Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 884/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1, art. 144 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 26 pkt 15a,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1, ust. 7, ust. 8, ust. 9,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 3  w zw. z art. 2
journal: Dz.U. 1966 nr 24 poz 151
law: Ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy L. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] , Zarząd Województwa D. będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (IŻ RPO WD), po rozpatrzeniu wniosku Gminy L. (dalej: skarżąca, beneficjent, gmina) o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] , określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] , o nazwie: "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] – zagospodarowanie oraz utworzenie i funkcjonowanie przestrzeni publicznych", realizowanego w ramach Działania 9.1 RPO WD 2007-2013.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano, że w dniu [...] maja 2010 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (zwana dalej IZ RPO WD) zawarła z Gminą umowę o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] - zagospodarowanie oraz utworzenie estetycznych i funkcjonalnych przestrzeni publicznych" nr [...] , w której jako podmiot realizujący projekt wskazano Zarząd Gospodarki Mieszkaniowej, ul. [...] L. .

Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...], stanowiącej nie więcej niż [...]% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...]. W dniu [...] grudnia 2010 r. strony podpisały aneks do umowy nr [...] , zmieniający kwotę dofinansowania na [...] oraz kwotę wydatków kwalifikowalnych projektu na [...] W dniu [...] grudnia 2011 r. zawarto aneks nr [...] , zmieniający kwotę dofinansowania na [...] oraz kwotę wydatków kwalifikowalnych projektu na [...]. Następnie w dniu [...] czerwca 2012 r. zawarto aneks nr [...] , który pozostawił kwotę dofinansowania oraz kwotę wydatków kwalifikowalnych na niezmienionym poziomie.

Gmina otrzymała powyższe dofinansowanie w postaci refundacji kosztów na podstawie 8 wniosków o płatność, składanych w terminach od dnia [...] czerwca 2010 r. do dnia [...] lipca 2012 r.

W wyniku kontroli przeprowadzonej w okresie [...] października 2012 r. – [...] listopada 2012 r. przez Wydział Kontroli Zadań RPO Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. obejmującej prawidłowość udzielenia zamówień publicznych (zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty Komisji Europejskiej) stwierdził uchybienia. Na skutek tego organ wszczął z urzędu postępowanie, a następnie decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] określił na [...] zł kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] , w całości stanowiącą środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu organ powołał się na wyniki powyższej kontroli, która stwierdziła m.in. uchybienia ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z realizacją projektu i udzielaniem czterech zamówień przeprowadzonych w trybie ustawowym.

W zamówieniu publicznym pn. "Przebudowa zagospodarowania terenu przestrzeni publicznych w rejonie ul. [...] w L. dotyczący programu Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] " Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. z 2010 r. Nieprawidłowości dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający w Sekcji li Przedmiot zamówienia w Ogłoszeniu o zamówieniu (roboty budowlane), a także w rozdziale II SIWZ wskazał nazwy produktów i producentów, co ograniczyło uczciwą konkurencję ze względu na fakt pozbawienia swobody w wyborze dowolnych materiałów. Naruszenie to skutkowało korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowalnych (art. 26 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 Rozporządzenia 1083/2006).

Dodatkowo Kontrolujący stwierdzili naruszenie §12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy p.z.p. z 2010 r. Zamawiający w SIWZ w rozdziale IV pkt 10 ppkt 1 zamieścił zapis:"(...) wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia winien złożyć każdy z wykonawców z osobna (...)",czym nałożył w sposób nieuzasadniony na wykonawców, działających w ramach konsorcjum, obowiązek przedłożenia dodatkowych dokumentów. Naruszenie to skutkowało korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowalnych (uchwała nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. ze. zm. (tab. 4, poz. 5).)

W zamówieniu publicznym pn. "Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wnętrz blokowych w rejonie ul. [...] " Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy PZP z 2007 r. Zamawiający w SIWZ w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 zamieścił napis: "(...) wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia, wypis z rejestru przedsiębiorców lub zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej winien złożyć każdy z wykonawców z osobna" (zgodnie z Informacją pokontrolną: "(...) wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia winien złożyć każdy z wykonawców z osobna (...)"). Naruszenie to skutkowało korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowalnych (uchwała nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17 maja 2011 r. ze. zm. (tab. 4, poz. 5).)

Dodatkowo kontrolujący stwierdzili naruszenie przez Zamawiającego § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy PZP z 2007 r. Zamawiający aneksem nr [...] z dnia [...] września 2009 r. oraz aneksem nr [...] z dnia [...] października 2009 r. zmienił treść pierwotnej umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. w § 2 dotyczącym terminu wykonania prac. Kontrolujący wskazali, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający (zarówno w SIWZ, jak i umowie o udzielenie zamówienia publicznego) nie przewidział możliwości dokonania zmiany oraz nie określił warunków takiej zmiany. Naruszenie skutkowało korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowanych (uchwała nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17.05.2011 r. ze. zm. (tab. 1, poz. 24)).

W zamówieniu publicznym pn. "Nadzór w imieniu inwestora realizacji inwestycji w ramach projektu Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] - zagospodarowanie oraz utworzenie estetycznych i funkcjonalnych przestrzeni publicznych". Kontrolujący stwierdzili naruszenie przez Zamawiającego § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r. Zamawiający zażądał bowiem na druku stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ złożenia przez potencjalnych wykonawców następującego oświadczenia: "Dokonaliśmy wizji lokalnej na placu budowy". Kontrolujący podali, iż art. 25 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r. wskazuje, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a ponadto wymagane przez Zamawiającego oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej mogło wpłynąć na decyzję o nieprzystępowaniu potencjalnych wykonawców do postępowania. Naruszenie to skutkowało korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowalnych (uchwała nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17.05.2011 r. ze. zm. (tab. 4, poz. 8)).

Ponadto Zamawiający w SIWZ w rozdziale IV pkt 6 ppkt 1 zamieścił napis: "(...) wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia winien złożyć każdy z wykonawców z osobna(...)"). W opinii Kontrolujących, Zamawiający poprzez nałożenie w sposób nieuzasadniony na wykonawców, działających w ramach konsorcjum, obowiązku przedłożenia dodatkowych dokumentów, naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r. Naruszenie to skutkowało korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowalnych (uchwała nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17.05.2011 r. ze. zm. (tab. 4, poz. 5).

W zamówieniu publicznym pn. "Nadzór archeologiczny realizacji inwestycji w ramach projektu Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] - zagospodarowanie oraz utworzenie estetycznych i funkcjonalnych przestrzeni publicznych" Kontrolujący stwierdzili naruszenie przez Zamawiającego §12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r. Zamawiający w SIWZ w rozdziale IV pkt 6 ppkt 1 zamieścił napis: "(...) wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia winien złożyć każdy z wykonawców z osobna(...)". Naruszenie to skutkowało korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowalnych (uchwałą nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17.05.2011 r. z późn. zm. (tab. 4, poz. 5).

Dodatkowo w ramach ww. postępowania Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie przez Zamawiającego § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy PZP z 2010 r. z uwagi na zamieszczenie w rozdziale VI pkt 4 SIWZ zapisu: "Wykonawca nie może powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcom". Jak wskazali Kontrolujący, Zamawiający naruszył regulację prawną, która wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Natomiast z treści SIWZ nie wynika specyfika przedmiotu zamówienia uprawniająca do ograniczenia podwykonawstwa. Naruszenie to skutkowało korektą finansową w wysokości [...]% (uchwałą nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17.05.2011 r. ze. zm. (tab. 4, poz. 5).

Zespół kontrolujący stwierdził również naruszenie przez Zamawiającego § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r. Kontrolujący ustalili, że Zamawiający zażądał na druku stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ złożenia przez potencjalnych wykonawców następującego oświadczenia: "Dokonaliśmy wizji lokalnej na placu budowy". Kontrolujący wskazali, iż art. 25 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r. określa, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a ponadto wymagane przez Zamawiającego oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej mogło wpłynąć na decyzję o nieprzystępowaniu potencjalnych wykonawców do postępowania z uwagi na chociażby dużą odległość siedziby wykonawcy od miejsca realizacji zamówienia. Stwierdzone naruszenie skutkowało korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowalnych (uchwała nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17.05.2011 r. z późn. zm. (tab. 4, poz. 8).

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że aby można było mówić o wystąpieniu nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków unijnych, winny wystąpić trzy przesłanki, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm., dalej także rozporządzenie nr 1083/2006). Są to: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego i szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ zwrócił uwagę na to, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym UE nie jest obligatoryjne. Do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy bowiem możliwość jego wystąpienia. W rozpatrywanej sprawie beneficjent zdaniem organu wypełnił dyspozycję powołanej regulacji. Naruszył bowiem przepisy min. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej także p.z.p.). W taki sposób nie dochowano postanowień § 12 umowy o dofinansowanie, obligującego beneficjenta do prawidłowego stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Organ uznał zatem, że niewłaściwie przeprowadzona procedura mogła doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Mając to na uwadze organ powołując się na art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., zwana także dalej u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz § 12 pkt 14 umowy o dofinansowanie, ustalił korekty finansowe w wielkościach, 2%, 5 % i 10 % faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych. Wyniosło to w ostateczności kwotę [...] zł wraz z odsetkami. Przy ustaleniu wysokości korekty organ instancji powołał jako podstawę uchwałę nr 640/IV/11 Zarządu Województwa D. (tabela 4, poz. 3,5,8,24). Wskazał, że w celu ustalenia wysokości wymierzonej korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową z uwagi na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru potencjalnej szkody, która mogła zostać wywołana stwierdzonym naruszeniem przepisów.

Gmina wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Po rozpatrzeniu wniosku organ utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie.

Gmina nie podzielając stanowiska organu zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa zagospodarowania terenu przestrzeni publicznych w rejonie ul. [...] w L. dotyczący programu Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] - zagospodarowanie i utworzenie estetycznych funkcjonalnych przestrzeni publicznych "

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do sporządzenia niekonkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 (...), poprzez niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, iż w projekcie, w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej ze sporządzeniem niekonkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia;

3. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 23 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do dyskryminacyjnego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego;

4. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, iż w projekcie, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości.

II. W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,, Wykonanie dokumentacji projekt owo-kosztorys owej wnętrz blokowych w rejonie ul. [...] "

1.prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 23 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do dyskryminacyjnego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, iż w projekcie, w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z dyskryminacyjnym traktowaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

III. W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Nadzór w imieniu inwestora realizacji inwestycji w ramach projektu Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] - zagospodarowanie oraz utworzenie estetycznych i funkcjonalnych przestrzeni publicznych"

1.prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 23 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do dyskryminacyjnego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, iż w projekcie, w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z dyskryminacyjnym traktowaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

IV. W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,, Nadzór archeologiczny realizacji inwestycji w ramach projektu Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] - zagospodarowanie oraz utworzenie estetycznych i funkcjonalnych przestrzeni publicznych"

1.prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 23 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do dyskryminacyjnego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego naruszenie;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, iż w projekcie, w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z dyskryminacyjnym traktowaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego;

3. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do bezpodstawnego wyłączenia możliwości realizacji części przedmiotu zamówienia przez podwykonawców

4. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie nie wykazanie, iż w projekcie, w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z bezpodstawnym wyłączeniem możliwości realizacji części przedmiotu zamówienia przez podwykonawców.

IV. W odniesieniu do całości decyzji strona skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

1.art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp, poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 ufp, obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego;

3. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § kpa, poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechania podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z Taryfikatora "

Zarząd Województwa D. w obszernej odpowiedzi na skargę podtrzymał stanowisko z uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – zwana dalej ppsa) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego aktu w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa i jako taka winna zostać oddalona.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa D. z dnia [...] marca 2014 nr [...], którą organ ten utrzymał w mocy własną decyzję z [...] listopada 2013 r., którą określono Gminie L. kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę.

W wyniku kontroli czterech zamówień, Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP z 2010 r., art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r., art. 144 ust. 1 ustawy PZP z 2007 r., art. 25 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy PZP z 2010 r. Zdaniem Zarządu Województwa D. powyższe naruszenia stanowią "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. Nr 210 poz. 25 1 ze. zm.), zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Skutkiem powyższych nieprawidłowości organ powołując się na art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., zwana także dalej u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz § 12 pkt 14 umowy o dofinansowanie, ustalił korekty finansowe w wielkościach 2%, 5% i 10% faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych. Wyniosło to w ostateczności kwotę [...] zł wraz z odsetkami. Przy ustaleniu wysokości korekty organ instancji powołał jako podstawę uchwałę nr 640/IV/11 Zarządu Województwa D. (tabela 4, poz 5,8,24). Wskazał, że w celu ustalenia wysokości wymierzonej korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową z uwagi na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru potencjalnej szkody, która mogła zostać wywołana stwierdzonym naruszeniem przepisów.

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa D. stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu w ramach czterech wskazanych w decyzji umów nastąpiło z naruszeniem procedur, co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych koniecznością zwrotu przez beneficjenta dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę.

Istotą sporu w sprawie jest zatem ocena, czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie przepisów min art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust 5 PZP skutkujących powstaniem potencjalnej szkody po stronie beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie nałożeniem na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania kwoty [...] zł. Innymi słowy w przedmiotowej sprawie spór sprowadza się do oceny czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu dofinansowania, w zakresie zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując oceny w pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew bardzo obszernym wywodom w sprawie przedstawionych przez stronie skarżącą, dotyczących głównie interpretacji w zakresie następstw stwierdzonych okoliczności sprawy, sam stan faktyczny sprawy jest jasny i nie jest kwestionowany przez strony. Okolicznością niesporną jest, że Gmina L. w Sekcji II Przedmiot zamówienia w Ogłoszeniu o zamówieniu (roboty budowalne), a także w rozdziale II SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia oraz w "Ogólnej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych wskazała nazwy produktów i producentów

Zgodnie z treścią art. 29 ust.1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 113 z 2010 r. poz. 759 ze zm.) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 29 ust. 2 wymienionej ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie zaś z treścią art. 29 ust. 3 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Z przepisu art. 29 ust.3 wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie między innymi znaków towarowych. Pojęcie "znaku towarowego" określono w art.120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. nr 119 z 2003 r. poz.1117 ze zm.). Analiza art. 120 wskazuje, że znakiem towarowym jest każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej formy od towaru innej formy i oznaczeniem taki może być także wyraz. Nie ulega wątpliwości, iż nazwy własne użyte w zamówieniu przez stroną skarżącą są znakami towarowymi w rozumieniu art. 120 ustawy z 30 czerwca 2000r. Pozwalają bowiem odróżnić dany towar (np. ławki z asortymentu firmy "A" , rury poliestrowe firmy "B" , przewody [...] ) jednego producenta od takiego samego towaru innej firmy.

Z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. wynika, że posłużenie się przy opisie znakiem towarowym jest dopuszczalne po spełnieniu łącznie trzech następujących przesłanek:

a. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia,

b. gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

c. gdy wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W niniejszej sprawie strona skarżąca nie wykazała spełnienia tych przesłanek. Nie wyjaśniła bowiem, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazała również, że nie mogła opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń. Wreszcie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych nie dodała zapisu "lub równoważny". Podkreślenia przy tym wymaga, że oznaczenia równoważności nie może zastąpić użycie jakichkolwiek innych zwrotów, gdyż z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy wynika wprost, że Zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Instytucja Zarządzająca słusznie zatem – w ocenie Sądu - uznała, że wskutek naruszenia wymienionego przepisu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego dostępu do zamówienia (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p.). Dodać należy, że stwierdzenie tegoż naruszenia umożliwiło ustalenie nieprawidłowości użycia nazwy producenta odnośnie chociażby (już tylko) jednego z towarów, a nie tak jak sugeruje w skardze strona skarżąca kolejno względem wszystkich towarów.

Dokonując oceny kolejnego zarzutu naruszenia art. 23 ust. 1 w zw. z art. 7 p.z.p. wskazać należy, że również on jest niezasadny. Bezspornym jest, że Zamawiający zamieścił w SIWZ zapis stanowiący, że "wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia, wypis z rejestru przedsiębiorców lub zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej winien złożyć każdy z wykonawców z osobna".

Po pierwsze, wskazać należy, że w/w wymaganie w istocie czyni iluzoryczną istotę konsorcjum. Jeśli bowiem konsorcjum zwykle się zawiera po to, by wykonawcy, którzy samodzielnie nie dysponują wymaganym dla realizacji zamówienia potencjałem, mogli połączyć różne zasoby, to wymaganie, by każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie posiadał np. wszystkie decyzje i pozwolenia oraz by każdy z nich posiadał z osobna ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą w postępowaniu kwotę przeczy takiemu sensowi konsorcjum.

Zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to tyle, że wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie należy traktować w sposób łączny, tak, jakby posiadane przez poszczególnych członków konsorcjum walory stanowiły zasób wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu.

Po drugie, zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by realizacja przedmiotu zamówienia wymagała posiadania przez każdy z podmiotów, niezależnie od tego, jakie elementy zamówienia podmiot ten by realizował, posiadania wszystkich uprawnień. Oznacza to tyle, że Zamawiający wymagając od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego posiadał komplet wymaganych dokumentów, oświadczeń i zaświadczeń z których wynikałoby, że zarówno wysokość posiadanych środków finansowych, jego zdolność kredytowa, wysokość ubezpieczenia OC, dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy posiadanej wiedzy i doświadczenia spełniałoby wyznaczone minimalne progi zwielokrotniałoby - w przypadku wspólnego ubiegania się przez członków konsorcjum o zamówienie - wymóg w postępowaniu, a tym samym naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 23 ust. 1 p.z.p.

Dalej strona skarżąca nie zgadzała się z naruszeniem § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 p.z.p. z 2010 r. z uwagi na zamieszczenie w rozdziale VI pkt 4 SIWZ zapisu: "Wykonawca nie może powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcom".

Odnosząc się do tegoż naruszenia podnieść należy, że zgodnie z art. 36 ust. 5 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przy czym ciężar wykazania tej okoliczności wyłączającej możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom, a niewątpliwie wynikającej ze specyfiki przedmiotu zamówienia, spoczywa na Zamawiającym. Generalną bowiem zasadą – wynikającą z treści art. 36 ust. 5 p.z.p. – jest możliwość realizowania przedmiotu zamówienia przez podwykonawców. Tymczasem z akt sprawy nie wynika, jak słusznie uznał organ, aby Zamawiający w treści SIWZ wskazał w jakiej części lub całości nie dopuszcza podwykonawstwa, ani również przyczyn uzasadniających ograniczenie dopuszczalności podwykonawstwa. Nie wykazał również, dlaczego (i z jakich przyczyn) pełnienie nadzoru archeologicznego wymagało ograniczenia podwykonawstwa. Nie sposób zatem uznać, aby ogólna informacja, że "Wykonawca nie może powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcom" wyczerpała dyspozycję art. 36 ust. 4 p.z.p. Dlatego też w tej sytuacji nie można uznać, aby żądanie Zamawiającego w zakresie żądania przez niego osobistej realizacji zamówienia przez wykonawców było zasadne.

Przechodząc do dalszych zarzutów (naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) wskazać należy, że w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Jest to istota sporu rozpatrywanego w niniejszej sprawie.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich. Jak trafnie podkreślił organ, rozporządzenie to obowiązywało w chwili zawierania umowy z beneficjentem.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Te dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE".

Na tle powyższych rozważań podnieść należy, po pierwsze, że zgodnie z uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 2/14 z dnia 27 października 2014 r. – a wbrew twierdzeniom strony skarżącej – ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r, o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. 2009 Nr 84, poz. 712 ze zm.) nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Z treści tej uchwały wynika bowiem wprost, że "działania instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. przyznaje odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14 - dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i skorelowanym z nim art. 207 ust. 9 u.f.p., do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny zwieńczony wydaniem indywidualnego aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Za oczywiste należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - Dz. U. Nr 24, poz. 151 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu".

Po wtóre zaś podkreślić należy, że w dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPOWD, to jest dnia [...] maja 2010 r., obowiązywała uchwała Nr 1661/III/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. Korekty zostały natomiast wymierzone na podstawie Uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa D. z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Aczkolwiek skoro Taryfikator za kwestionowane przez stronę skarżącą naruszenia ustawy o zamówinach publicznych w obu tych uchwałach jest jednakowy (np. [...]%), to też nie sposób tylko z tej przyczyny przyjąć, aby zaskarżona decyzja winna zostać uchylona, gdyż dostrzeżone przez Sąd naruszenie nie miało istotnego wpływu na jej treść.

Jeśli idzie o argumentację dotyczącą braku wystąpienia szkody w ujęciu rozporządzenia 1083/2006 należy stwierdzić, że w świetle dokonanych ustaleń w rozpatrywanej sprawie zachodzą wszystkie trzy uregulowane tam elementy nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekt.

Jak zasadnie stwierdzono w zaskarżonej decyzji, nastąpiło naruszenie prawa polegające na poniesienie zrefundowanego wydatku niezgodnie z procedurami ujętymi w § 12 umowy z dnia 26 maja 2010 r. o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie przez stronę skarżącą przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP z 2010 r., art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r., art. 144 ust. 1 ustawy PZP z 2007 r., art. 25 ust. 1 ustawy PZP z 2010 r. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy PZP z 2010, a w konsekwencji naruszenie zapisu umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie to nastąpiło poprzez wskazane działanie gminy jako podmiotu gospodarczego biorącego udział we wdrażaniu pomocy. Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista, ale i również szkoda potencjalna, o którą w istocie chodzi w rozpatrywanej sprawie, wbrew sugestiom strony skarżącej. W przedmiotowej sprawie potencjalna szkoda wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości. Wypłacone skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników, gdyby treść SIWZ była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie i zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Nieuzasadniony jest wreszcie zarzut naruszenia przepisu art. 7, art. 10 kpa, art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. Sąd zauważa że w sprawie niniejszej postępowanie dowodowe zostało prawidłowo przeprowadzone, uzasadnienie faktyczne zaskarżonych decyzji jest prawidłowe i zawiera bardzo szczegółowe ustalenie faktów, na których oparły się orzekające organy, a którym nie przeczy sama strona skarżąca, ponadto uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa. Organy orzekające w sprawie wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń skarżącej. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a. wskazywanych w skardze, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Organ w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera ponadto wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera szczegółowe wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Strona nie była również pozbawiona czynnego udziału w postępowaniu, czego dowodzą akta sprawy.

Sąd nie dopatrzył się nadto naruszenia przez organ innych przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi. Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku