Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 93/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-04-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.7, art. 11, art. 12, art. 12a, art. 38 ust. 1 i 2, 4a pkt 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art.7, art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 56 ust. 2, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Wiesława Pierechod, Sędziowie sędzia WSA Renata Kantecka (sprawozdawca), sędzia WSA Wojciech Czajkowski, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2015r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa "[...]", pełniący zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2014r., poz. 1649, dalej "z.p.p.r.") funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007-2013 (dalej jako "IZ"), po rozpoznaniu odwołania Gminy P. (dalej jako "beneficjent", "skarżąca") utrzymał w mocy decyzję Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, pełniącego funkcję Instytucji Pośredniczącej dla osi VI Środowisko przyrodnicze (dalej jako "IP") z dnia "[...]" w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu środków, zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 31.682,28 zł.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, Instytucja Zarządzająca wskazała, że w dniu 19 lipca 2013r. IP zawarła z Gminą P. umowę o dofinansowanie projektu pn. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w P. , ul. "[...]".

W wyniku przeprowadzonej w dniach 14-15 kwietnia 2014r. kontroli projektu, stwierdzono nieprawidłowość polegającą na modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czym naruszono art.38 ust.4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako "PZP"). Uwzględniając wartość zamówienia i zapisy dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej "Taryfikator"), za stwierdzone naruszenie nałożono korektę finansową w wysokości 5%.

Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu określił następujący warunek udziału w postępowaniu: zamawiający uzna za spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jeżeli wykonawca będzie dysponował, co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, która może pełnić funkcję kierownika robót budowlanych (sekcja III.3.4 lit.a, ogłoszenie o zamówieniu z dnia "[...]"). W dniach 15 i 17 lipca 2013r. do zamawiającego wpłynęły zapytania, na które udzielił on odpowiedzi na podstawie art.38 ust.1 i 2 PZP, w dniu 19 lipca 2013r.. W odpowiedzi na jedno z zapytań zamawiający dokonał zmiany treści warunku udziału w postępowaniu – uznał, że wykonawca spełni warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jeżeli wykaże, że będzie dysponować osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia funkcji kierowania robotami budowlanymi. W konsekwencji tego kontrolujący stwierdzili, że zamawiający dokonał zmiany treści warunku udziału w postępowaniu, co zgodnie z art.38 ust.4a PZP powinno prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, czego następstwem powinna być zmiana ogłoszenia zamieszczona w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający nie dokonał takiej zmiany ogłoszenia.

Po doręczeniu beneficjentowi informacji pokontrolnej, beneficjent wniósł zastrzeżenia do treści poczynionych ustaleń i odmówił jej podpisania. IP podtrzymała swoje stanowisko i wezwała beneficjenta do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej jako "u.p.f."). W piśmie z dnia 8 lipca 2014r.. beneficjent podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w poprzednim piśmie, wskazał na brak podstaw do nałożenia korekty finansowej.

Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu do zwrotu środków, IP wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie. W decyzji z dnia "[...]" IP stwierdziła, że beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w P., ul."[...]" , naruszył art.38 ust.4a pkt 1 PZP, co doprowadziło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art.207 ust.1 pkt 2 u.p.f.

W odwołaniu od opisanej decyzji beneficjent zarzucił bezzasadne nałożenie korekty finansowej, w sytuacji gdy naruszenie art.38 ust.4a pkt 1 PZP, którego się dopuścił ma charakter proceduralny i nie powoduje szkody w budżecie Unii Europejskiej oraz nie wyczerpuje znamion nieprawidłowości w myśl art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. nr 210, poz. 25 ze zm.).

Odnosząc się do argumentów beneficjenta stwierdziła, że zamieszczenie na stronie internetowej zamawiającego, zamiast w Biuletynie Zamówień Publicznych, informacji o zmianie warunku udziału w postępowaniu, nie było wystarczające. Wskazała, że beneficjent nie kwestionował poczynionych ustaleń faktycznych, że w związku z udzieleniem zamówienia publicznego na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego doszło do naruszenia art.38 ust.4a pkt 1 PZP.

Powyższe skutkowało wymierzeniem korekty finansowej w oparciu o zapisy Taryfikatora – za naruszenie ww. przepisu poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu – zgodnie z Tabelą 4 pkt 4, o wartości 5 %. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z § 12 ust. 11 umowy o dofinansowanie w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych, IP ma prawo wymierzyć beneficjentowi odpowiednią korektę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w Taryfikatorze. Zastosowanie Taryfikatora jest korzystne dla beneficjenta, gdyż w przypadku stwierdzenia naruszeń procedury udzielania zamówień IP ma prawo odmówić refundacji wydatków albo zażądać ich zwrotu w przypadku wcześniejszej wypłaty (zgodnie z § 1 ust. 10 w zw. z § 1 pkt 44 umowy o dofinansowanie).

Następnie IZ stwierdziła, że w sprawie nie ma możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, gdyż skutki finansowe opisanego naruszenia PZP są trudne do oszacowania – nie można ustalić jaką cenę zaoferowałby potencjalny wykonawca, który ewentualnie mógłby zgłosić się do przetargu, gdyby beneficjent dokonał zmiany treści warunku udziału w postępowaniu, publikując ją w Biuletynie Zamówień Publicznych. Brak publikacji takiej zmiany w ww. Biuletynie spowodował zaś zawężenie kręgu zainteresowanych zamówieniem firm, inni potencjalni wykonawcy, nie mając takiej wiedzy zostali pozbawieni możliwości złożenia swoich ofert. W konsekwencji powyższego w sprawie zastosowano metodę wskaźnikową (pkt 4 ppkt b Taryfikatora). Powołując orzeczenia sądów administracyjnych IZ wskazała, że wystarczającą przesłanką do nałożenie korekty jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, a nie wystąpienie konkretnej szkody finansowej. W niniejszej sprawie potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE polegały na tym, że w sprawie o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów, którzy mogli wykonać przedmiotowe zadanie za niższą kwotę.

Reasumując IZ stwierdziła, że beneficjent naruszył art.38 ust.4a pkt 1 PZP, a co za tym idzie § 2 ust.10, § 4 ust.3 i § 1 pkt 44 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 5.3 Ogólnych warunków uznania wydatku za kwalifikowany wskazanych w wytycznych w sprawie kwalifikowalności. Tym samym doszło do wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art.7, art.77 i art.107 §3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2013r. poz. 267, dalej "k.p.a."), polegające na nie poczynieniu ustaleń faktycznych i na niedostatecznym uzasadnieniu decyzji w zakresie wpływu stwierdzonego stanu faktycznego na zaistnienie bądź możliwość zaistnienia szkody w związku z nie dopełnieniem wymogu formalnego przewidzianego w art.38 ust.4a pkt 1 PZP przez skarżącą jako zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego pod wskazaną nazwą,

- art.207 ust.1 pkt 2 i ust.12 u.f.p., polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że w sprawie miało miejsce wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów z naruszeniem zasad, o których mowa w art.184 u.f.p., co implikuje zwrotem tych środków,

- art.98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/20006, poprzez ustalenie, że zaistniały przesłanki do zastosowania korekty finansowej.

Mając powyższe na uwadze, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji IP oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Wskazała, że nie każde naruszenie w zakresie udzielania zamówienia publicznego przesądza o nieprawidłowości, która stanowiłaby podstawę do sankcjonowania działania lub zaniechania zamawiającego. Skutek nałożenia korekty finansowej wywołują zdarzenia stanowiące nieprawidłowość w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. O "nieprawidłowości" można mówić gdy spełnione są kumulatywnie trzy przesłanki: naruszenie prawa wspólnotowego, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym UE. Uchybienie skarżącej o charakterze czysto proceduralnym, nie spowodowało jakiejkolwiek szkody w budżecie UE i nie zostało w żaden sposób wykazane, by mogło tę szkodę spowodować. Nie wykazano, by publikacja treści zmienionego SIWZ na stronie internetowej BIP beneficjenta, z pominięciem BZP naruszyła zasady uczciwej konkurencji, poprzez zawężenie kręgu osób zainteresowanych zamówieniem, a tym samym stworzyła możliwość uszczuplenia środków unijnych. Każdy zainteresowany udziałem w postępowaniu wiedział o dokonanej zmianie SIWZ, bowiem nie jest możliwe złożenie oferty z pominięciem strony internetowej zamawiającego. Dodatkowo wskazała, że przy wartości kosztorysowej zamówienia 1.308.906,97 zł, spośród 7 ofert wybrano najtańszą na kwotę 892.074,17 zł, przy ofercie najwyższej w kwocie 1.096.458,80 zł. Potencjalnie oferta z jeszcze niższą ceną podlegałaby odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, na podstawie art.90 ust.1 PZP.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie rozważań Sądu stwierdzić należy, że stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, albo stwierdzenia nieważności orzeczenia. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez Instytucję Zarządzającą decyzja, utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję Instytucji Pośredniczącej, zobowiązującą skarżącą do zwrotu środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Była to decyzja wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego oraz szczegółowymi przepisami ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Należy przy tym zwrócić uwagę, że wymienione przepisy powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem regulacje krajowe dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiągnięciu wspólnych celów wynikających z prawa unijnego i realizacji polityki spójności.

Środki na dofinansowanie projektu pn. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w P. , ul. "[...]" wypłacane były skarżącej, jako beneficjentce Regionalnego Programu Operacyjnego "[...]" 2007-2013, na podstawie umowy zawartej w dniu 19 lipca 2013r.. W umowie określono szczegółowo zasady realizacji, prawa i obowiązki stron, konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości. Zgodnie z § 12 pkt 11 umowy, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych, IP ma prawo wymierzyć beneficjentowi odpowiednią korektę finansową, zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w Taryfikatorze wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". W myśl § 2 pkt 10 umowy, w przypadku gdy beneficjent jest zobowiązań do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami. Z kolei § 1 pkt 44 umowy stanowi, że wydatek poniesiony niezgodnie z zasadami określonymi przez IZ (np. w wytycznych w prawie kwalifikowalności wydatków), bez zachowania procedur nie może podlegać refundacji.

W rozpoznanej sprawie stan faktyczny nie jest kwestionowany. Skarżąca prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. W ogłoszeniu o zamówieniu, skarżąca podała, że uzna za spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jeżeli wykonawca będzie dysponował, co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, która może pełnić funkcję kierownika robót budowlanych. Ogłoszenie to zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia "[...]". Termin składania ofert wyznaczono na dzień 25 lipca 2013r.. W dniu 19 lipca 2013r. skarżąca udzieliła, w trybie art.38 ust.1 i 2 PZP, odpowiedzi na kierowane do niej pytania. W odpowiedzi na jedno z nich dokonała zmiany treści warunku udziału w postępowaniu – uznała, że wykonawca spełni warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jeżeli wykaże, że będzie dysponować osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia funkcji kierowania robotami budowlanymi. Nie dokonała przy tym zmiany treści ogłoszenia o zmówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a jedynie na swojej stronie internetowej.

Takim działaniem skarżąca naruszyła art.38 ust.4a pkt 1 PZP, zgodnie z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamiesza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8.

Sporna w sprawie jest ocena skutków prawnych powyższego naruszenia w świetle prawa polskiego i wspólnotowego - istnienia obowiązku zwrotu części dofinansowania. Według skarżącej opisane naruszenie, które ma charakter formalny, nie spowodowało żadnej szkody w budżecie unijnym. W zaskarżonej decyzji wyrażono natomiast stanowisko, że naruszenie prawa, którego dopuściła się skarżąca wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów.

Zasady i tryb udzielania zamówień publicznych określone zostały w ustawie Prawo zamówień publicznych. W art.7 ust.1 tej ustawy wskazano, że celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zatem z powyższym przepisy PZP mają być tak stosowane, by w sposób najpełniejszy zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sposób zamieszczania ogłoszeń o zamówieniach, który jest jednym z przejawów jawności postępowania i ma na celu realizację ww. zasad, uregulowany został szczegółowo w art.11, 12 i 12a PZP. Od prawidłowości ogłoszenia o zamówieniu zależy bowiem równa dostępność do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców.

Naruszenie obowiązków związanych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu i zmian treści SIWZ godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, gdyż skutkuje podziałem kontrahentów na lepiej i gorzej traktowanych – gorzej traktowani byliby kontrahenci korzystający z informacji zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wskazać przy tym należy, że wprowadzenie do PZP wskazanego przepisu art.38 ust.4a (na mocy ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. nr 171, poz.1058), jak wynika z uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej (druk sejmowy VI kadencji nr 471) nastąpiło wskutek uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej w zakresie zgodności przepisów PZP z dyrektywami wspólnotowymi oraz przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, które dotyczyły m.in. zapewnienia zgodności treści SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu. Jak wskazano, w większości przypadków wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się z SIWZ. Niezgodność SIWZ z treścią ogłoszenia może zatem prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może, w ocenie Komisji Europejskiej, być uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia o zamówieniu w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według Komisji Europejskiej, informacja o zmianie SIWZ powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jakie towarzyszyły pierwotnej publikacji.

Z powyższego wynika, że różnicowanie treści informacji o elementach SIWZ w zależności od miejsca publikacji tych informacji, uznawane jest za istotne uchybienie, mogące mieć wpływ na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia zasad określonych w art.7 PZP nie jest konieczne, czy też potrzebne wykazanie, że rzeczywiście doszło do naruszenia konkurencyjności (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014r., sygn. akt II GSK 1980/12, z dnia 21 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1960/13, publ. CBOIS).

W rozpoznanej sprawie Sąd w podziela stanowisko IZ, że brak publikacji opisanych zmian ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych mógł spowodować zawężenie kręgu podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Obowiązków informacyjnych zamawiającego nie można interpretować tylko w aspekcie zwykłej formalności, bez istotnego wpływu na wyniki przetargu. Obowiązki te warunkują przejrzystość procedur, co wpływa na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów. Wymagania jakie muszą spełniać wykonawcy należą do istotnych elementów SIWZ. Zawężenie wymogów stawianych wykonawcy do dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia funkcji jedynie kierowania robotami budowlanych, z pominięciem uprawnień do ich projektowania, może mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów, a co za tym idzie na ostateczny wynik procedury przetargowej.

Odwołując się do treści art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który definiuje pojęcie "nieprawidłowości", jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stwierdzić należy, że nie budzi wątpliwości, iż szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia ww. przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013r., sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013r., sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014r., sygn. akt II GSK 919/13, publ. CBOIS).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z ogłaszaniem informacji o zamówieniach. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym wypełnieniu obowiązków informacyjnych zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

Obowiązkiem organu krajowego, w świetle art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jest skonfrontowanie działania lub zaniechania beneficjenta z konkretnym wzorcem zachowania i ustalenie, czy doszło do jego naruszenia. W przypadku potwierdzenia takiego stanu, organ zobligowany jest do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie bowiem z art.98 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1) i dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej, państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

Zgodnie natomiast z art. 56 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wydatki o których mowa w tym przepisie, muszą spełniać określone prawem warunki, w tym między innymi warunek, że zasady kwalifikowalności ustanowione na podstawie ust. 4 przewidują kwalifikowalność takich wydatków, a zgodnie z ust. 4 tego przepisu, zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy) i obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego.

W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 35 ust. 3 z.p.p.r., Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, został upoważniony do tego, aby w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych, między innymi, w zakresie korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b), sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (pkt 10) oraz innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych (pkt 11). Realizacja tych kompetencji skutkowała wydaniem "Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013" oraz dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowiącego instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.

Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą skarżąca zawarła z Instytucją Pośredniczącą, które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów, do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p..

Reasumując, w ocenie Sądu, IZ prawidłowo ustaliła, że skarżąca naruszając obowiązki związane z udzielaniem zamówienia publicznego dopuściła się nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu części środków na podstawie art.207 u.f.p.

Ze względu na trudne do oszacowania skutki naruszenia dla budżetu unijnego (brak możliwości ustalenia wpływu potencjalnie mniejszego zainteresowania oferentów zamówieniem), prawidłowe było zastosowanie metody wskaźnikowej (skutkowało to zastosowaniem 5 % wskaźnika nałożonej korekty).

W świetle powyższego zarzut naruszenia art.7, 77 i 107 §3 k.p.a., poprzez brak ustaleń faktycznych i niedostatecznego uzasadnienia decyzji w zakresie wpływu stwierdzonego stanu faktycznego na zaistnienie, bądź możliwość zaistnienia szkody , jest niezasadny. Wbrew zarzutom skargi, organ wykazał możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Przedstawiona przez niego argumentacja jest prawidłowa i przekonująca. W konsekwencji poczynionych ustaleń faktycznych prawidłowo zastosowano art.207 w związku z art.184 u.f.p. oraz art.98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Z tych przyczyn, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a skarga podlega, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddaleniu jako nieuzasadniona.