Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 711/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Maria Zawadzka Protokolant Starszy referent Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r. sprawy ze skarg A S.A. w W na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 3 lipca 2013 r. nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmian zezwolenia skargi oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia [...] 2013 r. po rozpatrzeniu wniosków A S.A. z siedzibą w W o zmianę wcześniej wydanych zezwoleń na urządzanie gier losowych na automatach o niskich wygranych, działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj.: Dz.U. z 2012, poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8 oraz art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), odpowiednio:

- w decyzji nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r., nr [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach Drink Bar U, T, ul. P na lokalizację Restauracja A, K, ul. P;

- w decyzji nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r., nr [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach Bar P, K, os. G na lokalizację Pizzeria H, B, ul. L;

- w decyzji nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r., nr [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach Klub B, T, ul. M na lokalizację Bar S, K, ul. W;

- w decyzji nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r., nr [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach Cafe R, G, ul. H na lokalizację Bar nad B, B, ul. N;

- w decyzji nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r., nr [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach Bar M, T dz. [...] na lokalizację Kawiarnia M, P, ul. R;

- w decyzji nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r., nr [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach Sklep Ogólno-Spożywczy, C, ul. S na lokalizację Kawiarnia W, C, ul. R,

- w decyzji nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r., nr [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach Sklep A, K, ul. K na lokalizację Bar C, B, ul. W.

W uzasadnieniach decyzji organ wskazał, że pismami datowanymi na 7 marca 2013 r. i 15 marca 2013 r. złożone zostały wnioski Spółki o dokonanie zmiany – w określonych zakresach - wydanego w 2008 r. i opisanego wyżej zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...].

W uzasadnieniu wniosków Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazując, że wobec bezskuteczności i niemożności stosowania przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, to jest wobec zakazu zmiany zezwoleń w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, z uwagi na brak jego notyfikacji, należy uznać, że wnioskowana zmiana jest dopuszczalna i zasadna.

Organ ustalił, że zgodnie z brzmieniem art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Ponadto, przepis art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie [o grach hazardowych] dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Stosownie zaś do brzmienia przepisu art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem w przepisach zawarty jest wyraźny zakaz ustawowy, uniemożliwiający dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Organ odnosząc się do stwierdzenia Spółki o bezskuteczności i niemożności stosowania przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wyjaśnił, że przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, czy konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych (tj. art. 129 ust 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. "dyrektywa notyfikacyjna" (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), dalej "dyrektywa 98/34/WE". Przepisy te dotyczą odpowiednio:

- umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2);

- zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2);

- zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1).

Z treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. sprawy: C-213/11 wynika, że Trybunał nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny na temat charakteru norm prawnych będących przedmiotem zapytań prejudycjalnych skierowanych przez WSA w Gdańsku. Zadanie zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy, TSUE pozostawił sądowi krajowemu.

Wskazano, że w uzasadnieniach wniosków Spółka podniosła, że zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można ich egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych, a w myśl unormowań dyrektywy nr 98/34/WE, sądy krajowe i jednostki administracji publicznej mają obowiązek zaniechania stosowania takich przepisów technicznych, które nie zostały objęte procedurą notyfikacji.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE państwa członkowskie mają obowiązek niezwłocznego przekazywania Komisji Europejskiej wszelkich projektów przepisów technicznych (zdefiniowanych szczegółowo w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE), z zastrzeżeniem wskazanych w tej dyrektywie wyjątków (głównie określonych w art. 10 dyrektywy). Równocześnie, zgodnie z art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, państwa członkowskie co do zasady odraczają przyjęcie projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu przekazującego jej informację o projekcie wspomnianych przepisów technicznych.

W orzecznictwie TSUE ukształtował się pogląd, że dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę, w drodze kontroli prewencyjnej, swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej. Przy czym w opinii TSUE wskazana kontrola jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte wspomnianą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Równocześnie organ podkreślił, że regulacje dyrektywy 98/34/WE nie wskazują w żaden sposób konsekwencji prawnych związanych z przyjęciem przez państwo członkowskie przepisów technicznych w sytuacji równoczesnego zaniechania przez to państwo wywiązania się z jego obowiązku notyfikacyjnego. W szczególności dotyczy to kwestii mocy wiążącej oraz skutków prawnych krajowych przepisów technicznych, które nie zostały poddane procedurze notyfikacyjnej (art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE) czy też skutków prawnych obowiązku odroczenia przyjęcia przepisów technicznych (art. 9 dyrektywy 98/34/WE).

W wyroku z dnia 9 listopada 2012 r., I SA/Wr 1786/11 WSA we Wrocławiu wskazał, że "(...) nawet gdyby przyjąć, że notyfikacji powinien podlegać cały akt prawny to skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie miałby wpływu na wynik sprawy, bowiem nie można by powoływać się wówczas jedynie na regulacje techniczne [w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE], a nie całego aktu prawnego. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94, z dnia 8 lipca 2007 C 20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 r. C 267/03; z dnia 8 września 2005 r. C 303/04)".

Istotne jest przy tym, że w myśl stanowiska TSUE skutkiem zaniechania procedury notyfikacyjnej w odniesieniu do przepisów technicznych, regulacje takie mogą nie być stosowane przez sąd krajowy (ale również organ administracyjny). TSUE odwołuje się zatem wyraźnie do kategorii "stosowania" a nie "obowiązywania" tego typu przepisów, co oznacza, że nie uznaje za zasadne utraty mocy obowiązującej nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych, lecz opowiada się jedynie za brakiem możliwości ich stosowania przez organy krajowe.

Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła uprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Jest to akt prawny obowiązujący w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Sankcje wywiedzione przez TSUE z przepisów dyrektywy 98/34/WE ze względu na nienotyfikowanie krajowych przepisów technicznych nie są zatem równoznaczne z pozbawieniem tychże uregulowań ich mocy obowiązującej. Skutkiem tego ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane, w niczym nie zmienia faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego, z którego może być formalnie wyeliminowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Do tego czasu nie ma podstaw, by podważać moc obowiązującą tej ustawy poprzez twierdzenie, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Wniosek taki wypływa z ogólnych zasad prawa intertemporalnego, które musiałyby być w omawianym przypadku przestrzegane, bowiem z orzecznictwa TSUE wyraźnie wynika, że niestosowanie przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych musi następować na podstawie i zgodnie z wewnętrznymi regułami i zasadami danego krajowego porządku prawnego, w tym również w zgodzie z krajowym prawem intertemporalnym.

Zgodnie z poglądem ugruntowanym zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych jak również w doktrynie, w przypadku braku w danej ustawie wyraźnych norm przejściowych organy administracji powinny orzekać na podstawie stanu prawnego istniejącego w momencie wydania decyzji, jeżeli dana decyzja administracyjna ma charakter konstytutywny, a więc wywołuje swoje skutki prawne ex nunc. W razie zmiany stanu prawnego dokonanej ustawą, w której nie przewidziano przepisów międzyczasowych należy w przypadku decyzji administracyjnych skutecznych ex nunc stosować przepisy obowiązujące w chwili wydawania decyzji (przepisy nowe), nawet jeżeli postępowanie administracyjne w sprawie wydania tych decyzji zostało wszczęte pod rządami starego stanu prawnego. Z kolei w przypadku decyzji administracyjnych skutecznych ex tunc należy stosować przepisy obowiązujące w chwili wszczęcia postępowania, tj. przepisy stare.

W związku z tym organ podkreślił, że wszystkie decyzje administracyjne przyznające przedsiębiorcom uprawnienia do wykonywania określonej - reglamentowanej przez państwo - działalności gospodarczej (a zatem również zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przewidziane w ustawie z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) mają charakter decyzji administracyjnych konstytutywnych i wywołują one swoje skutki prawne ex nunc. Dlatego też ewentualne uznanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji niezastosowanie tego przepisu (jako nienotyfikowanego uprzednio Komisji) przez polskie sądy lub organy administracji doprowadziłoby jedynie do sytuacji, że zgodnie z ogólnymi zasadami polskiego prawa intertemporalnego trzeba byłoby wówczas zastosować w omawianym zakresie nową ustawę o grach hazardowych. Natomiast zastosowanie regulacji ustawy o grach hazardowych do postępowań administracyjnych w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczętych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych bezsprzecznie doprowadziłoby do umorzenia tych postępowań, względnie do wydania w tych sprawach decyzji odmownych, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje już prawnej możliwości wydawania zezwoleń na działalność w salonach gier na automatach, zaś uprawnienia do urządzania gier na automatach mogą być przyznawane jedynie w formie koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Inaczej mówiąc, z uwagi na odmienność regulacji odnoszących się do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zawartych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawie o grach hazardowych, wnioski o wydanie zezwoleń na prowadzenie omawianej działalności złożone pod rządami "starej" ustawy nie mogłyby zostać rozpatrzone pozytywnie pod rządami ustawy "nowej" ze względu na ich bezprzedmiotowość, co skutkowałoby opisanym wyżej konsekwencjami.

Równocześnie organ zauważył, że zgodnie z treścią preambuły dyrektywa 98/34/WE została ustanowiona w celu wspierania sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, obejmującego obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest m.in. swobodny przepływ towarów, czyli gdzie istnieje zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych i ma w swoim założeniu zapewniać możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych, tak aby na ile to możliwe unikać barier w handlu.

Ponadto zwrócił uwagę, że art. 114 TFUE, stanowiący podstawę prawną Traktatu, upoważnia instytucje Unii do wydawania aktów prawnych, których celem jest ustanowienie i sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, rozumianego jako obszar bez przeszkód w swobodnym przepływie towarów, osób, usług i kapitału. W oparciu o tę właśnie podstawę prawną TSUE nakazuje instytucjom unijnym wydawanie takich aktów prawa wtórnego, które przyczyniają się do znoszenia przeszkód (ograniczeń) w swobodnym przepływie.

W swoich orzeczeniach TSUE podkreślił także, że mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych dlatego został ustanowiony w dyrektywie 98/34/WE, ponieważ przepisy, które mieszczą się w jej zakresie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Na podstawie powyższego uprawniony jest wniosek, że przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Tego typu przepisami są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale sposobów sprzedaży towaru, a więc odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. W świetle orzecznictwa TSUE jeżeli dana regulacja krajowa o wskazanym charakterze wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów.

W ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym sporny przepis, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów. Omawiane regulacje nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z konkretnych towarów w obrocie prawnym, a równocześnie przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bardziej uciążliwe (prawnie lub faktycznie) dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier (wskazał to TSUE w punkcie 29 orzeczenia w połączonych sprawach C-213/11 C-214/11 C-217/11).

Powyższe przepisy nie kreują zatem żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają, a jedynie regulują pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Normy te ustalają zatem sposoby postępowania przedsiębiorców, w sytuacji gdy chcą oni używać wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji, natomiast nie regulują bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skutkiem tego, iż nie stanowią one przeszkody w swobodnym przepływie towarów, przepisów tych nie można uznać za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objęte koniecznością ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ zwrócił uwagę, że TSUE w punktach 35-40 orzeczenia w połączonych sprawach C-213/11 C-214/11 C-217/11 wyraźnie wskazał, że otwartą kwestią jest jedynie możliwość ewentualnego zaliczenia przepisów ustawy o grach hazardowych do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

W myśl tej regulacji "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ugruntowane orzecznictwo TSUE precyzuje, że pod wskazanym pojęciem należy rozumieć warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Z punktu 39 ww. orzeczenia TSUE wynika, że o uznaniu przepisów ustawy o grach hazardowych dotyczących zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych za tego rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji za regulację techniczną decyduje m.in. okoliczność, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Zdaniem organu nie ma wątpliwości, że omawiane automaty do gier o niskich wygranych można, z technicznego punktu widzenia, tak przeprogramować (powtórnie zaprogramować), aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. Zasadny jest przy tym wniosek, że to dalsze wykorzystywanie może następować zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Równocześnie organ podkreślił, że bez wskazanej powyżej ingerencji technicznej automaty te mogą nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych zarówno w kraju jak i za granicą. W tym kontekście organ zauważył, że w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mowa jest jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, a nie o "obrocie krajowym", zatem przepis ten nie przesądza, że istotny wpływ "innych wymagań" na obrót produktem koniecznie musi występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego (zasadnym wydaje się więc przyjęcie, iż potencjalny, a przy tym dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań"). Uprawniona jest więc teza, że skoro automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal eksploatowane zarówno w kraju jak i poza jego granicami, to nie ma przesłanek do uznania, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, dopuszczające taką możliwość, miały "istotny wpływ na obrót" tymi produktami w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Dodatkowo organ stwierdził, że zarówno literalne brzmienie przepisu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Jak wskazano powyżej przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny".

Niezależnie od powyższego organ zauważył, że TFUE zawiera klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczanie swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. l TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. l w zw. z art. 62 TFUE). W myśl art. 36 TFUE przepisy Traktatu o zakazie ograniczeń w swobodnym przepływie towarów "nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej". Natomiast zgodnie z art. 52 ust. 1 TFUE (w zw. z 62 TFUE) przepisy Traktatu odnoszące się do swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług nie wykluczają dopuszczalności wprowadzania określonych w tym zakresie ograniczeń uzasadnionych względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

W świetle powyższego uprawniony jest pogląd, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią środek do ochrony dóbr i wartości, określonych w powołanych przepisach, bowiem jednoznacznie służą ochronie moralności publicznej, porządku i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, a także zdrowia ludzi (m.in. poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich). Wszystkie zagrożenia związane z rynkiem gier hazardowych były na tyle wysokie, że niezbędne stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowania ograniczeń dotyczących tej branży. Niemniej jednak ograniczenia te wprowadzono stosując dozwolone klauzule bezpieczeństwa przewidziane we wskazanych przepisach TFUE.

Organ zaznaczył, że kraje członkowskie mają obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów ww. dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym zachowaniu swobody w zakresie stosowanej polityki hazardowej celem osiągnięcia przez dany kraj członkowski pożądanych skutków zarówno ekonomicznych, jak i społecznych. Wyrazem tego jest delegalizacja przez niektóre kraje członkowskie określonych form hazardu jak również zróżnicowanie stawek podatku od gier. Taka sytuacja jest wynikiem dyrektywy z dnia 12 grudnia 2006 r. nr 2006/123/WE parlamentu Europejskiego i Rady, dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. Dyrektywa ta reguluje m.in. kwestie konkurencyjności jak i swobody świadczenia usług oraz swobodę przedsiębiorczości wewnętrznego rynku usług. Organ podkreślił, że motyw 25 przedmiotowej dyrektywy stanowi: "z zakresu zastosowania mniejszej dyrektywy powinna zostać wyłączona działalność hazardowa, w tym gry losowe i zakłady wzajemne, ze względu na specyficzny charakter takiej działalności, która wymaga realizacji przez państwa członkowskie polityk związanych z porządkiem publicznym i ochroną konsumentów".

Zdaniem organu przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wypełniają również wskazówki wynikające z orzeczeń TSUE, w których Trybunał wskazał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny regulować działalność w zakresie gier hazardowych, w świetle przepisów TFUE. I tak w myśl stanowiska TSUE w szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. O ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TSUE są spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli.

Jednocześnie TSUE wskazywał, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione. W tym kontekście względy moralne, religijne lub kulturowe, jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego.

W orzecznictwie TSUE podkreślono również, że w ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania. Państwa członkowskie mogą również wprowadzić system uprzednich zezwoleń administracyjnych na działalność w zakresie gier hazardowych, z tym, iż ów system zezwoleń powinien opierać się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej ustawa o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z omówionego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim TSUE. Ustawa ta zmierza więc w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. Natomiast system zezwoleń wprowadzony przez ten akt spełnia wymogi stawiane przez TSUE, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. Skutkiem tego, że powyższa ustawa spełnia wymogi zakreślone przez orzecznictwo TSUE, nie podlegała ona obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, bowiem przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z takiego obowiązku ich uprzedniego notyfikowania w świetle art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Końcowo organ wskazał, że jego stanowisko o braku technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc również art. 135 ust. 2, znajduje potwierdzenie orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1899/12 Sąd wskazał (odnosząc się do wyroku w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), że zgodnie ze stanowiskiem TSUE przepisy powołanej ustawy jedynie "potencjalnie" stanowią przepisy techniczne. Korzystając zaś z pozostawionej przez TSUE polskim sądom krajowym swobody w ocenie, czy przepisy te rzeczywiście stanowią przepisy techniczne, Sąd w omawianym rozstrzygnięciu doszedł do wniosku, że taka kwalifikacja wskazanych regulacji byłaby niezasadna, podnosząc, iż nie tyle ograniczają one działalność w zakresie gier hazardowych, co raczej mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie ze sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa. Zdaniem WSA przyjęcie innej interpretacji, doprowadziłoby "w istocie do przekreślenia pewności i trwałości systemu prawnego Państwa". Ponadto Sąd podkreślił, że polskie organy władzy publicznej dokonały już własnej kwalifikacji omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych i doszły w wyniku tej oceny do wniosku, że w ustawie tej nie ma przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Polskie organy władzy muszą zatem obecnie procedować zgodnie z tą właśnie zasadniczą konkluzją. Jeżeli zaś Komisja Europejska ewentualnie dojdzie w przyszłości do wniosku, że konkluzja ta jest niewłaściwa, to przecież zawsze zachowuje ona kompetencję do tego, by wdrożyć przeciwko Polsce stosowne postępowanie o naruszenie zobowiązań traktatowych (art. 258 TFUE). Jak dotychczas jednak wdrożenie takiego postępowania nie nastąpiło.

W innym orzeczeniu (wyrok z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt: III SA/Gl 1703/12) Sąd przyjął, że nawet jeżeli by uznać niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie wymagały ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości. Sąd podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie wyklucza dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych. Można je użytkować do czasu wygaśnięcia zezwolenia lub certyfikatu, wstawić do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramować do używania jako urządzenie do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych, czy też do gier wysokohazardowych prowadzonych w kasynach.

Konkludując organ stwierdził, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie daje podstaw do twierdzenia, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest bezskuteczny i nie ma możliwości jego stosowania.

A Spółka Akcyjna z siedzibą w W złożyła od powyższych decyzji odwołania, wnosząc o ich zmianę poprzez uwzględnienie w całości wniosku o zmianę zezwolenia. Zarzuciła bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 cyt. ustawy, podczas gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu zarzutów skarżąca podkreśliła, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a zatem również regulacji zakazującej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy, jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (F i in.), w przedmiocie pytań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku odnośnie do interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w świetle przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1) ustawy o grach hazardowych udzielił następującej odpowiedzi: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Uwzględniając pełną treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., podkreślono, że Trybunał co do zasady przesądził o charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

Przekonanie powyższe wynika w szczególności ze sposobu skonstruowania wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., charakterystycznego dla wyroków TSUE stwierdzających techniczny charakter unormowań krajowych, jak również z dokonanego przez Trybunał expressis verbis zakwalifikowania przepisu z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako "przepisu technicznego", w sytuacji, gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów o niskich wygranych realizowanie są właśnie przepisami z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nadto za "technicznym" charakterem powyższych przepisów zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, jednoznacznie przemawiają także kryteria wskazane przez TSUE na użytek Sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych przez TSUE w punktach 38-39 wyroku.

Trybunał wskazuje bowiem na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji przesądza stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby (a w perspektywie likwidację) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zarazem TSUE nawiązuje do możliwości zaprogramowania (przeprogramowania) automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach, wskazując jednocześnie, że "przeprogramowanie" takie - niejako wymuszone przez przepisy likwidujące inne miejsca urządzania gier na automatach - powodowałoby istotną zmianę właściwości automatu o niskich wygranych, a zatem de facto spełniałoby warunek zaklasyfikowania spornych przepisów jako technicznych, właśnie poprzez ową istotną zmianę właściwości produktu.

Wyrok Trybunału dotyczy interpretacji przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, stąd też język użyty w tym wyroku jest skorelowany z językiem użytym w treści interpretowanej nim dyrektywy. Dyrektywa 98/34 stanowi zaś o obowiązku notyfikowania "przepisów technicznych", w skład których wchodzą również "inne wymagania", których cechą rozpoznawczą jest właśnie nie tyle wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, co - ujmując precyzyjnie - "możliwość wpływu na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót".

Tym samym zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sformułowania ujęte w szeroko rozumianym kontekście przypuszczenia, przykładowo "zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń (...) może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 wyroku), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane (...)/ co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt 39 wyroku), czy też "przepisy krajowe tego rodzaju (...), które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" (...) w razie ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu" (pkt 40 wyroku), w pełni korespondują z treścią dyrektywy 98/34 i w niczym nie osłabiają jednoznaczności i stanowczości wykładni Trybunału.

Strona odwołująca się podniosła również, że powyższe brzmienie dyrektywy 98/34 wynika bezpośrednio z prawnego charakteru obowiązku notyfikacji, jako mechanizmu kontroli prewencyjnej, chroniącego swobodny przepływ towarów, którego funkcjonowanie nadto zabezpiecza swoista sankcja proceduralna, w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych regulacji technicznych (vide: wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. str. 1-2201, pkt 48, do którego odesłanie znajduje się w pkt 26 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Z samej istoty kontroli prewencyjnej wynika przecież, że ocena konkretnej regulacji jako "technicznej" w rozumieniu dyrektywy 98/34 z zasady ma charakter prognostyczny, odnoszący się do potencjalnej właśnie możliwości wpływania przez taką regulację na właściwości danego produktu lub obrót nim. Kontrola taka dotyczy wszakże projektu przepisu, a zatem regulacji jeszcze nie wprowadzonej w życie, ocenianej pod kątem jej przyszłego możliwego oddziaływania, dokonywana jest więc niejako ex ante, zanim jeszcze możliwe będzie doświadczalne, empiryczne ustalenie wpływu jaki przepis ten wywiera na dany produkt.

Zabieg zakwalifikowania konkretnej regulacji prawnej jako "przepisu technicznego" w rzeczywistości przyjmuje zatem postać zabiegu intelektualnego, dokonywanego w zgodzie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego. W toku procedury notyfikacji wynikającej z dyrektywy 98/34 nie ma możliwości empirycznego, doświadczalnego (dowodowego) sprawdzenia wpływu, jaki wywierać będzie oceniana - jeszcze nieobowiązująca - regulacja prawna, co w konsekwencji musi prowadzić do przekonania, że również w realiach niniejszego postępowania w istocie zbędne jest odwoływanie się do dowodów empirycznych, gdyż istotność wpływu na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu o niskich wygranych) spornych przepisów może zostać ustalona w oparciu o przeprowadzenie prawidłowego rozumowania prawniczego, zgodnie z zasadami wnioskowania i argumentacji.

Zbędne jest zatem w niniejszej sprawie przeprowadzanie skomplikowanego postępowania dowodowego, gdyż zgodnie z celem dyrektywy 98/34 wystarczy zastosowanie zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, oparcie się na wskazaniach wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Prostym zabiegiem myślowym jest wszakże ustalenie, że skoro produkt (automat o niskich wygranych - AoNW) wykorzystuje się wyłącznie do jednego rodzaju działalności (urządzania gier w punktach gier na AoNW), do której prowadzenia niezbędne jest posiadanie właściwego zezwolenia (udzielanego na czas określony), to w sytuacji, gdy wyklucza się możliwość wydawania nowych zezwoleń na tą działalność oraz przedłużania wcześniej wydanych, bez zapewnienia prawnej możliwości wykorzystania produktu (w jego niezmienionej postaci) do innej działalności lub na podstawie innego niż zezwolenie aktu prawnego (albo w ogóle bez zezwolenia), to w konsekwencji używanie produktu (AoNW) będzie stopniowo ograniczane, a z czasem zupełnie ustanie. Ponieważ zaś niemożliwym będzie prowadzenie z użyciem produktu jedynej dopuszczalnej prawnie działalności gospodarczej, to produkt nie będzie również sprzedawany, gdyż stanie się zwyczajnie niepotrzebny (brak popytu).

Podobnie wystarczy rozważyć sytuację, w której przedsiębiorca używający produktu uzyskuje zezwolenie na używanie AoNW np. w 200 lokalizacjach (punktach gier). Jeśli któraś z lokalizacji nie przynosi wystarczających zysków, nie spełnia już dłużej wymogów ustawy (lokal traci przymiot usługowego, handlowego lub gastronomicznego, znajduje się zbyt blisko szkoły, placówki oświatowo-wychowawczej, opiekuńczej lub ośrodku kultu religijnego) lub zwyczajnie podmiot wynajmujący w lokalu powierzchnię na AoNW nie jest już dłużej zainteresowany obecnością produktu (AoNW), wtedy przedsiębiorca po prostu przenosi swoje urządzenia w inne miejsce (bardziej zyskowne, posiadający odpowiedni status lub odległość od ww. instytucji, lub zwyczajnie inne dostępne).

Jeśli nie może tego zrobić, z uwagi na wejście w życie regulacji, która niejako "zamraża" posiadane przezeń lokalizacje z dniem 1 stycznia 2010 r., a zarazem uniemożliwia uzyskanie innych lokalizacji w drodze nowego zezwolenia (co mogłoby powetować i zrównoważyć ujemny wpływ na możliwości używania produktu), to wtedy przedsiębiorca ten część formalnie posiadanych lokalizacji traci gospodarczo (a następnie także prawnie, wskutek nieprowadzenia w nich działalności). Nie ma możliwości urządzania w utraconych lokalizacjach gier na AoNW, a więc pozostaje z nadwyżką zakupionych automatów, które w przypadku możliwości zmiany lokalizacji przeniósłby gdzie indziej i dalej używał. Nadwyżka ta czyni zakup nowych urządzeń gospodarczo nieuzasadnionym. W razie możliwości zmiany lokalizacji przedsiębiorca eksploatowałby AoNW we wszystkich mu dostępnych lokalizacjach, z czasem zmieniając lokale na bardziej zyskowne i dokonując zakupu (wtedy opłacalnego) do tych lokalizacji większej ilości AoNW, gdyby jeszcze nie używał w nich maksymalnej liczby 3 automatów. Nadto AoNW eksploatowane we wszystkich dostępnych lokalizacjach (200), bez powstałej nadwyżki niemożliwych do używania (w braku miejsca) urządzeń, wskutek normalnej eksploatacji i związanego z nią zużycia, zmuszałyby przedsiębiorcę do okresowego nabycia nowych maszyn na miejsce tych niesprawnych, zużytych lub uszkodzonych. Przedsiębiorca posiadający możliwość zmiany lokalizacji byłby również bardziej skłonny do inwestowania i zakupu nowych automatów - nieporównywalnie niższe byłoby ryzyko, że po ich zakupie straci posiadane lokalizacje, a więc możliwości zarobkowe i miejsca na eksploatowanie nowych urządzeń.

W przedstawionych sytuacjach rozumowo prima vista dostrzegalny jest ograniczający obrót produktem potencjał spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji również ich "techniczny" charakter. Wnioskom takim nie sprzeciwia się zaś (teoretyczna) możliwość "przemieszczenia" automatu niskohazardowego - po zmianie jego statusu prawnego oraz istotnych modyfikacjach technicznych - do jedynego pozostałego w perspektywie miejsca ich możliwego gospodarczego wykorzystania, czyli kasyna gry. Nie wymaga bowiem szerszego wyjaśnienia, że ograniczona ustawowo (kryterium objęte wyrokiem Trybunału) liczba kasyn nie jest w stanie zapewnić takiego popytu (o ile jakikolwiek) na AoNW, jak ulegająca obecnie likwidacji, a przed wejściem w życie regulacji art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych nieograniczona (brak było ograniczeń zarówno co do liczby punktów gier na AoNW objętych zezwoleniem, jak i co do liczby zezwoleń) liczba punktów gier na automatach o niskich wygranych. Abstrahując w tym miejscu od faktu, że "przemieszczenie" automatu niskohazardowego do kasyna gry (immanentnie wiążące się z jego przekształceniem na automat wysokohazardowy) również prima vista skutkuje uznaniem spornych przepisów za "techniczne", właśnie z uwagi na spowodowaną takim przekształceniem istotną zmianę właściwości produktu - automatu niskohazardowego.

Ponadto uznać trzeba, że stwierdzenie przez TSUE "technicznego" charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w sposób pośredni skutkuje również koniecznością uznania za "przepisy techniczne" tych regulacji ustawowych, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, in specie przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Urzeczywistniają one bowiem "zakaz prowadzenia gier elektromechanicznych, elektrycznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn gry" (pkt 24 wyroku) w obszarze gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach gier, traktowanym przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako kategoria przejściowa.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł już w przeszłości, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy nr 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane (vide: wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. str. 1-2201, pkt 45).

Szczególnego podkreślenia w tym miejscu wymaga, że także w istotnym dla niniejszego postępowania wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał odwołał się do wyżej przedstawionej linii orzeczniczej, akcentując niemożność stosowania wobec podmiotów indywidualnych "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane. Stanowisko to TSUE wyraził odsyłając (pkt 26 wyroku) do swojego wcześniejszego orzecznictwa, in concreto do sprawy C-194/94 CIA Security International, rozstrzygając o której w punkcie 48 wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. Trybunał orzekł, iż "taki właśnie skutek (bezskuteczność spornych przepisów technicznych - pkt 47 ww. wyroku) naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 (obecnie dyrektywy 98/34) nie zależy od żadnego wyraźnego przepisu, który by go przewidywał. Jak już zostało stwierdzone, bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli wspólnotowej. Skuteczność tej kontroli jest tym silniejsza, że dyrektywę należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek". Na zasadzie wspomnianego odesłania z punktu 26 przedmiotowego wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. powyższa teza jest w pełni aktualna również na gruncie niniejszego postępowania, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego organu wydanej w pierwszej instancji.

Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podjęte w przedmiocie pytań prawnych wiążą przede wszystkim między konkretnymi stronami i w konkretnej sprawie (inter partes). Poza indywidualnie wiążącym ich charakterem można również wykazać pewne cechy mocy ogólnie wiążącej (erga omnes).

Bezpośrednim adresatem orzeczenia Trybunału jest Sąd Państwa Członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prawnym. Przy rozstrzyganiu sprawy jest on związany dokonaną przez Trybunał wykładnią prawa wspólnotowego. Jeżeli odpowiedź TSUE nie rozwiała wątpliwości składu orzekającego, może on ponownie wystąpić z pytaniem prawnym, zanim podejmie rozstrzygnięcie w sprawie. Jest to możliwe w sytuacji, gdy zdaniem Sądu Trybunał nie rozwiązał w pełni problemu interpretacyjnego, pojawiły się nowe okoliczności faktyczne lub prawne lub Sąd krajowy nie rozumie wyroku TSUE w zakresie, w jakim jest on niezbędny do wydania orzeczenia w postępowaniu głównym. Zakres podmiotowy mocy wiążącej orzeczeń Trybunału obejmuje nie tylko skład sędziowski, który wystąpił z pytaniem, ale także wszystkie Sądy orzekające w ramach danego postępowania. (vide: M. B. Wilbrandt-Gotowicz, Instytucja pytań prawnych w sprawach sądowoadministracyjnych, Oficyna 2010).

W przypadku orzeczeń interpretacyjnych podnosi się, że wszystkie Sądy powinny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonywaną przez Trybunał. Mówi się wręcz o autorytecie/władztwie dokonanej w wyroku interpretacji (l'autorité de l'interprétation), nie zaś autorytecie (władztwie) samego orzeczenia (l'autorité de l'arrêt). Dokonana przez Trybunał wykładnia lub ocena legalności prawa wspólnotowego może być następnie powielana przez inne Sądy państw członkowskich bez angażowania Trybunału. Istniejące wciąż wątpliwości lub niepodzielanie stanowiska Trybunału przez skład orzekający rozpoznający daną sprawę sądową wymaga uprzedniego wystąpienia z pytaniem prawnym. Podjęte następnie orzeczenie Trybunału będzie indywidualnie wiążące skład orzekający w tej konkretnej sprawie. Tak ukształtowany przez judykaturę mechanizm związania wszystkich Sądów orzeczeniami TSUE można uznać za przyznanie tym orzeczeniom pośredniej mocy ogólnie wiążącej, podobnej do tej, jaką posiadają na podstawie art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchwały powiększonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego. Możliwość każdorazowego wystąpienia z kolejnym pytaniem prawnym stanowi również przesłankę do sformułowania tezy, że wyroki ETS mają ograniczoną moc wiążącą erga omnes. Orzeczenia Trybunału stanowią zatem precedensy de facto, posiadające moc oddziaływania poprzez ustalanie linii interpretacyjnej przyjmowanej z zasady przez wszystkie sądy krajowe, stanowią swoiste precedensy wspólnotowe (vide: M. B. Wilbrandt-Gotowicz, Instytucja..., op. cit.).

Orzeczenia prejudycjalne mają charakter deklaratoryjny, nie ustanawiają bowiem nowych norm, lecz potwierdzają stan prawny na podstawie obowiązujących przepisów i zasad prawa unijnego. Moc wiążącą tych orzeczeń należy odnosić przede wszystkim do ich sentencji zawierających syntezę stanowiska interpretacyjnego (vide: wyrok Trybunału z dnia 5 marca 1986 r. w sprawie Wunsche, 69/85, Zb. Orz. 1986, s. 947). Również uzasadnienie orzeczenia ma istotne znaczenie, ponieważ w świetle wskazanych w nim motywów należy rozumieć jego sentencję (vice: wyrok Trybunału z dnia 16 marca 1978 r. w sprawie Bosch, 135/77, Zb. Orz. 1978, s. 855).

Mając na względzie powyższe spostrzeżenia, w świetle sentencji oraz uzasadnienia wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. można wyodrębnić z tegoż orzeczenia następujące elementy dokonanej wykładni o charakterze prawnie wiążącym.

Przede wszystkim rozważania Trybunału dotyczące "technicznego" charakteru regulacji z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnoszą się do zindywidualizowanego produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, nie zaś do automatów in genere. Podobnie Trybunał "charakter techniczny" spornej regulacji upatruje w jej potencjalnym istotnym wpływie na produkt (AoNW), nie zaś na samą tylko usługę z produktem związaną (udostępnianie gry na AoNW).

Jednocześnie TSUE w sposób prawnie wiążący stwierdza, że "przepisem technicznym" jest art. 14 ustawy o grach hazardowych, stanowiący wszakże systemową podstawę zmian w zakresie prawa hazardowego, skutkującą likwidacją salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych. Nadto Trybunał expressis verbis zauważa, że zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami, co również stanowi wiążący element dokonanej przez TSUE interpretacji. Trybunał dokonał także wiążącego "zarachowania" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych do kategorii "innych wymagań", explicite nakazując Sądowi krajowemu zbadanie skarżonych norm pod kątem ich możliwego istotnego wpływu na właściwości lub obrót automatami o niskich wygranych, celem rozstrzygnięcia sprawy. Zarazem na użytek zdeterminowanej w ten sposób analizy, przyjął w sposób wiążący wytyczne, zgodnie z którymi Sąd krajowy winien przy ocenie "istotności" wpływu uwzględnić: a) ograniczenie liczby (a w konsekwencji likwidację) punktów gier na automatach do gier o niskich wygranych; b) towarzyszące temu ustawowe ograniczenie liczby kasyn gry i ustawowe ograniczenie liczby automatów, które mogą być w kasynach używane; c) możliwość "przeprogramowania" automatów do gier o niskich wygranych na automaty kasynowe, pozwalające na wyższe wygrane, co jednak (jak to określił w sposób wiążący TSUE) może wpływać w sposób istotny na właściwości AoNW, a więc:

jeśli "przeprogramowanie" jest wykonalne, to wtedy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych niejako "automatycznie" z mocy wiążącej interpretacji TSUE mają "charakter techniczny", gdyż powodują istotną zmianę właściwości; jeśli "przeprogramowanie" jest niewykonalne, to wtedy logiczną konsekwencją jest niemożność wykorzystania AoNW w kasynach, a zatem całkowity brak miejsca na ich legalne wykorzystanie, ergo istotny wpływ na sprzedaż. Przy czym TSUE przyjmuje w domyśle założenie (zasadne i wiążące), za przepisami ustawy o grach hazardowych, że jedynym docelowym miejscem na eksploatację automatu jest kasyno gry, gdyż likwidacji ulegną salony gier oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych.

Tak przyjęte kryteria a) i b) w zasadzie muszą prowadzić do stwierdzenia, iż wpływ regulacji z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na ograniczenie sprzedaży automatów o niskich wygranych jest istotny. Natomiast kryterium c) bez względu na dokonane ustalenie wskaże na istotny wpływ spornych przepisów, bądź na właściwości (gdy "przeprogramowanie" jest możliwe), bądź na samą sprzedaż (gdy "przeprogramowanie" będzie niemożliwe) automatów niskohazardowych.

Wskutek tak przyjętych, a wiążących dla Sądu krajowego, kryteriów oceny spornej regulacji z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych "techniczny" charakter tejże regulacji, oraz związana z brakiem jej notyfikacji bezskuteczność, wydaje się nie pozostawiać wątpliwości. Tym samym zadaniem Sądu krajowego staje się przełożenie powyższych elementów wiążącej interpretacji TSUE na stan faktyczny sprawy i dokonanie subsumcji w oparciu o całość wykładni Trybunału, determinującej treść rozstrzygnięcia, w kierunku uznania spornej regulacji za "regulację techniczną". Przy czym ze sformułowania "dokonanie tego ustalenia należy do Sądu krajowego" należy także wynieść, że Sąd krajowy jest w zupełności uprawniony do rozstrzygnięcia sprawy (w oparciu o całość interpretacji TSUE i przy jej pełnym uwzględnieniu), Sąd jest obowiązany do dokonania takiego ustalenia, gdyż w myśl sentencji wyroku to właśnie na nim spoczywa obowiązek ostatecznego dokonania subsumcji (stwierdzenia technicznego charakteru regulacji) oraz uznania skarżonych przepisów w konsekwencji za bezskuteczne. Sąd nie może scedować obowiązku dokonania tych ustaleń na inny podmiot (np. organ administracji celnej). Sąd jest władny i zdolny dokonać takiego ustalenia (rozstrzygnąć sprawę w oparciu o wykładnię TSUE), a zatem ma prawne i faktyczne możliwości jej rozstrzygnięcia, a wykładnia Trybunału jest wystarczająca (użyteczna) do jej dokonania.

Zarazem TSUE rozpoznaje przepisy ustawy o grach hazardowych w szerszym zakresie niż to wynika z literalnego brzmienia zadanych pytań prawnych, dostrzegając kompleksowość zagadnienia. Rozpoznanie nie tylko obejmuje wspomniany już art. 14 ustawy o grach hazardowych, ale w samej tezie wyroku TSUE wspomina już nie o "zakazie wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń", lecz o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry", a zatem rzeczona teza sformułowana jest w szerszym kontekście. Wydaje się, że poprzez przyjęcie kryteriów wymienionych w pkt 38 i 39 wyroku, Trybunał z jednej strony przesądził "techniczny" charakter regulacji z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a z drugiej strony - konstruując wspomniane wytyczne - dostarczył Sądowi pytającemu oraz innym sądom i organom, instrumentarium pozwalające na zbadanie także innych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem ich podlegania obowiązkowi notyfikacji w myśl dyrektywy 98/34/WE.

Ponadto, w świetle przedmiotowego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku, koniecznym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. O takim ich rozumieniu przesądza treść wspomnianego wyroku TSUE, w którym poszczególne z rozpoznawanych przepisów ustawy o grach hazardowych nie są analizowane przez TSUE z osobna, lecz jako "przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" (pkt 40 wyroku), czy też wprost jako "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych" (pkt 36 wyroku), a to ponieważ "zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 wyroku). TSUE dostrzegł zatem łączność problematyki, zbiorczo traktując w orzeczeniu prejudycjalnym skarżone regulacje prawne.

Tym samym wiążące dla Sądu krajowego wydaje się być też wyeksponowane w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., a szerzej wcześniej przedstawione, przekonanie o zasadności i celowości łącznego (całościowego) rozpoznania i oceny "technicznego" charakteru regulacji z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 tej ustawy.

Strona odwołująca się wskazała, że we wszystkich sprawach sądowoadministracyjnych, w których sporny jest "techniczny" charakter przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Sąd winien zbadać pod kątem spełniania kryteriów "regulacji technicznej" nie tylko przepis prawa będący bezpośrednią podstawą skarżonej decyzji, lecz także uwzględnić całokształt związków normatywnych oraz faktycznych pomiędzy tymże przepisem, a innymi regulacjami prawnymi obowiązującymi w danej sferze gospodarczej. Tym bardziej jeżeli razem wywierają niepodzielny wpływ na daną dziedzinę życia gospodarczego objętą regulacją, odnosząc się do tego samego przedmiotu (zezwolenia), stanowiąc łącznie spójne unormowanie o charakterze zakazującym (jego wydawania/zmiany/przedłużania).

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia 3 lipca 2013 r. o nr [...], [...], [...], [...], [...],[...], [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy decyzje organu pierwszej instancji – odpowiednio o nr: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...].

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zasada ta powtórzona została w art. 120 Ordynacji podatkowej, w myśl którego organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Stosownie do wyrażonej w powołanych przepisach zasady legalizmu organy podatkowe nie mogą podejmować działań, które nie są wprost zastrzeżone dla tych organów. Mogą więc działać w granicach posiadanej kompetencji, co w przedmiotowej sprawie oznacza ustawę o grach hazardowych i Ordynację podatkową. Organy podatkowe nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania określonych przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego i skutkiem tego przepisy zostaną usunięte z porządku prawnego.

Wskazano, że ustawa o grach hazardowych ma niewątpliwie walor prawa powszechnie obowiązującego w Polsce. Na podstawie art. 144 tej ustawy straciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy o grach hazardowych niewątpliwie nie przewidują dokonywania zmiany zezwoleń w zakresie będącym przedmiotem wniosku Spółki.

Stosownie do art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie (o grach hazardowych) dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Stosowanie zaś do brzmienia przepisu art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenie liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W ocenie organu odwoławczego nieuprawniona jest teza o utracie mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zasadniczej kwestii podniesionej w odwołaniu, tj. interpretacji orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. organ odwoławczy potwierdził w pełni stanowisko prezentowane w decyzjach organu pierwszej instancji, które zawierają szczegółowe uzasadnienie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Uzasadnienia zaskarżonych decyzji są więc w pełni aktualne i stanowią odpowiedź również na zarzuty odwołania Spółki.

Organ odwoławczy nie zgodził się z poglądem, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi źródła prawa i nie ma mocy powszechnie obowiązującej w odniesieniu zarówno do podatników jak też organów podatkowych. Organ odwoławczy podzielił w tym zakresie wykładnię orzeczenia TSUE dokonaną przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, oraz przez WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/G1 1703/12 i uznał, że Trybunał Sprawiedliwości nie wypowiedział się jednoznacznie na temat charakteru norm prawnych będących przedmiotem zapytań prejudycjalnych skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Zadanie zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy, Trybunał pozostawił sądowi krajowemu.

Wskazano, że definicję przepisów technicznych (w tym specyfikacji technicznych i innych wymagań) zawiera zapis pkt. 5 i 6 § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.).

W powołanym wyżej wyroku WSA w Gliwicach zwrócił uwagę, że "(...) celem wprowadzenia ww. dyrektywy była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Należy też pamiętać, że zapisy Preambuły nie mają mocy wiążącej, a jedynie wyjaśniają cel i ducha wydanego aktu".

Jak stwierdził dalej ww. sąd: "Mając na względzie powyższe oraz sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (...), z której wynika, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. l i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 1 1 (art. l pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy. Jednakże Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane".

Organ zwrócił uwagę, że aktualne dane statystyczne, wbrew twierdzeniom odwołania, nie potwierdzają spadku obrotu automatami do gry. Jak poinformowało Ministerstwo Finansów w piśmie z dnia 28 maja 2013 r., nr [...], po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Zdaniem Ministerstwa spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Należy bowiem podkreślić, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE.

Biorąc to pod uwagę, organ odwoławczy podtrzymał w całości ocenę wpływu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C -213/1 1, C-214/1 1 i C-217/1 1 wyrażoną w zaskarżonych decyzjach organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy jest zdania, że przedmiotowe orzeczenie nie daje podstaw do twierdzenia, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny charakter" i związany z tym brak notyfikacji, jest bezskuteczny, a wniosek Spółki winien być uwzględniony na podstawie art. 135 ust. 1 tej ustawy.

Skargi na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 3 lipca 2013 r. o nr: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A Spółka Akcyjna z siedzibą w W, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonych decyzji oraz utrzymanych nimi w mocy decyzji organu pierwszej instancji i nakazanie rozpoznanie wniosku skarżącej w trybie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca zarzuciła decyzji niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca powtórzyła argumenty zaprezentowane w odwołaniach od decyzji organu pierwszej instancji. Podniosła również, że dokonawszy ustaleń objętych wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu orzekł już w sposób nie budzący wątpliwości, że "przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany", zaś organy celne powinny wobec tego rozważyć "możliwość procedowania w tej sprawie na podstawie art. 135 ust 1 ustawy o grach hazardowych" (vide: wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu w szczególności z dnia 6 lutego 2013 r., sygn. akt: III SA/Wr 495/12 i III SA/Wr 534/12).

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie. W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skargach wskazał, że strona skarżąca nie przedstawiła żadnych nowych okoliczności, tym samym Dyrektor podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach.

Wskazał również, że spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy przepis będący podstawą prawną podjętej decyzji, tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, strona skarżąca wywodzi obowiązek odmowy ich zastosowania w sprawie, przywołując wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11,0-217/11.

Przywołana dyrektywa służyć ma, jak wnosić należy z jej preambuły, wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Realizacji tego celu ma służyć jak największa przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). Komisja musi w związku z tym posiadać dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a umożliwić ten dostęp mają państwa członkowskie poprzez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły). W art. 8 ust. 1 dyrektywy nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów winny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Organ podkreślił, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, a to oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach- C-174/82 Sandoz, pkt 16, C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42, C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu – w artykułach 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana - Dz. Urz. UE z 2010 r., Nr C 83, s.47) lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności, przy czym ta ostatnia wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli inaczej ujmując - gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-l55/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12, C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49, C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36-38, C-65/05 Komisja p. Republika Grecka, pkt 50, 52,53,55, C-447/08 i C-448/08 Sjoberg, Geradin pkt 34- 40, C- 243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 (Stanleybet International Ltd,Wiłłiam Hill Organization Ltd ,William Hill plc ,Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomiaskai Oikonomikon, Ypourgos Politismou) - w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013 r. Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z 8 września 2005 r. w sprawie C- 303/04 Lidl Italia Srl p.Comune di Stradella Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34,a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. W sprawie zaś będącej przedmiotem sporu, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. dotyczącego spraw połączonych F sp. z o.o. C-213/11, G sp. z o.o. C-214/11, F sp. z o.o. 0-217/11 (pkt 26) dopuszczalne są - mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34 - pod tym warunkiem właśnie, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Umożliwione są zatem usprawiedliwione ograniczenia przepływu omawianych towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości.

W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wyżej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc. Jak wynika wprost z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych, u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów do ustawy nr VI.2481 i VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych.

Na okoliczność dopuszczalności wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego z art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska, w pkt 70 oraz pkt 77-81 uwag pisemnych, sporządzonych 5 września 2011 r. nr sj.h (2011)1029506 do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w normie traktatowej art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto - jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. "praniu brudnych pieniędzy" - w orzeczeniach wydanych w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 38) oraz C-42/07 Liga Portugesa de Futbol Profissional Trybunał Sprawiedliwości uznał, że również walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Z powyższym korespondują w pełni przepisy dyrektywy 98/34, pozwalające w treści art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Dyrektor zauważył - jak wspomniała zresztą Komisja Europejska w punkcie 8 przytoczonego wyżej pisma z dnia 5 września 2011 r., a którego kopię skarżąca załączyła do skarg - że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Tymczasem praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne oraz orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie znaczącej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych jako służących do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród funkcjonujących automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem pozwalającym na obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek - odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością tych gier w wielu lokalach (gastronomicznych, handlowych lub usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy - który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry - uprawnienia do usunięcia i takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, o których wyżej mowa.

Dyrektor zaakcentował, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Do specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (często patologicznej) nie można stosować tych samych ram odniesienia jak do działalności gospodarczej służącej poprzez sprzedaż i świadczenie usług zaspokajaniu standardowych potrzeb społeczeństwa. Z tej racji zasadne jest by przedsięwzięcia obarczone ryzykiem szkodliwego wpływu na tkankę społeczną, zwłaszcza na osoby niepełnoletnie, podlegały - z woli ustawodawcy - reglamentacji oraz kontroli.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane unormowania ustawy o grach hazardowych zostały uchwalone w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa - nie mogą one stanowić przepisów technicznych na tle art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34.

Stanowisko prezentowane przez Dyrektora Izby Celnej zostało również utrwalone w orzeczeniach sądów administracyjnych, gdzie wprost wskazano, że: "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - w tym art. 135 ust. 2 - nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy."- vide: III SA/Wr 118/13 , III SA/Wr 182/13.

Dyrektor przywołał również orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. P4/11, w którym Trybunał Konstytucyjny rozpoznał pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu dotyczące gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. Mianowicie Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zawarte w ustawie hazardowej wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas powyższe zadanie sądów administracyjnych nie mogłoby być przez nie zrealizowane, a konstytucyjny wymóg sądowego wymiaru sprawiedliwości sprowadzałby się do działania, które mogłoby być realizowane również przez inne organy państwa. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej, jeżeli ma stanowić jednocześnie wyraz sprawowania wymiaru sprawiedliwości, jest zatem niezbędnym elementem w procesie wymiaru sprawiedliwości realizowanym przez te sądy. Oznacza to, że rezultat rozpoznania przez sąd administracyjny sprawy sądowoadministracyjnej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. Sąd administracyjny jest zobowiązany ponadto do dokonania oceny ewentualnych uchybień i nieprawidłowości w zachowaniu organu, jak i w postawie adresatów jego działań, oraz do oceny wzorca normatywnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia organu z punktu widzenia ich wpływu na podjęte przez kontrolowany organ rozstrzygnięcia. Jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawiać poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. W zakresie obowiązywania prawa materialnego orzeczenie to wywiera skutki na przyszłość, jednakże w zakresie stosowania odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Potwierdzenie lub zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności określonego przepisu z Konstytucją daje odpowiedź na pytanie w zakresie podstaw do stosowania tego przepisu poczynając od daty jego wejścia w życie. Jak bowiem podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny, "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą, albowiem w takim przypadku ocena obowiązywania aktu normatywnego z punktu widzenia zgodności danego aktu z Konstytucją uzależniona byłaby od chwili wydania orzeczenia przez Trybunał. Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej" (zob. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; por. też postanowienie NSA z dnia 9 marca 2010 r., I FSK 105/09, LEX nr 606334; wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511).

Należy zatem przyjąć, że zdarzenia prawne – nawet te, które zaistnieją po wydaniu zaskarżonej decyzji – mające wpływ na ocenę dopuszczalności stosowania normy prawnej będącej podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego do sądu administracyjnego – podlegają uwzględnieniu przez sąd administracyjny dokonujący kontroli tego rozstrzygnięcia.

W świetle powyższych zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

W ocenie Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona.

Istota problemu w niniejszej sprawie związana jest z odpowiedzią na pytanie, czy zastosowanie unormowania zawartego w art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji pomimo tego, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), przesądza o wadliwości zaskarżonej decyzji uzasadniającej jej uchylenie.

Wspomniana dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz.U. Nr 65, poz. 579), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 roku o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto w myśl § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towaru za wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Ponieważ wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie, dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed podjęciem przepisów technicznych, albowiem art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych za wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) "zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio". Z kolei stosownie do art. 135 ust. 2 tej ustawy "w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych".

Kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 budzi wątpliwości w orzecznictwie, które co do kwalifikacji powyższych przepisów jako regulacji technicznych nie jest jednolite. Kwestia ta stanowiła m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

W realiach tej konkretnej sprawy wysiłki zmierzające do ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powyższym wyroku nie mają rozstrzygającego znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku. Na marginesie można zauważyć, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. był różnie odczytywany (por. postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29)), a rozbieżności w rozumieniu tego wyroku zarysowały się nawet wśród sędziów Trybunału Konstytucyjnego orzekających w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, o czym świadczy treść zdania odrębnego zgłoszonego do tego wyroku.

Dla porządku należy jedynie odnotować, że w myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39 wyroku). W myśl analizowanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzając, że przepisy krajowe tego rodzaju, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, jednakże to sąd krajowy ma ustalić, czy przepisy te rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu", a więc czy są w istocie przepisami technicznymi, nie przesądził zatem – wbrew stanowisku strony skarżącej - o kwalifikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych. Gdyby stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej było dostatecznie jasne, doprowadziłoby do ujednolicenia poglądów orzecznictwa co do technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, co jednak nie nastąpiło (zob. wyroki: WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 stycznia 2013 r., II SA/Go 990/12, Lex nr 1270417; WSA w Gliwicach z dnia 11 lutego 2013 r., III SA/Gl 1611/12, Lex nr 1312484; WSA we Wrocławiu z dnia 10 października 2013 r., III SA/Wr 496/13, Lex nr 1388032; WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r., VI SA/Wa 1899/12, Lex nr 1332200). Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny - jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14 – "najczęściej po prostu uchyla zaskarżone wyroki sądów niższej instancji i przekazuje sprawy do ponownego rozpoznania, zobowiązując do zbadania, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (tak np. wyroki NSA: z 18 września 2013 r., II GSK 89/11, Lex nr 1559039; z dnia 20 września 2013 r., II GSK 737/11, Lex nr 1558948; z dnia 25 września 2013 r., II GSK 380/11, Lex nr 1558769 oraz z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 1527/12, Lex nr 1488063)".

Jak jednak wyżej wskazano, kwestia ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma dla niniejszej sprawy rozstrzygającego znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku, tj. ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że "Zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych". Norma wynikająca z tego przepisu odpowiada normie zawartej w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji, zgodnie z którym "W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych". Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Warto podkreślić, że w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i w sposób zrozumiały dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, że zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych). Zaznaczono, że projektowane zmiany treści art. 135 ust. 2, czy też art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter stylistyczny, doprecyzowujący i porządkujący.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić brak podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, skoro w następstwie jej uchylenia mogłaby zapaść decyzja znajdująca oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonej decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został zatem konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego.

Uchylenie zaskarżonej decyzji nie miałoby również wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostaje niezmieniona. Strona skarżąca opiera przy tym swoje stanowisko o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji na fakcie nienotyfikowania ustawy o grach hazardowych. Notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej.

W ocenie Sądu znaczenie dla oceny zastosowania w realiach niniejszej sprawy normy wynikającej z przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jako podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć również informacja Komisji Europejskiej wyrażona w powiadomieniu o nr 2014/537/PL co do charakteru przepisów zgłoszonego w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji projektu ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927). Z powiadomienia tego wynika, że powyższy projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. W ocenie Sądu Komisja Europejska nie zakwestionowała stanowiska wnioskodawcy notyfikującego projekt ustawy, że przepisy tego projektu nowelizującego ustawę o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. Nawet jednak przy założeniu, że opublikowana przez Komisję Europejską informacja w powiadomieniu o nr 2014/537/PL jest wyłącznie zacytowaniem stanowiska wnioskodawcy notyfikującego projekt ustawy, to okoliczność notyfikowania Komisji Europejskiej projektu ustawy nowelizującej, która następnie weszła w życie i stanowi kontynuację normy zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. w realiach niniejszej sprawy nie pozwala postawić organowi zarzutu niezasadnego braku odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana.

W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu.

Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

W realiach niniejszej sprawy chodziło o stosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w tym pierwszym znaczeniu, skoro norma zawarta w tym przepisie stanowiła podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym przypadku, w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotycząca sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Z powyższych względów odmowa wnioskowanych przez stronę skarżącą zmian lokalizacji miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych, odpowiada prawu. Wobec powyższego skargi podlegały oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

sędziego WSA Janusza Kasprzyckiego

do uzasadnienia wyroku z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 711/15.

Zgłaszam zdanie odrębne do wyroku oddalającego skargę na decyzje z dnia 3 lipca 2014 r. nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji w przedmiocie odmowy dokonania zmian zezwolenia.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

W rozpatrywanej sprawie również wymaga podkreślenia aspekt, że i w tym przypadku w jakimś stopniu dotykamy siłą rzeczy problematyki negatywnych skutków i zjawisk towarzyszących hazardowi. To te skutki, jak podnosi P. Kardas w: O zakazach w sferze hazardu; Kardas P. Sroka T. Wróbel W. - WKP 2012 (System Informacji Prawnej Lex (Lex Omega) 31/2015, stan prawny na dzień 21..08.2015 r.), "..."zabarwiają" pejoratywnie pojęcie "hazardu". W ich świetle zarówno duże dochody, które przynosi organizowanie hazardu z wykorzystaniem naturalnej do niego ludzkiej skłonności, jak i traktowanie dochodów z jego uprawniania jako "łatwego zarobku", zwłaszcza zaś lekkomyślne pozbywanie się własnego majątku dla hazardu mają swój negatywny wymiar etyczny w świetle różnych systemów moralnych. Orzecznictwo sądów krajowych jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreśla, że wprowadzane przez poszczególne państwa ograniczenia prawne w działalności hazardowej mieszczą się m. in. w celu ochrony "moralności publicznej"."

Nie zapominając o powyższym, pozostawiając także poza rozważaniami towarzyszące temu zagadnieniu aspekty granic wprowadzania zakazów uprawiania hazardu i ich skuteczności, kwestie związane z efektywną kanalizacją działalności hazardowej, by nie dopuszczać do rozwoju kryminogennych i wiktymogennych działań podmiotów, podkreślenia wymaga, że koniecznym jest jednak zwrócenie uwagi na zasadniczy problem, który wyłonił się w tej konkretnej sprawie, podobnie zresztą jak i w pozostałych sprawach z tej problematyki.

Jest to problem kolizji prawa unijnego z krajowym.

Nie zgadzam się ze stanowiskiem Sądu, że skoro treść normy wysłowionej w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji tej ustawy odpowiada w istocie treści normy w brzmieniu zawartym w przepisach ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, której projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej – to taki stan rzeczy powoduje, iż brak jest podstaw do uchylenia kontrolowanych w tej sprawie decyzji. Wadliwość bowiem trybu notyfikacji, w ocenie Sądu, nie przełożyła się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w przepisach ustawy o grach hazardowych do polskiego systemu prawnego, co wyklucza podstawy do kwestionowania normy zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią.

Powyższa argumentacja Sądu nie jest w mojej ocenie trafna.

Nadal aktualnym problemem, jest kwestia zasygnalizowanej kolizji pomiędzy prawem krajowym a unijnym, a konkretnie pomiędzy prawem krajowym a dyrektywą 98/34/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Argumentacja Sądu, że wadliwość trybu notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie przełożyła się na wadliwość norm prawnych wprowadzanych do krajowego systemu prawnego nie znajduje swojego uzasadnienia.

Po pierwsze, wydanie przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie P 4/14 w żaden sposób nie rozwiązało tej kolizji pomiędzy prawem krajowym – ustawą o grach hazardowych - a dyrektywą 98/34/UE, nawet, gdy Trybunał wskazuje, że procedura notyfikacyjna nie jest elementem konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

Zgodność kontrolowanych przez Trybunał Konstytucyjnych przepisów nie eliminuje w żaden sposób ich niezgodności z prawem Unii Europejskiej, ani też nie wpływa na skutki prawne takiej niezgodności (tak. Górski Marcin, glosa do wyroku TK z 11 marca 2015 r. P 4/14).

Nie można zapominać, że Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się we wskazanym wyroku tylko co do zgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy o grach hazardowych, a zatem kwestia kolizji tych przepisów z ww. dyrektywą w dalszym ciągu pozostała otwarta.

Biorąc zatem pod uwagę pozycję sądu administracyjnego, który nie orzeka merytorycznie w przeciwieństwie do organu, którego nie może wyręczać, powinien on w pierwszym rzędzie dokonać kontroli, czy o charakterze przepisów wypowiedziały się orzekające organy, a jeżeli tak, to powinien wówczas dokonać oceny, czy prawidłowe jest stanowisko organów, jak w tym wypadku, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego.

Zwrócić jednakże należy uwagę, że nie można tej oceny dokonać de iure. Nie jest wystarczające jej dokonanie jedynie na podstawie treści przepisów w zupełnym oderwaniu od pewnych okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.

Podobnie jak nie można dokonać takiej oceny, jak to uczynił Sąd, że z treści przepisów ustawy hazardowej i ustawy ją zmieniającej, której projekt notyfikowano, można wywieść, że zmiana ich jest jedynie kosmetyczna, co już upoważnia do stwierdzenia, iż wysławiają one tę samą normę prawną. Taki zabieg interpretacyjny może okazać się nie dość , że przedwczesny, to błędny.

Nawet jeżeli by uznać, tak jak to uważa Sąd, to wbrew tym twierdzeniom Sądu późniejsza notyfikacja projektu ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie konwaliduje i nie może konwalidować wcześniejszego braku notyfikacji. Z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wynika, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów jest sankcją za naruszenie bezwzględnego obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym (wynikającego z art. 8 dyrektywy 98/34/UE), spod którego wyjęte są tylko projekty ustaw ze sfery harmonizacji prawa państw członkowskich na mocy klauzul bezpieczeństwa, do których z pewnością nie należą przepisy ustawy o grach hazardowych. Naruszenie tego obowiązku jest zaś traktowane jako poważne uchybienie proceduralne.

Dopiero więc odpowiedź na pytanie, czy mamy de facto do czynienia z przepisami o charakterze technicznym otwiera dalszy etap. Jeżeli tak, to Sąd powinien rozwiązać następnie konflikt pomiędzy prawem krajowym a prawem Wspólnoty.

Uznanie zatem wskazanych przepisów przez Trybunał Konstytucyjny za zgodne z Konstytucją RP, nie przekłada się na ich ocenę z punktu widzenia zgodności z prawem europejskim, jak słusznie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2049/15.

Co do zasady więc, nawet jeżeli uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo europejskie, co wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania.

Z jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że konsekwencją zaniechania notyfikacji jest nie co innego, jak właśnie niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów.

Nie można bowiem zapomnieć o fundamentalnych zasadach prawa unijnego, jak zasada pierwszeństwa oraz zasada efektywności i ekwiwalentności.

Przypomnieć należy, że Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie stwierdził, że "prawu utworzonemu ma podstawie traktatu, pochodzącemu z niezależnego źródła, nie można, ze względu na jego wynikającą stąd szczególną naturę przeciwstawiać w postępowaniu sądowym jakiegokolwiek wewnętrznego aktu prawnego, gdyż oznaczałoby to utratę przez to prawo charakteru wspólnotowego i zakwestionowanie samych podstaw prawnych Wspólnoty." (por. sprawa 99/79 SA Lancome and Cosparfrance Nederland BV p. Etos BV and Albert Heyn Supermart BV, ECR 2511).

W takim razie powinno dojść, jak podkreśla się w literaturze tematu, do odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego, jako sprzecznych z dyrektywą, która wiąże państwa członkowskie co do rezultatu, bez konieczności zawieszania postępowania do czasu formalnego uchylenia tych przepisów przez ustawodawcę krajowego lub Trybunał Konstytucyjny. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, też, ze przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym powinny być uchylone (zob. A. Wróbel (red.), M. Domańska., K. Gonera, D. Miąsik, A. Płachta, W. Postulski, N. Półtorak, K. Weitz, stosowanie Prawa Unii europejskiej przez sądy, Zakamycze 2005).

W związku z powyższym, uznałem za stosowne wyrazić odrębny pogląd.