Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 527/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 117, art. 118, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia WSA Joanna Brzezińska Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2010 r. sprawy ze skargi "G" sp. z o. o. uszewie na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] września 2008 r. "G" spółka z o..o. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

W dniu 5 września 2008 r. do Izby Skarbowej wpłynęło pismo strony stanowiące uzupełnienie wniosku z dnia [...] września 2008 r. o oświadczenie wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 19 w związku z art. 27b ust. 1 pkt 3 i art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1997 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Pismami z dnia: [...] września 2008 r., [...] października 2008 r., [...] listopada 2008 r., [...] lutego 2009 r., [...] marca 2009 r., [...] marca 2009 r. i [...] kwietnia 2009 r. spółka przedstawiła kolejne uzupełnienia powyższego wniosku.

Pismem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej wezwał stronę do złożenia stosownych wyjaśnień oraz pismem z tego samego dnia i o tym samym numerze zawiadomił Stronę o wyznaczeniu nowego terminu do załatwienia sprawy. Pismami z dnia [...] maja 2009 r. strona udzieliła odpowiedzi na powyższe wezwanie.

Następnie pismami z dnia [...] czerwca 2009 r., [...] czerwca 2009 r., [...] lipca 2009 r., [...] września 2009 r. i [...] października 2009 r. spółka dokonała ponownej zmiany wniosku z dnia [...] września 2008 r. W związku z powyższym Dyrektor Izby Skarbowej wzywał stronę do złożenia stosownych wyjaśnień oraz zawiadamiał ją o wyznaczeniu nowego terminu do załatwienia sprawy.

Z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z dniem 31 października 2009 r. Dyrektor Izby Celnej stał się organem właściwym do rozpatrywania spraw z zakresu gier i zakładów wzajemnych, na mocy art. 238 tej ustawy, przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej .

Pismem z dnia [...] listopada 2009 r. Dyrektor Izby Celnej zawiadomił stronę o nowym terminie załatwienia sprawy. W dniu 12 i 19 listopada 2009 r. do Izby Celnej wpłynęły pisma spółki stanowiące odpowiedź na wezwanie Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] października 2009 r.

Następnie pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. Dyrektor izby Celnej wezwał spółkę do uzupełnienia wniosku o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez zmianę załączonego regulaminu gry we wskazanym zakresie oraz do uzupełnienia ww. wniosku o przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w art. 32 ust 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r Nr 4, póz. 27 ze zm.), tj.: odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) przez podmiot, z którym zawarto umowę najmu załączoną do wniosku oraz dokumentów poświadczających, iż osoba, która podpisała umowę najmu w imieniu tego podmiotu, była osobą uprawnioną do jego reprezentowania.

Pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. spółka przesłała poprawiony regulamin gry oraz pismem z tego samego dnia zwróciła się Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem o przedłużenie terminu do udzielenia odpowiedzi na jego wezwanie z dnia 11 grudnia 2009r.

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej działając w oparciu o treść art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) i art. 2 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 238 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) umorzył postępowanie w sprawie.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zgodnie z której art. 129 ust. 2 postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Organ zaznaczył, że w sytuacji gdy niniejsze postępowanie nie zostało ukończone do dnia wejścia w życie powyższej ustawy, koniecznym jest jego umorzenie. Ponadto organ dodał, iż ustawa o grach hazardowych w art. 8 w zw. z art. 118 nakazuje stosować w postępowaniach dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w związku z czym umorzenia niniejszego postępowania należy dokonać w trybie art. 208 § 1 O.p. w myśl której organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe.

Od powyższej decyzja strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy alternatywnie o uchylenie w/w decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej powołując się na treść art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 13 § 1 pkt 2 lit. c O.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej, art. 24 ust. 1 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. art. 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy uznał stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji za prawidłowe, stwierdzając, że zaskarżona decyzja wydana została zgodnie z obowiązującym prawem.

Odnosząc się do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia:

1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany TFUE: art. 34, art. 49, art. 56 TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

2) art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 i art. 61, art. 7 Konstytucji RP i zawartych w nich zasad poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się w/w zasady konstytucyjne,

organ odwoławczy wyjaśnił, że organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami TFUE.

Organ wskazał, iż w sytuacji, gdy kwestionowana jest zgodność przepisów krajowych z normami zawartymi w prawie pierwotnym lub wtórnym Unii Europejskiej zagadnienie sporne, stosownie do swoich kompetencji, może ostatecznie rozstrzygnąć tylko Europejski Trybunał Sprawiedliwości i do czasu wydania stosownego orzeczenia ETS organy podatkowe są związane obowiązującymi w kraju normami prawnymi.

W odniesieniu do powyższego zarzutu organ dodatkowo wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem sądowo - administracyjnym Dyrektor Izby Celnej , jako organ administracji publicznej nie mógł odmówić stosowania przepisów powszechnie obowiązujących (a do takich należy ustawa o grach o hazardowych), nawet wówczas gdy wydane zostałyby one z naruszeniem Konstytucji RP (a więc również i prawa unijnego), gdyż organy administracji publicznej nie dysponują żadnym instrumentem prawnym pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie przepisu sprzecznego z Konstytucją, jeżeli nadal funkcjonuje on w obiegu prawnym.

G spółka reprezentowana przez pełnomocnika złożyła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., wnosząc o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji tego samego organu, wydanej w I instancji. Skarżąca podniosła zarzut:

1) naruszenia przepisów procedury, polegający na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez Organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania,

2) naruszenia zasad prawa Unii Europejskiej w szczególności przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego

3) naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 12 i 61, art. 7 oraz 123 ust. 1 Konstytucji RP.

Ponadto skarżąca wniosła, by sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, obejmującym kwestie:

1) ustalenia istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009, Nr 201, póz. 1540);

2) ustalenia skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczpospolitą Polskę takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności;

3) ustalenia zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Niezależnie od powyższego skarżąca uznała za potrzebne wystąpienie przez sąd, na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 01 sierpnia 1997 roku o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności z Konstytucją ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi spółka zwróciła uwagę na prymat prawa Unii Europejskiej nad prawem krajowym, co stanowi jeden z fundamentów jej prawa. Podmiotowi prawa krajowego przysługuje prawo i możliwość powoływania się przed organami i sądami krajowymi na sprzeczność działań administracji krajowej z prawem Unii Europejskiej. Tym samym uprawnieniem strony jest powoływanie się na naruszenie owego obowiązku, który został złamany podczas uchwalania ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, w wyniku czego do obrotu prawnego wszedł akt prawny naruszający prawo Unii Europejskiej, a będący jednocześnie podstawą orzeczenia kwestionowanego wniesioną skargą.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego, ustawa o grach hazardowych podlegała notyfikacji. Uchybienie w zakresie procedury notyfikacyjnej jest pozbawieniem Komisji Europejskiej możliwości prewencyjnej kontroli projektowanych rozwiązań prawnych, co pozbawia tak uchwalony akt prawny mocy obowiązującej. Wobec tego instytucje władzy publicznej w kraju członkowskim nie mogą na takiej wadliwej podstawie prawnej orzekać na niekorzyść jednostki w jakimkolwiek postępowaniu zatem także administracyjnym.

W ocenie skarżącej ustawa o grach hazardowych jako akt prawny naruszyła zasady prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów. Powyższe uniemożliwiło dla ochrony interesu publicznego zastosowanie innych skutecznych środków, wystarczających, w miejsce całkowitej delegalizacji przedmiotowej aktywności gospodarczej. Te zarzuty uzasadniają wniosek o skierowanie przez Sąd pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego celem zbadania zgodności z Konstytucją ustawy o grach hazardowych.

Ponieważ jedną z kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest dokonywanie, na wniosek sądów krajowych, wiążącej wykładni prawa Unii Europejskiej, w pełni uzasadnionym dla skarżącej jest wskazanie tej drogi sądowi jako sposobu rozstrzygnięcia wątpliwości sposobu rozumienia prawa Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie, odwołując się w jej uzasadnieniu do argumentacji zawartej w zaskarżonym orzeczeniu.

W piśmie procesowym z dnia [...] września 2010 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał wyrażone dotychczas stanowisko jednocześnie uzupełniając w zakresie argumentacyjnym wniosek skarżącej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości oraz precyzując zakres w/w pytania:

1) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu towarów" przewidzianej w art. 34 TFUE - o dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 34 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, póz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, stanowi środek o skutku równoważnym z ograniczeniem ilościowym, ograniczający swobodny przepływ towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a tym samym narusza art. 34 TFUE;

2) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu usług" przewidzianej w art. 56 TFUE o dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 56 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, póz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodny przepływ usług wewnątrzunijny, a tym samym narusza art. 56 TFUE;

3) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przedsiębiorczości" przewidzianej w art. 49 TFUE o dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 49 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. Nr 201, póz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodę przedsiębiorczości wewnątrz Unii Europejskiej, a tym samym narusza art. 49 TFUE.

Jednocześnie pełnomocnik skarżącej dodał, iż Polska przedstawiła do notyfikacji, w trybie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r.) do Komisji Europejskiej projekt regulacji prawnych dotyczących m.in. świadczenia usług w zakresie gier internetowych, czyli innymi słowy projekt ustawy w zakresie hazardu online (w ramach nowelizacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.). Powołując się na treść oficjalnej wypowiedzi rzecznika Komisji Europejskiej, udzielonej dnia 16 lipca 2010 r., Komisja odmówiła wyrażenia zgody na przyjęcie przez Polskę do krajowego porządku prawnego ustawy (nowelizacji ustawy) w przedstawionym jej kształcie, ze względu na duże ryzyko naruszenia prawa unijnego, a w szczególności z uwagi na zawarte w niej przepisy mogące zakłócić wewnątrzunijną swobodę świadczenia usługi przedsiębiorczości z uwagi na ich dyskryminacyjny w świetle prawa europejskiego charakter.

Na rozprawie w dniu 23 września 2010 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymując skargę oraz złożone wnioski w sprawie podał także, iż na ustawę o grach hazardowych wniesione zostały już przez polskie podmioty dwie skargi do Komisji Europejskiej. Nie potrafił odpowiedzieć czy niniejszej sprawie składana była skarga na bezczynność organu, ale zwrócił uwagę, iż po złożeniu wniosku z [...] września 2008 r. pierwsza reakcja organu nastąpiła dnia 29 kwietnia 2009 r., a następnie kilkakrotnie wzywano spółkę do usunięcia braków formalnych wniosku, mimo, że można było załatwić to jednym wezwaniem do usunięcia braków. Dodał ponadto, iż modyfikacje wniosku były wynikiem przedłużającego się postępowania i rezygnacjami dokonywanymi przez kontrahentów skarżącej. Wskazując, iż organ przewlekle prowadząc postępowanie wzywał skarżącą o dokumenty, które nie miały związku ze sprawą i których nie miał prawa żądać na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zdaniem pełnomocnika działania te służyły przeciągnięciu załatwienia sprawy do dnia wejścia w życie nowej ustawy. Pełnomocnik podniósł także wątpliwość co do konstytucyjności art. 221 O.p., który nie zapewnia realnej kontroli zaskarżonej decyzji i przewidując właściwość tego samego organu do ponownego rozpoznania sprawy, co stanowi naruszenie art. 78 Konstytucji RP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga okazała się nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. nr 153 poz. 1269) sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej ppsa) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., sygn. akt I OSK 1080/06, LEX nr 342503 oraz wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2006r., sygn. akt I OSK 942/05, LEX nr 265749).

Podkreślenia wymaga, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej spółki o udzielenie zezwolenie na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, co ma - w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego - doniosłe znaczenie dla zakresu badania sprawy.

W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: od dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej nazywana w skrócie u.g.h.), która całościowo, w miejsce poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według nowej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy). W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 u.g.h stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 u.g.h udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W ustępie 3 art. 129 sprecyzowano (jak wskazano wyżej) co należy rozumieć przez gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli zaś chodzi o właściwość organu w sprawach dotyczących materii wynikającej z regulacji wskazanych powyżej, to z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z dniem 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej .

Jak wynika z akt niniejszej sprawy skarżąca Spółka pismem z dnia [...] września 2008r. złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w proponowanych przez siebie punktach gier na terenie Województwa, a więc pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zaskarżona decyzja została wydana w czasie obowiązywania u.g.h, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo zastosował przepisy u.g.h. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania (art. 129 ust. 2 u.g.h). Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy przejściowe bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów przejściowych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w przedmiotowej sprawie.

Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z 16 kwietnia 2003 r. - 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64) Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego. W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać - istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która powinna wiernie oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricte, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji ( Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do Dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((6) preambuły). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 Dyrektywy 83/189 (uchylonej przez Dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek ( por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r., C 303/04 ). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem możliwości powołania przez organ art. 8, 118 oraz 129 ust. 2 u.g.h jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez sąd decyzji.

W ocenie sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" Dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżąca wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C 65/05 w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tamtej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych.

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów naruszenia art. 2, art. 7 oraz art. 32 ust. 3, art. 61 oraz art. 123 ust. 1 Konstytucji RP oraz wniosku skarżącej o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi co do zgodności ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z Konstytucją RP, wskazać należy, że w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności nieokreślonych przepisów u.g.h, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytań prawnych sprowadza się do ustalenia czy przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej.

Odnosząc się do tej kwestii wskazać należy, że badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. Przebiega ono w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi ( por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiążą się dopiero z udzielonym zezwoleniem. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Wskazania w związku z tym wymaga, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy jej art. 36 ust. 3 umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim wypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia, tak jakby było udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił bowiem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienie strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia. Przy czym należy wskazać, iż u.g.h nie narusza zasady zaufania obywateli do państwa, jak również nie narusza zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 u.g.h, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Jak wskazano zaś wyżej strona skarżąca w przedmiotowej sprawie nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego, to podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowane w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego ( por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Nie każde jednak uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11). Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W świetle przedstawionej argumentacji dotyczącej problematyki przebiegu tworzenia prawa, rozpoznawanej przecież w rozumieniu art. art. 133 § 1 oraz 134 § 1 ppsa poza przedmiotem postępowania administracyjnego, nie było zdaniem Sądu podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności z Konstytucją przebiegu procesu legislacyjnego. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu. W tym zaś zakresie ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 ppsa. W kwestii zarzutu zbyt krótkiego vacatio legis, braku należycie sformułowanych przepisów przejściowych w kontekście konstytucyjnej zasady pewności prawa jedynie tytułem ogólnej uwagi zaznaczyć można, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2019 r. , wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. , nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 68, poz. 449 z 2007 r. ze zm.) przewidującej co do zasady 14 dniowe vacatio legis. Uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi (vide: uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych). Tym samym zmiany w ustawowe regulujące obszar gier hazardowych były możliwe do przewidzenia. Nadto na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, (www.mf.gov.pl/Biuletyn Informacji Publicznej/Projekty aktów prawnych/Cło (Gry hazardowe), w dniu 28 października 2009 r. opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 r. - projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego podniesionego na rozprawie dotyczącego niekonstytucyjności zastosowanego przez organ odwoławczy przepisu art. 221 o.p., Sąd doszedł do przekonania, że wymieniony przepis nie narusza zasady konstytucyjnej wyrażonej w art. 78 Konstytucji. W ustawie - Ordynacja podatkowa brak jest klasycznej instancyjności postępowania rozumianej jako rozpatrywanie sprawy przez inny organ (wyższego stopnia) niż ten, który wydał decyzję. Wzorzec konstytucyjny dla zasady dwuinstancyjności wynikający z art. 78 Konstytucji, stanowi że regułą jest prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Otóż zastosowanie ogólnego pojęcia "zaskarżenie" pozwala na objęcie jego zakresem różnych specyficznych dla danej procedury środków prawnych, których cechą wspólną jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji podjętego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Ustawodawca w art. 221 o.p. wprowadzając specjalną regulację, stworzył podstawę prawną do rozpatrywania przez dyrektora izby celnej odwołań od "własnych" decyzji. Jest to odstępstwo to od zasady dwuinstancyjności, jednakże nie naruszające postanowień art. 78 Konstytucji. Zarówno w literaturze jak i w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 22 marca 1996 r., w sprawie SA/Wr 1996/95, opubl.: ONSA 1997, nr 1, poz. 35) przyjmuje się, że administracyjne postępowanie odwoławcze polega na ponownym rozstrzygnięciu sprawy podatkowej, która była przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji.

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się natomiast, że z art. 78 Konstytucji RP wynika postulat takiego kształtowania przebiegu postępowania, aby w miarę możliwości, przewidziane w nim było prawo wniesienia przez stronę środka zaskarżenia o charakterze dewolutywnym (por. np. wyrok TK z 16 listopada 1999 r., SK 11/99, opubl. w: OTK 1999, nr 7, poz. 158). Skoro odwołanie przewidziane w art. 220 o.p. ma właśnie taki charakter, to trudno uznać w takiej sytuacji, że skarżąca Spółka pozbawiona została możliwości ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy.

Skoro Sąd nie podziela wątpliwości skarżącej w kwestii niekonstytucyjności wskazanych przepisów u.g.h. i o.p., to nie mógł odmówić ich zastosowania. Nie ogranicza to jednak dyspozycji skarżącej w możliwości podniesienia ponownie spornych kwestii w ramach kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

Na tle zarzutów stawianych poza kwestią notyfikacji, a dotyczących naruszenia zasad wynikających z orzecznictwa ETS, należy zauważyć, że we wskazanym wyroku ETS, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym Trybunał, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych, a dotyczące rozważanego ograniczenia w stopniu pozwalającym na powzięcie takich wątpliwości, które prowadzą do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano, iż uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, którego koszty społeczne i ekonomiczne ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wobec czego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione – interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych, w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniami prejudycjalnym do ETS wyjaśnić należy, iż także w tym zakresie sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Ewentualne pytanie prejudycjalne może być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie sąd nie podzielił zastrzeżeń skarżącej odnośnie obowiązku notyfikacji u.g.h.

Niezasadne jest twierdzenie strony podniesione na rozprawie, wskazujące na przewlekłość prowadzenia postępowania przez organ, co spowodowało rozstrzyganie sprawy już w nowym stanie prawnym. Przede wszystkim warto zaznaczyć, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. W kwestii zarzutu przewlekłości postępowania i jej negatywnych konsekwencji dla skarżącej przypomnieć należy, iż przedmiotem kontroli są w niniejszej sprawie decyzje organu, a nie stan jego bezczynności. Oznacza to, że ocenie podlegają działania organu, a nie ich brak. Tym samym zarzucana bezczynność pozostaje poza zakresem przedmiotu sprawy. Mogła być ona przedmiotem odrębnego zaskarżania do sądu administracyjnego w trybie skargi na bezczynność. W sytuacji bezczynności organu stronie skarżącej służyły też, poprzedzające ewentualną skargę, środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 Kpa, a pod rządem u.g.h. (art. 8) ponaglenie z art. 141 § 1 Op, z których skarżąca również nie skorzystała.

Zatem w przypadku zwłoki organu strona miała wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania przewlekłości postępowania. Z akt administracyjnych sprawy wynika, iż strona skarżąca nie skorzystała z wyżej wskazanych środków prawnych. Ponadto z materiałów zgromadzonych w sprawie wynika, że rozstrzygnięcie organu uzależnione było od zakończenia postępowania wyjaśniającego w zakresie złożonego przez skarżącą Spółkę wniosku, który dodatkowo był wielokrotnie modyfikowany. Podjęte w sprawie postępowanie wyjaśniające, którego zasadność nie budzi wątpliwości Sądu, wpłynęło więc w sposób obiektywny na przedłużenie postępowania w sprawie wydania przedmiotowego zezwolenia na rzecz skarżącej spółki i trudno doszukać się tu celowego opóźniania takiego postępowania przez organ. Znana z urzędu sądowi praktyka rozpatrywania wniosków o udzielenie czy zmianę zezwolenia wskazuje na to, że są to sprawy wymagające szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Ponadto organ celny, zgodnie z wymogami prawa, wydał postanowienie o przedłużeniu postępowania, powołując się na obiektywne okoliczności. Wadą było zbyt lakoniczne uzasadnienie, ale nie rzutuje to na zgodność z prawem postępowania organu, który miał obowiązek wyjaśnić kwestię posiadania przez skarżącą Spółkę uprawnienia do władania lokalem, będąc zobowiązanym do uwzględnienia nie tylko interesu strony, ale też interesu publicznego.

Na marginesie zauważyć należy, iż wskazany wyżej zarzut nie ma znaczenia dla oceny zgodności z prawem decyzji, gdyż nie wpłynąłby na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia, a tylko takie wady postępowania mogłyby stanowić podstawę uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Nawet potencjalne uznanie, że sprawa była rozpatrywana przez organy z uchybieniem ustawowych terminów załatwiania spraw określonych w Ordynacji podatkowej, i uchylenie z tego tytułu decyzji jako wadliwej, nie doprowadziłoby do zaistnienia sytuacji pożądanej przez stronę, tj. do rozpatrzenia sprawy w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku. Stoi temu na przeszkodzie reguła intertemporalna wyrażona w art. 118 ustawy o grach hazardowych, nakazująca do postępowań nie zakończonych przed dniem w życie ustawy stosowanie ustawy nowej.

Z tych względów uznając legalność zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych oraz brak w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz naruszeń prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych skarga na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) podlegała oddaleniu.