Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1077/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, 90, 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant St. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2018 r. przy udziale - sprawy ze skargi ,,A’’ sp. z o.o. sp.k. w C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] wymierzającą [...] Polska sp. z o.o. spółka komandytowa w C. (dalej: spółka, skarżąca) karę pieniężną w kwocie 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r., poz.201, dalej: u.g.h.), art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z 2 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu 6 października 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu [...] w C.. Podczas tych czynności ujawniono automaty do gier o nazwie Red Hot Russian Roulette Delux, numer [...] typu bębnowego oraz Admiral z programem gry Multi Gaminator "42", numer [...]. Przeprowadzone na tych urządzeniach gry kontrolne będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych wymagały zakredytowania automatu (1zł=10 punktów), miały one zatem charakter komercyjny, umożliwiały wygrane rzeczowe, a punkty w ten sposób uzyskane zostały zgrane. Rozegrane gry wypełniły ustawowe definicje gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci możliwości kontynuowania gry, grający nie miał żadnego wpływu na przebieg gry. Gry miały charakter losowy. Właścicielem automatu według oznaczeń na nim się znajdujących, była [...] Polska sp. z o.o. sp.k.

W związku z ustaleniami kontrolnymi, postanowieniem z [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone opisaną wyżej decyzją z [...]r. wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

W odwołaniu od decyzji skarżąca spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy tj:

1. art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 w zw. z art. 197 O.p., błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocenę materiału dowodowego w sprawie, w szczególności dowodu z eksperymentu, i w skutek powyższego

- uznanie jedynie na podstawie eksperymentu, że zatrzymane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych bowiem gry na urządzeniach Red Hot Russian Delux nr [...] i Admiral nr [...] są grami zawierającymi element losowości i jednocześnie grami opisanymi w art. 2 ust. 5 u.g.h.tj. są grami o charakterze losowym, podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy UC, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania urządzeń co wynika chociażby z braku jednoznacznego określenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach,

- uznanie, że gry na urządzeniach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. podczas gdy z poczynionych w trakcie eksperymentu ustaleń wynika, że cyt.".. w czasie gry można uzyskać wygraną pieniężną w postaci punktów kredytowych, za które można przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki-wygrana rzeczowa, a zatem treść uzasadnienia decyzji jest wewnętrznie sprzeczna albowiem art. 2 ust. 5 ww. ustawy dotyczy gier na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej";

-brak zweryfikowania charakteru wszystkich gier na ww. urządzeniach i wybiórcze dokonanie ich wyboru w czasie eksperymentu;

-wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnej, tj. brak rozpatrzenia zawieszenia postepowania , podczas gdy postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania, które zostało zaskarżone zażaleniem nie zostało jeszcze rozpoznane, a wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, czyli zakończenie postępowania głównego nie może nastąpić przed zakończeniem postępowania incydentalnego;

2. art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu podczas, gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. czy gry zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednia wiedzę i wiadomości specjalne;

3. art. 120 i 127 O.p. w związku z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnych, tj. brak rozpatrzenia kwestii zawieszenia postępowania, podczas gdy postępowanie o odmowie zawieszenia postępowania, które zostało zaskarżone zażaleniem nie zostało jeszcze rozpoznane, a wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej czyli zakończenie postępowania głównego nie może nastąpić przed zakończeniem postępowania incydentalnego;

Ponadto zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj.:

1. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie i uznanie, że przedmiotowe urządzenia były przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, podczas gdy prowadzona przez skarżącą działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana, ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust 1 ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe i być podstawą do nakładania kar pieniężnych;

2. art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez:

- ich błędna wykładnię i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej podczas gdy z powołanej normy prawnej wynika, że podmioty prowadzące działalność na dotychczasowych zasadach, a zatem tak jak skarżąca, mają obowiązek dostosować się do nowych przepisów od 1 lipca 2016r., co z kolei wyklucza nakładanie kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwagi na blankietowy charakter tej normy prawnej;

- pominięcie, że Sad Rejonowy IV Wydział Karny w C. postanowieniem z [...]r. sygn. akt [...] uchylił stosowne postanowienie Prokuratury Rejonowej w C. zatwierdzające czynności funkcjonariuszy UC dotyczące zatrzymania przedmiotowych urządzeń i potwierdził stanowisko skarżącej w zakresie braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych oraz depenalizacji działań związanych z urządzaniem gier na automatach do 1 lipca 2016r.

3. naruszenie art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez uznanie, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. podczas gdy z ustaleń poczynionych w trakcie eksperymentu wynika, że cyt. " można uzyskać wygraną pieniężna w postaci punktów kredytowych za które można przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki-wygrana rzeczowa, a zatem treść uzasadnienia decyzji jest wewnętrznie sprzeczna albowiem art. 2 ust. 5 ustawy dotyczy gier na automatach w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej".

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej na wstępie zaznaczył, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Podatkowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948) na mocy której organem odwoławczym od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. został Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach.

Dalej organ odwołując się do treści przepisów ustawy o grach hazardowych z stanu na dzień kontroli, uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie dał podstawę do stwierdzenia, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Nie był bowiem kwestionowany fakt własności spornego automatu, a także to, że lokal, w którym eksploatowane były automaty nie był kasynem gry, zaś spółka nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec czego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej odwołując się do wyników eksperymentu stwierdził, że badane urządzenia są urządzeniami mechanicznymi typu bębnowego i elektronicznymi przeznaczonymi do rozgrywania gier losowych, znajdowały się w ogólnie dostępnym lokalu, a zatem były prowadzone w celu komercyjnym, warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie konkretna kwotą pieniężną, za która grający wykupuje czas gdy i uzyskuje punkty kredytowe, a za wygrane rzeczowe uzyskuje możliwość przedłużenia gry. Rozegrane w czasie eksperymentu gry miały charakter losowy, a więc zawierały element losowości. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, a ich wzajemne ustawienia było niezależne od zręczności grającego i jego zdolności psycho-motorycznych. W kilku grach nie uzyskano wygranych, co nie zmienia charakteru rozgrywanych gier. Nie było jednak możliwości zamiany wygranej na środki pieniężne. Na automacie Red Hot Russian Roulette Delux oferowano możliwość podwojenia wygranej tzw. gambling, która ma charakter wyłącznie losowy, a w jej wyniku grach może podwoić wygraną lub stracić całą kwotę (wyrok SN z 7.05.2012r. sygn.. akt V KK 420/11).

Podzielając ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji, że w związku z udowodnionym urządzaniem przez spółkę gier na spornych automatach poza kasynem gry, gier mających charakter losowy, zasadne było wymierzenie jej kary pieniężnej w kwocie 24.000 zł, a zasadnie organ powołał jako podstawę prawna art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. W prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego. Zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego, a także przepisów procedury i to w stopniu wpływającym na wynik sprawy.

Odnośnie zarzutów odwołania organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu tej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlega obowiązkowi notyfikacji. Ponadto w uchwale wskazano, że w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przywołana uchwała podjęta została w składzie 7 sędziów NSA ma moc wiążącą. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej oraz sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Organ podkreślił także, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 orzekł, że przepis krajowy będący również przedmiotem tego postępowania, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy. Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Zatem działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zaś organy celne mają prawo wymagać koncesji na prowadzenie kasyn gry i karać za ich brak, nawet jeśli przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Odnośnie zastosowania w niniejszej sprawie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. organ wskazał, że przepis ten ma zastosowanie jedynie do podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a uregulowanie to nie dotyczy spółki.

Uprawnienia do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia gry na automacie daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zaś art. 36 ust. 4 powołanej ustawy daje prawo dokonania natychmiastowej kontroli na podstawie legitymacji służbowej w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy ustawy o grach hazardowych. Ustawa o grach hazardowych definiuje poszczególne gry i określa ich cechy, co pozwala funkcjonariuszom na ocenę charakteru gier rozegranych w trakcie eksperymentu. Wobec powyższego w sprawie nie zachodziła potrzeba powołania w trybie art. 197 O.p. opinii biegłego, a zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji. Ocena charakteru gier urządzanych na automatach nie była uzależniona od rozstrzygnięcia Ministra Finansów, zaś żadna norma prawna nie uzależnia wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej od uprzedniego zajęcia stanowiska przez Ministra Finansów. Nie nastąpiło więc naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów postepowania. Odnośnie złożonego przez stronę wniosku o umorzenie postępowania względnie zawieszenie go, organ pierwszej instancji postanowieniem z [...]r. odmówił zawieszenia postępowania, a następnie wydał merytoryczną decyzję [...]r.

W skardze z 23 listopada 2017r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, spółka domagała się uchylenia w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ n a wynik sprawy tj.:

- art. 120 O.p. poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej zaskarżonej decyzji tj. wskazanie, że gry na przedmiotowych urządzeniach to gry ujęte w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. podczas gdy z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że na urządzeniach tych w czasie gry można uzyskać wygraną w postaci punktów kredytowych, za które można przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki, a zatem organ pierwszej instancji nie dokonał poprawnej kwalifikacji prawnej urządzanych gier;

-art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i w skutek powyższego:

● uznanie, że gry na urządzeniu są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. przy jednoczesnym powieleniu ustaleń organu I instancji podczas gdy z ustaleń poczynionych w trakcie eksperymentu wynika, że w czasie gry można uzyskać wygrana pieniężną w postaci punktów kredytowych, za które można przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki-wygrana rzeczowa, a zatem organ II instancji powinien dokonać własnych ustaleń w zakresie charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach i dokonać poprawnej i precyzyjnej kwalifikacji prawnej,

● nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy UC, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania urządzeń, co wynika chociażby z braku jednoznacznego określenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach,

- art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych tj. czy gry mają charakter losowy lub zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednia wiedzę i wiadomości specjalne.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. :

- art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. w zw. z § 13 Rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich błędną wykładnię i nałożenie kary pieniężnej na skarżącą podczas gdy norma ta nie została notyfikacji Komisji Europejskiej, a organ II instancji – uznając, że art. 89 u.g.h. nie jest uzupełniony przez art. 14 ustawy, który z kolei nie został wskazany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji- stwierdził de facto samoistność art. 89 u.g.h., który zawiera jednocześnie zakaz (ograniczenie) i sankcje, a zatem powinien być notyfikowany do Komisji Europejskiej jako przepis techniczny,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r. poprzez jego błędną wykładnię i w skutek powyższego uznanie, że zasadne jest nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł na podstawie w/w normy prawnej w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r. (obowiązującym w dniu kontroli) podczas gdy zaskarżona decyzja została wydana 16 października 2017r., a zatem po nowelizacji art. 89 u.g.h. która weszła w życie 1 kwietnia 2017r. na podstawie ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88), która nie zawiera przepisów intertemporalnych dotyczących art. 89 u.g.h., a organ II instancji nie uzasadnił dlaczego zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca spółka podtrzymała dotychczas prezentowaną argumentację. W szczególności podkreślono, że organ II instancji nie wskazał na jakiej podstawie prawnej zastosowano art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. w brzmieniu z daty kontroli mimo, że w dacie wydania decyzji obowiązywał odmienny stan prawny.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wskazał, że 1 marca 2017r, weszła w życie ustawa z 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. 2016.1948), na mocy której organem odwoławczym od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego stał się Dyrektor Izby Administracji Skarbowej. Sprawa została rozpoznana na podstawie przepisów obowiązujących w dacie dokonania kontroli. Odwołał się do hierarchii źródeł prawa oraz do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P4/14, z którego wynika, że organ był zobowiązany do stosowania art. 89 u.g.h. zgodnie z treścią tego przepisu. Podkreślono, że ustawa została notyfikowana komisji Europejskiej 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239,poz.2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597). Powołał się również na wykładnię przepisów ustawy o grach hazardowych dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale II GPS 1/16 oraz na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-303/15. Odnosząc się do kwestii podstawy prawnej wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał, że w sprawie zastosowano prawo lex retro non agit, jednakże organ odwołał się do zasady retroakcji przepisów działających "na korzyść" podmiotów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie mają dwie kwestie, tj. ustalenie właściwości organu orzekającego w sprawie oraz ustalenie, w razie spełnienia przesłanek faktycznych, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie przeprowadzenia kontroli, a później prowadzenia postępowania administracyjnego i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te w tym kształcie już nie obowiązywały, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

Odnosząc się do pierwszej kwestii właściwości miejscowej i rzeczowej organu odwoławczego należy zauważyć, że do 28 lutego 2017 r. organem właściwym w sprawie nakładania kar m. in. za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w świetle art. 90 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do tego dnia był naczelnik urzędu celnego, na obszarze którego urządzana była gra na automacie. Odwołanie od decyzji wymierzającej karę rozpoznawał właściwy dla organu I instancji Dyrektor Izby Celnej.

W rozpoznawanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną [...] r. Odwołanie wniesiono za jego pośrednictwem do Dyrektora Izby Celnej w Katowicach. Jednak przed jego rozpoznaniem doszło do zmiany stanu prawnego. Zmieniono strukturę i organizację organów skarbowych. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie na podstawie art. 1 ustawy z 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz.1948) ustawa, także z 16 listopada 2016 r, o Krajowej Administracji Skarbowej. Na podstawie art. 160 ust. 1 pkt 4 Przepisów wprowadzających KAS zniesiono dyrektorów izb celnych, zaś na podstawie ust. 4 art. 160 połączono przekształcone izby skarbowe w izby administracji skarbowej z, mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej.

Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W świetle znowelizowanego od 1 marca 2017 r. art. 90 u.g.h. karę pieniężną nakłada (z wyjątkami obowiązującymi od 1 kwietnia 2017 r., nie mającymi znaczenia dla sprawy), w drodze decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub (od 1 kwietnia 2017 r.) znajduje się niezarejestrowany automat.

W ocenie Sądu, art. 222 Przepisów wprowadzających KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynika z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy o KAS. Niniejsza sprawa nie należała do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS, zatem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach był rzeczowo i miejscowo właściwy do rozpoznania odwołania w rozpatrywanej sprawie.

Odnosząc się do kwestii podstawy materialnoprawnej wydanej decyzji zauważyć należy, że organ I instancji orzekał na podstawie art.1, art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Decyzje bowiem wydał [...]r., zaś samo naruszenie prawa zostało ujawnione 17 grudnia 2015 r. Natomiast organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie przede wszystkim art. 2 i 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – dalej: "ustawa nowelizującą"), zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.)

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delikt administracyjny, zgodnie z zasadą tempus regit actum.

Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.

Jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się natomiast do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne. W rozpoznawanej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych automatu, co miało miejsce 17 grudnia 2015 r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 – 79, wyrok NSA z 10.09.2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12).

Należy podzielić pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c K.p.a.).

W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych. Miało to miejsce 6 października 2015 r. W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. Nadto rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika także z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze odstraszającym, represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że katalog naruszeń prawa administracyjnego – ustawy o grach hazardowych, uznanych za delikt administracyjny uzasadniający nałożenie kary pieniężnej od 1 kwietnia 2017 r. uległ poszerzeniu. Nie do zaakceptowania w państwa prawa byłaby zatem sytuacja, gdy czyn nie noszący w dacie jego popełnienia czy ujawnienia znamion deliktu administracyjnego podlegałby karze administracyjnej wprowadzonej później, np. dwa trzy lata po jego popełnieniu. Nie do zaakceptowania byłby także stan, w której o sytuacji prawnej osoby, fizycznej lub prawnej, decydowało to, kiedy organ przeprowadzi postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, przed, czy po zmianie przepisu prawa materialnego, kiedy organ odwoławczy rozpozna odwołanie od konstytutywnej decyzji wymierzającej karę, a wydanej przed zmiana przepisu. uruchomi postępowanie. Konstytucyjna zasada równości wobec prawa nakazuje każdą osobę naruszającą w ten sam sposób, w tym samym czasie prawo traktować tak samo. Zatem, jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę wskazaną już regułę tempus regit actum (wyrok TK z 2.03.1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993). Odstępstwo od niej jest w wyjątkowych sytuacjach dopuszczalne, gdy jest to konieczne dla realizacji wartości konstytucyjnej, ocenianej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji (wyrok TK z 3.10.2001 r., K 27/01). Zagadnienia intertemporalne należy bowiem badać na gruncie zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji. Zgodnie z tą ostatnią zasadą nie można ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości, a w razie wątpliwości co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjmować, co wielokrotnie było wyrażane w orzecznictwie, że każdy przepis normuje przyszłość a nie przeszłość (uchwała NSA z 20.10.1997 r. sygn. akt FPK 11/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 10; uchwała NSA z 21.02.2000 r. sygn. akt OPS 6/99, ONSA 2000, nr 3, poz. 89; uchwała NSA z 12.03.2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101; uchwała NSA z 10.04.2006 I OPS 1/06 - CBOiS; wyrok SN z 26.07.1991 r. sygn. akt l PRN 34/31, LEX 10905,).

Niezależnie od powyższego, podkreślić należało, że w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie organ I instancji określił zakres tego postępowania bardzo szeroko, tj. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych, tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu).

W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS, co wynika z omówienia w uzasadnieniu materialnoprawnej podstawy zaskarżonej decyzji w jej brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., prawidłowo zastosował w sprawie obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Podkreślił w tym miejscu należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie wyjaśnił jednak, dlaczego zastosowano prawo materialne w jego brzmieniu sprzed zmiany. Niepełne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji prawidłowo nie wypełnia dyspozycji art. 210 § 1 pkt 6 O.p. Jednak w świetle art. 145 § 1 pk1a i c p.p.s.a. sąd administracyjny może uchylić zaskarżoną decyzje tylko w przypadku, gdy naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy lub gdy naruszenie prawa procesowego miało istotny wpływ na wynik sprawy. Niewątpliwie nieomówienie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kwestii intertemporalnych stanowi uchybienie procesowe, które nie miało jednak wpływu na wynik sprawy. Bowiem z treści przytoczonych w uzasadnieniu decyzji przepisów w sposób nie budzący wątpliwości można wywieść, że organ zastosował je w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.

W ocenie Sądu, w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ustalono okoliczności uzasadniające zastosowanie sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski organu I instancji, podzielone także przez organ odwoławczy, co do tego, że urządzenie znajdujące się w lokalu (nie mającym statusu kasyna gry) było automatem do gier, a gry miały charakter losowy, umożliwiały wygrane rzeczowe – punkty oraz były urządzane w celach komercyjnych. Urządzającym gry była zaś skarżąca, która zresztą wcale temu nie zaprzeczała, artykułując jedynie legalność swojego przedsięwzięcia. Nie podważała także opisu przeprowadzonych na automacie gier kontrolnych i braku wpływu grającego na ich przebieg oraz możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających dalsze gry. Organ zasadnie przyjął jako podstawę dokonanej oceny opis eksperymentu dokonany przez funkcjonariuszy celnych, a utrwalony na nośniku CD. Uprawnienia do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia gry na automacie funkcjonariuszom celnym przyznaje art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zaś art. 36 ust. 4 powołanej ustawy daje prawo dokonania natychmiastowej kontroli na podstawie legitymacji służbowej w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy ustawy o grach hazardowych. Ustawa o grach hazardowych definiuje poszczególne gry i określa ich cechy, co pozwala funkcjonariuszom na ocenę charakteru gier rozegranych w trakcie eksperymentu. Jeśli ustawodawca uprawnienia dla funkcjonariuszy celnych określił w powołanych wyżej przepisach rangi ustawowej, równocześnie definiując w ustawie podstawowe pojęcia pozwalające na określenie charakteru gier, to przyjąć należy, że uznał ten zakres regulacji za wystarczający dla dokonania oceny charakteru gier urządzanych na kontrolowanych urządzeniach. Przy czym nie ma tu znaczenia czy na danym urządzeniu rozegrano wszystkie dostępne gry, czy też te które rozegrano spełniają warunki określone w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Organ odwoławczy w oparciu o omówione wyżej normy prawne i ustalony w sprawie stan faktyczny dokonał jego własnej oceny oraz subsumcji do wskazanych w zaskarżonej decyzji przepisów prawa. Wobec powyższego w sprawie nie zachodziła potrzeba powołania w trybie art. 197 O.p. opinii biegłego, a zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na wydanie decyzji. Ocena charakteru gier urządzanych na automatach nie była uzależniona od rozstrzygnięcia Ministra Finansów, zaś żadna norma prawna nie uzależnia wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej od uprzedniego zajęcia stanowiska przez Ministra Finansów.

Sąd także nie dopatrzył się błędu subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Zaś konsekwencja wypełnienia hipotezy tej normy prawnej było zastosowanie sankcji w postaci kary pieniężnej opisanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, ze doszło do naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy.

Należy w tym miejscu także podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W przytoczonej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, że w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Nadto, jak uznał Naczelny Sąd Administracyjny w przytoczonej już uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. "Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-65/05 uznał za pozostający bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C-98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C-65/05 oraz w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

Z tych względów stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w ocenie NSA nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego. Tym samym, nie doszło do naruszenia prawnego wymogu działania przez organy w sposób zgodny z prawem (zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 O.p.). Podkreślić również trzeba, że dokonano notyfikacji Komisji Europejskiej projektu zmiany ustawy o grach hazardowych 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL.

W art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wykrycia nielegalnego urządzania gier na automatach i znajdującego zastosowanie w przedmiotowej sprawie określona była "zryczałtowana" wysokość kary administracyjnej za takie nielegalne zachowanie – 12.000 zł. od automatu. Z kolei, w art. 90 u.g.h. określono właściwość organów w postępowaniach w sprawie nałożenia kary za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a w art. 91 tej ustawy nakazuje się odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych przepisów Ordynacji podatkowej. Wszystkich tych przepisów przestrzegano w przedmiotowej sprawie.

Natomiast w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Wobec powyższego nie naruszono art. 56 TFUE w zakresie swobodnego przepływu usług.

Z wszystkich przedstawionych wyżej względów na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę jako pozbawioną podstaw należało oddalić.