Postanowienie NSA, sygn. akt II GZ 891/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono zażalenie

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zofia Borowicz po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej zażalenia A. z siedzibą w S. [...] na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 września 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1321/17 w zakresie odmowy wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji w sprawie ze skargi A. z siedzibą w S. [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wpisu do rejestru domen służących oferowaniu gier hazardowych niezgodnie z ustawą o grach hazardowych postanawia: oddalić zażalenie.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 13 września 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1321/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji w sprawie ze skargi A. z siedzibą w S. na Malcie na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [..] maja 2017 r. w przedmiocie wpisu do rejestru domen służących oferowaniu gier hazardowych niezgodnie z ustawą o grach hazardowych.

W uzasadnieniu postanowienia Sąd wskazał, że w skardze na ww. opisaną decyzję Ministra Rozwoju i Finansów zawarto wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Odmawiając wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji Sąd wywiódł, że rozpoznanie przedmiotowego wniosku wymaga oceny czy w sprawie zaistniały przesłanki określone w art. 61 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, dalej: p.p.s.a.).

W ocenie Sądu I instancji skarżąca nie wykazała istnienia tych przesłanek, gdyż nie wskazała konkretnych okoliczności ani nie przedstawiła stosownych dokumentów uzasadniających wystąpienie przesłanki "znacznej szkody" lub "trudnych do odwrócenia skutków", o których mowa w art. 61 § 3 p.p.s.a.

Zdaniem Sądu, wskazywanie we wniosku o wstrzymanie jako przesłanki utraty przez skarżącą renomy zdobytej w trakcie wielu lat świadczenia usług na rzecz graczy na całym świecie, spowodowanej poprzez pozostawienie nazw domen w Rejestrze domen służących do oferowania gier hazardowych niezgodnie z ustawą, nie jest trafne, gdyż nie można uzasadniać przedmiotowego wniosku działaniem organu wynikającym z przepisów powszechnie obowiązujących.

Sąd stwierdził, że w postępowaniu o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji ocenie podlegają jedynie skutki wykonania decyzji, a nie skutki wprowadzanych zmian legislacyjnych oraz ewentualna zgodność przepisów z prawem UE. Dlatego nie jest trafne wskazywanie w uzasadnieniu wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, że w wyniku wejścia w życie przepisu art. 15f ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), z dniem 1 lipca 2017 r. skarżąca zostanie pozbawiona możliwości świadczenia usług na rzecz usługobiorców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a istnieją poważne wątpliwości co do zgodności ww. przepisu z prawem UE.

Ponadto Sąd I instancji stwierdził, że zgodnie z art. 61 § 3 p.p.s.a. Sąd jest jedynie uprawniony do wstrzymania wykonania decyzji w całości lub w części. Natomiast w ustawie - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi brak przepisów pozwalających Sądowi na dokonanie czynności, o które wnioskuje skarżąca, wobec czego niezasadny jest wniosek o wykreślenie nazw domen z Rejestru.

Mając na uwadze powyższe Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 61 § 3 i 5 p.p.s.a.

Zażalenie na powyższe postanowienie wniosła A., zaskarżając je w całości.

Na podstawie art. 194 § 3 p.p.s.a. zaskarżonemu postanowieniu zarzucono:

1. Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 kodeksu postępowania cywilnego w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący nie wykazał przesłanek uzasadniających wstrzymanie wykonania decyzji, co skutkowało odmową wstrzymania jej wykonania, podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego wynika, że w związku z pozbawieniem skarżącego możliwości oferowania i świadczenia usług na rzecz graczy z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej z wykorzystaniem domen o nazwach: mobile.expekt.com, m.expekt.com oraz pl.expekt.com oraz znacznym utrudnieniem możliwości świadczenia usług z wykorzystaniem domen o nazwach: no.expekt.com, sv.expekt.com, nl.expekt.com, fi.expekt.com, cz.expekt.com, de.expekt.com, en.expekt.com (wszystkie wskazane powyżej domeny dalej łącznie zwane będą "Domenami"), przez nieokreślony z góry okres czasu, w sytuacji gdy skarżący jest jednym z największych operatorów hazardowych na światowym oraz polskim rynku gier hazardowych, a sam rynek gier hazardowych jest wysoko konkurencyjny, zachodzi niebezpieczeństwo poniesienia przez skarżącego znacznej szkody oraz powstania trudnych do odwrócenia skutków w postaci utraty dotychczasowych oraz potencjalnych klientów, jak również renomy zdobytej w ciągu wielu lat prowadzenia działalności.

2. Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 61 § 3 p.p.s.a., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez:

a) błędne przyjęcie, że podmiot składający wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji administracyjnej na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a., zobowiązany jest do udowodnienia przesłanek wstrzymania określonych w tym przepisie poprzez przedłożenie stosownych dokumentów, podczas gdy przepis art. 61 § 3 p.p.s.a. wymaga jedynie uprawdopodobnienia istnienia wymienionych w tym przepisie przesłanek, co może nastąpić również przez przytoczenie okoliczności wskazujących na ich istnienie;

b) błędne przyjęcie, że wstrzymanie wykonania decyzji, o którym mowa we wskazanym powyżej przepisie, nie dotyczy decyzji wydanych przez organ na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów, podczas gdy instytucja wstrzymania przewidziana w art. 61 § 3 p.p.s.a. znajduje zastosowanie w każdym przypadku spełnienia się przesłanek przewidzianych w tymże przepisie, niezależnie od zgodności bądź niezgodności zaskarżonej decyzji z powszechnie obowiązującymi przepisami;

c) błędne przyjęcie, że przepisy ustawy p.p.s.a. nie dopuszczają możliwości wstrzymania wykonania decyzji i poprzedzającego ją aktu w postaci wpisu nazw domen do rejestru domen służących do oferowania gier hazardowych niezgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej "Rejestr"), podczas gdy przepisem stwarzającym Sądowi taką możliwość jest art. 61 § 3 p.p.s.a., który znajduje zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy;

d) błędne przyjęcie, że przepis art. 61 § 3 p.p.s.a. nie uprawnia Sądu do wstrzymania wykonania decyzji oraz poprzedzającego ją aktu wpisu nazw domen do Rejestru poprzez wykreślenie nazw domen z Rejestru, podczas gdy przepis art. 61 § 3 p.p.s.a. nie ogranicza zakresu czynności jakie powinny zostać podjęte w celu wstrzymania wykonania decyzji administracyjnej, a realizacja celu instytucji wstrzymania wykonania, którym jest zawieszenie skutków prawnych decyzji na czas trwania postępowania, w odniesieniu do decyzji może nastąpić wyłącznie przez wykreślenie nazw domen z Rejestru.

Wskazując na podniesione zarzuty skarżąca na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 197 § 2 p.p.s.a. wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i wstrzymanie wykonania decyzji oraz poprzedzającego ją aktu wpisu nazw domen do Rejestru w całości, poprzez wykreślenie nazw domen z Rejestru,

lub ewentualnie o:

2) uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i wstrzymanie wykonania decyzji oraz poprzedzającego ją aktu wpisu nazw domen do Rejestru w całości, poprzez zobowiązanie organu do wykreślenia nazw domen z Rejestru,

lub ewentualnie o:

3) uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie spawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Ponadto skarżąca wniosła o zwrot od organu kosztów postępowania zażaleniowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zażalenia argumentowano, iż rodzaj i rozmiar działalności prowadzonej przez skarżącą, które znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym, a także pozycja na polskim rynku gier hazardowych nie budzą wątpliwości, że straty majątkowe, które spółka ponosi od dnia 1 lipca 2017 r. na skutek zaprzestania świadczenia usług na rzecz usługobiorców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z wykorzystaniem domen pl.expekt.com, m.expekt.com, mobile.expekt.com oraz utrudnianiem spółce świadczenia usług za pomocą domen: no.expekt.com, sv.expekt.com, nl.expekt.com, fi.expekt.com, cz.expekt.com, de.expekt.com, które zostały wpisane do Rejestru, dowodzą o spełnieniu przesłanek z art. 61 § 3 p.p.s.a. Zarzucono też, że odzyskanie utraconych klientów oraz renomy, uwzględniając wysoką konkurencyjność rynku gier hazardowych, wskazuje na powstanie trudnych do odwrócenia skutków w rozumieniu art. 61 § 3 p.p.s.a.

Podniesiono też, że Sąd I instancji bezzasadnie oddalił wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji z powołaniem się na rzekomą zgodność decyzji z powszechnie obowiązującymi przepisami.

Zarzucono, że w niniejszej sprawie skutki prawne decyzji uzasadniające korzystanie z ochrony tymczasowej wynikają z utrzymania w mocy wpisu nazw domen do Rejestru, z czym związane są określone obowiązki przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz dostawców usług płatniczych (także w odniesieniu do domen, które nie są kierowane do usługobiorców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Decyzja wywołuje także bezpośrednie skutki w zakresie praw i obowiązków skarżącej, która w związku z jej wydaniem zmuszona została do zaprzestania świadczenia usług hazardowych na rzecz usługobiorców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z wykorzystaniem ww. domen oraz w stosunku do pozostałych ww. domen do zaprzestania korzystania z usług dostawców usług płatniczych, w związku z nałożonym na nich obowiązkiem blokowania płatności na stronach wykorzystujących nazwy domen wpisanych do Rejestru, mimo że usługi te są skierowane do usługobiorców spoza terytorium RP.

Zdaniem skarżącej decyzja ta jest pośrednio wykonalna, a jej wykonalność związana jest z utrzymaniem w mocy skutków prawnych wywołanych wpisem nazw domen do Rejestru.

Zarzucono, że decyzji Ministra Rozwoju i Finansów jako utrzymującej w mocy skutki prawne wywołane wpisem nazw domen do Rejestru, podobnie jak wcześniejszemu wpisowi do Rejestru przysługuje przymiot wykonalności. Wskazano przy tym, że wykonywanie aktu w postaci wpisu nazw domen do Rejestru oraz decyzji potwierdzającej skutki prawne dokonanego wpisu rozpoczyna się przed dokonaniem kontroli sądowoadministracyjnej mającej na celu weryfikację ich legalności, jednakże wykonanie decyzji i poprzedzającego ją aktu wpisu do Rejestru ma charakter ciągły, co oznacza, że w tej sytuacji nie można uznać, iż wskutek wykonania decyzji wniosek o wstrzymanie jej wykonania jest bezprzedmiotowy. Zdaniem skarżącej przepis art. 61 § 3 p.p.s.a. nie ogranicza zakresu czynności jakie powinny zostać podjęte w celu wstrzymania wykonania decyzji administracyjnej. W niniejszym postępowaniu skuteczna realizacja celu instytucji wstrzymania, którym jest zawieszenie skutków prawnych decyzji administracyjnej na czas trwania postępowania, może nastąpić wyłącznie przez wykreślenie nazw domen z Rejestru.

W odpowiedzi na zażalenie Minister Rozwoju i Finansów wniósł o jego oddalenie. W ocenie organu zarzuty zażalenia są bezzasadne przede wszystkim dlatego, że z wydaniem zaskarżonej decyzji nie powstają żadne skutki materialne niż te wynikające z wpisu nazw domen do Rejestru.

Zaskarżona decyzja z uwagi na swój charakter nie podlega wykonaniu, zatem nie może być przedmiotem ochrony tymczasowej wynikającej z instytucji wstrzymania wykonania decyzji.

Zdaniem organu dokonana przez Sąd ocena, zważywszy na obowiązującą regulację prawną dotyczącą Rejestru, o którym mowa w art. 15f ustawy o grach hazardowych, jak również ochronę tymczasową przewidzianą w art. 61 § 3 p.p.s.a., jest w pełni zasadna i prawidłowa.

Podkreślono, że z art. 61 p.p.s.a. wynika, iż ciężar wykazania zaistnienia okoliczności w nim wskazanych spoczywa na wnioskodawcy. Sąd I instancji trafnie przyjął, że skarżąca w żaden sposób nie wykazała zaistnienia przesłanek wstrzymania wykonania zaskarżonego aktu określonych w art. 61 § 3 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Z art. 61 § 1 p.p.s.a. wynika, że wniesienie skargi do Sądu nie wstrzymuje wykonania zaskarżonego aktu lub czynności.

Zgodnie z art. 61 § 3 p.p.s.a. po przekazaniu sądowi skargi sąd może na wniosek skarżącego wydać postanowienie o wstrzymaniu wykonania w całości lub w części aktu lub czynności, o których mowa w § 1, jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków, z wyjątkiem przepisów prawa miejscowego, które weszły w życie, chyba że ustawa szczególna wyłącza wstrzymanie ich wykonania. Odmowa wstrzymania wykonania aktu lub czynności przez organ nie pozbawia skarżącego złożenia wniosku do sądu. Dotyczy to także aktów wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach tej samej sprawy.

Z powyższych regulacji wynika, że czasowe niewykonywanie zaskarżonego do Sądu aktu lub czynności (tzw. ochrona tymczasowa) realizowane jest przez wstrzymanie ich wykonania. Użyty w art. 61 § 3 p.p.s.a. zwrot: "...o wstrzymaniu wykonania w całości lub w części aktu lub czynności..." oznacza bowiem, że polski ustawodawca konstrukcję ochrony tymczasowej ograniczył jedynie do możliwości wstrzymania wykonania zaskarżonego aktu lub czynności, a nie poprzez przyznanie stronie pozytywnego środka ochrony (por. P. Daniel "Wstrzymanie wykonania aktu lub czynności w postępowaniu sądowoadministracyjnym". Wyd. C.H. Beck, W-wa 2013, str. 208). Przyjęcie tego rodzaju konstrukcji ochrony tymczasowej przez polskiego ustawodawcę znajduje oparcie w zaleceniach Komitetu Ministrów Rady Europy nr R/89/8 z dnia 13 września 1989 r. o tymczasowej ochronie sądowej w sprawach administracyjnych. Według tych zaleceń, środki tymczasowej ochrony sądowej mogą przybrać formę: 1) zawieszenia wykonania aktu administracyjnego w całości lub w części; 2) zarządzenia przywrócenia w pełni lub w części sytuacji, która istniała w czasie podejmowania aktu lub późniejszym; 3) nałożenia na administrację odpowiednich nakazów zgodnie z przysługującą sądowi władzą. Zalecenie przewiduje możliwość elastycznego korzystania z tych środków oraz udzielania ochrony tymczasowej w ustalonym przez sąd czasie (por. Z. Kmieciak "Glosa do postanowienia NSA z dnia 23 stycznia 1997 r., SA/Rz 1382/96 opubl. OSP 1998/3/54).

Z art. 61 § 3 p.p.s.a. wynika ponadto, że postępowanie przed sądem w przedmiocie wstrzymania wykonania zaskarżonego aktu lub czynności może być prowadzone wyłącznie na wniosek skarżącego. Przewidziana zatem w powołanym przepisie konstrukcja ochrony tymczasowej oparta na zasadzie skargowości oznacza też, że nie jest dopuszczalne wyjście poza granice wniosku. Na wnioskodawcy spoczywa tym samym obowiązek określenia zakresu ochrony tymczasowej, o udzielenie której wnosi, a w szczególności zakreślenie zakresu żądania poprzez wykazanie, czy wnosi o wstrzymanie zaskarżonego aktu lub czynności w całości, czy w części oraz czy wnosi o wstrzymanie tylko aktu lub czynności zaskarżonych, czy też aktów wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach tej samej sprawy.

Oczywiście zastosowanie instytucji ochrony tymczasowej uzależnione jest przede wszystkim od ustalenia, że zaskarżony akt lub czynność podlega kontroli sądowej na mocy art. 3 § 2 i 3 p.p.s.a., a skarga nie dotyczy jednej ze spraw wymienionych w art. 5 p.p.s.a. Jednocześnie należy podkreślić, że nie każdy akt i nie każda czynność mogąca zostać skutecznie zaskarżona do sądu administracyjnego będzie mogła być wstrzymana przez sąd na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a. W powyższym zakresie decydujące znaczenie ma posiadanie przez dany akt lub czynność cechy wykonalności.

Przedmiotem wstrzymania mogą być jedynie takie akty lub czynności, które nadają się do wykonania i wymagają wykonania. Wykonanie aktu administracyjnego oznacza spowodowanie, sprowadzenie, w sposób dobrowolny lub w trybie przymusowym, takiego stanu w rzeczywistości społecznej, który jest zgodny z rozstrzygnięciem zawartym w danym akcie (por. T. Woś "Postępowanie sądowoadministracyjne" W-wa 2002, str. 146; Z. Kmieciak "Glosa do postanowienia NSA z dnia 23 stycznia 1997 r., sygn. SA/Rz 1382/96, opubl. 1998/3/65, t. 1; post. NSA z dnia 20 października 2009 r. sygn. II OZ 892/09, lex nr 573634).

W rzeczywistości problem wykonania aktu administracyjnego dotyczy aktów zobowiązujących, ustalających dla ich adresatów nakazy powinnego zachowania lub zakazy określonego zachowania, aktów, na podstawie których określony podmiot uzyskuje równocześnie uprawnienia i mocą którego zostają na niego nałożone określone obowiązki, oraz aktów, na podstawie których jeden podmiot jest do czegoś zobowiązany, a drugi wyłącznie uprawniony (por. T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi". Komentarz, W-wa 2012, Wyd. 5, str. 490; post. NSA z dnia 10 maja 2012 r., sygn. akt II FZ 358/12, lex nr 1166138). Dla ustalenia czy dany akt lub czynność charakteryzuje się cechą wykonalności, niezbędne jest ustalenie czy obliguje on skarżącego, organy administracji publicznej, względnie osoby trzecie do podjęcia działań zmierzających do doprowadzenia do stanu zgodności pomiędzy stanem rzeczywistym a stanem faktycznym z nich wynikających (por. P. Daniel "Wstrzymanie wykonania..., str. 211, 216).

Nie każdy akt administracyjny kwalifikuje się do tak rozumianego wykonania, a co za tym idzie nie każdy wymaga wykonania. Wstrzymanie wykonania dotyczy sytuacji gdy zaskarżony akt wywołuje skutki materialnoprawne.

Wskazać też należy, że zgodnie z art. 61 § 3 in fine p.p.s.a. Sąd - na wniosek skarżącego – może wstrzymać wykonanie nie tylko zaskarżonego aktu lub czynności ale również wszystkich aktów wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach tej samej sprawy. W doktrynie występuje rozbieżność stanowisk co do tego, czy zasada sformułowana w art. 61 § 3 in fine p.p.s.a. dotyczy wyłącznie aktów (tak P. Daniel "Wstrzymanie wykonania..., str. 282), czy dotyczy na równi wszystkich aktów i czynności (tak T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska "Prawo o postępowaniu..., str. 495-496), a to z uwagi na to, że w ostatnim zdaniu art. 61 § 3 p.p.s.a. ustawodawca pominął "czynności" zaskarżone do sądu administracyjnego, o których mówi w zdaniu poprzedzającym i które mogą być objęte takim wnioskiem. Na potrzeby rozpoznawanej sprawy, zważywszy na konsekwencje zasady skargowości, istotne jest jednak to, iż wstrzymanie wykonania aktu czy czynności wydanych w granicach danej sprawy możliwe jest pod warunkiem, że akt lub czynność wywołuje skutki materialnoprawne. Skutków takich nie wywołuje np. decyzja nieostateczna, której nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności lub która nie podlega natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy (por. T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska "Prawo o postępowaniu...", str. 496).

W orzecznictwie jednolite jest też stanowisko, iż w sytuacji gdy decyzja została już wykonana, wniosek o wstrzymanie jej wykonania staje się bezprzedmiotowy. Skoro bowiem postanowienie Sądu ma uchronić stronę przed skutkami wykonania decyzji, to jej wykonanie niweczy cel zastosowania instytucji przewidzianej w art. 61 § 3 p.p.s.a. W powyższym zakresie zastosowanie środka ochrony tymczasowej powodowałoby konieczność zniesienia już podjętych działań, a więc miałoby cechy postanowienia pozytywnego (por. post. NSA z dnia 9 czerwca 2010 r., sygn. I OZ 410/10; z dnia 6 września 2011 r., sygn. I OZ 625/11 baza orzeczeń nsa.gov.pl). Nie budzi przy tym wątpliwości, że rozstrzygając na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a. Sąd jest związany zamkniętym katalogiem przesłanek pozytywnych i niebezpieczeństwem wyrządzenia znacznej szkody oraz niebezpieczeństwem spowodowania trudnych do odwrócenia skutków. Wystąpienie tych przesłanek należy wiązać z sytuacją, która może powstać, gdy zaskarżony do sądu akt lub czynność zostanie wykonany, a następnie na skutek uwzględnienia skargi akt ten lub czynność zostanie wzruszony. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie sądowym poglądem przesłankę wyrządzenia znacznej szkody należy interpretować jako szkodę (która nie musi mieć charakteru majątkowego), która nie będzie mogła być wynagrodzona przez późniejszy zwrot spełnionego lub wyegzekwowanego świadczenia, ani też nie będzie możliwe przywrócenie rzeczy do stanu pierwotnego (por. post. NSA z dnia 20.12.2004 r., sygn. GZ 138/04; z dnia 24.03.2011 r., I FZ 39/11; z dnia 20 stycznia 2012 r., sygn. II FZ 819/11 baza orzeczeń nsa.gov.pl). Trudne do odwrócenia skutki to takie prawne lub faktyczne skutki, które raz zaistniałe powodują istotną lub trwałą zmianę rzeczywistości, przy czym powrót do stanu poprzedniego może nastąpić tylko po dłuższym czasie lub przy stosunkowo dużym nakładzie sił i środków (por. post. NSA z dnia 10 marca 2010 r., sygn. I FSK 1841/09; z dnia 19 maja 2011 r., sygn. II OZ 415/11 baza orzeczeń nsa.gov.pl). Co przy tym istotne, przepis art. 61 § 3 p.p.s.a. zobowiązuje stronę do wskazania przesłanek wstrzymania wykonania zaskarżonego aktu lub czynności, nie nakładając obowiązku ich udowodnienia. Na wnioskodawcy zatem spoczywa obowiązek jedynie uprawdopodobnienia istnienia przesłanek wstrzymania wykonania aktu lub czynności. Jednakże warunkiem wydania postanowienia o wstrzymaniu wykonania zaskarżonego aktu lub czynności jest wykazanie przez wnioskodawcę okoliczności uzasadniających ziszczenie się przesłanek z art. 61 § 3 p.p.s.a.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak wyżej wskazano konsekwencją zasady skargowości postępowania w przedmiocie ochrony tymczasowej jest obowiązek wskazania przez skarżącego, który dokładnie akt jest przedmiotem wniosku o wstrzymanie wykonania aktu lub czynności.

Z treści wniosku złożonego w oparciu o art. 61 § 3 p.p.s.a., zawartego w skardze do WSA wynika, iż dotyczył on decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 30 maja 2017 r., tj. aktu administracyjnego zaskarżonego skargą (str. 4 i 18 akt sąd.). Trafnie więc Sąd I instancji rozpoznał żądanie oparte o treść art. 61 § 3 p.p.s.a. w granicach zakreślonych wnioskiem skarżącej, tj. badając spełnienie przesłanek wskazanych w powołanym przepisie wyłącznie w stosunku do zaskarżonej decyzji. Tym samym przedmiotem postępowania sądowego dotyczącego ochrony tymczasowej z art. 61 § 3 p.p.s.a. nie mógł być, jak to sugeruje się w zażaleniu, "akt w postaci wpisu nazw Domen do rejestru domen służących do oferowania gier hazardowych niezgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", gdyż nie był on objęty wnioskiem o wstrzymanie wykonania. Oczywiście jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny i jak zauważa skarżąca, zgodnie z art. 61 § 3 in fine p.p.s.a. Sąd może wstrzymać wykonanie nie tylko zaskarżonego aktu lub czynności, ale również wszystkich aktów wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach tej samej sprawy, jednakże wyłącznie gdy taki wniosek zostanie złożony przez skarżącego. Zatem ocena możliwości faktycznych i prawnych zastosowania instytucji z art. 61 § 3 p.p.s.a. do wyżej określonego przez skarżącą "aktu w postaci wpisu..." pozostaje poza kontrolą sądowoadministracyjną w niniejszej sprawie.

Błędne jest też stanowisko skarżącej, że przepis art. 61 § 3 p.p.s.a. uprawnia sąd administracyjny w przypadku uwzględnienia wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji "do wstrzymania wykonania decyzji oraz poprzedzającego ją aktu wpisu nazw Domen do Rejestru poprzez wykreślenie nazw Domen z Rejestru". Jak już wyżej wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny przewidziana w art. 61 § 3 p.p.s.a. ochrona tymczasowa realizowana jest wyłącznie przez wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu lub czynności objętego wnioskiem o wstrzymanie, a nie przez przyznanie stronie skarżącej pozytywnego środka ochrony. Trafne jest więc stanowisko Sądu I instancji, że wniosek skarżącej o wykreślenie nazw domen z rejestru nie znajduje oparcia w treści art. 61 § 3 p.p.s.a.

Zaskarżona decyzja podlega kontroli sądowej, zważywszy na regulację zawartą w art. 15f ust. 10 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Nie są jednak zasadne zarzuty, że zaskarżona decyzja jest pośrednio wykonalna, a jej wykonalność związana jest z utrzymaniem w mocy skutków prawnych wywołanych wpisem nazw domen do Rejestru.

Jak już wcześniej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny z art. 61 § 3 p.p.s.a. wynika, że przedmiotem udzielenia ochrony tymczasowej mogą być tylko takie akty lub czynności, które nadają się do wykonania i wymagają wykonania. Wstrzymanie wykonania dotyczy sytuacji, gdy zaskarżony akt wywołuje skutki materialnoprawne.

Wymagało więc oceny, czy zaskarżona decyzja, której dotyczył wniosek z art. 61 § 3 p.p.s.a. ma cechę wykonalności, a zatem czy fakt wydania tej decyzji obliguje skarżącego, organ administracji publicznej lub podmioty trzecie do podjęcia działań zmierzających do doprowadzenia do stanu zgodności pomiędzy stanem rzeczywistym a stanem faktycznym z niej wynikającym.

Otóż zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm. – dalej O.p.) w zw. z art. 15f ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, 1948 i 2260 oraz Dz. U. z 2017 r. poz. 88 i 379 – dalej ustawa o grach hazardowych), po rozpatrzeniu sprzeciwu od wpisania domen: pl.expekt.com, en.expkt.com, de.expekt.com, cz.expekt.com, fi.expekt.com, nl.expekt.com, sv.expekt.com, no.expekt.com, m.expekt.com, mobile.expekt.com do Rejestru domen służących oferowaniu gier hazardowych niezgodnie z ustawą o grach hazardowych, na mocy której Minister Rozwoju i Finansów postanowił pozostawić ww. nazwy domen w Rejestrze domen służących oferowaniu gier hazardowych niezgodnie z ustawą. Rozstrzygnięcie zawarte w tej decyzji o pozostawieniu domen w Rejestrze nie wymaga wykonania i nie nadaje się do wykonania, a z faktem jej wydania obowiązujące przepisy prawa nie łączą obowiązku podjęcia działań lub zaniechania określonego działania. To, że zaskarżona decyzja pozostawia nazwy domen w Rejestrze nie oznacza, że wywołuje ona skutki materialnoprawne, na które wskazuje skarżąca. Wskazać bowiem należy, że wpisu nazw domen do Rejestru dokonuje się z urzędu, po ich uprzednim zatwierdzeniu przez właściwy organ, co wyraźnie wynika z art. 15f ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Zatem nazwy domen zostają wpisane (umieszczone) w Rejestrze nie tylko przed wydaniem decyzji o pozostawieniu nazw domen w Rejestrze, ale jeszcze przed wniesieniem sprzeciwu od tego wpisu, co wynika z art. 15f ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Skutki prawne, na które wskazuje skarżąca, tj. obowiązki przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących usługi dostępu do sieci Internet (określone w art. 15f ust. 5 ustawy o grach hazardowych, który wszedł w życie od dnia 1 lipca 2017 r.) oraz obowiązki dostawców usług płatniczych (określone w art. 15g ustawy o grach hazardowych, który wszedł w życie od dnia 1 lipca 2017 r.) są konsekwencją dokonanego z urzędu wpisu nazw domen do Rejestru, co z kolei jest następstwem zatwierdzenia dokonania tego wpisu przez właściwy organ. Wydanie zaskarżonej decyzji nie wywołuje także bezpośrednich skutków w zakresie praw i obowiązków skarżącej spółki wskazywanych w zażaleniu, tj. zaprzestania świadczenia usług hazardowych na rzecz usługobiorców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z wykorzystaniem domen pl.expekt.com, m.expekt.com i mobile.expekt.com, a w odniesieniu do pozostałych domen wymienionych w tej decyzji do zaprzestania korzystania z usług dostawców usług płatniczych w związku z nałożonym na nich obowiązkiem blokowania płatności na stronach wykorzystujących nazwy domen wpisanych do Rejestru, gdyż te są także konsekwencją umieszczenia domen ich wpisu w Rejestrze. Decyzja wydana na podstawie art. 15f ust. 9 ustawy o grach hazardowych o pozostawieniu nazw domen w Rejestrze potwierdza co prawda uprzednio dokonany wpis do Rejestru, jednakże nie wywołuje żadnych innych skutków materialnoprawnych niż te wynikające z uprzednio zatwierdzonego i dokonanego następnie z urzędu wpisu nazw domen do Rejestru. Innymi słowy, z faktem wydania zaskarżonej decyzji nie jest związana skuteczność materialnoprawna zatwierdzonego i dokonanego wpisu nazw domen do Rejestru. Uwzględniwszy powyższe oraz zważywszy, że pod pojęciem wykonania aktu administracyjnego należy rozumieć spowodowanie w sposób dobrowolny stanu rzeczy, który jest zgodny z rozstrzygnięciem zawartym w danym akcie (System Prawa Administracyjnego, R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, tom 10, "Sądowa kontrola administracji publicznej, CH. Beck Instytut Nauk Prawnych) nie sposób przyjąć, że zaskarżona decyzja charakteryzuje się tego rodzaju wykonalnością.

Nie są także zasadne argumenty sprowadzające się do twierdzenia, że wykonanie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją "aktu wpisu do Rejestru" ma charakter ciągły i "wykonywanie" to rozpoczyna się przed dokonaniem kontroli sądowoadministracyjnej, w sytuacji, gdy jednocześnie stwierdza się w zażaleniu, iż została ona wykonana.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów zażalenia należy wskazać, iż są one niezasadne. Wbrew twierdzeniom skarżącej Sąd I instancji nie oddalił wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji z powołaniem się na rzekomą zgodność decyzji z powszechnie obowiązującymi przepisami. Stwierdzenie Sądu: "że w postępowaniu o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji ocenie podlegają jedynie skutki wykonania decyzji, a nie skutki wprowadzanych zmian legislacyjnych oraz ewentualna zgodność przepisów z prawem UE", jest tylko potwierdzeniem ukształtowanego w orzecznictwie sądowym poglądu, iż sąd rozpoznając wniosek w oparciu o art. 61 § 3 p.p.s.a. nie może badać, choćby wstępnie, legalności zaskarżonej decyzji.

Nie są też trafne zarzuty kwestionujące stanowisko Sądu I instancji co do zakresu badania przewidzianych w art. 61 § 3 p.p.s.a. przesłanek niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody i spowodowania trudnych do odwrócenia skutków.

Wymaga zatem podkreślenia, że wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji może nastąpić wyłącznie na wniosek skarżącego, co oznacza, że to na wnioskodawcy spoczywa obowiązek przedstawienia okoliczności, które pozwolą sądowi na dokonanie oceny, czy zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 61 § 3 p.p.s.a. Ponadto orzeczenie dotyczące wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji ma charakter fakultatywny, a więc sąd może, lecz nie musi, wstrzymać wykonanie zaskarżonego aktu lub czynności, nawet gdy występują w sprawie przesłanki przewidziane w powołanym wyżej przepisie, od których zaistnienia ustawodawca uzależnia wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu lub czynności. Powyższa okoliczność niewątpliwie zawęża sądowi kasacyjnemu zakres kontroli. Zażalenie nie jest środkiem służącym do uzupełniania złożonego w sprawie wniosku o wstrzymanie wykonania aktu administracyjnego w zakresie jego uzasadnienia, w sytuacji gdy strona w zażaleniu przedstawia nowe argumenty (okolicznosci), które nieznane były sądowi pierwszej instancji (por. bliżej post. NSA z dnia 21 listopada 2011 r., sygn. II FZ 706/11, lex nr 1070165).

Zatem argumentacja służąca uprawdopodobnieniu spełnienia się przesłanki z art. 61 § 3 p.p.s.a. musi być dokładna i wyczerpująca, gdyż jest podstawą ustaleń faktycznych, pozwalających Sądowi I instancji na podjęcie stosownego rozstrzygnięcia. Informacja w tym zakresie powinna być kompletna, zawierająca konkretne dane, obrazujące realną sytuację wnioskodawcy. Obowiązek uprawdopodobnienia istnienia przesłanek z art. 61 § 3 p.p.s.a. sprowadza się do przedstawienia konkretnych zdarzeń oraz dokumentacji, które mogłyby je uprawdopodobnić (por. T. Lewandowski, glosa do post. NSA z dnia 7 stycznia 2014 r. sygn. II FZ 1350/13, lex/el 2014). Sąd musi mieć wiedzę o okolicznościach przemawiających za wstrzymaniem wykonania aktu lub czynności oraz możliwość zweryfikowania tej wiedzy, a dostarczenie odpowiednich informacji i dokumentów w tym zakresie obciąża stronę.

We wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji skarżąca powołując się na wystąpienie przesłanki "znacznej szkody" wskazała, iż szkody będą związane z utratą renomy zdobytej w trakcie wielu lat świadczenia usług na rzecz graczy na całym świecie, a w konsekwencji także zaufania dotychczasowych oraz potencjalnych graczy i rezygnacją z korzystania z tych usług. Podniosła też, że wraz z wejściem w życie z dniem 1 lipca 2017 r. przepisu art. 15f ust. 5 ustawy o grach hazardowych zostanie pozbawiona możliwości świadczenia usług na rzecz usługobiorców na terytorium Polski, co będzie skutkować wielomilionowe straty majątkowe oraz utracone korzyści, a ponadto utratę renomy i dobrego imienia.

Jak trafnie przyjął Sąd I instancji, tego rodzaju argumentacja nie jest wystarczająca do oceny wniosku pod kątem spełnienia przesłanek z art. 61 § 3 p.p.s.a.

Trafnie przy tym podnosi organ w odpowiedzi na zażalenie, że uzasadnienie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji odnośnie zakresu prowadzonej działalności zostało ograniczone jedynie do rynku polskiego, a wnioskodawca nie odniósł się do całej swojej działalności, która prowadzona jest nie tylko na terenie państw członkowskich UE, ale również wedle twierdzeń samej spółki na całym świecie. Skarżąca nie określiła przy tym rzeczywistego udziału prowadzonej działalności w rynku polskim w relacji do udziału tej działalności w rynku światowym ani też pełnego zakresu tego rodzaju prowadzonej działalności. We wniosku o wstrzymanie nie wskazano jakichkolwiek konkretnych danych obrazujących aktualną na dzień jego złożenia sytuacji spółki, wobec czego trafne jest stanowisko Sądu I instancji, iż w tej sytuacji nie była możliwa ocena, czy zachodzą przesłanki określone w art. 61 § 3 p.p.s.a. Dodać należy, że w zażaleniu skarżąca powołuje nowe okoliczności, wskazując na wyrządzenie znacznej szkody w rozumieniu art. 61 § 3 p.p.s.a. przez utrudnianie świadczenia usług, które nie są kierowane do usługobiorców z terytorium Polski. Skarżąca w zażaleniu zarzuca Sądowi I instancji pominięcie drugiej z przesłanek określonych w art. 61 § 3 p.p.s.a., tj. trudnych do odwrócenia skutków w postaci utraty renomy i potencjalnych klientów, nie zauważając, że w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia Sąd do tej kwestii się odniósł.

Reasumując, skoro zaskarżona decyzja nie należy do grupy aktów administracyjnych podlegających wykonaniu, a dodatkowo skarżąca nie spełniła wymagań, o których mowa w art. 61 § 3 p.p.s.a, należy uznać rozstrzygnięcie Sądu I instancji za prawidłowe. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w zw. z art. 197 § 1 i 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.