Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 43/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 111 pkt 6, art. 26
journal: Dz.U. 2003 nr 179 poz 1750
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Lipiński (spr.), Sędziowie WSA Ewa Pisula-Dąbrowska, Przemysław Szustakiewicz, Protokolant Łukasz Bazyluk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2008 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] października 2007 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej: - oddala skargę.


UZASADNIENIE

[...] J. K. pełnił zawodową służbę wojskową na podstawie kontraktu na pełnienie służby stałej. W czasie kadencji trwającej od dnia 1 lipca 2006 r. do dnia 30 czerwca 2007 r. zajmował stanowisko służbowe: [...].

Podczas kadencji oficer został poddany opiniowaniu służbowemu, które zakończyło się w dniu 21 grudnia 2006 r. wydaniem opinii służbowej za okres od 1 lipca 2006 r. do 21 grudnia 2006 r. W dniu 31 grudnia 2006 r. otrzymał kopię opinii. W wyniku rozpatrzenia odwołania, w dniu 23 stycznia 2007 r. wyższy przełożony utrzymał w mocy zaskarżoną opinię oraz potwierdził zawartą w niej ocenę ogólną i prognozę bliższą. Z ostatecznej opinii służbowej wynika, że J. K. nie spełnia wymagań związanych z wywiązywaniem się z nałożonych obowiązków i realizacją powierzonych zadań. Ogólna ocena, jaką otrzymał opiniowany to "niedostateczna", a w prognozie bliżej przebiegu służby wskazano zwolnienie z zawodowej służby wojskowej.

W dniu 12 lutego 2007 r. Dowódca Wojsk Lądowych przedstawił z poparciem do dalszego rozpatrzenia zgodnie z kompetencjami, skierowany do Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, wniosek Dowódcy Jednostki Wojskowej nr [...] z dnia 23 stycznia 2007 r. o zwolnienie J. K. z zawodowej służby wojskowej w związku z otrzymaniem niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej.

Rozkazem personalnym Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] sierpnia 2007 r. zwolniono skarżącego z zajmowanego stanowiska służbowego i z dniem 1 lipca 2007 r. na okres kadencji do dnia 30 czerwca 2008 r. wyznaczono na to samo stanowisko służbowe. Następnie, rozkazem personalnym Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...], na zasadzie art. 111 pkt 6, art. 115 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 17 marca 2004 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, oficera zwolniono z zawodowej służby wojskowej i przeniesiono do rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej. Datę zwolnienia określono na dzień 30 września 2007 r.

Działając przez pełnomocnika, skarżący wniósł do Ministra Obrony Narodowej odwołanie od rozkazu personalnego Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] sierpnia 2007 r.

Pełnomocnik zarzucił zaskarżonej decyzji, mające istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów określających ogólne zasady postępowania administracyjnego (art. 6 - 11 kpa) poprzez rozstrzygnięcie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącego. Nie kwestionując zaistnienia przesłanek do wydania przez Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego decyzji o zwolnieniu J. K. z zawodowej służby wojskowej pełnomocnik wywiódł, że skoro decyzja o zwolnieniu jest konsekwencją negatywnej oceny oficera, to konieczne jest odniesienie się do okoliczności wydania opinii służbowej, w której wystawiono ocenę niedostateczną. Mając to na uwadze zarzucił, że w uzasadnieniu opinii będącej podstawą zwolnienia podniesiono okoliczności, które miały miejsce w odległej przeszłości i były już przedmiotem oceny podczas wcześniejszego opiniowania skarżącego. Zwrócił też uwagę, że w okresie opiniowania J. K. pełnił służbę tylko przez około dwa miesiące, ponieważ od września 2006 r. przebywał na zwolnieniu lekarskim, podczas którego odbywał leczenie związane z nadużywaniem alkoholu. Tak krótki okres opiniowania, wynikający z usprawiedliwionej nieobecności skarżącego w służbie, czyni wątpliwymi ustalenia organu opiniującego co do zaistnienia wszystkich faktów, które przytoczył w uzasadnieniu opinii. Odwołujący się zauważył też, że opinię wystawił przełożony, który kilka dni przed jej sporządzeniem zaczął pełnić obowiązki służbowe. Był to zatem zbyt krótki czas, aby móc dokonać oceny służby. Nadto, rozkazem personalnym z dnia [...] sierpnia 2007 r. skarżący został wyznaczony na stanowisko służbowe na kolejną kadencję, co oznacza, że organ musiał pozytywnie ocenić jego dotychczasową służbę. Także obecnie przełożeni nie mają do niego żadnych zastrzeżeń.

Powołując się na art. 7 kpa, pełnomocnik podniósł również, iż jeśli w sprawach administracyjnych nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny, ani nie przekracza to możliwości organu administracji, organ ma obowiązek załatwić sprawę w sposób pozytywny dla strony. Wskazując dalsze przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3) stwierdził, że w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do podjęcia decyzji o zwolnieniu J. K. z zawodowej służby wojskowej. Zasady postępowania wypływające z powołanych przepisów kpa nie były realizowane w sprawie, co prowadzi do konkluzji, że wydana decyzja narusza nie tylko interes odwołującego się ale także przepisy prawa. Obligatoryjność zwolnienia nie może prowadzić do tego, że organ nie przestrzega zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Gdyby organ uczynił zadość tym zasadom decyzja o zwolnieniu nigdy by nie zapadła. Okoliczności, na których oparto opinię nie miały miejsca w okresie, którego dotyczyła opinia, zatem nie było podstaw do wystawienia oceny niedostatecznej. Jeżeli natomiast już wystawiono taką ocenę, organ nie powinien z tego powodu zwolnić skarżącego z zawodowej służby wojskowej.

Po rozpatrzeniu odwołania z dnia 24 września 2007 r. Minister Obrony Narodowej, działając na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, decyzją z dnia [...] października 2007 r. nr [...] uchylił zaskarżony rozkaz w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i jednocześnie ustalił nową datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na dzień 30 listopada 2007 r., zaś w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny.

W uzasadnieniu Minister podkreślił, że zgodnie z treścią art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych zwolnienie żołnierza ze służby w przypadku otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej jest obligatoryjne. Wyjaśnił też, iż zgodnie z § 7 pkt 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 marca 2004 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych, jeżeli żołnierz za wywiązywanie się z obowiązków służbowych uzyskał co najmniej jedną ocenę "nie spełnia wymagań", to ogólna ocena z opiniowania służbowego jest niedostateczna.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieprawidłowości w zakresie opiniowania okresowego zakończonego wydaniem opinii służbowej, która stała się podstawą zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej, organ stwierdził, że opinia ta została sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. J. K. skorzystał z przysługującego mu w procesie opiniowania odwołania, a wyższy przełożony utrzymał opinię w mocy. W przedmiotowej sprawie zostały więc spełnione obligatoryjne przesłanki zwolnienia ze służby wojskowej określone w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej. Co do naruszenia art. 7 kpa Minister zauważył, że decyzja wydawana na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie ma uznaniowego charakteru. Wobec tego w przedmiotowej sprawie nie miała zastosowania zasada uwzględniania słusznego interesu strony. Odnośnie zaś zarzutu naruszenia zasady słuszności, powołując się na art. 6 kpa, zauważył, że przepis ten nie pozwala organom administracji stosować norm pozaprawnych. O zmianie daty zwolnienia organ orzekł mając na względzie treść art. 130 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji.

Decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] października 2007 r. J. K. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W uzasadnieniu skargi z dnia 4 grudnia 2007 r. wskazał, że kadencja, na którą został wyznaczony rozkazem personalnym Dowódcy Wojsk Lądowych upływała z dniem 1 lipca 2007 r. W dniu 21 grudnia 2006 r. została sporządzona opinia okresowa, w której otrzymał ocenę niedostateczną. Od opinii tej złożył odwołanie, które zostało rozpatrzone w dniu 23 stycznia 2007 r. i tego dnia otrzymał ostateczną opinię wraz z uzasadnieniem. W ocenie skarżącego fakt zakończenia procesu opiniowania po upływie sześciomiesięcznego terminu do zakończenia kadencji narusza art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, co z kolei skutkuje utratą przez wydaną opinię waloru przesłanki zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, zawartej w art. 111 pkt 6 tej ustawy. Konsekwencji tej nie zmienia ustalenie daty zwolnienia na dzień 30 września 2007 r., które zdaniem J. K. stanowi próbę obejścia prawa przez organ zwalniający. Zwolnienie ze służby powinno nastąpić albo na mocy decyzji ostatecznej, albo wskutek upływu terminu kadencji z mocą na koniec miesiąca, w którym kadencja upłynęła, a więc z dniem 30 czerwca 2007 r. Na poparcie przedstawionej argumentacji skarżący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 63/06 (LEX nr 202333), którego wydruk dołączył do skargi.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i przedstawił argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 23 stycznia 2008 r. J. K. podniósł, że w odpowiedzi na skargę organ nie odniósł się do zarzutów podniesionych w skardze, a treść odpowiedzi wprowadza w błąd sugerując, że skarżący kwestionuje treść opinii służbowej. Podkreślił, że zarzuca jedynie naruszenie procedur związanych ze zwolnieniem ze służby wobec negatywnej opinii, polegające na zakończeniu procesu opiniowania zbyt późno w stosunku do terminu, w którym upływała kadencja określona w rozkazie o wyznaczeniu na stanowisko służbowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego i to w dacie jego wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji żołnierza zawodowego zwalniało się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej. Właściwość organu w przypadku zwolnienia na postawie powołanego przepisu określał art. 115 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy, zgodnie z którym zwolnienie z zawodowej służby wojskowej żołnierzy niewymienionych w art. 44 ust. 1 pkt 1 ustawy, to jest nieposiadających stopni etatowych pułkownika (komandora) i generała (admirała) oraz tych, dla których Minister Obrony Narodowej nie był właściwy do wyznaczania na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk na podstawie przepisów szczególnych, następowało decyzją Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego. Z akt personalnych skarżącego wynika, że posiadał stopień etatowy [...]. Brak było przepisów szczególnych wskazujących Ministra Obrony Narodowej jako organ właściwy do wyznaczenia go na stanowisko służbowe oraz zwolnienia z tego stanowiska. Decyzja z dnia [...] sierpnia 2007 r. została zatem wydana przez właściwy organ.

Imperatywna forma czasownika "zwalniać" zastosowana w art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przesądza o tym, że w razie wypełnienia hipotezy normy w nim zawartej, to jest w razie otrzymania przez żołnierza zawodowego niedostatecznej oceny ogólnej w okresowej opinii służbowej, właściwy organ zobowiązany jest do wydania decyzji o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku jakiejkolwiek możliwości alternatywnego rozwiązania; nie przyznał organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza.

Prawidłowe zastosowanie normy zawartej w powołanym przepisie wymaga zatem od właściwego organu ustalenia, czy żołnierz otrzymał niedostateczną ogólną ocenę w okresowej opinii służbowej. Postępowanie dowodowe w sprawie zwolnienia ze służby na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej sprowadza się w istocie do ustalenia istnienia lub nieistnienia wskazanej przesłanki obligatoryjnego zwolnienia. Należy podkreślić, że organ zwalniający jest związany wydaną opinią. Nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikację jej treści i zawartej w niej oceny. Pogląd ten nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 63/06, LEX nr 202333, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 20 listopada 2007 r. sygn. akt II SA/Wa 1507/07, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie kwestionuje go również skarżący, wskazując jedynie na zbyt późne zakończenie procesu opiniowania w relacji do upływu kadencji, której okres ustalono od dnia 1 lipca 2006 r. do dnia 30 czerwca 2007 r.

Mając powyższe na względzie, trzeba podkreślić, że tylko ocena zawarta w opinii okresowej sporządzonej zgodnie z przepisami regulującymi procedurę opiniowania może być podstawą zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6 powoływanej ustawy.

Regulację w zakresie opiniowania żołnierzy zawodowych zawiera art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej w brzmieniu obowiązującym w czasie opiniowania J. K. zakończonego wydaniem opinii zawierającej niedostateczną ogólną ocenę, która stała się podstawą zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej, żołnierz zawodowy podlegał opiniowaniu służbowemu w formie opiniowania okresowego przeprowadzanego na sześć miesięcy przed dniem upływu kadencji lub kontraktu na pełnienie służby terminowej. Opinię służbową sporządzał pismem odręcznym bezpośredni przełożony żołnierza zawodowego (art. 26 ust. 6 ustawy). Jego obowiązkiem było doręczenie, za pokwitowaniem, potwierdzonej kopii opinii służbowej żołnierzowi, którego ona dotyczyła, w terminie czternastu dni od dnia jej sporządzenia. Koniecznym elementem opinii było pouczenie o przysługującym żołnierzowi zawodowemu prawie wniesienia odwołania od opinii do wyższego przełożonego w terminie czternastu dni od dnia jej otrzymania (art. 26 ust. 7 i 8 ustawy). W obowiązującym wówczas rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 marca 2004 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 43, poz. 397) unormowano natomiast szczegółowe warunki i tryb opiniowania żołnierzy zawodowych, zapoznawania ich z treścią opinii służbowych oraz wnoszenia i rozpatrywania odwołań. Określono także arkusz opinii okresowej (załącznik nr 1). W § 10 rozporządzenia sprecyzowano obowiązek doręczenia opinii okresowej stanowiąc, że przełożony opiniujący żołnierza podpisuje oryginał arkusza opinii okresowej, a następnie zapoznaje podwładnego z treścią opinii, wręczając mu jej potwierdzoną kopię. Fakt otrzymania kopii opiniowany żołnierz zobowiązanym był potwierdzić własnoręcznym podpisem na oryginale opinii. Z kolei w § 11 rozporządzenia uregulowano tryb wnoszenia i rozpoznawania odwołań, stanowiąc między innymi, że: odwołanie od opinii okresowej żołnierz wnosi do bezpośredniego przełożonego opiniującego, w terminie czternastu dni od dnia otrzymania potwierdzonej kopii opinii (§ 11 ust. 1 rozporządzenia), odwołanie od opinii okresowej rozpatruje się w ciągu trzydziestu dni od dnia jego wniesienia (§ 11 ust. 2 rozporządzenia), zaś przełożony rozpatrujący odwołanie dokonuje na oryginale opinii okresowej adnotacji o sposobie rozpatrzenia odwołania, potwierdzając ten fakt własnoręcznym podpisem (§ 11 ust. 4 rozporządzenia).

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że mają one charakter gwarancyjny. Ich rolą jest ochrona opiniowanego żołnierza przed niesumiennym, czy też stronniczym działaniem przełożonego dokonującego oceny. W kontekście związania organu prowadzącego postępowanie w sprawie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej niedostateczną ogólną oceną zawartą w opinii okresowej, potrzeba ustalenia takich okoliczności jak: doręczenie opinii służbowej, pouczenie żołnierza o przysługującym odwołaniu i trybie jego wniesienia, czy też sporządzenie opinii w przepisanym terminie, jest zatem szczególnie uzasadniona. Ewentualne pominięcie w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez organ zwalniający ustalenia tych okoliczności może stanowić naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z kolei zwolnienie dokonane na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w oparciu o niedostateczną ocenę zawartą w opinii okresowej sporządzonej z naruszeniem przepisów regulujących proces opiniowania, w szczególności dotyczących jawności sporządzonej opinii, czy też możliwości ustosunkowania się do niej, stanowiłoby naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Ocena zawarta w opinii nieodpowiadającej przedstawionym wyżej wymaganiom, nie jest bowiem oceną, o której mowa w art. 111 pkt 6.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, a następnie Minister Obrony Narodowej prawidłowo ustalili, że niedostateczna ogólna ocena zawarta w opinii okresowej z dnia 21 grudnia 2006 r. stanowi przesłankę obligatoryjnego zwolnienia, o której mowa w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej, bowiem opinia ta została sporządzona zgodnie z wymogami proceduralnymi określonymi w art. 26 tej ustawy oraz przepisach rozporządzenia wykonawczego z dnia 1 marca 2004 r.

Odnosząc się do zarzutu postawionego w skardze i piśmie procesowym z dnia 23 stycznia 2008 r., że zakończenie procesu opiniowania nastąpiło zbyt późno w stosunku do terminu, w którym upływała kadencja określona w rozkazie o wyznaczeniu na stanowisko służbowe, należy zauważyć, iż kwestionowaną przez skarżącego opinię okresową sporządzono w dniu 21 grudnia 2006 r., o czym świadczy umieszczona na niej data i podpis przełożonego opiniującego. Potwierdzoną kopię opinii doręczono skarżącemu w dniu 31 grudnia 2007 r., co poświadczył własnoręcznym podpisem na egzemplarzu dołączonym do akt personalnych. Niewątpliwie w tej dacie opiniowanie okresowe zostało przeprowadzone i zakończone wydaniem opinii o skarżącym, o której treści został poinformowany zgodnie z art. 26 ust. 7 ustawy pragmatycznej. W konsekwencji należy stwierdzić, że opiniowanie zostało przeprowadzone przed rozpoczęciem sześciomiesięcznego okresu poprzedzającego upływ kadencji (30 czerwca 2007 r.). Fakt wniesienia odwołania i utrzymania w mocy zaskarżonej opinii przez wyższego przełożonego w dniu 23 stycznia 2007 r. nie wpływa na ustalenie, że proces opiniowania przeprowadzony został z poszanowaniem art. 26 ust. 1 pkt 1 powoływanej ustawy.

Należy w tym miejscu zauważyć, że stosownie do treści § 6 powoływanego rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej opinię okresową sporządza przełożony, któremu żołnierz bezpośrednio podlega, bez względu na czas, w jakim pełni on obowiązki bezpośredniego przełożonego tego żołnierza. Z kolei stosownie do treści § 3 tego rozporządzenia opinię wydaje się w oparciu o rzetelną i obiektywną ocenę wywiązywania się przez żołnierza z obowiązków służbowych, w okresie, za który opinia ta jest sporządzana. Z powołanych przepisów wypływa wniosek, że w ocenie normodawcy to bezpośredni przełożony - bez względu na czas w jakim pozostaje w tej relacji do opiniowanego - jest organem najbardziej kompetentnym do oceny podległego sobie żołnierza zawodowego. Wszak to on ma bieżący kontakt z opiniowanym i innymi żołnierzami wykonującymi wraz z nim obowiązki służbowe, przez co dysponuje najbardziej rzetelną informacją, niezbędną do przeprowadzenia prawidłowego opiniowania okresowego. Możliwość wniesienia odwołania od opinii służbowej sporządzonej przez bezpośredniego przełożonego, jak już nadmieniono, ma na celu ochronę żołnierza zawodowego przed ewentualnym niesumiennym, czy też stronniczym postępowaniem opiniującego. Podczas oceny legalności decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej w związku z uzyskaniem niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej ustalenie, iż zwolniony żołnierz skorzystał z prawa wniesienia odwołania od opinii służbowej, a zaskarżona opinia została utrzymana w mocy przez wyższego przełożonego po upływie terminu określonego w art. 26 ust. 1 pkt 1, nie uprawnia do konstatacji, że opiniowanie okresowe nie zostało przeprowadzone przed rozpoczęciem sześciomiesięcznego okresu poprzedzającego upływ kadencji.

Należy też zwrócić uwagę, że w powołanym przez skarżącego na poparcie przedstawionej w skardze argumentacji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 63/06 ustalono stan faktyczny odmienny niż w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z uzasadnienia powołanego orzeczenia, opinia okresowa zawierająca niedostateczną ogólną ocenę, która stanowiła podstawę do zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej została wydana w dniu 28 lutego 2005 r., w sytuacji, gdy okres kadencji opiniowanego upływał w dniu 30 czerwca 2005 r. Zatem opinia ta została wydana na cztery miesiące przed dniem upływu kadencji. W powołanej sprawie Sąd podniósł, że działając w ten sposób organy opiniujące w oczywisty sposób uchybiły regulacji zawartej w art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej. Stwierdził też, iż gramatyczna wykładnia powołanego przepisu prowadzi do wniosku, że opinia okresowa nie może być sporządzona, gdy do upływu kadencji żołnierza zawodowego na stanowisku służbowym pozostało mniej niż sześć miesięcy. Co istotne, mimo że z ustalonego w powołanej sprawie stanu faktycznego wynika, iż w dniu 14 marca 2005 r. opiniowany wniósł odwołanie od opinii z dnia 28 lutego 2005 r., to dla oceny zachowania wymogu określonego w art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych za miarodajną Sąd przyjął datę wydania opinii przez bezpośredniego przełożonego, a nie datę utrzymania tej opinii w mocy przez wyższego przełożonego. Abstrahując od tego, że ocena prawna wyrażona w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2006 r. w żaden sposób nie wiąże Sądu orzekającego w przedmiotowej sprawie, należy więc stwierdzić, iż powoływanie go na poparcie zarzutu zbyt późnego zakończenia procesu opiniowania w stosunku do upływu kadencji na zajmowanym stanowisku, jest chybione.

Nadto, w ocenie Sądu orzekającego w przedmiotowej sprawie termin wskazany w art. 26 ust. 1 ustawy pragmatycznej ma charakter porządkowy. Zakończenie procesu opiniowania na sześć miesięcy przed upływem kadencji żołnierza zawodowego daje organom wojskowym czas niezbędny na podjęcie działań zmierzających do wyznaczenia opiniowanego na stanowisko służbowe stosownie do indywidualnej prognozy przebiegu służby lub przeprowadzenie procedury zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. W razie zakończenia procesu opiniowania niedostateczną oceną ogólną, także żołnierzowi czas ten pozwala zabezpieczyć się przed skutkami ustania stosunku służbowego. W tym kontekście, tylko ewidentne; rażące przekroczenie określonego w powołanym przepisie terminu może powodować wadliwość decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, skutkującą koniecznością wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Podsumowując tę część rozważań Sąd stwierdza, że opinia okresowa zawierająca niedostateczną ogólną ocenę, która spowodowała zwolnienie J. K. z zawodowej służby wojskowej sporządzona została przez właściwy organ wojskowy, w przepisanym terminie i odpowiedniej formie. Opiniowany został prawidłowo zapoznany z jej treścią i w ustawowym terminie wniósł od niej odwołanie, które zostało rozpatrzone przez właściwego przełożonego w przepisanym, trzydziestodniowym terminie. Na podstawie art. 26 ust. 9 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wyższy przełożony rozstrzygnął ostatecznie sprawę, utrzymując zaskarżoną opinię w mocy. Dokonując na oryginale opinii stosownej adnotacji o sposobie rozpatrzenia odwołania i potwierdzając ten fakt własnoręcznym podpisem zadośćuczynił wymogowi przewidzianemu w § 11 ust. 4 powoływanego rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 marca 2004 r.

Wobec otrzymania przez J. K. niedostatecznej ogólnej oceny w opinii okresowej, dowódca jednostki wojskowej, w której skarżący zajmował stanowisko służbowe, stosownie do treści § 5 w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 17 marca 2004 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 50, poz. 483 ze zm.), zobowiązany był niezwłocznie wystąpić do organu zwalniającego, poprzez organ właściwy do wyznaczania na stanowisko służbowe, z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej, dołączając do wniosku prawomocną opinię okresową.

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...], w której skarżący zajmował stanowisko służbowe skierował do Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego wniosek z dnia 23 stycznia 2007 r. o zwolnienie J. K. z zawodowej służby wojskowej, za pośrednictwem Dowódcy Wojsk Lądowych, który stosownie do treści art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy pragmatycznej był właściwy do wyznaczenia [...] J. K. na stanowisko służbowe. Z kolei w dniu 12 lutego 2007 r. Dowódca Wojsk Lądowych przedstawił ten wniosek Szefowi Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, to jest organowi właściwemu do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej.

Po otrzymaniu wniosku organ zwalniający przeprowadził postępowanie, którego przedmiotem było ustalenie istnienia lub nieistnienia przesłanki obligatoryjnego zwolnienia ze służby - otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej.

Poczynione wyżej ustalenia dotyczące prawidłowości opiniowania okresowego prowadzą do wniosku, że Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego właściwie ustalił, iż w odniesieniu do J. K. zaistniała przesłanka opisana w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej i rozkazem personalnym z dnia [...] sierpnia 2007 r. zasadnie zwolnił skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Ze względu na treść art. 130 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji, Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] października 2007 r. prawidłowo uchylił rozkaz Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia na dzień 30 listopada 2007 r. W pozostałej części organ odwoławczy zasadnie utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny.

Rozpoznając przedmiotową sprawę Sąd dostrzegł nieuzasadnioną opieszałość Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, który decyzję o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej wydał prawie pół roku po otrzymaniu wniosku dowódcy Jednostki Wojskowej nr [...], w sytuacji, gdy wcześniej Dowódca Wojsk Lądowych wyznaczył J. K. na stanowisko służbowe na kolejną, roczną kadencję. Okoliczności te nie wpływają jednak na ocenę legalności zaskarżonej decyzji. Jak już wskazano, kategoryczna treść art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej nie daje organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza. Powołany przepis nie określa jednak terminu wydania rozkazu personalnego o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Trzeba podkreślić, że w chwili wydania rozkazu z dnia [...] sierpnia 2007 r. opinia okresowa z dnia 21 grudnia 2006 r. była aktualna, co więcej nie było podstaw prawnych do wydania nowej opinii. Opieszałość organu spowodowała zatem jedynie to, że osoba, która nie powinna być żołnierzem zawodowym, dłużej pozostawała w zawodowej służbie wojskowej.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] października 2007 r. prowadzi do wniosku, że organ poprawnie ustalił stan faktyczny sprawy, dokonał jego należytej analizy i wydał trafne rozstrzygnięcie w oparciu o właściwe i prawidłowo zinterpretowane przepisy prawa materialnego. Uzasadnienia zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego spełniają wymogi, o których mowa w art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 151 w zw. z art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), należało orzec jak w sentencji wyroku.