Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1380/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6192 Funkcjonariusze Policji
Hasła tematyczne: Policja
Skarżony organ: Komendant Policji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.156 § 1 pkt 2     ora § 69 ust. 1 pkt 6 zarządzenia nr 41 MSW z dnia 10 maja 1991 r. w sprawie przebiegu służby oraz praw i obowiązków policjantów (Dz.Urz.MSW Nr 2,poz. 39)
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Bożena Popowska Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Protokolant: asystent sędziego Anna Siwonia-Rybak po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Wa 1927/12 w sprawie ze skargi K.K. na decyzję Komendanta Głównego Policji z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego w sprawie zaliczenia wysługi lat do celów uposażenia oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Wa 1927/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę K.K. na decyzję Komendanta Głównego Policji z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego w sprawie zaliczenia wysługi lat do celów uposażenia.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] stycznia 1997 r. Komendant Rejonowy Policji w [...], na podstawie art. 6 ust. 11 i art. 100 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. Nr 30, poz. 179 ze zm.) oraz § 69 zarządzenia nr 41/91 Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 10 maja 1991 r. w sprawie przebiegu służby oraz praw i obowiązków policjantów, wydał rozkaz personalny nr [...], na mocy którego zaliczył posterunkowemu K.K. do wysługi lat, na dzień 1 lutego 1997 r., okres służby w Policji w wymiarze: 11 miesięcy i 10 dni, okres służby wojskowej w wymiarze: 1 rok, okres pracy cywilnej w wymiarze: 2 lata, 11 miesięcy i 24 dni, w łącznym wymiarze: 4 lata, 11 miesięcy i 3 dni.

Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. Komendant Wojewódzki Policji w O., na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 w związku z art. 157 i art. 158 K.p.a., stwierdził nieważność przedmiotowego rozkazu personalnego Komendanta Rejonowego Policji w [...] z dnia [...] stycznia 1997 r., wskazując w uzasadnieniu, iż do wysługi lat błędnie zaliczono okres prowadzenia działalności gospodarczej w wymiarze: 1 rok, 1 miesiąc i 1 dzień. Jednocześnie organ stwierdził, że przedmiotowy rozkaz został wydany bez podstawy prawnej.

W odwołaniu K.K. zarzucił powyższej decyzji jej wydanie bez podstawy prawnej, z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz art. 6 K.p.a. w związku z art. 7 Konstytucji RP i art. 108 K.p.a.

Decyzją nr [...] z dnia [...] września 2012 r. Komendant Główny Policji, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że przepisy ustawy o Policji, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania rozkazu personalnego Komendanta Rejonowego Policji w [...], nie zawierają podstawy prawnej do orzekania w formie decyzji administracyjnej o zaliczeniu okresów pracy policjanta przed przyjęciem do służby w Policji do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego. Zarządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych nr 41/91 z dnia 10 maja 1991 r. również nie przewidywało dla zaliczenia wysługi lat formy decyzji administracyjnej. Dlatego też ustalenia zawarte w rozkazie personalnym z dnia [...] stycznia 1997 r. stanowiły czynność materialno-techniczną, polegającą na potwierdzeniu ustaleń faktycznych oraz dokonaniu obliczeń matematycznych w celu zaliczenia policjantowi wysługi lat, nie mając charakteru decyzyjnego. Dopiero bowiem przepis § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, od której jest uzależniony wzrost uposażenia zasadniczego (Dz. U. Nr 152, poz. 1732 ze zm.) dał organowi możliwość określenia w formie decyzji administracyjnej terminu nabycia prawa do wzrostu uposażenia z tytułu wysługi lat oraz procentowej jego wysokości. Dalej organ podkreślił, że w przypadku gdy przepisy nie wymagają określenia albo ustalenia praw lub obowiązków w drodze decyzji, rozstrzygnięcie dokonane w takiej formie jest wydane bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. i należy stwierdzić jego nieważność.

Nadto organ wskazał na § 69 ust. 2 wskazanego zarządzenia z dnia 10 maja 1991r. w powiązaniu z ust. 1 tego przepisu oraz § 4 ust. 1 pkt 4 aktualnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, od której jest uzależniony wzrost uposażenia zasadniczego, a następnie wskazał, że prowadzenie działalności zarobkowej na własny rachunek, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 grudnia 1976 r. o ubezpieczeniu społecznym rzemieślników i niektórych innych osób prowadzących działalność zarobkową na własny rachunek oraz ich rodzin (Dz. U. Nr 40, poz. 235 ze zm.) oznaczało wprawdzie podleganie obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu, jednakże nie było wykonywaniem pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.). Osoba prowadząca działalność zarobkową na własny rachunek takiego stosunku pracy nie nawiązywała. Tym samym, zdaniem organu, okres prowadzenia omawianej działalności nie mógł i nie może być zaliczony do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia policjanta.

Następnie wskazano, że analiza dokumentów znajdujących się w aktach osobowych K.K. prowadzi do wniosku, że rozkazem personalnym nr [...] Komendanta Rejonowego Policji w [...] do wysługi lat K.K. zaliczono okres prowadzenia działalności gospodarczej, a zatem Komendant Wojewódzki Policji w O. słusznie uznał, że powyższy rozkaz personalny, dotyczący ustalenia wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia, został wydany z rażącym naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Zaliczenie tą decyzją do wysługi lat, wymienionemu policjantowi, wbrew obowiązującym przepisom, okresu prowadzenia działalności gospodarczej w konsekwencji spowodowało zawyżenie wysokości wzrostu uposażenia policjanta z tytułu tejże wysługi. Powyższe należy uznać za wadę o szczególnie dużym ciężarze gatunkowym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie K.K. zarzucił decyzji Komendanta Głównego Policji nr [...] z dnia [...] września 2012 r. naruszenie:

1. przepisu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., przez uznanie, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wydania rozkazu personalnego nr [...] Komendanta Rejonowego Policji w [...] bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa,

2. przepisu § 69 ust. 2 pkt 6 zarządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych nr 41/91 z dnia 10 maja 1991 r. w sprawie przebiegu służby oraz praw i obowiązków policjantów, poprzez uznanie, że wykonywanie pracy w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązującym w danym zawodzie lub na danym stanowisku nie mogło polegać na wykonywaniu pracy w pełnym wymiarze czasu pracy w danym zawodzie lub na danym stanowisku w ramach prowadzenia działalności gospodarczej,

3. przepisów art. 1, 6-9, 77 i 80 K.p.a.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że wniesiona skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W uzasadnieniu Sąd wskazał, że kwestia zaliczenia skarżącemu okresu prowadzenia działalności gospodarczej do wysługi lat uwzględnionej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego funkcjonariusza Policji nie mogła być przedmiotem odrębnej sprawy administracyjnej, kończącej się wydaniem decyzji administracyjnej. Następnie podniósł, że przepisy ustawy o Policji, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania rozkazu personalnego, tj. w dniu [...] stycznia 1997 r., nie zawierały jakiejkolwiek podstawy do orzekania w formie decyzji administracyjnej o zaliczeniu pewnych okresów służby czy pracy przed podjęciem służby w Policji do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego. Przepisów takich nie zawiera też żadna inna ustawa. Rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] stycznia 1997 r. został wydany na podstawie obowiązującego wówczas art. 6 ust. 1 ustawy o Policji, który stanowił jedynie, że komendanci wojewódzcy i rejonowi Policji są przełożonymi wszystkich policjantów na terenie swojego działania. Przepis ten był jedynie normą o charakterze kompetencyjnym i nie stanowił podstawy do zaliczenia skarżącemu wysługi lat na dzień 1 lutego 1997 r. Powołany w podstawie art. 102 ustawy o Policji stanowił zaś, że Minister Spraw Wewnętrznych określi zasady i tryb zaliczania okresów służby i pracy do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego. Zatem, w ocenie Sądu, rozkaz personalny Komendanta Rejonowego Policji w [...] nr [...] z dnia [...] stycznia 1997 r. wydany został bez podstawy prawnej i w związku z tym uzasadnione było stanowisko Komendanta Głównego Policji przyjęte w zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji, stwierdzające nieważność rozkazu personalnego na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

Odnosząc się zaś do kwestii niezaliczenia skarżącemu okresu prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu, że zarówno przepisy powołanego zarządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 10 maja 1991 r., jak i przepisy obecnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. nie dają podstaw prawnych do zaliczenia tego okresu do wysługi lat, od której uzależniony jest wzrost uposażenia zasadniczego. Prowadzenie działalności gospodarczej zarówno w oparciu o przepisy ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 41, poz. 324 ze zm.), jak też ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) nie jest bowiem wykonywaniem pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą.

Konkludując Sąd uznał, że rozstrzygając w sprawie organ nie naruszył wskazanych w skardze przepisów prawa. Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skargi, organ zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy i jego ocenę przedstawił w obszernym uzasadnieniu wydanej decyzji. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a.", oddalił wniesioną skargę.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wywiódł skarżący zaskarżając go w całości. Zakwestionowanemu wyrokowi zarzucono:

1/ naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.,

2/ naruszenie prawa materialnego, tj. § 69 ust. 2 pkt 6 zarządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych nr 41/91 z dnia 10 maja 1991 r. w sprawie przebiegu służby oraz praw i obowiązków policjantów,

skutkujące oddaleniem skargi w całości w oparciu o przesłankę prawidłowego zastosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez Komendanta Głównego Policji trybu określonego w art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., w sytuacji gdy skargę należało uwzględnić w oparciu o przepis art. 145 § 1 P.p.s.a.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny, ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że z uwagi na niejednolitość poglądów co do formy czynności administracyjnej w zakresie ustalania okresów uprawniających do określonej wysługi lat przed wejściem w życie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, nie można rozkazowi personalnemu Komendanta Rejonowego Policji w [...] w przedmiocie zaliczenia wysługi lat dla celów uposażeniowych nadać cechy rażącego naruszenia prawa. Ponadto wskazano, że § 69 ust. 2 pkt 6 zarządzenia nr 41/91 nie odnosił wykonywania czasu pracy w pełnym wymiarze czasu pracy do pracy wykonywanej w ramach stosunku pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zatem hipotetycznie wykonywanie pracy w pełnym wymiarze czasu pracy mogło więc odnosić się do wykonywania zatrudnienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile przedsiębiorca w danym zawodzie wykonywał usługę w wymiarze przekraczającym osiem godzin dziennie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Komendant Główny Policji wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę przesłanki nieważności postępowania określone enumeratywnie w § 2 tego artykułu, które w rozpoznawanej sprawie nie występują. Tym samym sprawa ta mogła być rozpoznawana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach wywiedzionej skargi kasacyjnej. Zaś tak rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie Sąd pierwszej instancji oddalił skargę skarżącego, albowiem uznał, że zasadnie kontrolowanym rozkazem personalnym z dnia [...] września 2012 r. przyjęto, iż rozkaz personalny Komendanta Rejonowego Policji w [...] z dnia [...] stycznia 1997 r. został wydany bez podstawy prawnej oraz iż w zakresie zaliczenia skarżącemu do wysługi lat okresu prowadzenia działalności gospodarczej został wydany z rażącym naruszeniem prawa.

Rozstrzygnięciu Sądu pierwszej instancji skarżący zarzucił naruszenie art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz § 69 ust. 2 pkt 6 zarządzenia nr 41. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ww. przepisy w zakresie wskazanym w skardze kasacyjnej nie zostały zakwestionowanym wyrokiem naruszone.

Przepis art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. Brzmienie tego przepisu wskazuje, że zawiera on dwie niezależne od siebie przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji. Zatem zaistnienie którejkolwiek z nich daje podstawę do stwierdzenia nieważności danego aktu. Przez pojęcie decyzji wydanej "bez podstawy prawnej" rozumie się decyzję, która została wydana w sytuacji, gdy brak było w przepisach prawa powszechnie obowiązującego właściwej materialnej lub formalnej podstawy do dokonania rozstrzygnięcia w drodze decyzji administracyjnej. Dotyczyć to może sytuacji w której organ prowadzący postępowanie, mimo niedysponowania podstawą prawną do rozstrzygania danej kwestii w drodze decyzji, wydaje decyzję administracyjną. Natomiast z "rażącym naruszeniem prawa" w rozumieniu tego przepisu mamy do czynienia wtedy, gdy został naruszony przepis niepozostawiający wątpliwości co do jego bezpośredniego rozumienia. Rażące naruszenie prawa jest więc oczywiste, wyraźne, bezsporne, zatem można o nim mówić wówczas, gdy proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią zastosowanego przepisu wskazuje na ich oczywistą niezgodność (patrz: R. Hauser, M. Wierzbowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Warszawa 2014, wyd. CH Beck, str. 657, 660 i wskazane tam orzecznictwo).

Wystarczy, iż jedna z tych podstaw stwierdzenia nieważności zaistnieje, a to już determinuje podjęcie rozstrzygnięcia w trybie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Zaś w przedmiotowej sprawie przesłanki te wystąpiły kumulatywnie.

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że rozkaz personalny z dnia [...] stycznia 1997 r. został wydany bez podstawy prawnej. Trafnie bowiem Sąd pierwszej instancji wskazał, że ani przepisy ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji przez Komendanta Rejonowego Policji w [...], ani żadne inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego, nie zawierały jakiejkolwiek podstawy do orzekania w formie decyzji administracyjnej o zaliczeniu okresów służby czy pracy przed podjęciem służby w policji do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego. W szczególności podstawy takiej nie stanowiły wskazane w decyzji z dnia [...] stycznia 1997 r. przepisy, tj. art. 6 ust. 11 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, zgodnie z którym "komendanci wojewódzcy i rejonowi Policji są przełożonymi wszystkich policjantów na terenie swojego działania" oraz art. 100 tej ustawy stanowiący, że "uposażenie policjanta składa się z uposażenia zasadniczego i z dodatków do uposażenia" (obydwa przepisy w brzmieniu właściwym na datę wydania rozkazu personalnego z dnia [...] stycznia 1997 r.). W tej sytuacji przyjąć trzeba, że kwestia zaliczenia lub niezaliczenia pewnych okresów służby (pracy) do wysługi lat nie może być przedmiotem odrębnej sprawy administracyjnej.

Jeśli zaś chodzi o zaliczenie skarżącemu okresów prowadzenia działalności gospodarczej do wysługi lat, to zaaprobować należy pogląd Sądu pierwszej instancji, że ani obowiązujące w dniu wydania rozkazu personalnego z dnia [...] stycznia 1997r. zarządzenie nr 41 Ministra Spraw Wewnętrznych, ani aktualnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001r., nie dają podstaw prawnych do zaliczenia tego okresu do wysługi lat.

Kwestię, czy dany okres może być zaliczony do służby w Policji oceniać należy, co do zasady na podstawie przepisów, które stanowiły o zaliczeniu tych okresów w chwili rozpoczęcia służby w Policji, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zawierał rozkaz personalny z dnia [...] stycznia 1997 r. W tej dacie tryb do zaliczania okresów służby i pracy do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia policjantów określał rozdział VII zarządzenia nr 41 Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 10 maja 1991 r. w sprawie przebiegu służby oraz praw i obowiązków policjantów (Dz. Urz. Ministerstwa Spraw Wewnętrznych Nr 2, poz. 39). § 69 w ust. 1 tego zarządzenia wskazywał, że do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia policjantów zalicza się okresy służby w policji. Zaś w ust. 2 pkt 1 – 10 wyliczono enumeratywnie okresy które również zalicza się do wysługi lat o której mowa w ust. 1. W tym zakresie skarga kasacyjna zarzuciła zakwestionowanemu wyrokowi naruszenie § 69 ust. 1 pkt 6 tego zarządzenia wskazując, że wykonywanie pracy w pełnym wymiarze czasu pracy mogło odnosić się do zatrudnienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższego stanowiska skarżącego nie sposób podzielić. Przepis § 69 ust. 2 pkt 6 zarządzenia nr 41 stanowi, iż: "do wysługi lat, o której mowa w ust. 1, zalicza się również okresy: pracy wykonywanej w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązującym w danym zawodzie lub w danym stanowisku. Okresy pracy wykonywanej w wymiarze czasu pracy nie niższym niż połowa obowiązującego w danym zawodzie lub na danym stanowisku sumuje się". Zaś ust. 3 tego § wskazuje, że "okresów pracy i służby o których mowa w ust. 2 nie zalicza się do wysługi lat, jeżeli stosunek pracy został rozwiązany przez zakład pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika (...)". Zatem z zestawienia treści tych przepisów wynika, że pojęcie "pracy wykonywanej w pełnym wymiarze czasu pracy" użyte w pkt 6 ust. 2 należy odnieść do pracy świadczonej w ramach stosunku pracy, a więc w ramach pewnego podporządkowania pracodawcy, tj. wykonywania pracy na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem (art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania rozkazu personalnego z dnia [...] stycznia 1997 r.). Zaś praca wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej takich cech nie posiada. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej, Dz. U. Nr 41, poz. 324 ze zm. (obowiązującej w dacie wydania rozkazu personalnego z dnia [...] stycznia 1997 r.), "działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy jest działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa, prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taką działalność".

Dodatkowo wskazać należy, że ówczesny prawodawca wyliczając okresy które zalicza się do wysługi lat, oprócz okresów służby i pracy zawarł także wskazanie innych działalności i aktywności, tj. działalności kombatanckiej, równorzędne i zaliczalne do okresów działalności kombatanckiej na zasadach określonych w odrębnych przepisach (pkt 5), pracy wykonywanej na podstawie umowy – o naukę zawodu, przyuczenia do określonej pracy lub odbywanie wstępnego stażu pracy – przed dniem 1 stycznia 1975 r. oraz pracy w celu przygotowania zawodowego (pkt 7), prowadzenie indywidualnego gospodarstwa rolnego lub pracy w takim gospodarstwie zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 1990 r. o wliczaniu okresów pracy w indywidualnym gospodarstwie rolnym do pracowniczego stażu pracy, Dz. U. Nr 54, poz. 310 (pkt 8), pozostawanie bez pracy z przyczyn określonych w art. 1 ustawy z dnia 24 maja 1989 r. o przywróceniu praw pracowniczych osobom pozbawionym zatrudnienia za działalność związkową, samorządową, przekonania polityczne i religijne, Dz. U. Nr 32, poz. 172 i Nr 64, poz. 391 (pkt 9) oraz pobieranie zasiłków o których mowa art. 12 i art. 15 ustawy z dnia 29 grudnia 1989 r. o zatrudnieniu (Dz. U. Nr 75, poz. 446) zgodnie z art. 17 tej ustawy (pkt 10). W normie tej brak jest natomiast wskazania okresów prowadzenia działalności gospodarczej, mimo że w dacie wydania zarządzenia nr 41 w obrocie prawnym funkcjonowało pojęcie "działalności gospodarczej". W tym czasie obowiązywała bowiem ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 41, poz. 324 ze zm.). Z powyższego wynika zatem, że niezaliczenie okresów prowadzenia działalności gospodarczej do wysługi lat należy uznać za świadome działanie prawodawcy.

Mając na uwadze powyższe nie można podzielić poglądu skarżącego, że w ramach pkt 6 ust. 2 § 69 zarządzenia nr 41 mieści się okres prowadzenia działalności gospodarczej. Zatem stwierdzić należy, że zaliczenie okresu działalności gospodarczej do wysługi lat nastąpiło z rażącym naruszeniem prawa. Przepis ten nie obejmuje swym zakresem okresu prowadzenia działalności gospodarczej.

Nie można również podzielić stanowiska autora skargi kasacyjnej o braku możliwości weryfikacji raz ustalonych okresów zaliczonych do wysługi lat. Niewątpliwie jest to dopuszczalne, ale musi się odbyć w nadzwyczajnym trybie weryfikacji decyzji ostatecznych, czyli w szczególności w trybie stwierdzenia nieważności decyzji, co też uczyniono prawidłowo w tej sprawie. Stanowisko takie wynika także, co umknęło uwadze autora skargi kasacyjnej, ze wskazanych przez niego wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, tj. wyroków zapadłych w sprawach I OSK 273/10 i I OSK 812/08.

W tej sytuacji zarzuty skargi kasacyjnej, a to naruszenia art. 151 w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz § 69 ust. 2 pkt 6 zarządzenia nr 41, okazały się niezasadne. Dlatego, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.