Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 505/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2011-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Mirosław Kupiec, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania Spółki "A", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z dnia [...] r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...]. Jako podstawę prawną niniejszej decyzji wskazał art. 233.§ 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej O.p.), art. 8, art. 129 ust. 1ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.), art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4 z 2004 r., poz. 27 ze. zm.) i § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych ( Dz. U. Nr 102 poz. 946 ze zm.).

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Naczelnik Urzędu Celnego w B. pismem z dnia [...] r. został powiadomiony przez Referat Dochodzeniowo Śledczy Urzędu Celnego w R., iż automat do gier typu HOT SPOT zarejestrowany jako automat do prowadzenia gier o niskich wygranych nr [...], użytkowany w lokalu "B" w B. przez spółkę z o.o. "A" z siedzibą w K. umożliwia prowadzenie gry i osiąganie wyższych wygranych niż dopuszczone prawem. Do zawiadomienia dołączono dokumenty potwierdzające jego treść, w tym opinię biegłego sądowego z dnia [...] r. dotyczącą spornego automatu oraz protokół kontroli w ramach której przeprowadzono w dniu [...]r. eksperyment polegający na przeprowadzeniu na tymże automacie gry, która wykazała możliwość ustalenia za udział w jednej grze stawki w wysokości 100 punktów kredytowych czyli 10,00 zł. Jest to stawka wyższa niż równowartość 0,07 EUR czyli przekraczająca limit zakreślony ustawą.

Postanowieniem z dnia [...]r. wszczęto z urzędu postępowanie w celu określenia zgodności stanu rzeczywistego automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT z warunkami rejestracji.

Decyzją z dnia [...]r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT nr fabryczny [...], posiadający poświadczenie rejestracji [...] z dnia [...]r., gdyż automat ten nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W uzasadnieniu wskazano, że od dnia [...]r. działalność gospodarcza w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowana została przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Zgodnie z art. 144 tej ustawy utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, (...) art. 16 pkt 2,(..). Natomiast art. 129 tej ustawy stanowi, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Ustawa ta w art. 16 ust. 2 zawierała delegację dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Przepisy wykonawcze wydane na podstawie tej delegacji, stosownie do art. 143 u.g.h. obowiązują nadal.

Jest to rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), które w § 1 pkt 2 reguluje m.in. warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznawania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Stosownie zaś do treści § 7 tego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia przez upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę badającą, natomiast § 9 ust. 1 i 2 stwierdzają, że po uzyskaniu przez podmiot pozytywnego wyniku badań poprzedzających rejestrację wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier.

Badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia:

1) bezpieczeństwo użytkowania,

2) poprawność działania układów elektromechanicznych i elektronicznych;

3) możliwość określenia stopnia losowości gry;

4) zabezpieczenie przed ingerencją z zewnątrz;

5) dla automatów o niskich wygranych:

a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy.

3. Badanie poprzedzające rejestrację obejmuje również sprawdzenie, czy automat jest wyposażony w:

1) widoczną dla grających informację, umieszczoną w sposób uniemożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, określającą:

a) nazwę gry,

b) stawkę za grę,

c) tabelę wygranych,

d) opis sterowania grą,

e) oznaczenie zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1, 1a i 1b ustawy;

2) system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, które pozwalają na ustalenie kwoty stanowiącej podstawę opodatkowania podatkiem od gier - w przypadku automatu do gier albo uzyskanych przychodów - w przypadku automatów do gier o niskich wygranych.

4. Przepis ust. 3 stosuje się odpowiednio do urządzeń do gier.

Zgodnie z § 8a rozporządzenia, po przeprowadzeniu badania jednostka rejestracyjna wydaje opinię techniczną, a w przypadku pozytywnej opinii na wniosek podmiotu urządzającego gry wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu. Również tenże naczelnik, stosownie do § 14 ust. 5 w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji cofa rejestrację automatu.

Przenosząc powyższe regulacje na stan faktyczny sprawy organ celny wskazał, że przeprowadzona kontrola automatu wykazała, że automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej nr [...] z dnia [...]r. (skorygowanej opinią z dnia [...]r.), która określała wartość jednego punktu kredytowego na 0,10 zł a maksymalną wygraną na 500 pkt odpowiadającą kwocie 50,00 zł. Eksperyment wykazał, że na przedmiotowym automacie istnieje możliwość gry ze stawką 100 punktów kredytowych, a więc za 10,00 zł. Wynik eksperymentu został potwierdzony opinią biegłego z dnia [...]r., w której stwierdzono, że badany automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK a stawka w jednej grze może być wyższa od 0,07 EUR, stawka za 1 pkt = 0,1 zł, wartość maksymalnej stawki z licznika BANK wynosi 100 pkt, wartość maksymalnej stawki z licznika KREDYT wynosi 1 pkt, maksymalna wygrana dla gier prowadzonych z licznika BANK, składa się z dwóch części bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiającej zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej może przekroczyć równowartość 15 EUR, a ta kwota przekracza limit niskiej wygranej zakreślony ustawą.

W odwołaniu pełnomocnik Spółki zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 210 § 1 ust. 1 pkt 6, art. 210 § 4 O.p. oraz art. 180 § 1, art. 190 § 1 i 2, art. 192 O.p. i wniósł o jej uchylenie. W uzasadnieniu podkreślił, że organ powołuje się na szereg faktów, które uznaje za udowodnione na podstawie dokumentów lub czynności, które w tym postępowaniu dowodami nie są. W szczególności organ nie wyjaśnił, jaki biegły wydał opinię i kto przeprowadził wskazany eksperyment. Strona nie była też powiadomiona o terminie przeprowadzenia eksperymentu, co uniemożliwiło jej w nim bezpośredni udział. Nadto posiada poświadczenie rejestracji automatu, co jest jedynym dokumentem dopuszczalnym przez prawo do wykazania zgodności automatu z warunkami technicznymi dla automatów o niskich wygranych. W uzupełnieniu odwołania strona przedłożyła również opinie dotyczącą takiego samego automatu sporządzoną przez biegłego, posiadające stosowne uprawnienia z dnia [...] r. nr [...].

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zasadności argumentów odwołania i utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na podstawie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...]r. Ponieważ w dniu 31 października 2009 r. weszła w życie nowa ustawa o służbie celnej, która na mocy art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych przeprowadzono kontrole prawidłowości przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. dla potrzeb prowadzonego postępowania karnoskarbowego o sygn. akt [...] o czyn z art. 107 § 1 kks przeprowadzili kontrolę automatu o niskich wygranych HOT SPOT nr [...] zlokalizowanego w "B" przy ul. [...] w B.. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono możliwość zawierania zakładów za stawkę 10 pkt kredytowych, co stanowi równowartość 10,00 zł, czyli wyższą niż określona w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wyniki eksperymentu potwierdziła opinia biegłego sądowego R. R. z dnia [...]r.

Dalej podkreślono, że głównym argumentem odwołania jest posiadanie przez skarżącego wszystkich prawem wymaganych zezwoleń i dokumentów, w tym badania jednostki certyfikującej i wydanego na tej podstawie świadectwa rejestracji, co dowodzi, ze automat jest automatem do gier o niskich wygranych tym bardziej, że organ kontrolujący nie kwestionuje opinii jednostki certyfikującej ani poświadczenia rejestracji, lecz jedynie potwierdza zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych, a które potwierdziło możliwość obstawiania stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa. Nie zgodzono się również z zarzutem braku możliwości udziału strony w eksperymencie, gdyż K. S. odmówił udziału w eksperymencie. Również zarzut braku stosownych kwalifikacji biegłego wydającego opinię w świetle wpisania tegoż biegłego R. R. na listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w C. należy uznać za bezzasadny. Opina została sporządzona na potrzeby postępowania karnoskarbowego i została załączona do zawiadomienia jako dowód w sprawie, zgodnie z art. 180 § 1 i art. 181 O.p. Podkreślono także, iż przedstawiona przez skarżącą Spółkę opinia nie dotyczy automatu objętego niniejszym postępowaniem ale podobnego i stanowi dowód podlegający ocenie, jak każdy inny dowód w sprawie. Wskazano także na rozbieżności w opisie gry prowadzonej na automatach, gdyż w opinii przedstawionej przez skarżącego rzeczoznawca rozgranicza możliwość prowadzenia gier, jako gry podstawowej, złożonej – tzw. kontynuacja, złożonej przy wygranej 500 pkt – ACTION GAME, gry Hi-Lo. Wygrane z tych gier są sumowane na liczniku BANK i w zależności od zamierzeń gracza mogą być wypłacane poprzez licznik KREDYT, albo użyte do dalej prowadzonych gier. O ile gra podstawowa nie budzi wątpliwości, co do zgodności z zapisami ustawy (o ile wygrane są wyłącznie wypłacane, a nie wykorzystywane w dalszych grach), to w grach złożonych obstawianych z licznika BANK nie mamy do czynienia z kontynuacją gry i są naruszane warunki gier o niskich wygranych. Zdaniem organu, skoro punkty skumulowane na liczniku BANK mogą być w każdej chwili wypłacone, lub w zależności od woli gracza zadysponowane do nowej gry, to punkty te mają swoja wartość pieniężną i nie można zgodzić się z twierdzeniem, że obstawiając punkty z tego licznika gracz nie stawia w następnej grze pieniędzy a jakąś wirtualną wartość.

Dalej w opinii wskazano, że po zgromadzeniu wygranych z gier, w które można grać na danym automacie, na liczniku BANK, gracz ma możliwość zakończenia jednej z oferowanych gier, wyłączenia jej, wybranie całkiem innej gry i po załadowaniu się tej gry do pamięci automatu – zagrania w nią. Gracz, jeśli dysponuje odpowiednia ilością środków pieniężnych zgromadzonych w formie punktów na liczniku BANK może w każdej chwili wyłączyć grę, w którą gra i wybierając odpowiedni przycisk wgrać do pamięci automatu inna grę i w nią zagrać. Może tak robić do wyczerpania się środków finansowych. Może też w każdej chwili wypłacić całość posiadanej kwoty pieniędzy. W każdej chwili ma również możliwość przerwania gry i z licznika BANK, uzupełnienia środków na liczniku KREDYT i poprzez grę np. Hi-Lo zwiększenie stanu posiadania na liczniku BANK. Nie można zatem uznać, że kontynuacją gry jest gra w różne gry oferowane przez automat, w których gracz wygrał, lub, przegrał, tylko z uwagi na fakt, że gracz wykorzystuje środki zgromadzone na liczniku BANK.

Organ odwoławczy nie podzielił przedstawionej w opinii rzeczoznawcy definicji "kontynuacji gry" z wykorzystaniem licznika BANK z uwagi na równowartość punktów znajdujących się na liczniku BANK i KREDYT oraz na możliwość każdorazowej zamiany posiadanych przez gracza punktów zgromadzonych na licznikach na środki finansowe a także na fakt, że nie ma znaczenia, z którego licznika pochodzą środki na obstawianie gry. Każda nowa gra rozpoczyna się od jej wyboru i otwarcia czyli wczytywanie gry do automatu, dokonania wyboru stawki i i naciśnięcie przycisku START, zakręcenie bębnami i uzyskaniem wyniku gry (wygrana - nie wygrana). Następnie, zależnie od woli gracza wypłaty wygranej lub rozpoczęcie następnej gry.

Organ podkreślił, że skoro można wypłacić pieniądze to nie można mówić o kontynuacji "jednej gry" w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Jak również wskazał, że możliwość uzyskania wyższej wygranej potwierdził rzeczoznawca powołany przez stronę, jak i biegły sądowy, z tym, że postawienie wyższej stawki niż dozwolona usprawiedliwił pojęciem "kontynuacji gry", która nie ma zastosowania w rodzaju prowadzonych gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest prowadzona przez podmioty posiadające zezwolenia do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skarżąca posiada takie zezwolenie na prowadzenie działalności na terenie województwa [...] z dnia [...]r. nr [...] i w związku z nim wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automatach o niskich wygranych nie może przekroczyć stawki ustawowej. Ustalenie w drodze eksperymentu takiej możliwości spowodowało wszczęcie przedmiotowego postępowania a w konsekwencji, wobec stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji cofniecie rejestracji automatu, zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu odwoławczego skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji bądź stwierdzenie jej nieważności zarzuciła wydanie jej z naruszeniem prawa materialnego, jak:

- błędne przyjęcie, iż automat o niskich wygranych będący przedmiotem sporu nie spełnia wymagań określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r.

- art. 2ust. 2b tej ustawy przez przyjęcie, że sporny automat nie spełnia wymagań technicznych nałożonych ustawą,

- art. 6 ust. 1, art.8 ust. 1, art. 9 i art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przez uniemożliwienie prowadzenia działalności mimo posiadania wszystkich wymaganych prawem dokumentów,

- Dyrektywy 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz U UE z 21 lipca 1998 r.), poprzez zastosowanie ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo jej wydania z naruszeniem procedury notyfikacyjnej komisji,

- § 8 ust. 2 pkt 5a rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r., w brzmieniu wprowadzonym nowelizacją z dniem 21 marca 2009 r., poprzez zastosowania tego przepisu do oceny automatu posiadającego decyzję o rejestracji wydaną w dacie poprzedzającej tą nowelizację,

- art. 2 Konstytucji przez wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego przepisu,

oraz prawa procesowego:

- art. 120 O.p. przez dokonanie oceny automatu i wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego przepisu,

- art. 121 § 1 i 2 O.p. przez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do działania organów państwa i nieudzielania informacji w toku postępowania,

- art. 122 O.p. niepodejmowania działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i art. 127 O.p. przez jego niezastosowanie,

- art. 180 O.p. i art. 188 O.p. przez pominięcie jako dowodu opinii przedstawionej przez stronę i art. 181 O.p. przez oparcie ustaleń na opinii biegłego sądowego, która waloru dowodu nie posiada,

- art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 123 O.p. przez ich błędną wykładnię i dokonanie oceny materiału dowodowego z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów,

- art. 190 § 1 i § 2 O.p. i art. 197 O.p. przez zaniechanie powiadomienia strony o dacie przeprowadzenia eksperymentu oraz zasięgnięcia kolejnej opinii z racji sprzeczności występujących w ocenianych opiniach,

- art. 194 O.p pomijanie mocy dowodów z urzędu,

- art. 201 § 1 pkt 2 O.p. przez odmowę zawieszenia postępowania mimo uzależnienia wydania rozstrzygnięcia w spornej sprawie od rozstrzygnięcia innego sądu,

- art. 210 § 4 i art. 216 § 1 O.p. przez niewyjaśnienie stanu faktycznego i sporządzenia uzasadnienia w sposób niezgodny z wymogami prawa oraz pominięciem rozstrzygnięcia w kwestii przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów.

W uzasadnieniu obszernej skargi (51 stron maszynopisu) pełnomocnik rozszerzył zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego i procesowego przez organ odwoławczy popierając ich zasadność licznym orzecznictwem sądów administracyjnych. Nadto poszerzył je w piśmie z dnia [...]r. oraz z [...]r. (26 stron). W szczególności podkreślono, ze decyzje obu instancji zostały wydane w oparciu o błędne ustalenia faktyczne wynikające z niekompletnego lub zebranego z naruszeniem prawa materiału dowodowego. Podkreślono, że do akt sprawy załączono tylko protokół kontroli, bez załączników, a opinia biegłego została wydana w celu "poszukiwania argumentacji przemawiającej za sprzecznością urządzania gier na automacie z przepisami prawa". Również sama kontrola została przeprowadzona z naruszeniem art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, gdyż nie wykazano zaistnienia uzasadnionego przypadku do przeprowadzenia eksperymentu. Tym bardziej, że skarżący posiadał wszystkie wymagane prawem dokumenty i zezwolenia. Nie uczestniczył natomiast w kontroli, bo nie był wcześniej o niej powiadomiony. Dalej skarżący konsekwentnie kwestionuje ustalenia eksperymentu i stwierdzenie, że "istnieje możliwość obstawiania stawki w jednej grze na poziomie 100 pkt kredytowych czyli 10 zł. Tym samym stawka przewyższa równowartość 0,07 EUR." Zgłosił bowiem już zastrzeżenia do protokołu kontroli zarzucając jej wyrywkowość i odstąpienie od kontroli wnętrza automatu. Odnośnie samej opinii biegłego stwierdził, że jest niepełna, niekompletna i wadliwie sporządzona. Wątpliwości budzi już sam cel wydania opinii, czy badane automaty są zgodne z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie wskazuje gdzie została przeprowadzona oraz jakie kwalifikacje posiada biegły. Kwalifikacje z zakresu informatyki i telekomunikacji zdaniem skarżącego są niewystarczające. Opinia nie stwierdza ingerencji w oprogramowanie ani stany liczników (brak uszkodzeń plomb zabezpieczających). Nie wskazuje też jakim wymogom prawa automat nie odpowiada. Nadto jest nieuwierzytelnioną kserokopią. Wykorzystanie zatem tej opinii jako dowodu w sprawie jest wątpliwe, tym bardziej, że organ odmówił zaliczenia w poczet dowodów opinii przedłożonej przez stronę skarżącą (opinia Z. S. z [...]r. nr [...]). Z opinii tej wynika, że pobieranie punktów z licznika BANK odbywa się tylko w ramach kontynuacji gry. O możliwości kontynuacji gry świadczą "Warunki techniczne badań poprzedzających rejestrację ..." wydane przez Ministerstwo Finansów. Stawkę do udziału w jednej grze pobiera się gotówką lub z kredytu. Biegły potwierdził również zgodność parametrów badanych automatów z parametrami zawartymi w opinii jednostki certyfikującej, czyli że automaty spełniają warunki dopuszczające urządzenie do eksploatacji i użytkowania (do dnia upływu terminu ważności poświadczenia rejestracji, zgodnie z § 10 ust. 2, 3 i 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 24 lutego 2009 r.). Jako niezrozumiałe wskazano nie kwestionowanie opinii technicznej i poświadczenia rejestracji, które są dokumentami urzędowymi i dowodami w sprawie. Potwierdzają legalność automatu czyli spełnienie wymogów nałożonych ustawą do ich użytkowania i nie można z nich wyprowadzać dowodów przeciwnych. Nie przesłuchano również biegłego, mimo wniosku strony, uniemożliwiając zadawanie mu pytań i wyjaśnienie wszystkich wątpliwości i czynnego udziału w postępowaniu. Podkreślono, ze w niniejszej sprawie te same organy legalizują automaty i dokonują ich rejestracji a następnie w oparciu o te same przepisy uznają działanie automatów za nielegalne. Podniesiono również naruszenie § 8 ust. 2 pkt 5a rozporządzenia wykonawczego w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 24 lutego 2009 r., w którym wprowadzono zakaz kontynuacji gry a który nie obowiązywał w dacie certyfikacji automatu. Zapis o treści "prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej" i zapis "prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" nie są tożsame i nie może nowelizacja działać wstecz. Tym bardziej, że przepis § 2 rozporządzenia nowelizującego stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych stosuje się przepisy dotychczasowe. Automat musi zatem spełniać warunki z dnia rejestracji i takie spełniał czego dowodzi przedłożona przez stronę opina rzeczoznawcy oraz inne opinie techniczne poprzedzające rejestrację automatów załączone do pisma z dnia [...]r. Wynika z nich, że organ opiniujący wskazywał, że "każdą grę można kontynuować pobierając z banku wygranych kwoty w wysokości 10 oraz 20 pkt". Wskazano również na wyroki sądów w Bydgoszczy , Białymstoku i Wrocławiu, sygn. akt II SA/Bd 15/11, II SA/Bk 499/11 i III SA/Wr 219/11 które zapadły w identycznym stanie faktycznym i prawnym i były pozytywne dla skarżących. Kwestia możliwości gry na przedmiotowym automacie za zwielokrotnioną stawkę w wyniku kontynuacji gry była ujęta w pozytywnej opinii jednostki opiniującej stanowiącej podstawę rejestracji automatu. Nie może zatem budzić wątpliwości przy powtórnej ocenie w niezmienionym stanie prawnym.

W odpowiedzi na skargę z dnia [...]r. oraz piśmie z dnia [...] i [...]r. Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko i odnosząc się do każdego zarzutu podniesionego w skardze. Nie zgodzono się z zarzutami naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, gdyż organ dysponował pełnym materiałem dowodowym wskazanym w decyzjach oraz opisanym przez stronę w środkach zaskarżenia, łącznie z opinią przedłożoną przez stronę skarżącą. Odnośnie zarzutu błędnej wykładni art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych organ przedstawił stanowisk Ministra Finansów nr [...] z [...] r., [...] z [...]r., [...] z [...]r. prezentujące inną interpretację spornego przepisu niż wskazuje strona. Uznaje bowiem, że kumulowanie punktów (kredytów równoważnych wygranej pieniężnej) na osobnym liczniku automatu do gier o niskich wygranych i wykorzystywanie ich do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalne stawki za udział w jednej grze stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Organ podkreślił, że skarżący nie wyklucza takiej możliwości w działaniu spornego automatu, gdyż sam wskazuje na nią w przywołanej opinii rzeczoznawcy. Jednocześnie organ odwoławczy przyznał, bezpodstawne zastosowanie § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia wykonawczego w brzmieniu po nowelizacji z dnia 24 lutego 2009 r., które nie miało jednak wpływu na wydane rozstrzygniecie, gdyż nowelizacja nie modyfikowała dotychczas stosowanych w ramach procesu badań poprzedzających rejestrację automatów uwarunkowań technicznych powodujących odmowę wydania pozytywnego wyniku badań. Organ oparł się wyłącznie na § 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego. Nie zgodził się również z koniecznością zawieszenia postępowania z racji wystąpienia wymagającego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, gdyż wskazane pytanie prejudycjalne nie pozostaje w związku z rozstrzygana sprawą. Podobnie jak zarzut braku notyfikacji przez Komisję przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Nie zgodzono się również z zarzutem braku właściwych kwalifikacji biegłego sądowego R. R. i wykorzystania jego opinii wydanej w ramach postępowania karnoskarbowego dla celów niniejszego postępowania, gdyż dotyczyła spornego automatu i jako dowód została wykorzystana w sprawie. Nie podzielono również zarzutu naruszenia ustawy o działalności gospodarczej przez cofniecie rejestracji automatu mimo posiadania wymaganych prawem dokumentów, gdyż automat nie spełnia wymogów ustawowych, a więc nie może być eksploatowany nadto został zatrzymany jako dowód rzeczowy w postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym pod nadzorem Prokuratury Apelacyjnej w B. Odnośnie wskazanych wyroków sądów administracyjnych organ wskazał, że są one wiążące w danej sprawie i wskazał na rozstrzygnięcia przeciwne WSA we Wrocławiu i Gliwicach, sygn. akt III SA/Wr 279/11, III SA/GL 513/11 i III SA/GL 642/11. Podkreślił, że punktem odniesienia dla porównania stanu rzeczywistego powinny być warunki rejestracji w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. Te zaś, co przyznaje sama skarżąca w przypadku spornego automatu wynoszą także w jednej grze od 2 do 100 pkt kredytowych co stanowi równowartość od 0,20 zł do 10,00 zł czyli stawki wyższej niż określa ustawa w art. 2 ust. 2b oraz wynika z opinii z [...]r. Politechniki "C" wydanej dla spornego automatu i poświadczenia rejestracyjnego, gdzie cena jednego punktu kredytowego została wyceniona na 0,10 zł, max stawka w grze 0,20 i max wygrana 50 zł. Organ podkreślił, że w świetle wyniku eksperymentu posiadanie przez stronę poświadczenia rejestracji nie ma znaczenia dla wydanego rozstrzygnięcia, tym bardziej, że przepisy ustawy mającej zastosowanie w sprawie nie były nowelizowane od daty jej uchwalenia do uchylenia.

Na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. strony podtrzymały swoje stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie znajduje uzasadnionych podstaw.

Na mocy art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest jedynie pod względem legalności, czyli zgodności zaskarżonego aktu z prawem. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - zwanej dalej ustawą p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego, wbrew twierdzeniom strony skarżącej przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., w skrócie u.g.h.) nie są niezgodne z przepisami praw wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Sąd w tej sprawie nie dopatrzył się takiej potrzeby. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja o cofnięciu rejestracji automatu do gier o niskich wygranych Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy.

Zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym.

W ocenie Sądu orzekającego przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Sąd nie dopatrzył się tym samym zasadności zarzutu odmowy uwzględnienia wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w sprawie ze względu na pytanie prejudycjalne skierowane do ETS przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, czy ustawa o grach hazardowych powinna być notyfikowana Komisji Europejskiej, jako zawierająca uregulowania techniczne (zobacz wyrok WSA w Warszawie z dnia 29.11.2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1605/10).

Należy tez przypomnieć, że od dnia 1 stycznia 2010 r. działalność gospodarcza w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowana jest przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Zgodnie z przepisem art. 129 tej ustawy działalność w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

W przedmiotowej sprawie Spółka "A" prowadzi działalność w zakresie gier na automatach na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] a dotyczy cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT o numerze fabrycznym [...] i posiadającym poświadczenie rejestracji nr [...] wydane na podstawie Opinii technicznej nr [...] z [...] r. czyli po rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. Zastosowanie w sprawie będą miały przepisy tej ustawy, zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., pomimo, że postępowanie w przedmiocie zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji zostało wszczęte z urzędu w dniu [...] r. czyli pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r.

Należy też przypomnieć, że na podstawie upoważnienia ustawowego zostało wydane rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) i stosownie do zapisu art. 143 u.g.h. obowiązuje ono nadal, gdyż nie wydano nowych przepisów wykonawczych w tej materii. Rozporządzenie reguluje m.in. warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznawania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Stosownie do treści § 7 rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia przez upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę badającą. Ust. 1 i 2 § 9 stanowi, że po uzyskaniu przez podmiot pozytywnego wyniku badań poprzedzających rejestrację wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Wniosek o rejestrację każdego automatu lub urządzenia do gier składa się w dwóch egzemplarzach. Do wniosku dołącza się opinię techniczną zawierającą pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego ich rejestrację i kopię zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1, 1a i 1b ustawy z 1992 r. W celu potwierdzenia rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje na wniosku, o którym mowa w § 9, poświadczenia rejestracji, w którym wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzenia do gier.

Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier - § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Stosownie do ust. 3 § 10 rozporządzenia poświadczenia rejestracji dokonuje się na sześć lat, z zastrzeżeniem m.in. ust. 4 pkt 1, który stanowi, że poświadczenie rejestracji traci ważność wraz z wygaśnięciem zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1, 1a i 1b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach zakładach wzajemnych. Podmiot prowadzący gry losowe, gry na automatach i gry na automatach o niskich wygranych eksploatuje i użytkuje automaty i urządzenia do gier, w ilości zgodnej z warunkami określonymi w zezwoleniu.

Zdaniem Sądu, analiza powyższych przepisów po pierwsze prowadzi do wniosku, że warunkiem sine qua non dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium RP jest poświadczenie rejestracji takiego automatu lub urządzenia, które może być cofnięte tylko w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Taka sytuacja zaistniała, zdaniem organów administracyjnych w niniejszej sprawie i skutkowała cofnięciem rejestracji automatu HOT SPOT nr fabryczny [...] posiadającego poświadczenie rejestracji nr [...] wydane na podstawie pozytywnej Opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z [...] r.

Należy wskazać, że przedmiotem oceny legalności dokonywanej przez Sąd orzekający jest decyzja Dyrektora Izby Celnej utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji cofającą rejestrację spornego automatu do gier o niskich wygranych na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego z 3 czerwca 2003 r.(Dz. U. Nr 102, poz. 946), który stanowi, że "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier".

Koniecznym zatem było zbadanie prawidłowości ustaleń faktycznych organów obu instancji wystąpienia niezgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych z warunkami rejestracji zawartymi w opinii technicznej jednostki certyfikującej.

Jak wskazano wyżej zasady rejestracji automatów do gry określone zostały w rozdziale 3 rozporządzenia wykonawczego "Eksploatacja i użytkowanie automatów i urządzeń do gier". Zgodnie z § 7 tego rozporządzenia, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8.

W myśl § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, badanie poprzedzające rejestrację polegał m.in. do nowelizacji z 24 lutego 2009 r. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia dla automatów o niskich wygranych: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, a po nowelizacji prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane oraz prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 EUR a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 EUR, o których mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W tym miejscu należy wskazać, że nowelizacja powyższego przepisu, która miała miejsce po wydaniu poświadczenia rejestracji spornego automatu i stanowi tylko jego modyfikację gdyż nadal odnosi się do maksymalnej stawki i maksymalnej jednorazowej wygranej. Również organ nie zarzucił skarżącej brak dostosowania automatu do wymogów nowelizacji przez "uniemożliwienie" uzyskania jednorazowej wygranej. Zarówno organ I, jak i II instancji stwierdził na podstawie przeprowadzonego eksperymentu możliwość gry przy stawce od 2 do 100 pkt kredytowych co stanowi równowartość od 0,20 do 10 zł czyli stawki wyższej niż określona w ustawie i opinii technicznej. Skarżący nie neguje możliwości przekroczenia wysokości stawki za grę przy wykorzystaniu licznika BANK, tylko inaczej definiuje pojęcie jednej gry. Zdaniem Sądu orzekającego należy zgodzić się z poglądem, iż w trakcie jednej gry można postawić jedną stawkę oraz wygrać jeden raz (lub przegrać). Jedna gra łączy się z jedną stawką i jedną wygraną (zobacz wyrok WSA w Białymstoku z 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 752/10) niezależnie od tego, z którego licznika jest obstawiana.

Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu jednostka badająca wydaje opinię techniczną, zawierającą, w przypadku automatu do gier o niskich wygranych, m.in. wskazanie jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (§ 8a ust. 1 i ust. 2 pkt 8). Zarówno badanie, jak i opinia techniczna, dotyczą maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej czyli okoliczności badanych w ramach eksperymentu.

W Opinii technicznej nr [...] z dnia [...] r., zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych ujętego w poz. 38, podano, że opinia jest pozytywna i ważna do [...] r. Cena 1 pkt kredytowego = 0,10 zł, ustalona maksymalna wygrana wynosi 500 punktów kredytowych (50 zł), a maksymalna stawka - 2 punkty kredytowe (0,20 zł). Korekta Opinii z [...] r. w związku z wymianą programów gry w automatach HOT SPOT zawiera tożsame warunki i adnotację, że badane automaty spełniają wszystkie warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Warunkiem dopuszczenia automatu do gier o niskich wygranych do eksploatacji, poprzez jego rejestrację, o której mowa w § 9 ust. 1, jest zapewnienie przez konstrukcję automatu prawidłowego ustalenia maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej za udział w grze. W celu potwierdzenia rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje na wniosku, o którym mowa w § 9, poświadczenia rejestracji, w którym wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier (§ 10 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia).

Dodać należy, że w art. 129 ust. 3 u.g.h. obowiązującej od 1 stycznia 2010 r., ustawodawca nie zmienił znacząco powyższych wartości, gdyż przewidział, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni w ramach eksperymentu rozegrali grę na spornym automacie uruchamiając go z licznika KREDYT za 10 zł odpowiadającym 100 pkt kredytowym. Z przeprowadzonej gry wynikało, że 1 pkt kredytowy miał wartość 0,10 zł, ale była możliwość prowadzenia gry za stawkę od 2 do 100 pkt kredytowych. Grę kontrolna przeprowadzono przy stawce 50 pkt kredytowych, co przekracza określona w ustawie wartość stawki za udział w grze, a także wartość max stawki wskazana w Opinii technicznej (O,20 zł). Eksperyment przeprowadzono, bez wykorzystania licznika BANK (wcześniejszych wygranych).

Automat umożliwiał zatem grę ze stawki 100 pkt wartości 10,00 zł bez kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry. Powyższe wskazuje na koniunkturalne definiowanie przez skarżącą pojęcia jednej gry lub kontynuacji, które przeczyłoby określeniu jednorazowej wygranej na poziomie 15 EUR, nie wyższej.

Również uzyskany w ramach kontroli dowód z eksperymentu ma pełną moc dowodową, niezależnie od tego, że został przeprowadzony przez uprawniony organ w innym postępowaniu. Do zadań Służby Celnej należy wykonywanie kontroli wskazanych w art. 30 ust. 2 i 3 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323), w tym przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodności tej działalności z posiadana koncesją lub zezwoleniem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, możliwości gry na automatach o niskich wygranych (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy).

Faktem jest, że ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem "uzasadniony przypadek" pozostawiając jego zdefiniowanie do uznania funkcjonariuszy celnych z uwzględnieniem art. 3 ust. 1 ustawy. Z treści protokołu kontroli wynikało, że jej przedmiotem była zgodność działania automatu z wymogami prawa, co powodowało, że przeprowadzenie eksperymentu w postaci gry było niezbędne. Podstawą wszczęcia kontroli były posiadane drogą służbową informacje oraz zmiany prawne w zakresie nadzoru i kontroli nad grami hazardowymi.

W tej sytuacji należy podzielić ocenę organów celnych obu instancji, że stan rzeczywisty przedmiotowego automatu o niskich wygranych nie był zgodny z warunkami jego rejestracji, co obligowało organ celny do cofnięcia rejestracji.

Ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych dodatkowo potwierdziła opinia biegłego sądowego, z której wynika, że automat umożliwiał pobieranie przez grającego punktów z licznika "Bank", a stawka za udział w jednej grze mogła być wyższa niż 0,5 zł, wartość maksymalnej stawki za udział w grze z licznika "Bank" mogła wynosić 100 punktów, a maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika "Bank" składała się z dwóch części: bezpośredniej (maksymalnie 500 punktów) oraz pośredniej w postaci praw do tzw. "super games" lub innych premii. Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze, liczona jako suma wygranej bezpośredniej mogła więc przekroczyć równowartość 60 zł.

Odnosząc się natomiast do wywodów dotyczących mocy dowodowej opinii biegłego sądowego zauważyć należy, że organ celny nie miał obowiązku weryfikowania wiedzy fachowej biegłego sądowego i sporządzonej przez niego opinii. Zgodnie bowiem z art. 197 § 1 O.p., w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Z przepisu tego nie wynika obowiązek powołania na biegłego osoby wpisanej na listę biegłych sądowych. Powyższe powoduje, że organ administracji publicznej powinien sprawdzić kwalifikacje osoby powołanej przez siebie na biegłego, chyba że powoła biegłego z listy biegłych sądowych, prowadzonych przez prezesa sądu okręgowego (zob. wyrok NSA z dnia16.11.2010 r., sygn. akt I GSK 398/09, LEX Nr 744760). Ponadto, skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny, to trzeba przyjąć, że organy celne niewadliwie uznały opinię biegłego sądowego - jako osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi - za taki dowód. Podkreślić należy, że na mocy art. 180 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Te walory posiadała włączona do akt sprawy opinia biegłego. Dodać przy tym należy, że był to dowód potwierdzający tylko dodatkowo fakt stwierdzony już w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Nie można tez zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że jeżeli posiada poświadczenie rejestracji i pozytywną opinię techniczną jednostki badawczej, to niemożliwym jest cofnięcie rejestracji automatu, gdyż ani ustawa ani § 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego nie zawiera żadnych warunków w zakresie stwierdzenia stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji. Nie odsyła do jednostki certyfikującej ani nie wymaga kolejnej opinii.

Należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem a przyczyni się do wyjaśnienia sprawy (art. 180 O.p.), w tym protokoły kontroli, dowody zgromadzone w innych postępowaniach (art. 181 O.p.) czy opinie wydane na prywatne zlecenie. W przedmiotowej sprawie sytuacja taka zaistniała i wbrew twierdzeniom strony skarżącej organ administracyjny poddał ocenie wszystkie zgromadzone w sprawie dowody, w tym opinie przedstawione przez stronę skarżącą dotyczącą innych automatów i wydane dla potrzeb innych postępowań w tym opinię Z.S., którą szczegółowo omówił i wskazał dlaczego jej nie podzielił w pełnym zakresie, a w których fragmentach pokrywa się z wywodami zawartymi w opinii biegłego R. R.. Spór dotyczy interpretacji gry z poziomu BANK, gdyż nie jest spornym, że wygrana z tego poziomu i stawka gry możliwa jest wyższa niż określona ustawą dla jednej gry lub maksymalnej wygranej dla gry na automacie o niskich wygranych. Nawet Z. S. twierdzi, że "przy dużym szczęściu i odpowiednio dużej ilości rozegranych gier można wygrać np. 100 gier co daje sumę wygranych powyżej 1500 EUR. Przy dużej szybkości rozgrywanych gier wygrana może być jeszcze większa." Dowodzi to, ze wygrana przekracza kwotę wskazaną w ustawie 15 EUR.

Zdaniem Sądu, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest również podnoszona argumentacja, iż warunki gry i możliwość uzyskiwania sumy wygranych przekraczających kilka tysięcy złotych na automatach o niskich wygranych była znana ustawodawcy i jednostkom badającym, które do [...] r. (wejścia w życie nowelizacji) w takich przypadkach wydawały opinie pozytywne. Bez znaczenia jest także okoliczność braku naruszenia plomb i ingerencji w oprogramowanie automatu.

Należy podkreślić, że jedyną sankcją za niezgodność stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji jest cofnięcie rejestracji, organ nie ma obowiązku ustalania przyczyny ani momentu zaistnienia niezgodności (wyrok NSA z 16.09.2010 sygn. akt II GSK 780/09). Stwierdza naruszenie prawa w dacie kontroli i cofa rejestrację. Nie ma w tym zakresie uznaniowości działania organu a obowiązek.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia zasady zaufania do działania organów państwa, gdyż automat nie spełniał wymogów ustawowych. Ponadto pisma i wytyczne Ministra Finansów oraz dyrektorów departamentów, jak wskazał organ podnosiły wątpliwości co do prawidłowości wydawanych opinii przez jednostki certyfikujące, jednakże nie stanowią przepisów prawa i nie miały mocy wiążącej dla podmiotów wydających opinie czy urządzające gry na automatach. Nie były też podstawą wydania decyzji lecz materiałem pomocniczym dla wyjaśnienia pojęć użytych w art. 2 ust. 2a i ust. 2b ustawy z 1992 r. oraz art. 129 ust. 3 u.g.h.

Nie było również potrzeby powoływania w sprawie kolejnego biegłego czy przesłuchań biegłych, wobec przeprowadzonego eksperymentu, ani też poddawania automatu badaniu przez jednostkę certyfikującą. Skarżący praktyczne nie wskazuje jakie istotne dla sprawy dowody nie zostały przeprowadzone, wskazuje jedynie na inne postępowania i dokonane na podstawie tych samych dowodów odmienne oceny materiału dowodowego dokonane przez sądy administracyjne.

Sąd podzielił stanowisko organu w kwestii interpretacji pojęcia "maksymalnej jednorazowej wygranej" i "maksymalnej stawki za udział w jednej grze" w sytuacji, kiedy ustawodawca różnicuje gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzanych w kasynach, gdzie wygrana jest nieograniczona. Argumentacja strony skarżącej, co do kontynuacji gry rozpoczętej z licznika KREDYT z licznika BANK, gdzie kumulowane są wygrane z poprzednich gier, rozszerza pojęcie jednej gry i zaprzecza rozróżnieniu gier na dwóch rodzajach automatów. "Kontynuacja" gry z licznika Bank umożliwia przyjęcie wyższej stawki i wyższej wygranej niż stanowi ustawa. Jedna gra nie może składać się z nieskończonej liczby losowań a w konsekwencji wygranych, z których każda nie przekracza progu ustawowego. Należy zatem podzielić stanowisko organu, że za jedna grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący wraz z jej finałem (wygrana, nie wygrana). W konsekwencji tego należy przyjąć, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze, kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku utraty w trakcie jednej gry, nie zaś opłata wnoszona za każdy jednostkowy zakład. Sąd podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku WSA w Olsztynie z 20.09.2011 r. sygn. akt II SA/Ol 524/11.

Nie mogły odnieść oczekiwanego przez stronę skarżącą efektu zarzuty naruszenia swobody działalności gospodarczej wobec spełnienia wymagań formalnych, gdyż w działalności gospodarczej funkcjonują ograniczenia ustawowe a naruszenia takiego dopatrzył się organ i cofnął rejestrację automatu. Nadto automat został wycofany z użytkowania w ramach prowadzonej przez stronę skarżącą działalności gospodarczej, gdyż od [...] r. stanowi dowód rzeczowy w postępowaniu karnoskarbowym.

Reasumując należy stwierdzić, że w toku przeprowadzonego postępowania organy celne nie naruszyły prawa procesowego, art. 121 § 1, art. 180, art. 181, art. 187 § 1 O.p. Przeprowadziły czynności procesowe w sposób prawidłowy a dokonana ocena materiału dowodowego nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów. Nie naruszyły również art. 124 i art. 210 § 4 O.p., gdyż zaskarżona decyzja wskazuje istotne w sprawie fakty, które organ uznał za udowodnione, którym odmówił wiarygodności i dlaczego oraz podstawę prawną jej wydania.

Sąd nie dopatrzył się w niniejszej sprawie także innych naruszeń prawa wskazanych w skardze, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Mając powyższe na uwadze, skoro zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2003 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono, jak w sentencji.