Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2796/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 3 ust. 1 pkt 4, art. 67 ust. 1 pkt 3, art. 132 ust. 1, art. 133, art. 134
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia NSA - Małgorzata Dałkowska-Szary (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2009 r. sprawę ze skargi K. S.A. w K. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa. 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] lipca 2008 r. Nr [...]; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz K. S.A. w K. kwotę 3.317 zł (trzy tysiące trzysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. Nr [...] Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2008 r. nakładającą na K. S.A. w K. karę pieniężną w wysokości 30 000 zł tytułem udzielenia zamówienia na 43 sztuk kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej dla ściany I, pokład [...] "A." z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej reki.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 8 października 2007 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło zawiadomienie K. S.A. z siedzibą w K. o wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki na dostawę 43 sztuk kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej dla ściany [...], pokład [...] dla K. S.A. [...] "A.". Jako podstawa prawna dokonanego wyboru trybu zamówienia wskazany został art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, (zwanej dalej p.z.p.). Konieczność natychmiastowego pozyskania 43 sztuk sekcji obudów uzasadniona została niemożliwymi do przewidzenia skutkami zaburzenia geologicznego w ścianie [...].

Umowa Nr [...] na dostawę 43 sztuk kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej dla ściany [...], pokład [...] dla K. S.A. [...] "S." o łącznej wartości [...] zł netto zawarta została w dniu [...] października 2007 r. Oferta wykonawcy została złożona w dniu [...] października 2007 r. a zamówienie miało zostać zrealizowane do dnia 1 listopada 2007 r.

W dniu 5 listopada 2007 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 170 ust. 1 ustawy, wszczął kontrolę następczą przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyniku przeprowadzonej kontroli następczej stwierdzono, iż K. S.A. udzielił zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, gdyż, mimo braku okoliczności determinujących wybór wykonawcy zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastosował ów przepis do przeprowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki. W toku kontroli ustalono, iż wystąpienie zaburzenia geologicznego, które według zamawiającego uzasadniało zastosowanie trybu z wolnej ręki, miało miejsce w listopadzie 2006 r., natomiast samo postępowanie zostało wszczęte rok później. W związku z tym – w ocenie organu - nie została spełniona przesłanka odnosząca się do braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień, nie było bowiem przeszkód, aby zamawiający w terminie kilku miesięcy, jakie upłynęły od dnia wystąpienia ww. zaburzenia, udzielił przedmiotowego zamówienia w trybie konkurencyjnym przewidzianym ustawą.

K. S.A w piśmie wyjaśniającym z dnia 14 listopada 2007 r. wskazał, iż wybór trybu z wolnej ręki związany był m.in. z wystąpieniem zaburzenia geologicznego w ścianie [...], pokład [...], które pociągnęło za sobą niemożność przerzutu obudowy z tej ściany do ściany l zgodnie z harmonogramem. Konsekwencją braku obudowy byłaby konieczność zatrzymania prac w ścianie [...], czego skutkiem byłoby ograniczenie frontu eksploatacyjnego i obniżenie wydobycia węgla przez kopalnię. Okoliczność ta, zdaniem zamawiającego, skutkowała koniecznością natychmiastowego udzielenia przedmiotowego zamówienia.

Zawiadomieniem z dnia 13 maja 2008 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych powiadomił K. S.A. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej, wskazując, iż zamawiający, udzielając przedmiotowego zamówienia, naruszył przepisy ustawy określające przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, czym naraził się na odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy, stosownie do regulacji art. 199-203 ustawy.

W piśmie z dnia 9 czerwca 2008 r. K. S.A. ponownie podniósł, iż - w jego ocenie - wystąpiła wyjątkowa sytuacja związana z przyczynami nie leżącymi po stronie zamawiającego, tj. nieprzewidywalnością zdarzeń losowych, do jakich zaliczyć należy pojawienie się zaburzenia geologicznego w ścianie [...], podkład [...], które pociągnęło za sobą niemożliwość przerzutu obudowy z tej ściany do ściany [...] zgodnie z harmonogramem. Tym samym zaistniała pozytywna przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt. 3 ustawy, tj. konieczność natychmiastowego udzielenia przedmiotowego zamówienia, bowiem konsekwencją braku obudowy byłoby zatrzymanie prac w ścianie [...], co spowodowałoby ograniczenie frontu eksploatacyjnego i obniżenie wydobycia węgla przez kopalnię. K. S.A. nadmieniła, iż "przy zastosowaniu innych trybów zamówienia, roboty w ścianie byłyby zatrzymane, gdyż cykl produkcji sekcji obudowy zmechanizowanej trwa około 3 miesiące, obudowy dobiera się indywidualnie do każdej ściany w zależności od warunków geologiczno-górniczych, a żaden z producentów nie posiada obudowy na stanie do sprzedaży zanim nie otrzyma konkretnego zamówienia na jej wykonanie. Natomiast zatrzymanie robót w ścianie spowodowałoby zagrożenie dla ruchu kopalni oraz dla bezpieczeństwa załogi górniczej".

Decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r., wydaną na podstawie art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 1 pkt. 1 lit. a i art. 201 ust. 2 pkt. 2 cyt. ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 104 § 1 kpa, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył na K. S.A. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 30 000 zł tytułem udzielenia zamówienia na dostawę 43 sztuk kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej dla ściany l, pokład [...] dla K. S.A. [...] "A." z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

W uzasadnieniu ww. decyzji podkreślono m.in., iż - zgodnie z art. 66 ustawy - zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia publicznego, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, wymienionych w ustawie przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art. 67 ust. 1 ustawy. Przesłanka wymieniona w pkt 3 powołanego przepisu odnosi się do sytuacji, w których zachodzi konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia ze względu na zaistnienie wyjątkowej sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Organ podkreślił, że dopuszczalność powoływania się na art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy uzależniona jest od łącznego spełnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, między którymi zachodzić powinien związek przyczynowo -skutkowy oraz związek czasowy. Dla spełnienia przesłanki z pkt 3 wymagane jest zaistnienie przyczyny nie leżącej po stronie zamawiającego, wyjątkowej, obiektywnie nieprzewidywalnej sytuacji, powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz uniemożliwiającej zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanka pkt 3 ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidzianych zdarzeń losowych, powodujących konieczność natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy i natychmiastowej realizacji zamówienia publicznego. W dalszej części uzasadnienia decyzji wskazano, iż nie można uznać wystąpienia zaburzenia geologicznego za zjawisko niemożliwe wcześniej do przewidzenia przez zamawiającego. Nieprzewidywalność danego zjawiska bądź sytuacji powinna być oceniana w sposób obiektywny i w każdej sytuacji odrębnie. Samo wystąpienie zjawiska nie stanowi przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki, jeśli jest ono typowe, a prawdopodobieństwo jego wystąpienia możliwe do przewidzenia. Zjawiska takie jak zaburzenia geologiczne, czy też tąpnięcia są charakterystyczne dla kopalń. Tym samym – w ocenie organu - zamawiający nie był uprawniony do udzielenia przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy, w konsekwencji czego zaistniały przesłanki do nałożenia nań - stosownie do art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy - administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł.

K. S.A. z siedzibą w K. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie niniejszej sprawy, w którym szczegółowo przedstawił swoje stanowisko w sprawie i zarzucił wydanie decyzji z dnia [...] lipca 2008 r. z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Do wniosku załączył opinię Z. - w sprawie zaburzeń geologicznych na wybiegu ściany nr [...] w pokładzie [...] w [...] "A." – K. S.A., w której opiniujący Zakład przedstawił istotę zaburzeń geologicznych występujących w kopalniach węgla kamiennego, wskazując, że czas i zakres ich występowania należą do zdarzeń losowych. W opinii przedstawiono również chronologię rozpoznania zakresu przedmiotowego zaburzenia wskazującą na niemożność wcześniejszych przewidywań przebiegu zaburzenia .

Po rozpatrzeniu wniosku, decyzją dnia [...] sierpnia 2008 r. Nr [...] Prezes Urzędu Zamówień Publicznych działając na podstawie przepisu art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - powoływanej dalej jako kpa oraz art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 1 pkt. 1 lit. a i art. 201 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.- Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2008 r. nakładającą na K. S.A. w K. karę pieniężną w wysokości 30 000 zł tytułem udzielenia zamówienia na 43 sztuk kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej dla ściany [...], pokład [...] "A." z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

W jej uzasadnieniu podtrzymał w pełni argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji. Wskazał, że w art. 10 p.z.p. określony został zamknięty katalog trybów, w jakich mogą być udzielane zamówienia publiczne. Na gruncie tego przepisu podstawowymi trybami są przetarg ograniczony oraz przetarg nieograniczony. Przedmiotowa regulacja oznacza, iż zamawiający powinien przede wszystkim stosować powyżej wskazane tryby. Wybór innego trybu, na gruncie art. 10 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, możliwy jest tylko w sytuacjach przewidzianych przez ustawę Podkreślił, iż przy ustalaniu, czy w konkretnym przypadku zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania któregoś z trybów szczególnych, nie można stosować wykładni rozszerzającej, zgodnie z zasadą, że wszelkie wyjątki od reguły należy interpretować w sposób ścisły. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki jest rozwiązaniem wyjątkowym, możliwym do zastosowania tylko w okolicznościach, wymienionych enumeratywnie w art. 67 ust. 1 ustawy. W szczególności, stosownie do pkt 3 powołanego przepisu, udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki możliwe jest wtedy, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Niezaistnienie choćby jednej z wymienionych powyżej przesłanek uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy. Organ uznał, że przyczyny zaistnienia sytuacji, która miała doprowadzić w niniejszej sprawie do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, tj. zaburzenia geologiczne, nie leżały po stronie zamawiającego, nie miał on bowiem wpływu na występowanie i przebieg zjawisk o takim charakterze. Brak jest natomiast podstaw do uznania, że w sprawie tej zostały spełnione pozostałe cztery wymienione powyżej przesłanki. Organ stwierdził, że zdarzeniom, które - zdaniem wnioskodawcy - skutkowały koniecznością natychmiastowego udzielenia przedmiotowego zamówienia, nie sposób przypisać cech wyjątkowości i nieprzewidywalności, są to bowiem zjawiska charakterystyczne dla danego regionu, powtarzające się co pewien czas, wystąpienia których można - i należy -spodziewać się w każdej chwili, o przebiegu i intensywności nie odbiegającej w sposób znaczący od średniej intensywności wcześniejszych zdarzeń tego rodzaju. Zamawiający powinien być zawsze odpowiednio przygotowany do zapewnienia właściwego ruchu swego zakładu, w tym przypadku poprzez posiadanie odpowiedniej, w zależności od zakresu działania i planów wydobywczych, ilości obudów. Jeśli - z jakichkolwiek przyczyn - obudów w wymaganej liczbie nie posiada, nic nie stoi na przeszkodzie, by zaplanował i dokonał ich zakupu z odpowiednim wyprzedzeniem, w którymkolwiek z trybów konkurencyjnych przewidzianych ustawą. W ocenie organu brak jest również podstaw do uznania, iż w sprawie niniejszej wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia.

W konkluzji Prezes UZP stwierdził, że brak jest w niniejszej sprawie podstaw do uznania, że w przypadku przedmiotowego zamówienia zaistniała wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć, w której wymagane byłoby - z jakichkolwiek przyczyn -natychmiastowe wykonanie zamówienia, i jednocześnie nie było możliwe zachowanie terminów określonych dla innych, konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia. Udzielając przedmiotowego zamówienia K. S.A. dopuścił się naruszenia art. 10 ust. 2 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji braku podstaw do zastosowania tego trybu, czym wypełnił przesłanki czynu, o którym mowa w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy, podlegające karze, stosownie do art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...]08.2007 r., skarżący [...] S.A. w K. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z [...] 07.2008r w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący wskazał, że decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...]08.2008 r., nr [...] narusza interes prawny skarżącego poprzez błędne ustalenie naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy- Prawo zamówień publicznych określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nałożenie w związku z tym kary pieniężnej na skarżącego.

Zarzucił zaskarżonej decyzji oczywiste i rażące naruszenie:

- prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 67 ust. l pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r., Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.),

- prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 107 § l i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.).

W uzasadnieniu skargi podniósł, że Prezes Urzędu Zmówień Publicznych nie uwzględnił wniosków i zarzutów skarżącego zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Wyjaśnił, że wbrew stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 43 sztuk kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej dla ściany [...], pokład [...] S.A. [...] zostało dokonane zgodnie z art. 67 ust. l pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, po spełnieniu przez skarżącego wszystkich przesłanek ustawowych.

W ocenie skarżącego niezrozumiałym jest dlaczego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odmawia uznania, wystąpienia wskazanych przez skarżącego zaburzeń geologicznych za sytuację wyjątkową, której wystąpienia Zamawiający nie mógł przewidzieć, skoro sam stwierdza, iż Zamawiający nie miał wpływu na wystąpienie zaburzeń geologicznych o takim charakterze. Niewątpliwie w niniejszej sprawie zaburzenia geologiczne występujące w ścianie [...] stanowiły sytuację wyjątkową niemożliwą wcześniej do przewidzenia. Zasięg i wielkość tego zaburzenia geologicznego całkowicie zaskoczył skarżącego i przekroczył znacznie skalę i zakres innych podobnych przypadków.

Rozpoznanie zaburzeń geologicznych w ścianie [...] prowadzone było przy użyciu wszystkich dostępnych metod znanych polskiemu i światowemu górnictwu węgla kamiennego, przy dołożeniu najwyższej staranności i przy zachowaniu wszelkich standardów i procedur z takimi rozpoznaniami związanymi. Wprawdzie zaburzenia geologiczne, tj. zaburzenia struktury pokładów, parametrów zalegania pokładu, zaburzenia tektoniczne i sedymentacyjne są immanentną cechą złóż węgla kamiennego. Jednak czas i zakres ich występowania należą do zdarzeń losowych, niemożliwych do przewidzenia. Współczesna nauka, pomimo dużej wiedzy i najnowszych instrumentów badawczych nie jest w stanie dokładnie określić czasu oraz zasięgu występowania zaburzeń geologicznych. Prowadzone rozpoznanie zaburzeń geologicznych zawsze ma charakter prognoz obarczonych dużym błędem. Dokładne dane uzyskuje się dopiero podczas robót górniczych w miarę przesuwania się frontu eksploatacyjnego. Stanowisko powyższe oraz twierdzenie Kopalni o braku możliwości przewidzenia sposobu zalegania zaburzenia geologicznego, jego nieprzewidywalności oraz skutków jakie może ono powodować potwierdza załączona do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy opinia Z. z dnia 06.06.2008 r., sporządzona przez Kierownika Z. dr inż. J. K.,

Zaburzenia geologiczne przy eksploatacji ściany [...] pokładu [...] wystąpiły już w listopadzie 2006 r. Jednakże pierwsze badania przeprowadzone w listopadzie - grudniu 2006 r. wskazywały, iż ściana wyjdzie z zaburzenia do czerwca - lipca 2007 r. i wówczas będzie istniała możliwość wykorzystania sekcji obudowy zmechanizowanej ze ściany [...] do ściany [...] pokład [...]. Badania przeprowadzone w styczniu i lutym 2007 r. potwierdzały, iż ściana [...] wyjdzie z zaburzenia do lipca 2007 r. i będzie można wykorzystać obudowy zmechanizowane z tej ściany do ściany [...] pokład [...]. Dopiero pod koniec sierpnia okazało się, że ściana [...] wyjdzie z zaburzenia dopiero w październiku - listopadzie 2007. W międzyczasie we wrześniu zgodnie z harmonogramem uruchomiono ścianę [...]. Na uzbrojenie trzeciego odcinka ściany [...], który miano uruchomić w listopadzie 2007 r. planowano pozyskanie obudów zmechanizowanych właśnie ze ściany [...], z której wydobycie miano zakończyć w sierpniu 2007 r. Dopiero pod koniec sierpnia 2007 r. okazało się, że nie będzie możliwe pozyskanie do trzeciego odcinka ściany [...] pokład [...] planowanego do uruchomienia na listopad 2007 r. obudów zmechanizowanych ze ściany [...] ze względu na występujące tam nadal zaburzenia geologiczne oraz konieczność zapewnienia funkcjonowania kopalni zgodnie z planem ruchu zakładu górniczego, a przede wszystkim konieczność zapewnienia bezpieczeństwa pracujących tam załóg górniczych . Tak więc w bardzo krótkim okresie czasu – miesiąc i kilka dni (wrzesień – początek października 2007 r.) kopalnia była zmuszona pozyskać 43 obudowy zmechanizowane dla trzeciego odcinka ściany [...]. Dlatego też nie było możliwe zachowanie terminów przewidzianych dla konkurencyjnych trybów udzielania zamówień. Skarżący podniósł, że okoliczność, iż w tym szczególnym wypadku wykonawca dostarczył zamówione obudowy w stosunkowo krótkim czasie nie zmienia faktu, że zazwyczaj cykl produkcji sekcji obudowy zmechanizowanej jest długi, obudowy dobiera się indywidualnie do każdej ściany w zależności od warunków geologiczno-górniczych, a żaden z producentów nie posiada obudowy na stanie do sprzedaży zanim nie otrzyma konkretnego zamówienia na jej wykonanie. Skarżący podniósł, że trudno uznać, ażeby musiał wszczynać postępowanie przetargowe w trybie konkurencyjnym już w listopadzie 2006 r., czy nawet w czerwcu - lipcu 2007 r., gdy podejmowane przez niego działania mające na celu rozpoznanie zaburzenia geologicznego w ścianie [...] wskazywały na wyjście z zaburzenia do czerwca - lipca 2007 r. i możliwość wykorzystania w ścianie [...] pokład [...] obudów zmechanizowanych pochodzących ze ściany [...]. Nie było możliwym do przewidzenia przy użyciu wszystkich dostępnych metod i przy dochowaniu najwyższej staranności w tym zakresie, że przebieg zaburzenia geologicznego przesunie możliwość wyjścia z tego zaburzenia dopiero na listopad 2007 r Wszczęcie wielomilionowego postępowania przetargowego już w listopadzie 2006 r., a następnie wyjście z zaburzenia geologicznego w czerwcu - lipcu 2007 r. mogłoby doprowadzić do sytuacji, iż skarżący dysponowałby dwoma kompletami obudów - jedną zakupioną w drodze przetargu, a drugą pozyskaną ze ściany [...]. Tak więc decyzję o konieczności pozyskania przedmiotowych obudów zmechanizowanych można było podjąć dopiero na przełomie sierpnia i września 2007 roku. Ponadto skarżący wskazał, iż udzielenie w niniejszej sprawie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki wynikało z wystąpienia przesłanek udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie określonych w art. 67 ust. l pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, natomiast wskazywanie przyczyn ekonomicznych - konieczności zrealizowania rocznego planu wydobycia węgla nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Wiąże się jedynie z faktem, iż skarżący jako przedsiębiorca ma na celu osiągnięcie zysku. Prowadzenie działalności gospodarczej i udzielanie w związku z nią zamówień publicznych wiąże się w szerokiej perspektywie z dążeniem do osiągnięcia zysku jako podstawą istnienia skarżącego i prowadzenia przez niego dalszej działalności gospodarczej.

Wnioskodawca podniósł nadto, iż - w jego przekonaniu - zaskarżona decyzja nie wskazuje faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Organ nie ustosunkował się do podejmowanych przez skarżącego działań mających doprowadzić do wyjścia z zaburzenia i kolejnych prognoz oraz charakteru i specyfiki zaburzeń geologicznych w podziemnych zakładach górniczych. Ponadto brak jest w zaskarżonej decyzji dokładnej i szczegółowej analizy sytuacji prawnej skarżącego przy uwzględnieniu specyfiki i charakteru działalności podziemnych zakładów górniczych, występujących tam zagrożeń, konieczności prowadzenia działalności z uwzględnieniem harmonogramów biegów ścian, planu ruchu kopalni, a przede wszystkim bezpieczeństwa ludzi pracujących pod ziemią.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o oddalenie skargi podtrzymując swoje stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych [Dz.U. nr 153, poz. 1269] oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.], dalej - p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i to na dzień wydania decyzji.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Oceniając decyzję pod tym względem należy stwierdzić, że podlega ona uchyleniu, także z przyczyn nie podniesionych w skardze. Należy podzielić pogląd skarżącej spółki, że zaskarżona decyzja Prezesa UZP i poprzedzająca ją decyzja tego organu z dnia [...] lipca 2008 r. zostały wydane z naruszeniem prawa zarówno materialnego jak i procesowego.

Przede wszystkim przy rozpoznawaniu sprawy - dotyczącej w istocie ustalenia, czy przy udzieleniu przez skarżącego zamówienia z wolnej ręki doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych ( p.z.p.), co z kolei daje organowi podstawę do nałożenia na zamawiającego kary pieniężnej - Prezes UZP całkowicie pominął fakt, że K. S.A. z siedzibą w K., z uwagi na rodzaj prowadzonej działalności ( § 5 statutu) obejmujący wydobywanie węgla kamiennego posiada status zamawiającego sektorowego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 p.z.p., w związku z czym zastosowanie w sprawie zamówień udzielanych przez ten podmiot mają szczególne unormowania dotyczące tzw. zamówień sektorowych zawarte w rozdziale 3 dziale III p.z.p.

Brak ustaleń w tym zakresie stanowi podstawę do uznania, że sprawa została rozstrzygnięta bez należytego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego, co stanowi naruszenie przepisów postępowania ( art. 7, 77 § 1, 80 kpa), które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Postanowienia rozdziału 3 działu III prawa zamówień publicznych stanowią najbardziej rozbudowaną regulację ze wszystkich uregulowanych w tym dziale szczególnych procedur udzielania zamówień publicznych. Rozdział sektorowy prawa zamówień publicznych wyznacza odrębny reżim udzielania zamówień, oparty na odmiennych założeniach systemowych niż tzw. reżim klasyczny. Odmienność uwzględnia nade wszystko inne ratio legis stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przez podmioty działające w sektorach wrażliwych oraz całokształt otoczenia prawnego, w którym podmioty te wykonują swoją działalność. Zobligowanie zamawiających sektorowych do udzielania zamówień na podstawie procedur zamówień publicznych nie zmierza do roztoczenia ochrony nad wydatkowaniem środków publicznych, tak jak ma to miejsce przy innych zamawiających. Uzasadnieniem objęcia podmiotów prowadzących działalność w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i poczty jest potrzeba zagwarantowania realnego otwarcia tych rynków dla swobodnego przepływu towarów oraz usług. Nadto podmioty te działają na podstawie przyznanych przez władze państwowe praw o charakterze szczególnym (koncesje, licencje, zezwolenia), co w wymiarze faktycznym również przyczynia się do zamknięcia rynków, na których funkcjonują. ( por. Komentarz do art. 132 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.).

W przypadku zamawiających wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4, udzielanie zamówień w innym celu niż działalność określona w art. 132 ust. 1 w ogóle nie obliguje tych zamawiających do przestrzegania procedur zamówień publicznych. Jak wyraźnie wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4, zamawiający wskazani w tym przepisie stosują postanowienia prawa zamówień publicznych tylko wówczas, gdy zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 ust. 1. Dla tej grupy zamawiających reżim zamówień sektorowych jest jedynym reżimem udzielania zamówień publicznych, który stosują.

Jednym z wyznaczników reżimu sektorowego jest znaczące podniesienie w stosunku do reżimu klasycznego dolnego progu zastosowania ustawy. Podwyższenie progów nawiązuje do regulacji zawartych w dyrektywie sektorowej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 1). i związane jest z biznesowym charakterem działalności zamawiających sektorowych. W intencji ustawodawcy wspólnotowego, w stosunku do tej grupy zamawiających procedury zamówień publicznych nie powinny mieć zastosowania do przedsięwzięć mniejszych, lecz do kontraktów o znaczącej wartości.

Wartości kwot wyznaczających dolny próg zastosowania zamówień sektorowych wynikają z § 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 87, poz. 604). Stosownie do jego postanowień, do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 422.000 euro - dla dostaw lub usług i 5 278 000 euro - dla robót budowlanych.

Progi opisane w art. 133 p.z.p. wyznaczają dolny zakres zastosowania ustawy, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1. Zamówienia sektorowe o wartości niższej nie podlegają w ogóle reżimowi prawa zamówień publicznych, analogicznie jak zamówienia o wartości poniżej 6000 euro w reżimie klasycznym.

W badanym stanie faktycznym organ nie poczynił żadnych ustaleń w tym zakresie.

Przepis art. 134 p.z.p. normuje w sposób szczególny tryby udzielania zamówień sektorowych, przyznając szereg ułatwień w stosunku do reżimu klasycznego. Jednocześnie w ust. 6 wskazuje, że zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli:

1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1-5 oraz pkt 8 i 9;

2) w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych;

3) udziela się, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w nim określonego;

4) w przypadku udzielania, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.

Przepis art. 134 p.z.p. nie został przywołany ani zastosowany w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu - w świetle powyższych unormowań - w sytuacji, gdy zamówienia z wolnej ręki udziela podmiot posiadający status zamawiającego sektorowego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4, to ocena przesłanek udzielenia takiego zamówienia winna uwzględniać także wyjątkowe okoliczności związane z określonym w art. 132 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. działaniem takiego, podlegającego szczególnej ochronie podmiotu sektora wrażliwego. Jak bowiem wskazano wyżej, rozdział 3 działu III prawa zamówień publicznych wyznacza odrębny reżim udzielania zamówień, oparty na odmiennych założeniach systemowych niż tzw. reżim klasyczny, a obligowanie zamawiających sektorowych do udzielania zamówień na podstawie procedur zamówień publicznych nie zmierza do roztoczenia ochrony nad wydatkowaniem środków publicznych, tak jak ma to miejsce przy innych zamawiających.

Trafne są zatem zarzuty skarżącego dotyczące braku w zaskarżonej decyzji dokładnej i szczegółowej analizy sytuacji prawnej skarżącego przy uwzględnieniu specyfiki i charakteru działalności podziemnych zakładów górniczych, występujących tam zagrożeń, konieczności prowadzenia działalności z uwzględnieniem harmonogramów biegów ścian, planu ruchu kopalni, a przede wszystkim bezpieczeństwa ludzi pracujących pod ziemią, a co za tym idzie - braku dostatecznego rozpoznania sprawy pod względem wystąpienia w stanie faktycznym sprawy przesłanek warunkującej skorzystanie przez spółkę z trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki określonego w art. 67 ust.1 pkt.3 ustawy o zamówieniach publicznych. Wprawdzie organ omówił przesłanki wynikające z treści wskazanego przepisu dochodząc ostatecznie do wniosku, że nie miały one zastosowania w niniejszej sprawie, ale zdaniem Sądu, nie zostały one ocenione przez pryzmat wszystkich okoliczności podnoszonych przez stronę, a przede wszystkim z uwzględnieniem szczególnych unormowań dotyczących zamówień sektorowych.

Dopiero ocena tych przesłanek, dokonana zgodnie ze wskazanymi wyżej wytycznymi, z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego pozwoli na ustalenie przez organ, czy w niniejszej sprawie istnieją podstawy z art. 200 ust. 1 pkt. 1 lit. a w zw. z art. 202 ust. 1 i art. 201 ust.2 pkt.2 p.z.p. do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej .

Z tych wszystkich względów uznając, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona i że doszło do naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego oraz procesowego , które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 135 w zw. z art. 145 § 1 pkt1 lit a i c ustawy o p.p.s.a. oraz art. 152 p.p.s.a.orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd rozstrzygnął w oparciu o treść art. 200 p.p.s.a.