Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 941/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1, art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Cysek Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Henryk Wach (spr.) Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Przedsiębiorstwa G. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 15 listopada 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1832/10 w sprawie ze skargi Przedsiębiorstwa G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz Przedsiębiorstwa G. Spółki z o.o. w K. 760 (słownie: siedemset sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego;


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 15 listopada 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1832/10, oddalił skargę Przedsiębiorstwa G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie zmiany ostatecznego zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z następującym uzasadnieniem.

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. po rozpatrzeniu wniosku Przedsiębiorstwa G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: Spółka, skarżąca) z dnia 16 czerwca 2008 r. (uzupełnionego pismem z dnia 14 lipca 2008 r., z dnia 15 września 2008 r., z dnia 13 października 2008r., z dnia 17 listopada 2008 r., z dnia 4 grudnia 2008 r. oraz z dnia 17 grudnia 2008 r.) o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie w 102 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa [...], w których w każdym z nich liczba zainstalowanych automatów nie może przekroczyć 3 sztuk. W punkcie IV powyższego zezwolenia, zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.) został ustalony nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień 31 grudnia 2009 r.

Następnie wnioskiem z dnia 19 listopada 2009 r., uzupełnionym kolejnym pismem, strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o zmianę zezwolenia w części dotyczącej nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności poprzez wydłużenie tego terminu o 12 miesięcy, tj. do dnia 31 grudnia 2010 r.

Po rozpatrzeniu wniosku Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] marca 2010 r. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r.

Organ podał, że pozytywne rozpatrzenie wniosku strony stanowiłoby naruszenie jednego z warunków określonych w art. 48 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., ponieważ strona uzyskałaby przesunięcie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych o 12 miesięcy.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności uchylił w całości zaskarżoną decyzję oraz zmienił pkt IV decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r., udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności, który otrzymał brzmienie: "ustala się nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień 30 czerwca 2010 r."

Organ wskazał, że w sprawie zastosować należało art. 48 ust. 1 u.g.h., z którego wynika, że podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Zgodnie z art. 48 ust. 2 ww. ustawy, w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Organ podał, że z art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Mając na uwadze zmianę zakresu żądania Spółki wyrażonego w odwołaniu z dnia 19 kwietnia 2010 r. dotyczącego przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności o sześć miesięcy organ uznał, że zakres żądania mieści się w granicach dyspozycji wynikającej z art. 48 ust. 1 u.g.h. i postanowił uwzględnić wniosek strony.

Zdaniem organu, prawa i obowiązki strony postępowania wszczętego wnioskiem z dnia 18 listopada 2009 r. oraz organu koncesyjnego prowadzącego postępowanie wynikały z przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę Spółki wskazał, że organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy o grach hazardowych. Powołując się na treść art. 48 ust. 1 u.g.h. wskazał, że termin rozpoczęcia działalności może być przedłużony tylko raz, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, który należy liczyć od terminu rozpoczęcia działalności, wskazanego w koncesji lub zezwoleniu a nie od daty wydania decyzji "wydłużającej" termin do rozpoczęcia działalności (jak uważa skarżący).

Termin rozpoczęcia działalności przez skarżącego został wyznaczony w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. na dzień [...] grudnia 2009 r. Zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h. termin ten mógł być przedłużony tylko raz i to maksymalnie do dnia 30 czerwca 2010 r., co też uczynił Dyrektor Izby Celnej w W. w skarżonej decyzji. W ocenie Sądu decyzja ta nie była bezprzedmiotowa, mimo wydania jej w dniu [...] czerwca 2010 r. i doręczenia po dacie 30 czerwca 2010 r., gdyż przyznawała skarżącemu uprawnienie (przedłużała termin rozpoczęcia działalności o okres 6 miesięcy). Zatem niekorzystne skutki dla skarżącego wynikające z nierozpoczęcia działalności, łącznie z wygaśnięciem zezwolenia (art. 48 ust. 2 u.g.h.), mogły wystąpić dopiero po dniu 30 czerwca 2010 r., a nie po dniu 31 grudnia 2009 r.

W ocenie Sądu, poprzez nową regulację prawa strony nie zostały naruszone, bowiem może ona nadal zgodnie z posiadanym zezwoleniem, a więc nabytym prawem, prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor Izby Skarbowej w W. w decyzji z dnia [...] stycznia 2009 r. ustalił nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień 31 grudnia 2009 r., zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 7 i ust. 5 u.g.z.w.

Zatem art. 35 ust. 5 u.g.z.w., podobnie jak art. 48 ust. 2 u.g.h. przewidywał również skutek w postaci wygaśnięcia zezwolenia z powodu niepodjęcia działalności w wyznaczonym terminie.

W ocenie Sądu, tryb wprowadzenia w życie ustawy o grach hazardowych nie naruszył uregulowań ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 17, poz. 95).

Odnosząc się natomiast do wniosków strony o wystąpienie z pytaniami prejudycjalnymi do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Sąd wyjaśnił, że nie podziela stanowiska strony w tym zakresie co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego.

Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Ponieważ w sprawie przedmiotem skargi jest przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady swobody przepływu towarów, zawartej w art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), Sąd uznał również, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., choć powołany przez organ w zaskarżonej decyzji, nie był bezpośrednią podstawą wydania tego rozstrzygnięcia. Przepis ten zawiera zakaz zmiany zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych co do zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Wniosek Spółki nie zawierał żądania w tym zakresie.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 34 TFUE przez art. 48 ust. 1 u.g.h. Przepis art. 34 TFUE stanowi, że ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi.

Przedsiębiorstwo "G." Sp. z o.o. w K. złożyło skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi.

Sądowi I instancji Spółka w trybie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U.1997.78.483 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h. w zakresie, w jakim pozwala podmiotowi posiadającemu zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych wystąpić o przedłużenie określonego w tym zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności tylko raz, jedynie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, nie jest niezgodny z wynikającymi z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadami: zasadą ochrony praw słusznie nabytych oraz zasadą ochrony interesów w toku, podczas gdy postępowanie w sprawie zmiany zezwolenia zostało wszczęte w poprzednim stanie prawnym, gdy ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała ograniczeń w tym zakresie;

2) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 145 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim przewiduje miesięczne vacatio legis dla przepisu art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h. pozwalającego podmiotowi posiadającemu zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych wystąpić o przedłużenie określonego w tym zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności tylko raz, jedynie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, nie jest niezgodny z zasadami: przyzwoitej legislacji oraz ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa wynikającymi z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy postępowanie w sprawie zmiany zezwolenia zostało wszczęte w poprzednim stanie prawnym, gdy ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała ograniczeń w tym zakresie;

3) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h. w zakresie, w jakim pozwala podmiotowi posiadającemu zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych wystąpić o przedłużenie określonego w tym zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności tylko raz, jedynie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ww. dyrektywy nr 98/34/WE.

Na zasadzie art. 187 ust. 1 p.p.s.a. Spółka wniosła o przedstawienie składowi 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnień prawnych budzących poważne wątpliwości, polegających na tym, czy art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 135 ust. 1, a także art. 145 ust. 1 u.g.h. są zgodne z art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w sytuacji gdy zostały zadane pytania prawne do Trybunału Konstytucyjnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (sygn. akt: II SA/Po 549/10), Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (sygn. akt: III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 352/10).

Spółka wniosła o wystosowanie w trybie art. 267 akapit 3 TFUE do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości pytania prejudycjalnego o treści:

Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który ogranicza możliwość zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poprzez umożliwienie przedłużenie termin rozpoczęcia działalności objętej zezwoleniem jednorazowo, na okres nie dłuższy niż sześć miesięcy?

Ponadto Spółka wniosła o zadanie na zasadzie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643) pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego:

1) Czy przepis art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h. pozwalający na zmianę i zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. poprzez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności jednorazowo, nie więcej niż o sześć miesięcy, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów posiadających takowe zezwolenia działalność, które – w zaufaniu do dotychczasowych przepisów – wystąpiły o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności o okres dłuższy niż sześć miesięcy?

2) Czy przepis art. 145 u.g.h. w zakresie, w zakresie w jakim przewiduje miesięczne vacatio legis dla przepisu art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 135 ust. 1 tejże ustawy pozwalającego na zmianę zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. poprzez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności jednorazowo, na okres nie dłuższy niż sześć miesięcy, nie jest niezgodny z wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą przyzwoitej legislacji?

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, oddalenie wniosku Spółki o przedstawienie składowi 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnień prawnych budzących poważne wątpliwości oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie przypomnieć wypada, że stosownie do treści art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Co istotne, Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego orzeczenia jedynie w zakreślonym przez skargę kasacyjną obszarze, co wynika z art. 183 § 1 p.p.s.a. z urzędu zaś bierze pod uwagę nieważność postępowania, która niniejszej sprawie nie występuje.

Przedmiotem kontroli kasacyjnej jest wyrok Sądu I instancji uznający za zgodną z prawem, decyzję organu odwoławczego wydaną na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym to przepisem, podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Składająca skargę kasacyjną Spółka wskazując na podstawę z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła Sądowi I instancji, że wadliwie zaaprobował zaskarżone rozstrzygnięcie w sytuacji, gdy naruszyło ono przepisy prawa. W ocenie kasatora, zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych winny być wyłączone z powodu ich sprzeczności z Konstytucją RP oraz prawem unijnym. Tymczasem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. podzielając stanowisko Dyrektora Izby Celnej w W. przyjął, że zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji w zakresie przedłużenia określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., organy właściwie miały obowiązek rozstrzygania na gruncie nowej ustawy. Przepisy art. 118 i 135 u.g.h. bowiem nakazywały takie działanie w przypadku wszczętego i niezakończonego postępowania. W sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w tej sprawie. Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Skoro ani ust. 2, ani ust. 3 art. 135 u.g.h. nie zakazuje zmiany zezwolenia, o którym mówi art. 129 ust. 1 u.g.h. w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, to z mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. taka zmiana może nastąpić, z tym, że na zasadach przewidzianych przez u.g.h.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej podniesionych w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. należy przypomnieć, że zgodnie z wolą ustawodawcy przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych zawarte w ustawie o grach hazardowych oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy, przepisy ustawy o Służbie Celnej, przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej kompleksowo regulują prowadzenie działalności w omawianym zakresie, która co do zasady stanowi monopol państwa wykonywany przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, który działa w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia.

Według art. 135 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Z kolei, zgodnie z art. 48 ust. 1 tej ustawy, podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Należy przypomnieć, że przystąpienie z dniem 1 maja 2004 r. Polski do Unii Europejskiej spowodowało daleko idące skutki, między innymi w sferze prawa krajowego. Polską przestrzeń prawną wypełnia bowiem od tego czasu jeden porządek prawny o charakterze multicentrycznym obejmujący dotychczasowy system prawa narodowego oraz system wspólnotowy (Ewa Łętowska, Europejski Przegląd Sądowy, 1/2005). Wojewódzki sąd administracyjny będący sądem wspólnotowym dokonując wykładni przepisów krajowych wydanych w celu wykonania dyrektywy ocenia te przepisy pod kątem zgodności z przepisami unijnymi. Jako sąd krajowy Państwa Członkowskiego jest przy tym związany wykładnią i stosowaniem prawa unijnego wynikającą z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, które to orzecznictwo jest elementem tworzącym prawo unijne określane mianem acquis communautaire.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 odpowiadając na następujące pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku:

- w sprawie C-213/11: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?."

- w sprawie C-214/11: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?."

- w sprawie C-217/11: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?."

orzekł:

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Naczelny Sąd Administracyjny będący sądem unijnym jest związany tak dokonaną wykładnią i stosowaniem prawa unijnego (acquis communautaire).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, orzekającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (tak: wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 99/11).

Z uzasadnienia zaskarżonego tutaj wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. wynika, że organ administracji rozstrzygający na podstawie art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. sprawę o zmianę zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie rozważył w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów i co za tym idzie – nie brał pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mogą mieć charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Z kolei, Sąd I instancji rozpatrując podniesione w skardze zarzuty stwierdził, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Wywody te nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zaprezentowanym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Z oczywistych względów (czasowych), w dacie wyrokowania 15 listopada 2010 r. wojewódzki sąd administracyjny dokonując wykładni przepisów krajowych w swoich rozważaniach nie mógł uwzględnić wykładni prawa unijnego wynikającej z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a to w sytuacji, kiedy odnosi się on między innymi do przepisu dotyczącego zmiany zezwoleń.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się również przeprowadzenia wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków – o czym była już wyżej mowa – nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku), co wynika z art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążące ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują między innymi wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawa stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracji zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Ocena, czy art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznym, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych Naczelny Sąd Administracyjny, ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym w sytuacji, kiedy istota rozpoznawanej sprawy sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. przez błędną ich wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Odniesienie się przez organ administracji do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowiło warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, których Naczelny Sąd Administracyjny z tego powodu nie rozpoznał.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosków o przedstawienie składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości, wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z powodów już wskazanych.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.