Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1494/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2222
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2020 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącej P. S.A. z siedzibą w P. kwotę 387 (trzysta osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] maja 2019 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. w całości uchyliło decyzję Prezydenta m. W. z dnia [...] października 2018 r. Nr [...] i:

1) wymierzyło karę pieniężną dla firmy P. S.A. z/s w P. (zwana dalej "skarżącą") za zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. T. w rej. nr [...] poprzez umieszczenie w nim:

a) dwustronnej strzałki kierunkowej w dniach 5 lipca 2018 r.-31 lipca 2018 r. o

powierzchni 1,15 m2

b) reklamy z cenami paliw w dniu 5 lipca 2018 r. o powierzchni 2,40 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi.

2) ustaliło karę pieniężną w łącznej wysokości 1 371,45 zł. obliczonej jako iloczyn: powierzchni reklamy, ustalonej stawki opłaty powiększonej dziesięciokrotnie i liczby dni zajęcia pasa drogowego.

W pkt 3 SKO orzekło o warunkach wpłacenia ww. kary na konto Zarządu Dróg Miejskich.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. zaskarżoną decyzję wydało na podstawie art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 – dalej "k.p.a.").

Do wydania decyzji doszło w następujących okolicznościach sprawy.

W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] lipca 2018 r. przez urzędników Prezydenta Miasta W. – jednostki organizacyjnej Zarząd Dróg Miejskich, kontroli pasa drogowego drogi krajowej – ul. T. w W. w rejonie numeru [...] stwierdzono, że pas ten, jest zajmowany przez dwie reklamy: dwustronnej strzałki kierunkowej o powierzchni 1,15 m2 oraz reklamy z cenami paliw o powierzchni 2,40 m2. Kontrole ponawiano w dniach: 9 lipca 2018 r. (nie stwierdzono wówczas funkcjonowania reklamy z cenami paliw), 17 lipca 2018 r., 25 lipca 2018 r., 31 lipca 2018 r., wykazywały istnienie reklamy (strzałki kierunkowej) w pasie drogowym.

Ustalenia te stały się podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, a następnie wydania decyzji Prezydenta Miasta W. z [...] października 2018 r. Prezydent m. W. wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego ul. T. w rejonie numeru [...] - bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie w nim:

1) dwustronnej strzałki kierunkowej w dniach: 5 lipca - 31 lipca 2018 r., o powierzchni 1,15 m2,

2) reklamy z cenami paliw w dniu 5 lipca 2018 r., o powierzchni 2,40 m2

i ustalił wysokość kary z tego tytułu.

Podstawę prawną decyzji stanowił art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2222 ze zm.) – zwanej dalej "u.d.p." oraz pozycji 20c załącznika nr 3 do uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy Nr XXXI/666/2004 z 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze Miasta Stołecznego Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego Nr 148, poz. 3713 ze zm.) – zwanej dalej "uchwałą w sprawie wysokości stawek opłat".

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wyjaśniła, iż przestawną tablicę z cenami produktów przestawiono poza obrys pasa drogowego jeszcze w dniu 5 lipca 2018 r. - podczas kontroli przez ZDM. Natomiast tablica dotycząca kierunku wjazdu, zapewniająca swobodną komunikację, nie stanowiła jakiejkolwiek reklamy. W związku z tym wniosła o uchylenie wydanej decyzji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. rozpoznając odwołanie stwierdziło, że trafny jest zarzut skarżącej, w ocenie której decyzja organu I instancji została oparta na nieobowiązującej uchwale nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 148, poz. 3717 ze zm.). Wskazana wyżej uchwała obowiązywała do dnia 28 marca 2018 r., a następnie została zmieniona uchwałą Nr LXII/1677/2018 Rady m.st. Warszawy z dnia 1 marca 2018 r. zmieniającą uchwałę w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz.U. Woj. Maz. z 2018 r., poz. 2509).

W dacie zatem rutynowej kontroli pasa drogowego, jak i w dacie wszczęcia postępowania obowiązywała uchwała Nr LXII/1677/2018 Rady m.st. Warszawy z dnia 1 marca 2018 r. organ odwoławczy podkreślił, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia błędne powołanie uchwały w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, bowiem co do zasady organ I instancji prawidłowo wymierzył karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi i prawidłowo ustalił wysokość tej kary. Uzasadniając swoje stanowisko organ odwoławczy wskazał na treść załącznika Nr 2 do uchwały Nr LXII/1677/2018 Rady m.st. Warszawy z dnia 1 marca 2018 r. i uznał, że błędnej podstawy prawnej zaskarżonej decyzji w zakresie powołanej uchwały Rady m.st. Warszawy w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. rozpoznając odwołanie podkreśliło, że w sprawie wykazano fakt i czas trwania zajęcia pasa drogowego, a to na podstawie protokołów kontroli pasa drogowego, wykonanych fotografii i notatek służbowych pracowników organu pierwszej instancji. Ocenił, że decyzja w przedmiocie kary jest decyzją obligatoryjną. Wskazując na ustalony stan faktyczny oraz zebrany w sprawie materiał dowodowy uznał, że organ I instancji w sposób prawidłowy i wyczerpujący zgromadził w sprawie materiał dowodowy, którego skarżąca skutecznie nie podważyła.

Z dowodów tych niezbicie wynikało, że w okresie od 5 lipca - 31 lipca 2018 r. skarżąca bez zezwolenia zarządcy drogi zajmowała pas drogowy ulicy T. w rej. nr [...]. Nie wykazała, że reklama "dwustronna strzałka kierunkowa" została usunięta z pasa drogowego w dniu doręczenia zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie, bowiem tezy tej nie potwierdza podpisany przez strażników ZDM protokół, według którego w dniu 31 lipca 2018 r. reklama ta w dalszym ciągu funkcjonowała w pasie drogowym. Zdaniem organu odwoławczego zostało udokumentowane zajęcie pasa drogowego przez skarżącą co uzasadniało konieczność nałożenia kary pieniężnej i organ I instancji zastosował się do obowiązku wynikającego z art. 40 ust. 12 u.d.p. Organ orzekający w niniejszej sprawie w pierwszej instancji w sposób prawidłowy ustalił wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności skutkujące wymierzeniem skarżącej przewidzianej w art. 40 ust. 12 u.d.p. kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, a mianowicie: fakt zajęcia pasa drogowego, powierzchnię zajęcia, okres zajęcia, podmiot, który zajął pas drogowy oraz stawkę kary.

Na powyższą decyzję skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając jej naruszenie prawa procesowego, tj.

1) art. 6, 7, 8, 10 i 77 § 1 k.p.a. i 84 § 1 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez organy administracji publicznej wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i do załatwienia sprawy, tak jak wymagałby tego interes skarżącego oraz słuszny interes obywateli;

2) art. 80 k.p.a. poprzez przeprowadzenie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów;

3) art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia przez organ administracji publicznej wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, i jego wadliwe ustalenie polegające na przyjęciu, że zaistniało zajęcie pomimo braków na tę okoliczność dowodów;

4) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wadliwą konstrukcję uzasadnienia decyzji i nie wykazanie dowodów, na podstawie których zrekonstruowano stan faktyczny;

5) art. 189d k.p.a. przez zaniechanie rozważenia ustawowych dyrektyw wymiaru administracyjnej kary pieniężnej;

6) art. 189f k.p.a. poprzez brak zbadania, czy w sprawie zaistniały przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej;

7) art. 40 ust. 12 i 13 u.d.p. poprzez ich niezasadne zastosowanie przy braku przesłanek do ich zastosowania, iż obiekty informacyjne zakwalifikowane zostały błędnie jako reklama przez organ administracji.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o zobowiązanie organu do wydania decyzji o odstąpieniu od nałożenia kary w określonym terminie.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wniosło o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja dotknięta jest naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów procesowych, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.).

Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności skarżącej z tytułu naruszenia prawa skutkującego nałożeniem kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia przez dwa nośniki:

1. tablicę z cenami paliw, która została usunięta w dniu kontroli, czyli przed wszczęciem postepowania administracyjnego;

2. tabliczkę wskazująca kierunek jazdy z białą strzałką na czerwonym tle.

Poza sporem są ustalenia, że oba nośniki w dacie kontroli umieszczone były przy wjeździe na stację paliw prowadzoną przez skarżącą. Pracownicy skarżącej, na skutek uwag kontrolujących, w tym samym dniu, usunęli tablicę z cenami, która - jak widać na fotografii - była przenośna, ale mimo to organ nałożył za ten dzień karę pieniężną za umieszczenie reklamy w pasie drogowym bez zezwolenia. Pozostawiona została tabliczka ze strzałką, wskazującą na kierunek dojazdu do tankowania paliwa.

Powyższe oznacza, że istotą problemu w sprawie niniejszej jest:

Po pierwsze, ocena prawidłowości zastosowanych przepisów prawa materialnego i błędnej kwalifikacji nośników jako reklamy - art. 40 ust. 12 i 13 u.d.p. w zw. z art. 4 pkt 23 u.d.p.: czy powyższe nośniki informacji wizualnej, skierowane niewątpliwie do kierowców, zostały – jak twierdzi organ, umieszczone w celach reklamowych, czy jak twierdzi skarżąca - służą kierowcom jako informacja o sprzedaży paliwa i nie wymagały zezwolenia na zajęcie pasa drogowego;

Po drugie, czy omawiane nośniki faktycznie zajmowały pas drogowy o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p.;

Po trzecie, w przypadku uznania odpowiedzialności skarżącej: że nośniki stanowią reklamę i umieszczone zostały w pasie drogowym, całkowity brak rozważenia przez organ odwoławczy dyrektyw wymiaru kary, co najmniej pod kątem odstąpienia od jej wymierzenia, miałby wpływ na wynik sprawy i uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji wobec naruszenia prawa materialnego art. art. 189f k.p.a. w zw. z 189d k.p.a.

Należy wskazać, że zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.

Z kolei, w myśl definicji reklamy zawartej w art. 4 pkt 23 u.d.p. stanowi ją umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1073 i 1566 oraz z 2018 r. poz. 1496 i 1544), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1260, z późn. zm.), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2018 r. poz. 1614);

W myśl art. 39 ust. 1 u.d.p. pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przepis ten, w ust. 1 pkt 1-11 zawiera listę wymienionych "w szczególności" zakazów dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zakazy, co do zasady mogące mieć znaczenie dla rozważań niniejszej sprawy, to objęte pkt 5 a i b oraz pkt 6, dotyczące

5) umieszczania reklam:

a) imitujących znaki i sygnały drogowe oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego,

b) poza obszarem zabudowanym, z wyłączeniem parkingów i miejsc obsługi podróżnych;

6) umieszczania urządzeń zastępujących obowiązujące znaki drogowe.

Co istotne, wyłączenia od zakazów wymienionych w art. 39 ust. 1 pkt 1-11 u.d.p wymienione są także w art. 39 ust. 1a u.d.p. Stanowi on, że przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1907, z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej, w tym punktów ładowania stanowiących część infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego, oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i tych urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Należy zatem podkreślić, że zakazów nie stosuje się do samych urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów czy gazu (czyli paliwa płynne i gazowe), ale także "urządzeń związanych z ich eksploatacją", jak i "innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i tych urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają".

Innymi słowy, z powyższego wynika, że do "innych czynności" związanych ściśle z eksploatacją paliw na stacji benzynowej, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają, można zaliczyć informacje skierowane do kierowców w zakresie ceny paliw, jak i dojazdu do tankowania paliwa.

Kwestia kluczowa, czyli zaliczenie przez organ nośników informacji skierowanej do kierowców: o cenie paliw i strzałki kierunkowej do reklamy, o której mowa w art. 4 pkt 23 u.d.p. budzi uzasadnione wątpliwości Sądu. Zastrzeżenia te wynikają wprost z dwóch okoliczności wynikających z regulacji prawa materialnego, całkowicie pominiętych przez organ odwoławczy, a mianowicie:

Po pierwsze:

Art. 40 u.d.p. przewidujący co do zasady zajęcie pasa drogowego i określający warunki tego zajęcia, w ust. 9 uzależnia wysokość opłaty od celu zajęcia. Wskazuje bowiem, że przy ustalaniu stawek, o których mowa w ust. 7 i 8, uwzględnia się:

1) kategorię drogi, której pas drogowy zostaje zajęty;

2) rodzaj elementu zajętego pasa drogowego;

3) procentową wielkość zajmowanej szerokości jezdni;

4) rodzaj zajęcia pasa drogowego;

5) rodzaj urządzenia lub obiektu budowlanego umieszczonego w pasie drogowym.

Po drugie:

Skarżąca, obowiązana jest do respektowania, jako przedsiębiorca prowadzący sprzedaż paliw, do respektowania ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Od 1 stycznia 2016r. obowiązywało ją rozporządzenie Ministra Rozwoju z z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz.U.2015.2121) - wydane na podstawie delegacji ustanowionej w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. Jednoznacznie bowiem, § 12 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że na stacjach benzynowych ceny paliw uwidacznia się w taki sposób, aby były one czytelne dla kierowców pojazdów zbliżających się do stacji, poruszających się po drogach publicznych.

Rozpatrując zatem kwestię, czy przenośny nośnik z cenami paliw stanowi reklamę organy niewątpliwie naruszyły, w sposób mający wpływ na wynik sprawy, prawo materialne, a mianowicie § 12 ust. 1 rozporządzenie Ministra Rozwoju z z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz.U.2015.2121) w związku z art. 4 pkt 23 u.d.p. Nie może być bowiem, wobec obowiązku informacyjnego skarżącej, stosowana wykładnia rozszerzająca definicję reklamy, skoro z mocy tego rozporządzenia, obowiązana była do uwidocznienia cen paliw na stacji benzynowej "w taki sposób, aby były one czytelne dla kierowców pojazdów zbliżających się do stacji, poruszających się po drogach publicznych".

Wykładnia § 12 ust. 1 cytowanego rozporządzenia wyklucza całkowicie możliwość przyjęcia, że objęta kontrolą tablica z cenami paliw stanowiła reklamę.

Odnośnie drugiej kwestii, wątpliwości Sądu dotyczą także kwalifikacji tablicy kierunkowej jako reklamy. Organy administracji nie podjęły się ani ustalenia stanu faktycznego w tym zakresie - w kontekście wykładni definicji ustawowej reklamy, ani nie wyjaśniły, dlaczego strzałka kierunkowa pełni rolę reklamy. Organ nie poczynił ustaleń w jakim kierunku ustawiona jest strzałka: czy pełni rolę naprowadzającą do miejsca tankowania, czy zachęca do zrobienia innych zakupów, jednoznacznie wskazując budynek stacji. O ile bowiem kierowcę pojazdu, o możliwości zaopatrzenia w paliwo informuje znak informacyjny umieszczony na drodze publicznej, to jego decyzja o opuszczeniu drogi krajowej nr [...] na stację paliw podjęta jest wcześniej, poprzedzona jest włączeniem kierunkowskazu i zwolnieniem prędkości. Oznacza to wątpliwość przyjęcia na tym etapie, by tablica kierunkowa mogła wyrażać reklamę czegokolwiek. Skoro kierowca wybrał zjazd na stację paliw, to na etapie wjazdu na miejsce obsługi pasażerów w paliwo zmierza do miejsca tankowania. Organ nie wyjaśnił zatem, mimo zarzutów odwołania, dlaczego nie uznał strzałki kierunkowej za inne urządzenie związane z infrastrukturą stacji paliw mające na celu bezpieczne dotarcie do miejsca tankowania. Jak wyżej wskazano, art. 40 ust. 9 u.d.p. uzależnia wysokość opłaty od celu zajęcia. Organ nie poczynił jakiejkolwiek oceny tym zakresie przyjmując a priori zajecie na cele reklamy. Brak jakiejkolwiek argumentacji w zakresie ustaleń stanu faktycznego i jego oceny narusza w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 i art. 80 k.p.a., czyli zasadę prawdy obiektywnej, oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Czyni kontrolę sądowoadministracyjną iluzoryczną, skoro brak jest możliwości kontroli działania organu w tym zakresie.

Okoliczność ta ma znaczenie w sprawie niniejszej zarówno z uwagi na wspomnianą wyżej wagę celu zajęcia określonego w art. 40 ust. 9 u.d.p., a co za tym idzie określenia zasadności umieszczenia tego nośnika i wysokości opłaty karnoadministracyjnej, o której mowa w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji w przypadku wiarygodnego ustalenia, że doszło do zajęcia pasa drogowego.

Także zakwestionowanie zagadnienie, że wskazany element tablicy kierunkowej umieszczony został w pasie drogowym, nie poddaje się kontroli Sądu. Nie ma w aktach sprawy administracyjnej żadnej mapy prawnej, na której uprawniony geodeta wrysowałby zakwestionowany przez zarządcę drogi element w postaci tablicy kierunkowej w mapę z zaznaczonym pasem drogowym.

Konsekwencje administracyjno-karne w postaci kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zgody zarządcy drogi, czyli bezprawne zajęcie powierzchni gruntu należącego do Skarbu Państwa, muszą być poprzedzone nie budzącym wątpliwości dowodem w postaci mapy tego zajęcia. Kontrola sądowa, czyli badanie zgodności z prawem rozstrzygnięcia organu, nie może opierać się na domniemanym wrysowaniu punktu zajęcia przez pracownika organu na mapie wydrukowanej z internetu. Taki dowód jest materiałem poglądowym, orientacyjnym dla organu, który prowadzi postepowanie wyjaśniające i decyduje, czy wszczyna postępowanie.

W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kolizja obiektu z liniami granicznymi i przestrzenią pasa drogowego musi być wykazana na mapie sporządzonej przez geodetę. O ile skarżąca nie kwestionowała powierzchni samych nośników, pomierzonych jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego, bez jej udziału jako strony, to zasadniczo uzasadnione są jej wątpliwości wyrażone w skardze, czy tablica kierunkowa zajmowała pas drogowy, ponieważ nie poddają się kontroli Sądu. Ich wyjaśnienie nie znajduje bowiem żadnego potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Nie kwestionując wypisu z rejestru gruntów ani wyrysu z mapy ewidencyjnej w skali 1:500, należy stwierdzić, że nie przekładają się na udowodnienie miejsca zajęcia tego gruntu przez urządzenie skarżącej. Wytyczona bowiem lokalizacja ww. urządzenia - na pozostałych mapach bez skali, "do celów służbowych" – sporządzona została przez pracowników zarządcy drogi, a nie przez geodetę. Do ustalenia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia konieczne było nie tylko ustalenie granic pasa drogowego, ale - czy istotnie, należąca do skarżącej spółki "reklama", czy też urządzenie przeznaczone do innego celu – przy uznaniu, że nośnik miał charakter informacyjny - zajmowało przestrzeń pasa drogowego i na jakiej powierzchni.

Postępowanie wyjaśniające w tym zakresie determinują zasady, co wyżej wskazano, określone w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Zasady prawdy obiektywnej, oficjalności i ciężaru dowodu nie zastąpi protokół kontroli sporządzony bez udziału nim strony, ani doświadczenie życiowe pracownika organu umieszczającego "lokalizację" na mapie. Należy dodać, że byłoby możliwe uznanie tych ustaleń wyłącznie w warunkach przyznania strony i złożonego w tym zakresie oświadczenia.

W przeciwnym razie ciężar dowodu spoczywa na organie, który zarzuca zajęcie pasa drogowego. Obciążenie strony sankcją administracyjną musi być bowiem poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu co do naruszenia prawa, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu.

Dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego w zasadzie powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego. W tej sprawie natomiast posłużono się innego rodzaju mapami z orientacyjnie zaznaczona lokalizacją. Tymczasem dokumenty takie nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych, o czym mowa w przepisach rozporządzenia.

Jak wyżej wskazano, nie pozwala to na dokonanie Sądowi oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń. Materiał dowodowy nie zawiera obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy istotnie opisany w decyzji obiekt znajduje się w pasie drogowym w części wskazanej w decyzji.

Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, wyrok WSA w Warszawie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1062/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd zauważa, oceniając zebrany materiał dowodowy, że pomiarów powierzchni obu reklam dokonali pracownicy organu, a czynności te zostały udokumentowane protokołem. Sporządzono dokumentację fotograficzną, dołączono przed SKO wypis z rejestru gruntów, i wyrys z mapy ewidencyjnej, ale wciąż nie ma pewności, czy i jaka rzeczywiście część obiektu znajduje się w pasie drogowym.

W świetle art. 20 pkt 10 u.d.p. zarządca drogi ma prawo i obowiązek dokonywania kontroli "stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego". Jeżeli jednak czynności w tym zakresie stanowić mają dowód w postępowaniu administracyjnym, muszą cechować się należytą starannością zwłaszcza, że strona nie ma możliwości wzięcia udziału w czynnościach kontrolnych. O ile więc w zasadzie dopuszczalne jest włączenie w poczet materiału dowodowego materiałów zgromadzonych przed wszczęciem postępowania, o tyle ich sposób udokumentowania i związany z tym walor dowodowy nie może budzić zastrzeżeń. W przeciwnym razie z uszczerbkiem dla prawidłowego wyniku postępowania i zapewnienia należytego doń dostępu dla strony podstawą do wydania decyzji stać się mogą materiały sporządzone w sposób dowolny bez zachowania minimum rygoryzmu gwarantowanego przez art. 75 § 1 k.p.a. Dodać należy, że w aktach sprawy brak jest postanowienia w przedmiocie włączenia sporządzonych przed wszczęciem postępowania dokumentów w poczet materiału dowodowego. Wszystkie te okoliczności uzasadniają zarzut mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia norm procesowych art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., co czyni konieczność usunięcia ww. uchybień przy ponownym rozpatrzeniu odwołania.

Ostatnim, trafnym zarzutem skarżącej w niniejszej sprawie, jest brak uwzględnienia w zaskarżonej decyzji dyrektyw dotyczących nakładania kar pienięznych W postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były stosować przepisy działu IVa k.p.a. Postępowanie zostało bowiem wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji kodeksu wprowadzającej tę regulację. W tej sprawie żaden z przepisów tej części kodeksu nie był stosowany, a więc nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary.

O ile po ponownym rozpatrzeniu odwołania, organ uzupełni postępowanie dowodowe, uwzględni wyrażoną ocenę prawną na mocy art. 153 p.p.s.a., i nadal uzna odpowiedzialność skarżącej za zajecie pasa drogowego, obowiązany będzie bezwzględnie rozważyć dyrektywy dotyczące nakładania kar, a w szczególności kwestie odstąpienia od karania.

W myśl art. 189a § 1 k.p.a. przepisy o karach należy stosować w tych przypadkach, gdy przepis szczególny nie stanowi inaczej. Unormowanie to, łącznie z dekodowaną z art. 1 k.p.a. "klauzulą inwazyjną" zakłada stosowanie przepisów kodeksu w każdym przypadku, jeżeli spełnione są przesłanki z art. 1 k.p.a., a przepisy odrębne nie stanowią inaczej (Z. Kmieciak [w:] Z. Kmieciak, W. Chróścielewski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, s. 665). W przypadku kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego ustawodawca z możliwości odmiennego unormowania instytucji odstąpienia, bądź wyłączenia jej stosowania nie skorzystał. Nie ma zatem żadnych powodów do tego, by art. 189f § 1 i 2 k.p.a. a priori wykluczać z podstawy prawnej tego rodzaju rozstrzygnięć.

Sąd zwraca ponadto uwagę, że w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12 (OTK-A 2014/7/68), za niedopuszczalne oceniono takie ustawowe konstruowanie takiej kary, której sztywny wymiar nie pozwala na różnicowanie przyczyn i okoliczności naruszenia, w tym "ciężkości naruszenia obowiązku ustawowego czy sytuacji majątkowej sprawcy deliktu". Przesłanki nałożenia sankcji i jej surowość korespondować muszą z zasadą adekwatności ingerencji państwa w chronioną konstytucyjnie sferę jednostki oraz podmiotowymi i przedmiotowymi okolicznościami konkretnego przypadku. Do mechanizmów indywidualizujących odpowiedzialność z tytułu kary administracyjnej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zaliczono miarkowanie ustalonej wysokości kary, a także odstąpienie od jej nałożenia. Rozpoznając sprawę o sygn. akt SK 6/12 Trybunał poszukiwał źródeł przesłanek egzoneracyjnych wśród ogólnych zasad odpowiedzialności administracyjnej, jednak takich się w systemie nie dopatrzył, bowiem sprawa ta rozpoznawana była w stanie prawnym sprzed nowelizacji kodeksu z kwietnia 2017 r. W aktualnym stanie prawnym wśród przepisów o karach pieniężnych wciąż nie ma unormowań odnoszących się do miarkowania kary; wbrew stanowisku części doktryny za takie uznać nie można w szczególności tych, które zamieszczono w art. 189d § 1 k.p.a. (zob. np. A. Cebera, J. Firlus [w:] H. Knysiak-Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Lex/el, komentarz do art. 189d, teza 1). Miarkowanie z istoty rzeczy odnosić się ma do kary już wymierzonej i nie należy mylić go z przesłankami wymiaru kary. Funkcjonuje natomiast druga ze wspomnianych instytucji – odstąpienie od nałożenia kary. Służyć ona może zapobieganiu efektu mechanistycznego stosowania prawa, kreowaniu nieproporcjonalnych do uszczerbku wywołanego w obrocie obowiązków sankcyjnych. Nasuwa się konkluzja, że zapewnienie nakładanej w konkretnym przypadku określonej przez ustawodawcę "sztywno" sankcji, przymiotu kary proporcjonalnej należy do organu stosującego prawo, a następnie do sądu administracyjnego – kontrolującego poprawność uzyskanego w postępowaniu administracyjnym rezultatu.

Nawet zatem określenie w ustawie wysokości kary w sposób "sztywny" nie musi w aktualnym stanie prawnym oznaczać automatyzmu w nakładaniu kary pieniężnej. Unormowana w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. konstrukcja prawna może wchodzić w grę obligatoryjnie albo fakultatywnie, w zależności od sytuacji. W niniejszej sprawie skoncentrować się wypada na pierwszej z tych kategorii, zakładającej obowiązek organu odstąpienia od nałożenia kary w przypadku, gdyby się okazało, że naruszenie ma znikomy charakter, a strona zaprzestała naruszania prawa.

Pominięcie, na gruncie kontrolowanej decyzji, zastosowania przepisów ustanawiających dyrektywy nałożenia kary pieniężnej stanowi zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i procesowego mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, dlatego

W rezultacie opisanych wyżej uchybień materialnych i procesowych Sąd uchylił decyzję organu odwoławczego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Przy ponownym rozpoznaniu odwołania, organ II instancji winien na podstawie art. 153 p.p.s.a. uwzględnić dokonaną przez Sąd ocenę prawną, a po uzupełnieniu materiału dowodowego – w szeroko wskazanym zakresie, uzupełnić brakujące elementy stanu faktycznego, dokonać jego oceny, a w przypadku uznania odpowiedzialności strony za umieszczenie strzałki kierunkowej w pasie drogowym bez zezwolenia, wypowiedzieć się odnośnie zasadności, bądź jej braku zastosowania dyrektyw dotyczących wymiaru kary w okolicznościach niniejszej sprawy, a w szczególności możliwości od niej odstąpienia, przewidzianego w art. 189f k.p.a. Należy przypomnieć, że dokonana przez Sąd ocena prawna dotyczy tablicy z cenami paliw, została usunięta w dniu kontroli i wiąże organ.

Sąd orzekł także o zwrocie kosztów postępowania na rzecz skarżącej w kwocie 387 złotych, na którą składają się: wpis od skargi - 100 złotych, koszty zastępstwa adwokackiego - 270 zł na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 2) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800) oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa - 17 zł.