Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 497/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2022-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Dnia 21 stycznia 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.) Asesor WSA Anna Dębowska Protokolant asystent sędziego Dominika Ratajczyk-Panek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2022 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2021 r., poz. 305), art. 2 pkt 11, 12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.) - po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez ,,A’’ Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. od decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. określającej kwotę przypadającej do zwrotu w wysokości 635 610,39 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez ,,A’’ Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznych o mocach przyłączeniowych 990 kW i 380 kW w miejscowościach B i C" - Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Zarząd Województwa Ł., na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 7 września 2018 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, przyznał ,,A’’ Spółce z o.o. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3 020 008,79 zł na realizację projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznych o mocach przyłączeniowych 990 kW i 380 kW w miejscowościach B i C".

Przedmiotem zawartej umowy było, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, wykonanie robót budowlanych związanych z dostawą i montażem niezbędnych urządzeń infrastruktury służącej wytwarzaniu energii elektrycznej dla dwóch instalacji (o mocy 380 kW w miejscowości C i o mocy 990 kW w miejscowości B), celem zwiększenia produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych oraz ograniczenia emisji C02 i innych szkodliwych substancji do powietrza.

Instytucja Zarządzająca RPO W[...] w dniach 16-18 grudnia 2019 r. przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu w siedzibie spółki, w toku której sprawdzono m.in. prawidłowość przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych związanych z realizacją projektu (beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, obowiązującej w czasie realizacji projektu), a także zgodność realizowanego projektu z zawartą umową o dofinansowanie oraz faktyczny zakres rzeczowy realizacji projektu w miejscu jego realizacji.

Zespół kontrolny ustalił, że spółka przeprowadziła w trybie zasady konkurencyjności następujące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

1. "Zakup robót i materiałów budowlanych związanych z budową instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,380 MW w miejscowości C".

2. "Zakup robót i materiałów budowlanych związanych z budową instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,990 MW w miejscowości B ".

Zespół kontrolny wskazał, że w ramach ww. zamówień w dniu 17 grudnia 2018 r. zostały opublikowane zapytania ofertowe pod numerem [...]. W zapytaniu określono termin składania ofert do dnia 16 stycznia 2019 r. (pierwotny termin do dnia 9 stycznia 2019 r.). Przedmiotem zamówienia był zakup robót i materiałów budowlanych w zakresie wybudowania i uruchomienia instalacji PV o mocy 0,380 MW w miejscowości C oraz o mocy 0,990 MW w miejscowości B wraz z uruchomieniem instalacji i przeprowadzeniem wszelkich badań i pomiarów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i normami technicznymi oraz opracowaniem dokumentacji powykonawczej. W warunkach udziału w zamówieniach Beneficjent wskazał: - wykazanie się zdolnością techniczną i zawodową w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, -wykazanie się zdolnością techniczną i zawodową w zakresie wiedzy i doświadczenia, - posiadanie aktualnej polisy ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej obejmującej odpowiedzialność za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o sumie gwarancyjnej w wysokości co najmniej odpowiednio do zamówienia pierwszego 600 000,00 zł oraz do zamówienia drugiego 1 500 000,00 zł, - posiadanie środków finansowych i zdolności kredytowych w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł, - wniesienie wadium w wysokości odpowiednio do pierwszego zamówienia 150 000,00 zł, co stanowi 10,13% wartości zamówienia oraz odpowiednio do drugiego zamówienia 380 000,00 zł, co stanowi 9,89% wartości zamówienia.

Zespół kontrolny wskazał, że w wyniku kontroli powyżej opisanych postępowań stwierdzono nieprawidłowości skutkujące nałożeniem korekty finansowej. A mianowicie uznał, że warunki udziału w ww. postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych zostały określone w sposób dyskryminacyjny poprzez zażądanie wniesienia wadium w nadmiernej wysokości w stosunku do wartości ww. zamówień. Organ wyjaśnił, że zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (Rozdział 6.5.2. pkt 8) "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...) określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia." W związku z wymogiem wniesienia wadium w wysokości znacząco nadmiernej w odniesieniu do funkcji jaką ma pełnić wadium, na każde z ww. postępowań została nałożona korekta finansowa z poz. 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, zgodnie z którą "ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję", skutkuje nałożeniem korekty w wysokości 25% wartości zamówienia. W związku z powyższymi ustaleniami zespół kontrolny określił do zwrotu następujące kwoty: • 192 600,64 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 17 kwietnia 2019 r., • 443 009,75 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 30 lipca 2019 r. Ponadto zobowiązano stronę do wyrażenia zgody na pomniejszenie ostatniej transzy dofinansowania (w formie refundacji) o kwotę 91 748,93 zł. Powyższe ustalenia zostały zawarte w informacji pokontrolnej nr 1 z dnia 31 stycznia 2020 r.

Spółka w zastrzeżeniach z 17 lutego 2020 r. do treści informacji pokontrolnej nr 1 wskazała, że organ w sposób nieuzasadniony nałożył korektę w wysokości 25%, co stoi w sprzeczności z wszelkimi fundamentalnymi zasadami nie tylko prawa, ale również sprawiedliwości społecznej oraz pewności obrotu gospodarczego.

W ocenie zespołu kontrolnego powyższe zarzuty nie zostały poparte żadnymi argumentami, wobec czego organ nie miał możliwości ustosunkowania się do ww. twierdzeń Beneficjenta. Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego "trybu podejmowania decyzji w stosunku do przedsiębiorcy" zespół kontrolny podkreślił, że w każdym przypadku jest taki sam i opiera się na Podręczniku Procedur, obowiązującym w IZ RPO WŁ na lata 2014-2020. Zgodnie z przywołanym Podręcznikiem Procedur Beneficjent ,,A’’ Sp. z o.o. w odpowiednim terminie i w prawidłowy sposób został poinformowany o zamiarze przeprowadzenia kontroli. W treści zawiadomienia o kontroli wymienione zostały wszystkie obszary kontroli, co pozwalało spółce na przygotowanie dokumentacji do kontroli.

Kolejno w zastrzeżeniach spółka wskazała, że wykonawcy nieposiadający stabilnej sytuacji finansowej narażają Beneficjenta na niezrealizowanie inwestycji w zakreślonym terminie, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości osiągnięcia założonych celów/wskaźników produktu i rezultatu. Odpowiadając na powyższe IZ stwierdziła, że Beneficjent zawsze ma możliwość postawienia warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu ich oceny. Powinny one być jednak określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W informacji pokontrolnej z 4 marca 2020 r. nr 2 organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w zakresie stwierdzonych naruszeń i kwot dofinansowania przypadających do zwrotu.

Spółka nie wykonała zaleceń pokontrolnych sformułowanych w informacji pokontrolnej nr 2 z 4 marca 2020 r. i w związku z tym Instytucja Zarządzająca RPO W[...] pismem z 6 kwietnia 2020 r. wezwała stronę do zwrotu ww. kwot.

Z uwagi na fakt, że spółka nie zastosowała się do wezwania z 6 kwietnia 2020 r. organ wszczął postępowanie w przedmiocie zobowiązania spółki do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania administracyjnego, Zarząd Województwa [...] w dniu [...] r. wydał decyzję nr [...] określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 635 610,39 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spółka wskazała, że IZ RPO WŁ w sposób subiektywny i nieuzasadniony dokonała analizy podniesionych zarzutów i wyciągnęła wnioski nielogiczne z punktu widzenia całości zebranego materiału dowodowego w sprawie i niezgodne z przepisami prawa. W szczególności wskazała, że w toku postępowania kontrolnego nie ustalono i nie zarzucono innych naruszeń dotyczących realizacji lub rozliczenia projektu poza ustanowieniem przez Beneficjenta obowiązku wniesienia przez oferentów wadium na poziomie ok. 10% dla każdego z zamówień. Określona kwota wadium w kontrolowanych zamówieniach nie była nadmierna, a warunek dotyczący wadium został skorelowany z pozostałymi warunkami realizacji umowy, takimi jak kaucja gwarancyjna, czy ubezpieczenie wykonawcy. Organ oparł zarzut jedynie na subiektywnym uznaniu, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji. IZ pomija fakt, iż wadium stanowi wyraz zabezpieczenia interesów zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. Stawiany przez organ zarzut braku określenia w zamówieniu kwestii zasad zwrotu wadium świadczy o nieznajomości przepisów Kodeksu Cywilnego. Zastosowanie maksymalnej stawki korekty finansowej, tj. 25% jest nadużyciem prawa, w przypadku gdy wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5%. Nie wystąpiła jakakolwiek nieprawidłowość skutkująca naruszeniem prawa, nie powstała szkoda w budżecie ogólnym UE.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy powyższą decyzję. W uzasadnieniu organ odwołał się do treści art. 2 pkt 36 oraz art. 73 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013. Organ wskazał, że ustawa o finansach publicznych normuje zasady wydatkowania środków publicznych, w tym środków z funduszy europejskich. W myśl art. 184 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów z ww. środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stosownie zaś do art. 206 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 2 pkt 26 ustawy wdrożeniowej. Zarząd odwołał się także do treści art. 207 ust. 1 u.f.p.

Organ wyjaśnił, że w ramach umowy nr [...] z 7 września 2018 r. określono szczegółowe zasady dofinansowania przedmiotowego projektu oraz prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. IZ RPO WŁ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WŁ poprawnego wniosku o płatność. Natomiast Beneficjent zobowiązał się realizować projekt z należytą starannością, w szczególności zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu. IZ RPO WŁ podkreśla, iż kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest nie tylko na etapie składania wniosku o dofinansowanie, ale również w trakcie realizacji oraz po zakończeniu projektu. W sytuacji kiedy IZ RPO WŁ w trakcie realizacji projektu lub po jego zakończeniu uzna część lub całość wydatków za niekwalifikowalne, Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu środków przekazanych na ich dofinansowanie. Zgodnie z § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie Beneficjent zaakceptował fakt, iż wszystkie jego czynności podjęte w związku z realizacją projektu oraz w okresie jego trwałości będą oceniane przez Instytucję Zarządzającą w zgodzie z wytycznymi wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju na podstawie delegacji art. 5 ustawy wdrożeniowej, które to Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest stosować. Wytyczne regulują m.in. kwestie udzielania zamówień związanych z realizacją Projektu. Zaś w myśl § 1 ust. 14 umowy o dofinansowanie, przez pojęcie "wydatek kwalifikowalny" należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie z: a) Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 - wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju i opublikowanymi na stronie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, zwanymi dalej "Wytycznymi ws. kwalifikowalności", b) SZOOP, c) innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków (dotyczy przykładowo zasad udzielania pomocy publicznej).

Organ wyjaśnił, że zgodnie z rozdziałem 6.2.1 Wytycznych ws. kwalifikowalności z dnia 19 lipca 2017 r. (obowiązujących w dniu uruchomienia procedury wyboru wykonawcy analizowanych zamówień) ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie." Natomiast ww. Wytyczne w rozdziale 6.5 - "Zamówienia udzielane w ramach projektów" stanowią, iż Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów Pzp albo zasady konkurencyjności (pkt 1).

Organ stwierdził, że akta sprawy wskazują, iż Beneficjent nie jest podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, jednakże z uwagi na szacunkową wartość kontrolowanych zamówień przekraczającą kwotę 50 tys. PLN netto, zobowiązany był je przeprowadzić w myśl podrozdziału 6.5.2 pkt 1 Wytycznych ws. kwalifikowalności. Obowiązek stosowania zasady konkurencyjności przyjął na siebie Beneficjent również na podstawie § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, który stanowi, iż Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności. W przypadku natomiast stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ustawy Pzp lub zasady konkurencyjności Instytucja Zarządzająca może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej (rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych) oraz § 13 i § 14 umowy o dofinansowanie, o czym stanowi § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu.

Zdaniem Zarządu Województwa w analizowanej sprawie kluczowe znaczenie mają zapisy Wytycznych ws. kwalifikowalności z 19 lipca 2017 r. zawarte w Rozdziale 6.5.2 pkt 8 warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia". Zatem z ww. wytycznych wynika, że żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Organ wyjaśnił, że istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania przez IZ RPO WŁ, wbrew stanowisku strony, że przeprowadzając zamówienia spółka naruszyła postanowienia ww. Wytycznych ws. kwalifikowalności, co skutkowało nałożeniem korekt finansowych.

Organ w wyniku ponownego rozpoznania sprawy podtrzymał stanowisko przedstawione w decyzji z [...] r., że wymóg wniesienia wadium na poziomie około 10% wartości ww. zamówień zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców. Zarząd wyjaśnił, że wadium to określona suma pieniędzy składana w poczet zabezpieczenia dotrzymania warunków danej umowy w ramach przetargu lub aukcji. Z wadium mamy do czynienia przede wszystkim w zamówieniach publicznych. Nie zawsze jest ono obligatoryjne. Wysokość wadium, tam, gdzie jest ono wymagane, określana jest indywidualnie i wynosi maksymalnie 3% szacowanej wartości zamówienia (art. 45 ustawy Pzp). Wadium wnoszone jest w chwili złożenia oferty. Niezłożenie lub złożenie wadium po terminie wiąże się z odrzuceniem oferty. Złożenie wadium w formie nieokreślonej w warunkach przetargu jest nieskuteczne i wiąże się również z odrzuceniem oferty. Podstawową przesłanką wymagania wadium jest działanie prewencyjne przeciwko tzw. zmowie przetargowej. Organ podkreślił, że spółka nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp, a jak wskazano we wcześniejszych rozważaniach, z uwagi na szacunkową wartość omawianych zamówień przekraczającą kwotę 50 tys. PLN netto, zobowiązana była je przeprowadzić zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków. Ww. Wytyczne nie stanowią wprost o wadium, jego wysokości, czy możliwych formach wniesienia, ale wyraźnie stanowią, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia musza zostać określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ wskazał, że Wytyczne precyzują, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności Beneficjent nie możne formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Jednym z warunków dopuszczenia oferty do oceny, może być właśnie zażądanie wniesienia wadium. Nie jest ono obligatoryjne, zatem strona nie musiała z tego narzędzia skorzystać.

Organ wskazał, że spółka zdecydowała o postawieniu dodatkowego warunku udziału w postępowaniach w postaci wniesienia wadium, zatem zobowiązana była warunek ten postawić zgodnie z powyżej przywołanymi zasadami określonymi w Wytycznych kwalifikowalności wydatków. W ocenie organu ustalenie wysokości wadium w kwotach: 150 000,00 zł i 380 000,00 zł, było rażąco nieproporcjonalne do szacunkowej wartości zamówień i celów, jakim służy instytucja wadium, a jednocześnie Beneficjent w ogłoszeniu określił dodatkowe warunki udzielenia zamówienia dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców.

W ocenie organu z powyższego wynika, że strona chcąc zapewnić sobie odpowiedni poziom realizacji zamówienia, wskazał jakie konkretne wymogi/kryteria ma spełniać wykonawca. Postawienie warunku posiadania środków finansowych na kwoty odpowiednio 1 000 000,00 zł oraz 2 300 000,00 zł niewątpliwie miało na celu ocenę, czy wykonawca będzie miał zdolność finansową do realizacji zamówienia. Kwestia zabezpieczenia oferty za pomocą wadium nie dotyczy jednak podstaw i kryteriów weryfikacji wykonawcy pod względem jego zdolności do wykonania zamówienia. To nie wadium powinno służyć ograniczeniu ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub w stosunku, do którego ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Dlatego organ nie zgodził się z twierdzeniami pełnomocnika strony, że wpłata wadium bezsprzecznie potwierdza potencjał finansowy wykonawcy. Czy potencjalny wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem finansowym mógł skarżący ocenić na podstawie postawionego warunku wykazania się polisą ubezpieczeniową i podsiadaniem odpowiednich zasobów finansowych/zdolności kredytowych. Natomiast skutecznie wniesione wadium, tj. w odpowiedniej kwocie i terminie stanowi przepustkę do udziału w procedurze wyboru wykonawcy zamówienia. Niewniesione w terminie uniemożliwia udział w postępowaniu.

Organ wyjaśnił, że pełnomocnik spółki stoi na stanowisku, że wadium stanowi wyraz zabezpieczenia interesów zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. Powołując się na przepisy art. 704 § 1 oraz 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: k.c.) pełnomocnik wskazał, że zabezpieczenie wadialne stanowi nie tylko warunek dopuszczenia uczestnika do postępowania (na czym skupił się wyłącznie w ocenie strony organ kontrolny), ale także jest zryczałtowaną formą odszkodowania płatnego na rzecz zmawiającego za niewykonanie obowiązku zawarcia umowy, wynikającego ze stosunku prawnego wiążącego wykonawcę z zamawiającym. Odnosząc się do powyższego organ wskazał, że żądanie wniesienia wadium było wyłączną decyzją Beneficjenta. Żądanie to powinno być elementem dyscyplinującym wykonawców. W analizowanych postępowaniach do momentu podpisania umowy nie wiadomo, czy wadium zostanie zatrzymane jako odszkodowanie za nieprzystąpienie do umowy przez oferenta, który wygrał zamówienie, czy też w związku z podpisaniem umowy wybrany Wykonawca postanowi pozostawić wpłacone wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W niniejszej decyzji organ nie podważa zapisów dotyczących możliwości pozostawienia wpłaconego wadium w poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lecz wartości wymaganego wadium w obu kontrolowanych zamówieniach. Organ w pełni podtrzymał uzasadnienie zawarte w zaskarżonej decyzji, że wymagane kwoty wadium w ramach obu zamówień mogły mieć wpływ na krąg podmiotów ubiegających się o te zamówienia. Potencjalni wykonawcy zmuszeni bowiem byli do zamrożenia znacznych środków finansowych (które mogły pochodzić np. z kredytu), względnie do poniesienia kosztów gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej. Zmuszeni oni byli również do poniesienia dodatkowego, niczym nieuzasadnionego ryzyka gospodarczego. Wadium było bowiem wpłacane na rzecz podmiotu niepublicznego, to jest spółki handlowej, której sytuacja finansowa oraz wiarygodność gospodarcza mogła być nieznana przynajmniej części oferentom. W takim stanie rzeczy ewentualna wpłata znacznej kwoty pieniędzy (lub złożenie gwarancji) obarczone było znacznym ryzykiem. Oceniając to ryzyko, wpłacający nie mógł bowiem wykluczyć utraty płynności finansowej przez zamawiającego, a także okoliczności, że nie posiada wiedzy o ewentualnych postępowaniach egzekucyjnych toczących się przeciwko beneficjentowi oraz związanych z nimi zajęciach. Oceniając ryzyko wpłaty tak znacznej kwoty potencjalny wykonawca nie mógł również całkowicie wykluczyć, że zamawiający bezpodstawnie odmówi zwrotu wadium w terminie lub w złej wierze skorzysta z gwarancji. Powyższe, oprócz utraty możliwości dysponowania środkami pieniężnymi lub powstaniem roszczenia po stronie gwaranta, mogło również skutkować dodatkowym ryzykiem w postaci wystąpienia sporów sądowych o zwrot wadium i związanych z nimi kosztów. Zdaniem organu, dokonanie opisanej wyżej oceny ryzyka przez potencjalnych wykonawców mogło ich zniechęcić do złożenia oferty, a zwłaszcza tych spośród nich, którzy dotychczas nie pozostawali w relacjach handlowych z Beneficjentem. Zdaniem pełnomocnika spółki w kontekście stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego oferenta oraz możliwości realizacji szerokiego zlecenia o znacznej wartości w krótkim czasie (90 dni kalendarzowych) Beneficjent w trosce o rzetelne i bezproblemowe wykonanie przedmiotu zamówienia był uprawniony do wprowadzenia wymogu określonego wadium. W ocenie organu w trosce o rzetelne i bezproblemowe wykonanie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniach obu zamówień spółka wymagała spełnienia warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówień oraz spełnienia przywołanych w wcześniejszych rozważaniach warunków dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Natomiast dodatkowy wymóg w postaci wniesienia wadium w kwocie stanowiącej około 10% wartości szacunkowej ww. zamówień w świetle powyżej wskazanych warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, których spełnienia beneficjent wymagał łącznie, mógł zawęzić konkurencję i krąg potencjalnych oferentów ubiegających się o analizowane zamówienia. Pomimo, że Wytyczne ws. kwalifikowalności wydatków nie wskazują uzasadnienia wprowadzenia warunku w postaci wadium, to organ zgadza się, że spółka mogła żądać wniesienia wadium. Żądanie to zaś powinno mieć na celu wzmocnienie obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz dążenie do ubiegania się o zamówienia wyłącznie wykonawców rzeczywiście zainteresowanych zawarciem umowy oraz realizacją określonego świadczenia. Organ wskazał, że zgodnie z ww. Wytycznymi, w przypadku zamówień realizowanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wytyczne stanowią również, że nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Zatem wysokość żądanego wadium wskazana w przedmiotowych zamówieniach, jako warunek wzięcia udziału w zamówieniach (pod rygorem odrzucenia ofert), powinna zostać ustalona zgodnie z ww. Wytycznymi. Wnioskodawca w żaden sposób nie uzasadnił potrzeby określenia warunku w postaci wpłaty wadium w tak istotnej wysokości. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika Spółki, że warunek wniesienia wadium został skorelowany z pozostałymi warunkami, a IZ RPO WŁ w oparciu o subiektywne odczucia uznała, że zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji. Warunek spełnienia wszystkich omówionych wyżej wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej łącznie, a nadto wpłaty wadium w wysokości około 10% wartości oferty, prowadzić musi do wniosku, że wysokość wadium została określona nieproporcjonalne do przedmiotu i wartości zamówienia. Tak wygórowane wymagania przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców.

Zdaniem organu fakt, że na każde z obu zapytań ofertowych odpowiedział tylko jeden, ten sam wykonawca (,,D’’ Sp. z o.o.) bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić. Organ zaznaczył, że ,,D’’ Sp. z o.o. związana jest z Beneficjentem umową dzierżawy zawartą w dniu 27 maja 2016 r. dotyczącą działek oznaczonych w ewidencji gruntów numerami 1415, 1416, 1417, 1418, 1419, 1420, na których została zrealizowana inwestycja w ramach jednego z kontrolowanych zamówień, tj. zamówienia "Zakup robót i materiałów budowlanych związanych z budową instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,990 MW w miejscowości B". W ocenie organu można więc przypuszczać, że ,,D’’ Sp. z o.o. złożyła oferty w obu analizowanych zamówieniach, ponieważ znała sytuację finansową i wiarygodność gospodarczą Spółki ,,A’’, a postawiony warunek wniesienia wadium w nadmiernej wysokości nie stanowił dla ww. firmy przeszkody w przeciwieństwie do innych potencjalnych oferentów, którzy mogli być zainteresowani przedmiotowymi zamówieniami, a nie złożyli ofert, bowiem wpłacenie wymaganej kwoty wadium (lub złożenie gwarancji) było dla nich obarczone zbyt wysokim ryzkiem. Organ już we wcześniejszych rozważaniach podkreślił, że dla wykonawców, którzy nie pozostawali w relacjach handlowych z Beneficjentem tak wysoka kwota wymaganego wadium mogła być czynnikiem decydującym o niezłożeniu ofert w ramach przedmiotowych zamówień.

Zarząd wskazał, odnosząc się stanowiska strony, że organ w decyzji wydanej w I instancji uzasadniając nieprawidłowości w ramach realizacji dofinansowanego projektu nie wskazał na naruszenie przez spółkę przepisów ustawy Pzp, ponieważ spółka nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania powyższej ustawy, lecz na naruszenie zasady konkurencyjności wynikającej z Wytycznych ws. kwalifikowalności. Organ uzasadniając wysokość zastosowanej korekty finansowej jedynie pomocniczo podkreślił, że zastosowane wysokości wadium są procentowo ponad trzykrotnie wyższe od poziomu określonego jako maksymalny w przepisach ustawy Pzp, tj. 3% wartości zamówienia. Sama strona zdecydowała o zastosowaniu wadium w analizowanych zamówieniach. Wysokość wadium stanowiła około 10% wartości szacunkowej zamówień co w ocenie organu jest kwotą nadmierną w stosunku do funkcji jaką ma pełnić wadium. Organ odwołał się do przepisów ustawy Pzp wskazując, że ustawodawca przewidział bezwzględny obowiązek wniesienia (a zatem i żądania wniesienia) wadium wyłącznie w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W pozostałych zatem przypadkach wadium przybiera charakter fakultatywny. Skoro ustawodawca jako górną granicę wskazał 3% wartości zamówienia, to uznać należy, że choć przepis wskazany powyżej nie obowiązuje strony, to jednak sam fakt rozbieżności zastosowanych wartości procentowych wadium (około 10%) w stosunku do tych, które określa ustawa Pzp (maksymalnie 3%) wskazuje, że strona postawiła zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, a jednocześnie potwierdza, że ustalenia organu nie wynikają z subiektywnego odczucia, co wielokrotnie zarzuca IZ RPO WŁ pełnomocnik Spółki. Organ podkreślił, że ustalenie wysokości wadium w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na szacowaną wartość zamówienia. W analizowanej sprawie ustalenie wysokości wadium w kwotach: 150 000,00 zł oraz 380 000,00 zł (co stanowiło równowartość ok. 10% szacowanej wartości zamówień), było rażąco nieproporcjonalne do wartości tych zamówień i celów jakim służy instytucja wadium. Organ podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, że uwzględniając szacowaną wartość zamówień (zgodnie z "Oświadczeniem dotyczącym szacowania wartości zamówienia w projekcie": 1 480 786,50 zł i 3 840 179,46 zł), prawidłowy przebieg przeprowadzanych zamówień byłby zabezpieczony w takim samym stopniu, gdyby wadium zostało ustalone na znacznie niższą kwotę, to jest stanowiło równowartość kwoty mieszczącej się w przedziale np. 0,5% - 3% szacunkowej wartości zamówienia. W realiach niniejszej sprawy nie sposób bowiem przyjąć, że prawdopodobieństwo wpłynięcia tzw. "niepoważnych ofert" byłoby większe przy wadium określonym w kwocie na przykład ok. 3% (odpowiednio ok. 45 000,00 zł i 115 000,00 zł), niż przy kwocie odpowiednio 150 000,00 i 380 000,00 zł. W obu przypadkach sankcja za uchylenie się od zawarcia umowy jest bowiem aż nadto dotkliwa.

Ponadto Zarząd odnosząc się do zarzutu pełnomocnika spółki dotyczącego nieprawidłowo stanowiska organu co do brak określenia w zamówieniach kwestii zasad zwrotu wadium, wskazał, że rzeczywiście w zaskarżonej decyzji wskazał, że brak określenia w zamówieniach kwestii zasad zwrotu wadium zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców, jednak po ponownym przeanalizowaniu akt sprawy stwierdził, że co prawda zasady zwrotu wadium nie zostały wskazane w ogłoszeniach o zamówieniach, ale zarówno w przypadku obu zamówień warunki zwrotu wadium zostały opisane w zapytaniach ofertowych stanowiących załączniki do ogłoszeń. Natomiast w ocenie ZWŁ bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie pozostają przywoływane wielokrotnie przez pełnomocnika Spółki przepisy k.c. W analizowanych zamówieniach doszło do niewątpliwego naruszenia rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez określenie wysokości wadium w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykorzystywanie środków publicznych wiąże się z obowiązkiem przestrzegania przez Beneficjentów zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Beneficjent podpisując w dniu 7 września 2018 r. umowę o dofinansowanie zobowiązał się do przestrzegania ustalonych warunków i procedur w szczególności zasady konkurencyjności, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków finansowych. Zasada ta została określona w Wytycznych ws. Kwalifikowalności, a nie w przepisach k.c.

Ponadto Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że omówione powyżej naruszenie wykazane w trakcie realizacji przez spółkę ww. projektu w pełni wypełnia znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, zgodnie z którym "nieprawidłowością" jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu ww. przepisu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013.

Organ wskazał, że w sprawie wystąpiła zarówno szkoda potencjalna, jak i szkoda realna. Szkoda potencjalna w analizowanym przypadku polegała na tym, że spółka swoim działaniem polegającym na wskazaniu w obu omawianych zamówieniach wymogu wniesienia wadium w nadmiernej wysokości pod rygorem wykluczenia z postępowania i odrzucenia ofert, naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Nie ma znaczenia w przedmiotowym przypadku fakt, że strona przewidziała inne formy wniesienia wadium, tj. gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, istota sprawy sprowadza się do wartości wymaganego wadium. Wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej pociąga za sobą koszty dla wykonawcy, a co za tym idzie im wyższa kwota wadium wymagana jest przez zamawiającego, tym wyższe koszty ponosi wykonawca. Potencjalny wykonawca mógł zrezygnować ze złożenia ofert na skutek zawyżonej kwoty wadium jakiej żądał zamawiający, a oferta złożona przez takiego wykonawcę mogła być korzystniejsza, bowiem niższa kwota wadium składanego nawet w formie gwarancji bankowej może przełożyć się na niższą cenę zamówienia. Również wadium wniesione w formie pieniężnej może być obciążone dodatkowymi kosztami, gdy przykładowo środki pochodzą z kredytu. W tym przypadku im wyższa kwota kredytu, potrzebnego na wpłatę wadium, tym wyższe odsetki potencjalny wykonawca będzie musiał spłacić. W analizowanym przypadku nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której gdyby zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości proporcjonalnej do wartości szacunkowej analizowanych zamówień, w procedurze wzięłaby udział większa ilość wykonawców, a co za tym idzie, istniałaby możliwość uzyskania korzystniejszej oferty i zawarcia korzystniejszego kontraktu, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. W ocenie organu nie można wykluczyć, że wykonawcy zainteresowani omawianymi zamówieniami mogący wykazać się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak i posiadaniem stabilnej sytuacji finansowej, a przede wszystkim mogący zaproponować lepszą cenę, nie złożyli ofert tylko i wyłącznie z uwagi na żądanie wpłaty wadium w wysokości nadmiernej. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z postanowieniami zawartymi w Rozdziale 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności. W ocenie organu nie ulega wątpliwości, że gdyby zamawiający określił wysokość wadium uwzględniając zasadę konkurencyjności, jest możliwym, że w każdym z postępowań wpłynęłaby więcej niż jedna oferta. Nie ulega wątpliwości, że im większa jest konkurencja w postępowaniu tym bardziej miarodajny jest przegląd rynku danego zamówienia, a tym samym zwiększa się szansa uzyskania przez zamawiającego optymalnej oferty z ekonomicznego punktu widzenia.

Zarząd wskazał także, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych stronie, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków poniesionych niezgodnie z Wytycznymi ws. kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie. Powyższe potwierdza także treść rozdziału 5 ustęp 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, w którym wskazano, że: "Istotnym elementem definicji nieprawidłowości jest pojęcie szkody dla budżetu UE, która może być szkodą realną (gdy nieprawidłowość ma szkodliwy wpływ na budżet UE, tj. gdy nieprawidłowość została wykryta po sfinansowaniu nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności) albo tylko potencjalną (gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE). Zaistnienie szkody potencjalnej jest wystarczające, by można było stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości. Ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wówczas, gdy nie doszło do sfinansowania nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności, lecz istniało takie ryzyko, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta przed wypłatą tych środków."

Jednocześnie Zarząd podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji z [...] r., że podstawą do żądania zwrotu wypłaconej stronie kwoty dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p, który ma zastosowanie w przypadku, gdy doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W myśl art. 184 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o finansach publicznych, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p. procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (unijnych i krajowych), a także postanowień umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. Organ podkreślił, że strona, zawierając 7 września 2018 r. umowę o dofinansowanie projektu, przyjąła na siebie obowiązki wynikające wprost z zapisów umowy, które stanowią element szeroko pojętej procedury wdrażania, do której odnosi się art. 184 ustawy o finansach publicznych. Umowa zawierana pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z umową. Strona realizując ww. projekt naruszyła postanowienia Wytycznych ws. kwalifikowalności. Na podstawie ww. wytycznych strona zobowiązana była do udzielenia zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności i wiedziała, że udzielone w ramach realizacji projektu zamówienia będą oceniane przez IZ RPO WŁ w oparciu o ww. wytyczne, o czym stanowi § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Biorąc pod uwagę fakt, że udzielone stronie dofinansowanie stanowi dofinansowanie w formie dotacji udzielonej w rozumieniu u.f.p., podkreślenia wymaga tutaj okoliczność, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 207 ust. 1 tejże ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Organ wskazał, że w związku zatem z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nieprawidłowości polegającej na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, podtrzymuje zastosowanie w przedmiotowym przypadku pozycji 12 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji z dnia 22 lutego 2017 r. Ww. pozycja Tabeli przewiduje korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia wskaźnika korekty do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednocześnie wskazano, że wymieniona pozycja Tabeli odnosi się m.in. do naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się Beneficjent (§ 6 rozporządzenia stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych). Opis kwalifikacji naruszenia z poz. 12 pkt 1 brzmi, ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencie i równe traktowanie wykonawców. W tym miejscu organ wskazał, że w zaskarżonej decyzji błędnie w opisie stanu faktycznego wskazano, że zespół kontrolny nałożył korektę finansową stosując pozycję 12 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji z dnia 22 lutego 2017 r. Jak wynika z treści ostatecznej informacji pokontrolnej nr 2 z 4 marca 2020 r., korekta finansowa na oba zamówienia została nałożona z pozycji 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, a zespół kontrolny wskazał, że ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25%. Wobec powyższego w niniejszej decyzji organ wyjaśnił, że w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Na etapie ponownego rozpoznania sprawy organ stwierdził, że zmiana zastosowanego rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych (w oparciu o który wyliczono wartość korekty finansowej) w postępowaniu administracyjnym I instancji w stosunku do ustaleń kontrolnych, nie stanowi o wadliwości wydanej [...] r. decyzji. Kontrolowane zamówienia zostały wszczęte w dniu 17 grudnia 2018 r., zatem zastosowanie znajdzie obowiązujące od 6 kwietnia 2017 r. Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, a nie jak wskazano na etapie kontroli rozporządzenie Ministra Rozwoju w pierwotnej wersji z dnia 29 stycznia 2016 r., w której stwierdzone naruszenie odpowiadało poz. 13.

Organ wyjaśnił jednak, że powyższa zmiana nie wpłynęła na wysokość stawki procentowej nałożonej korekty finansowej, która zarówno na etapie ostatecznej informacji pokontrolnej, jak i w zaskarżonej decyzji wynosiła 25%.

Ustosunkowując się do kolejnego twierdzenia strony dotyczącego zastosowania maksymalnej stawki korekty finansowej w wysokości 25% oraz faktu nieobniżenia do 10% lub 5% zastosowanej korekty, ZWŁ stwierdził, że postawiony zarzut jest bezpodstawny. Organ zaznaczył, że co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznawany jest za niekwalifikowalny w całości. Świadczy o tym zapis § 2 ust. 1 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, cyt.: "Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia". Jednocześnie ww. rozporządzenie pozwala na obniżenie wartości korekt finansowych, tj. nieuznawanie ich za niekwalifikowalne w 100%, a w mniejszym stopniu, zgodnie ze stawką procentową określoną w tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia. Ustawodawca uznał bowiem, że w pewnych sytuacjach zastosowanie korekty 100% może być niezasadne, dlatego też przewidział możliwość obniżenia wysokości korekty stosownie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stąd właśnie tabela, stanowiąca załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, pozwalająca na zastosowanie sankcji łagodniejszej w postaci określonej stawki procentowej korekty danego wydatku. IZ RPO WŁ przy ocenie charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej wzięła pod uwagę indywidualny charakter rozpoznawanej sprawy, zgodnie bowiem z § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta, wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia - naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień (warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców) oraz jego wagę dla realizacji projektu - naruszenie ma istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż wadium stanowi warunek dopuszczenia wykonawcy do ubiegania się o zamówienie. Uchybienia stwierdzone w obu zamówieniach w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uniemożliwiało obniżenie korekty do poziomu 10%, a tym bardziej do 5%. Organ podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji, że postawione warunki wniesienia wadium w zamówieniach, tj. 380 000,00 zł, co stanowi 9,89% wartości szacunkowej zamówienia oraz 150 000,00 zł, co stanowi 10,13% wartości szacunkowej zamówienia, są znacząco nadmierne w stosunku do funkcji wadium. Zastosowanie zaś przez stronę dodatkowego wymogu w postaci wadium w nadmiernej wysokości mogło realnie utrudnić uczciwą konkurencję oraz jednocześnie zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. W przypadku, w którym warunek dotyczący wadium nie byłby postawiony w sposób nadmierny, liczba ofert z dużym prawdopodobieństwem mogła być znacznie większa, a osiągnięta cena niższa. Dlatego też organ zastosował stawkę 25% korekty finansowej.

W skardze ,,A’’ Spółka z o.o. z siedzibą w Ł. zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7, art. 9, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez:

a) brak wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, a to w szczególności brak łącznego rozważenia wszystkich warunków udziału w postępowaniach przetargowych pn. "Zakup robót i materiałów budowalnych związanych z budową instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,380 MW w miejscowości C" oraz "Zakup robót i materiałów budowalnych związanych z budową instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,990 MW w miejscowości B" oraz braku logicznego skorelowania ich z zapisami projektu umowy z wyłonionym w wyniku przetargu wykonawcą i innymi niekwestionowanymi warunkami postępowania przetargowego, oraz skupienie się wyłącznie na ustalonej wysokości wadium uprawniającej wykonawców do uczestnictwa w postępowaniu, w sytuacji kiedy wszechstronne i łączne zbadanie ww. przesłanek prowadzi do wniosku, że wadium nie zostało ustalone w nadmiernej wysokości w odniesieniu do funkcji jaką ma pełnić i nie było nieproporcjonalne i dyskryminujące dla wykonawców, tym samym nie naruszało zasady konkurencyjności, nie utrudniało uczciwej konkurencji i zarzucanego przez organ nierównego traktowania wykonawców,

b) brak wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, a to w szczególności poprzez pominięcie faktu, iż procedura przetargowa została przeprowadzona i zakończona pozytywnie - zgłosił się wykonawca, który spełnił warunki stawiane przez skarżącą, oferowana przez wykonawcę cena była ceną rynkową za stanowiące przedmiot umowy prace, umowy z wykonawcą zostały zrealizowanie terminowo i prawidłowo, a następnie rozliczone, przeprowadzona kontrola realizacji (poza zarzutem dotyczącym wadium) nie wskazała innego naruszenia prawa skutkującego szkodą dla budżetu Unii Europejskiej uzasadniającej nałożenie korekty, tym bardziej w maksymalnej wysokości przyjętej przez organ,

c) brak zebrania przez organ materiału dowodowego potwierdzającego tezę organu, że możliwe było teoretycznie uzyskanie ceny rynkowej korzystniejszej niż cena zaoferowana przez jedynego wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu przetargowym ,,D’’ Sp. o.o. z siedziba w E i błędne przyjęcie w związku z tym przez organ, że potencjalną szkodą dla budżetu Unii Europejskiej (UE) w rozpoznawanym przypadku jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku zachowania zasady konkurencyjności.

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art 8 oraz 9 k.p.a. poprzez:

a) naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, co skutkowało przyjęciem przez organ w sposób dowolny i subiektywny zarzutu dotyczącego ustalenia wadium w postępowaniach przetargowych przez skarżącą w nadmiernej wysokości, wyciągania wniosków przez organ niepopartych jakimikolwiek materiałami dowodowymi zebranymi w toku postępowania;

b) brak wymaganego przez k.p.a. udzielenia skarżącej niezbędnych wyjaśnień już na etapie postępowania o udzielenie dofinasowania, jednoczenie brak wyraźnych ustawowych wytycznych lub pouczenia skarżącej w umowie zawartej z organem, dotyczących przyjmowanych przez organ wymagań co do maksymalnej dopuszczalnej wysokości wadium oraz innych ewentualnych przesłanek, które należałoby uznać za utrudniające uczciwą konkurencję i przyczyniającą się do zarzucanego przez organ nierównego traktowania wykonawców, co skutkuje szkodą skarżącej z powodu ich nieznajomości na etapie rozliczenia wniosku.

3) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 80 k.p.a. w zakresie swobody oceny materiału dowodowego przez organ, poprzez jego ocenę w sposób dowolny, wybiórczy i niekorzystny dla skarżącej oraz nieuwzględniający całokształtu tego materiału, co skutkowało nie swobodną, ale dowolną oceną przez organ zebranego materiału dowodowego w zakresie:

a) przyjęcia maksymalnej dopuszczalnej w tym przypadku stawki korekty w wysokość 25%, pomimo że pkt 12 tabeli rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie Warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo z udziałem z dnia 29 stycznia 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 200), tj. z dnia 20 kwietnia 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 971), dopuszcza możliwość obniżona stawki korekty do wysokości 10% albo 5%,

b) pomięcia w uzasadnieniu analizy istotnych celów wadium, jakim dla skarżącej było realne zabezpieczenie zawarcia przez wybranego wykonawcę umowy i jej wykonania,

c) odnoszenie się do ustawy prawo zamówień publicznych i w oparciu o powyższą ustawę przyjmowanie wytycznych o dopuszczalnej wysokości wadium do 3% wartości zamówienia, pomimo że ustawa Pzp nie ma zastosowania, a praktyka innych województw w zakresie realizacji dotacji z tych samych funduszy unijnych jest rozbieżna i dopuszcza inne ustalenia w zakresie wadium,

d) wyciągania wniosków przez organ, niepopartych jakimikolwiek materiałami dowodowymi zebranymi w toku postępowania, w szczególności w zakresie (i) przypuszczeń organu o potencjalnie lepszej ofercie innego wykonawcy - pomimo, iż taka oferta nie została złożona ani nawet nie wpłynęły zapytania innych wykonawców dotyczące postępowań przetargowych, (ii) założenie, że obawa o zwrot wadium od Skarżącej z uwagi na brak znajomości jej kondycji finansowej ograniczyła potencjalny krąg wykonawców, a także (iii), iż na zasadę konkurencyjności wpływała konieczność poniesienia dodatkowych kosztów lub zmniejszenia swojej zdolności kredytowej (wymagane w wysokości znacznie przekraczającej wadium i niekwestionowanej przez organ) przez wykonawców w związku z obowiązkiem złożenia wadium;

4) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7a oraz 81a k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości co do staniu faktycznego, a także co do treści normy prawnej na niekorzyść skarżącej, w tym w szczególności przyjęcie maksymalnej dopuszczalnej wysokości wadium pomimo braku takiego wskazania w przepisach prawa dotyczących niniejszego postępowania oraz przyjęcie, że ograniczona została przez zastosowaną wysokość wadium konkurencja pomimo faktu, iż do postępowania zgłosił się wykonawca który spełnił ww. wymagania, a nie było jakichkolwiek innych zapytań lub odwołań co do ogłoszenia dot. przetargów, kwestionujących lub dopytujących o formę lub wysokość wadium;

5) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. rodz. 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako "Wytyczne") oraz art. 184 w zw. z 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych (dalej jako "u.f.p."), skutkujących przyjęciem w oparciu o powyższe przepisy, że nastąpiło naruszenie zasady konkurencyjności poprzez ustalenie wadium w wygórowanej wysokości, a za tym podstawa do dokonania korekty zgodnie z decyzją z [...] r.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] r. oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] r. utrzymująca w mocy własną decyzję z [...] r. określającą ,,A’’ Spółce z o.o. z siedzibą w Ł. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 635 610,39 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznych o mocach przyłączeniowych 990 kW i 380 kW w miejscowościach B i C" na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z dnia 7 września 2018 r.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja nie naruszają przepisów postępowania ani prawa materialnego.

Wskazać trzeba, że stan faktyczny w sprawie nie jest sporny, natomiast kwestię sporną stanowi ustalenie, czy nieprawidłowości przy konstruowaniu kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nieobjętego ustawą Prawo zamówień publicznych, doprowadziły do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i mogły skutkować nałożeniem korekty finansowej.

Podkreślić należy, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. uchwała NSA z 15.02.2010 r., sygn. II FPS 8/09). Zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 tj. ze zm.; dalej jako: "u.z.p.p.r."), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 305 - dalej; "u.f.p."). oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, poz. 320 ze zm.).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 publ. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) Nr 1083/2006 "nieprawidłowością" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych.

Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13).

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

W niniejszej sprawie skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznych o mocach przyłączeniowych 990 kW i 380 kW w miejscowościach B i C".

Przedmiotem zawartej umowy było, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, wykonanie robót budowlanych związanych z dostawą i montażem niezbędnych urządzeń infrastruktury służącej wytwarzaniu energii elektrycznej dla dwóch instalacji (o mocy 380 kW w miejscowości C i o mocy 990 kW w miejscowości B), celem zwiększenia produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych oraz ograniczenia emisji C02 i innych szkodliwych substancji do powietrza.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Stosownie do § 1 ust. 14 zawartej pomiędzy stronami umowy o dofinansowanie z dnia 7 września 2018 r., przez pojęcie "wydatek kwalifikowalny" należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie z:

a) Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 - wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju i opublikowanymi na stronie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, zwanymi dalej "Wytycznymi ws. kwalifikowalności",

b) SZOOP, w szczególności z Załącznikiem nr 5 do SZOOP,

c) innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie mają Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego raz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r.. Stosownie do 6 Rozdziału - Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków, podrozdział 6.5 Zamówienia udzielane w ramach projektów pkt 1 - instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności.

Zgodnie z podrozdziałem 6.5.2. Zasada konkurencyjności – pkt 1 lit. a) Udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z Beneficjentem (,,A’’ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.) niebędącym zamawiającym w rozumieniu Pzp. Z § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z 7 września 2018 r. wynika, że Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności oraz załącznikach nr 1 i 2 do tych wytycznych, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi, z uwzględnieniem ust. 2 i 3. Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, ust. 2 albo ust. 3, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy (§ 20 ust. 4 umowy).

Wskazać w tym miejscu trzeba, że zgodnie z pkt 8 rozdziału 6.5.2 Wytycznych warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit.a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Natomiast w myśl pkt 9 rozdziału 6.5.2 Wytycznych kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym: a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób, c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy, e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia, koszty eksploatacji oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Z powyższego wynika, że dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co z kolei oznacza, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących w konsekwencji do dyskryminacji wykonawców.

Sąd podziela stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniach, które w zapytaniach ofertowych określiła skarżąca, były zbyt wygórowane, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Z akt sprawy wynika, że skarżąca w dwóch zapytaniach ofertowych z 17 grudnia 2018 r. wskazała następujące warunki udziału w zamówieniu Beneficjenta: - wykazanie się zdolnością techniczną i zawodową w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, - wykazanie się zdolnością techniczną i zawodową w zakresie wiedzy i doświadczenia, - posiadanie aktualnej polisy ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej obejmującej odpowiedzialność za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o sumie gwarancyjnej w wysokości co najmniej odpowiednio do zamówienia pierwszego 600 000,00 zł oraz do zamówienia drugiego 1 500 000,00 zł, - posiadanie środków finansowych i zdolności kredytowych w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł, - wniesienie wadium w wysokości odpowiednio do pierwszego zamówienia 150 000,00 zł, co stanowi 10,13% wartości zamówienia oraz odpowiednio do drugiego zamówienia 380 000,00 zł, co stanowi 9,89% wartości zamówienia.

Jak wynika z akt sprawy, na oba zapytania ofertowe odpowiedział tylko jeden potencjalny wykonawca, to jest ,,D’’ Sp. o.o. z siedzibą w E, która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniach ofertowych. Podmiot ten wycenił usługę w pierwszym zapytaniu na kwotę 1 440 000, 00 netto zł (1 771 200,00 zł brutto), a w drugim zapytaniu ofertowym na kwotę 3 795 000,00 zł netto (4 667 850,00 zł brutto).

Zdaniem Sądu, tak określone ww. warunki finansowe udziału w zamówieniu, oceniane łącznie, nie wymagały określenia wadium w takiej wygórowanej wysokości. Zgodzić się więc należy z oceną organu, że sformułowanie przez skarżącą wymogu w postaci wysokiego wadium było nieproporcjonalne do wartości zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że Wytyczne nie uzasadniają wprowadzenia warunku w postaci wadium.

Powyższe daje podstawę do stwierdzenia, że wadium zostało określone niezgodnie z Wytycznymi, nakazującymi przygotowanie i przeprowadzenie zamówienia w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Zasługuje w pełni na podzielenie ocena organu, że twierdzenie skarżącej, że wadium stanowi wyraz zabezpieczenia interesów zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą nie zasługuje na uwzględnienie. Wytyczne nie stanowią o wadium, jego wysokości, ale wyraźnie stanowią, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą zostać określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Rację ma organ, że kwestia zabezpieczenia oferty za pomocą wadium nie dotyczy podstaw i kryteriów weryfikacji wykonawcy pod względem jego zdolności do wykonania zamówienia. Podzielić należy zatem stanowisko organu, że skarżący w żaden sposób nie uzasadnił potrzeby określenia warunku w postaci wpłaty wadium, a szczególnie w tak wygórowanej wysokości. Wymaganie to przewyższało potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziło do dyskryminacji wykonawców. Z udziału w postępowaniu wykluczono część wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty faktycznie wybranej. Dlatego zgodzić się należy z organem, że określenie opisanych wyżej warunków udziału w postępowaniach, których spełnienie wymagane było łącznie nie znajdowało uzasadnienia. W żadnym razie nie można przyjąć, że tak sformułowane i wymagane do łącznego spełnienia warunki mogłyby być uznane za proporcjonalne do wartości zamówienia i jego przedmiotu.

Określenie warunków udziału w postępowaniu nastąpiło zatem z naruszeniem zasady konkurencyjności. Fakt, że na oba zapytania ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca, bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Ponadto zauważyć należy, że wykonawca ,,D’’ Sp. o.o. z siedzibą w E powiązana jest z Beneficjentem. Z Informacji pokontrolnej nr 1 z dnia 31 stycznia 2020 r. wynika, że dla lokalizacji B została wydana przez Starostę [...] decyzja z dnia [...] r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia dla ,,D’’ Sp. o.o. z siedzibą w E na budowę elektrowni fotowoltaicznej o mocy przyłączeniowej 990 KW (kategoria obiektu budowlanego VIII) wraz z przebudową linii napowietrznej SN-15 kV "[...]" zlokalizowanej na działkach o numerach ewidencyjnych 1415,1416,1417,1418,1419,1420 w miejscowości B , gm.[...]. Natomiast w dniu 27 maja 2016 r. pomiędzy ,,D’’ Sp. z o.o. z siedzibą w E a beneficjentem - ,,A’’ Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. zawarta została umowa dzierżawy dotycząca działek oznaczonych w ewidencji gruntów numerami: 1415,1416,1417,1418, 1419,1420, a więc działek, na których została zrealizowana inwestycja w ramach zamówienia pn. Zakup robót i materiałów budowlanych związanych z budową instalacji fotowoltaicznej o mocy 990 KW w miejscowości B.

Jednocześnie zauważyć należy, że z ww. Informacji pokontrolnej nr 1 wynika, że załączona do wniosku o dofinansowanie projektu dokumentacja wytworzona została przez firmę ,,D’’ Sp. z o.o. z siedzibą w E. Beneficjent przedstawił umowę przedwstępną sprzedaży dokumentacji projektowej zawartą w dniu 29 marca 2016 r. pomiędzy ,,D’’ Sp. z o.o. z siedzibą w E a ,,F’’ z siedzibą w P, której przedmiotem był zakup m.in. dokumentacji projektowej dla inwestycji zrealizowanych w B i C za łączną kwotę dla tych dwóch lokalizacji 300 000,00 zł netto, do której doliczona została kwota 42 000,00 zł, stanowiąca równowartość kwot wpłaconych przez Sprzedającego na rzecz PGE Dystrybucja S A. w L. tytułem kaucji za wydane warunki techniczne. Przedstawiona umowa sprzedaży ww. dokumentacji (dla czterech lokalizacji) nie zawiera daty dokonania sprzedaży.

Ponadto w dniu 1 lipca 2016 r. pomiędzy ,,F’’ z siedzibą w P. a firmą ,,A’’ Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. zawarta została umowa sprzedaży dokumentacji projektowej dla dwóch lokalizacji (B i C) za kwotę 321 000,00 zł netto.

Z protokołu rozprawy z dnia 21 stycznia 2022 r., wynika, że B.O. ,,F’’ jest synem Prezesa Zarządu skarżącej spółki, tj. ,,A’’ Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. .

Zdaniem Sądu, powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że rację ma organ, iż ,,D’’ Sp. z o.o. złożyła oferty w obu analizowanych zamówieniach, ponieważ znała sytuację finansową i wiarygodność gospodarczą ,,A’’, a postawiony warunek wniesienia wadium w nadmiernej wysokości nie stanowił dla ww. firmy przeszkody w przeciwieństwie do innych potencjalnych oferentów, którzy mogli być zainteresowani przedmiotowymi zamówieniami, a nie złożyli ofert, bowiem wpłacenie wymaganej kwoty wadium (lub złożenie gwarancji) było dla nich obarczone zbyt wysokim ryzkiem. Dla wykonawców, którzy nie pozostawali w relacjach handlowych z beneficjentem tak wysoka kwota wymaganego wadium mogła być czynnikiem decydującym o niezłożeniu ofert w ramach przedmiotowych zamówień. Potencjalni wykonawcy zmuszeni bowiem byli do zamrożenia znacznych środków finansowych (które mogły pochodzić np. z kredytu), względnie do poniesienia kosztów gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej. Zmuszeni oni byli również do poniesienia dodatkowego, niczym nieuzasadnionego ryzyka gospodarczego. Wadium było bowiem wpłacane na rzecz podmiotu niepublicznego, to jest spółki handlowej, której sytuacja finansowa oraz wiarygodność gospodarcza mogła być nieznana przynajmniej części oferentom. W takim stanie rzeczy ewentualna wpłata znacznej kwoty pieniędzy (lub złożenie gwarancji) obarczone było znacznym ryzykiem. Oceniając to ryzyko, wpłacający nie mógł bowiem wykluczyć utraty płynności finansowej przez zamawiającego, a także okoliczności, że nie posiada wiedzy o ewentualnych postępowaniach egzekucyjnych toczących się przeciwko beneficjentowi oraz związanych z nimi zajęciach.

W ocenie Sądu, za prawidłowe uznać zatem należało stwierdzenie organu, że skarżąca określając warunki zamówienia w obu postępowaniach objętych niniejszym sporem, zastosowała warunki nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto bowiem, że jednym z przejawów naruszenia zasady konkurencji jest miedzy innymi określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony ograniczają konkurencję. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie może budzić wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami. Podkreślić również należy, że dofinansowanie projektu oznacza jego realizację z wykorzystaniem środków publicznych, co obliguje beneficjentów tego rodzaju wsparcia, do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą natomiast ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Na gruncie rozpatrywanej sprawy nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający naruszył Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków, co wypełnia znamiona nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013. Ustalenie przez beneficjenta wadium w rażąco nieproporcjonalnej wysokości w stosunku do wartości zamówień doprowadziło do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą w stosunku do oferty wyłonionego wykonawcy, co naruszało zasadę konkurencyjności oraz postanowienia umowy o dofinansowanie z dnia 7 września 2018 r.. Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że określenie wadium w zawyżonej wysokości (co w efekcie mogło doprowadzić do niezłożenia oferty przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i mogących zaproponować lepszą cenę)) jest nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Wobec powyższego, stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez organ jako podstawa nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie 635 610,39,00 zł.

Zgodnie z § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość dofinansowania ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13 umowy, z którego wynika, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja zarządzająca wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – tzw. korektę finansową.

Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej, a organ zasadnie stwierdził zaistnienie podstaw do jej wydania. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury, których naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zgodnie z załącznikiem do tego rozporządzenia określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriów oceny ofert sankcjonowane jest korektą w wysokości 25% (lp. 12 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie sądu prawidłowe jest stanowisko organu, że stwierdzenie naruszenia zasad konkurencyjności uniemożliwia obniżenie korekty do poziomu 10%, czy 5%. Naruszenie to dotyczy bowiem podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym. IZ dopełniła zatem ciążącego na niej obowiązku i prawidłowo nałożyła na stronę postępowania korektę finansową na podstawie rozporządzenia według najwyższego 25% wskaźnika określonego dla danych kategorii naruszeń. Stwierdzone nieprawidłowości powodowały wadliwość całego postępowania, tym samym organ słusznie uznał, że brak było podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej. Także spółka nie wskazała na istnienie takich okoliczności.

Podkreślić należy, że korekta finansowa stanowi instytucję prawną (prawa publicznego), opartą na obiektywnym elementach. Szkoda powinna być adekwatna do straty, a przy wymiarze wysokości korekty finansowej, która powinna być relatywizowana do szkody w budżecie UE, należy mieć na uwadze, że obniżenie jej wysokości jest wyjątkową sytuacją, zaś Taryfikator jest szczególnym (pomocniczym) instrumentem, ułatwiającym jedynie szacowanie tej wysokości.

Sąd nie uznał za zasadne podnoszonych przez skarżącą zarzutów odnośnie naruszenia przez organ przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 oraz 80 K.p.a. Stanowisko organu ma bowiem oparcie w przepisach prawa. Organy działały na podstawie przepisów prawa i dokonały oceny sprawy w oparciu o materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący. Organ ponownie rozpoznając sprawę odniósł się do argumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą, odwołał się do dowodów zgromadzonych w sprawie, zastosował prawidłowo przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie. Organ ten w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił także zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; ustosunkował się do zarzutów skarżącej spółki podniesionych w odwołaniu. Sąd uznał, że organ wydając zaskarżone decyzje odniósł się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń strony skarżącej. Spowodowało to - zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego niż była oczekiwana przez stronę skarżącą, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Wbrew zarzutom skargi, zdaniem Sądu, działania organu nie stanowią w tym zakresie naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7a § 1 k.p.a. wskazać należy, że przepis ma zastosowanie jedynie w przypadku, gdy rezultat przeprowadzonej wykładni, mimo zastosowania różnych metod interpretacji, pozwala na przyjęcie alternatywnych względem siebie treści normy prawnej. W takich okolicznościach prawidłowym rozwiązaniem jest wybór znaczenia, które jest korzystne dla strony. Jeśli jednak wynik przeprowadzonej wykładni daje jasność co do treści normy prawnej, to nie ma podstaw do zastosowania art. 7a § 1 k.p.a. Tylko niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów stosowanego prawa rozstrzyga się na korzyść strony. W ocenie Sądu w sprawie niniejszej takie wątpliwości nie miały miejsca (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2021 r., III OSK 582/21).

Jako chybiony należy także ocenić zarzut naruszenia art. 81a § 1 k.p.a. Nie można się zgodzić ze skarżącą, aby na etapie wydawania kwestionowanej decyzji istniały jakiekolwiek wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy. Celem art. 81a § 1 k.p.a. jest przeciwdziałanie przyjmowaniu przez organu wersji niekorzystnej dla strony w sytuacji, w której w sprawie są co najmniej dwie zasadniczo sprzeczne, ale równie prawdopodobne w realiach danej sprawy, możliwe wersje stanu faktycznego. Celem tego przepisu nie jest natomiast uchylanie się strony od odpowiedzialności administracyjnej poprzez wykazanie zaistnienia w sprawie jakichkolwiek wątpliwości, pomimo tego, że zebrany materiał dowodowy, oceniony zgodnie z art. 80 k.p.a., pozwala na przyjęcie w sposób stanowczy, że zaszły okoliczności opisane w hipotezie relewantnej normy prawa materialnego (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 937/18 LEX nr 2701798). Zdaniem sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wykazał w sposób jednoznaczny, że wniesienie wadium w wysokości 10 % na rzecz prywatnego podmiotu, bez możliwości zweryfikowania zdolności finansowej zamawiającego, mogło zdeterminować odstąpienie niektórych potencjalnych wykonawców od złożenia oferty.

Skarżąca spółka była zobowiązana zastosować się do zasady zachowania konkurencyjności, przejrzystości i proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w zamówieniu. Wbrew zarzutom skargi organ w uzasadnieniu decyzji wprost wskazał, że sięga do uregulowań ustawy Pzp jedynie pomocniczo, bowiem skarżąca jest podmiotem, do której nie stosuje się przepisów tej ustawy . Rację ma organ, że trudno przyjąć, że zabezpieczenie na poziomie 10% wartości całego zamówienia miało rekompensować skarżącej straty związane z ewentualnym niepodpisaniem umowy. Tym samym organ prawidłowo uznał, że postawienie warunku wniesienia wadium na poziomie 10 % w sposób istotny ograniczało uczciwą konkurencję.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi okazały się więc nieuzasadnione.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne oraz brak przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

E.G.