Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1513/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, lit. c, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 207 ust. 1 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: Art. 22 ust. 2, art. 23 ust. 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: Art. 77 , art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Par. 1
journal: Dz.U. 2003 nr 221 poz 2193
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 Art. 98 ust. 1, ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dąbek (spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Barbara Pasternak Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi Gminy Rzezawa na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 24 lipca 2012r. nr FE-IV.3160.25.1.2012 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. skargę oddala, II. nakazuje ściągnąć od Gminy Rzezawa kwotę 2854 zł ( słownie: dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt cztery złote ) tytułem brakującej części wpisu od skargi.


UZASADNIENIE

wyroku WSA w Krakowie z dnia 11 grudnia 2014r.

Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2014r., sygn. akt II GSK 2290/13 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 13 sierpnia 2013r., sygn. akt III SA/Kr 1344/12 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi. W swoim wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 24 lipca 2012r. nr FE-IV.3160.25.1.2012 oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 5 czerwca 2012r. nr FE.3042/162-4/08 zobowiązującą Gminę Rzezawa do zwrotu środków europejskich w wysokości 305379,13 zł.

Uchylony wyrok WSA w Krakowie zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 3 marca 2009r. została zawarta pomiędzy Zarządem Województwa Małopolskiego a Gminą Rzezawa umowa MRPO.06.02.01-12-162/08-00-IXZ/58/FE/09 o dofinansowanie Projektu pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 5 listopada 2009r., aneksem nr 2 z dnia 11 marca 2010r., aneksem nr 3 z dnia 30 lipca 2010r. i aneksem nr 4 z dnia 13 października 2010r. Na podstawie tej umowy środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone w dniach 9 kwietnia 2010r., 25 czerwca 2010r. i 26 sierpnia 2010r.

Decyzją z dnia 5 czerwca 2012r. nr FE.3042/162-4/08 Zarząd Województwa Małopolskiego zobowiązał Gminę Rzezawa do zwrotu środków europejskich w wysokości 305.379,13 zł, w tym przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie oraz zwrotu pozostałej części środków europejskich w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ wskazał, że w dniach od 13 do 17 czerwca oraz od 7 do 8 lipca 2011r. instytucja zarządzająca prawidłową realizacją Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, tj. Zarząd Województwa Małopolskiego przeprowadziła kontrolę z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr MRPO.06.02.01-12-162/08. W wyniku kontroli ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I", prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawarł postanowienia, że "w przypadku oferty wspólnej Zamawiający oprócz wymogu spełnienia warunku 7.4. wspólnie przez konsorcjum, wymaga aby lider posiadał średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł w ostatnich trzech latach (2006, 2007, 2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż ostatnie trzy lata obrotowe – w tym okresie średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł". Zdaniem Zarządu, takie ograniczenie jest sprzeczne z celem, dla którego powołuje się konsorcjum, tj. połączenia ze sobą potencjału ekonomicznego i finansowego poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełnić warunek uczestnictwa w przetargu i stanowi naruszenie przepisów art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm., zwanej dalej p.z.p.), tj. obowiązkowi traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcą występującym samodzielnie. Stanowi to również naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p., zgodnie z którym zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie organu, postawienie warunku dotyczącego lidera w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Zarząd Województwa Małopolskiego wskazał, że w SIWZ Zamawiający zawarł również wymóg "(...) załączenia do oferty oryginału dokumentu wyznaczającego lidera – pełnomocnika reprezentującego wszystkich partnerów konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Udzielone pełnomocnictwo winno być potwierdzone notarialnie i zawierać w szczególności wskazanie: postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczy; wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie niniejszego zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby; ustanawiającego wykonawcy lidera – pełnomocnika oraz zakres jego umocowania, ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Dokument pełnomocnictwa winien być podpisany przez wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcę lidera-pełnomocnika. Podpisy muszą być złożone przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawców składających wspólną ofertę, wymienione we właściwym rejestrze lub ewidencji (...)". Zdaniem Zarządu, powyższy wymóg jest sprzeczny z treścią § 4.1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie podkreślono, że ustawa Prawo o notariacie nie przewiduje czynności "potwierdzenia notarialnego". Mając powyższe na uwadze IZ MRPO uznał, że Zamawiający żądając w SIWZ pełnomocnictwa "potwierdzonego notarialnie" posłużył się pojęciem nieprecyzyjnym, przez co niewłaściwie uznał złożone przez wykonawcę dokumenty za nieprawidłowe i odrzucił ofertę o najniższej cenie. Zarząd Województwa stwierdził, że odrzucenie oferty najkorzystniejszej, tj. o najniższej cenie i oddalenie protestu wykonawcy, a w konsekwencji wybranie oferty o najwyższej cenie, doprowadziło do wystąpienia szkody w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że powyższe naruszenia spowodowały wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzenie korekty finansowej za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Socjalnego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006r. l.210/25 z późn. zm.). Ponadto stosownie do § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Organ zaznaczył, że podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. IZ MRPO weryfikuje, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa jej wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o dokument pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zdaniem organu, w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, gdyż zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)1083/2006 – beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Zarząd Województwa wskazał, iż zgodnie z zapisami Taryfikatora ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej. Z uwagi na powyższe IZ MRPO nałożyła korektę finansową w przedmiotowym postępowaniu metodą dyferencyjną w wysokości potencjalnej szkody dla przedmiotowego postępowania w wysokości 695.371,03 zł brutto. Organ wyjaśnił, iż powyższa kwota stanowi różnicę pomiędzy ceną oferty, która została uznana za najkorzystniejszą (1.948.942,39 zł brutto), a ofertą najtańszą, złożoną w przedmiotowym postępowaniu (1.253.571,36 zł brutto), przy czym, jak zaznaczył organ, oferta najtańsza została odrzucona przez beneficjenta.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Rzezawa wniosła o uchylenie decyzji z dnia 5 czerwca 2012r. nr FE.3042/162-4/08 bądź o zmianę zaskarżonego rozstrzygnięcia poprzez nałożenie korekty metodą wskaźnikową w miejsce metody dyferencyjnej, na której opiera się w sposób nieuzasadniony ta decyzja. Gmina Rzezawa zarzuciła, że wskazane w decyzji naruszenia mają faktycznie charakter uchybień formalnych i odnoszą się wyłącznie do redakcji zapisów SIWZ. Gmina wyjaśniła, że w ramach samokontroli po rozpatrzeniu protestów, a następnie w ślad za umorzeniem postępowania odwoławczego, zamawiający skorygował czynności prowadzące do pierwotnego unieważnienia postępowania i w efekcie doprowadził do powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie zadania pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I" – czego żaden przepis nie zabraniał, a wręcz funkcjonalnie osiągnięciu takiego rozwiązania służył protest oraz odwołanie. Wtedy zaś ujawniła się okoliczność obligująca do wykluczenia uczestnika, który złożył najkorzystniejszą ofertę cenową – bowiem nie przedłużył okresu związania ofertą pomimo jego upływu – czym zmusił organizatora do wykluczenia go z postępowania w sposób zgodny z ustawą. Dlatego też Gmina Rzezawa za chybiony uznała zarzut powstania szkody majątkowej wynikającej z niewybrania złożonej oferty najkorzystniejszej cenowo, gdy Zamawiający, postępując zgodnie z p.z.p., był zmuszony ją odrzucić. Zdaniem Gminy, oferta najkorzystniejsza to nie oferta najniższa cenowo lecz najniższa spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Tym samym w ocenie Gminy Rzezawa, decyzja o ustaleniu korekty finansowej w wymiarze 305.379,13 zł, jest decyzją nieznajdującą uzasadnienia w obowiązujących regulacjach, dotyczących możliwości i sposobu wymierzenia korekt finansowych.

Decyzją z dnia 24 lipca 2012r. nr FE-IV.3160.25.1.2012, wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712 z późn. zm., zwanej dalej u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001r. nr 142 poz. 1590 z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 z późn. zm., zwanej dalej u.f.p.) oraz § 6a ust. 1 umowy nr MRPO.06.02.01-12-162/08-00-IXA/58/FE/09 z dnia 3 marca 2009r. o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I", Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 5 czerwca 2012r. nr FE.3042/162-4/08. Uzasadniając swoją decyzję Zarząd Województwa Małopolskiego wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I" beneficjent, oprócz wymogu co do średniego rocznego obrotu w wysokości 2 mln zł dla konsorcjum, w pkt 13.11 SIWZ zawarł wymóg posiadania średniego rocznego obrotu w wysokości 1,5 mln zł dla lidera. Zgodnie bowiem z powszechnie akceptowalnym w orzecznictwie i doktrynie poglądem, art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p. w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wymienionym w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., dopuszczalnym jest co do zasady wykazywanie ich spełnienia łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie. Dlatego też i potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu. Zdaniem IZ MRPO, postawienie warunku dotyczącego lidera w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi również naruszanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem organu, nałożony przez beneficjenta na lidera wymóg – jednego tylko z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, jest nie do pogodzenia z zasadą równości wykonawców wyrażoną w art. 7 p.z.p. Taki opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie znajduje bowiem uzasadnienia w brzmieniu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 i prowadzi do naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., bezprawnie ograniczając wykonawcom dostęp do zamówienia.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu organ podkreślił, że naruszanie prawa, którego skutkiem jest nałożenie korekty nastąpiło w dniu 8 czerwca 2009 r. i dalszy ciąg zdarzeń jest tylko jego skutkiem. W szczególności, takim skutkiem jest brak zgody jednego z oferentów na przedłużenie związania ofertą i dalsze utrzymanie wadium, gdyż gdyby beneficjent nie naruszył prawa, powinien wybrać ofertę najlepiej spełniającą kryterium, którą oferent w tamtym czasie był związany. Zarząd podkreślił, że zarówno pozostawanie w gotowości do wywiązania się ze zobowiązania wynikającego z oferty, jak i "zamrożenie" środków w postaci wadium jest dla przedsiębiorcy kosztem w sensie ekonomicznym, który go obciąża i nie wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą może być skutkiem ryzyka dalszego ponoszenia takiego kosztu, na które podmiot oferujący niską cenę za usługę pozwolić sobie nie może.

Odnosząc się do zarzutów beneficjenta dotyczących realności zamówienia za kwotę podaną przez konsorcjum "A" organ wskazał, że kwestia ta nie pojawiła się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ani tym bardziej nie odrzucił oferty z tej przyczyny, lecz odrzucenie oparł na innych podstawach. Kwestie te pozostają zatem bez znaczenia zarówno dla zgodności z prawem jego działania, jak i co za tym idzie prawidłowości zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się z kolei do przyjętej metody wyliczenia korekty finansowej – metodą dyferencyjną, organ wskazał, że jej podstawę stanowi art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ponadto organ stwierdził, że zadaniem IZ MRPO jest również zapewnienie stosowania zaleceń zawartych w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym Taryfikatorem. Zarząd Województwa wyjaśnił, że zgodnie z zapisami Taryfikatora "posłużenie się metodą wskaźnikową ma charakter subsydiarny i jest uzasadnione tylko w sytuacji, gdy stosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę". Zdaniem Zarządu, charakter naruszenia, które nastąpiło w przedmiotowej sprawie wskazuje, że nie ma podstaw do posłużenia się metodą wskaźnikową, a tym samym słusznie zastosowanie znalazła metoda dyferencyjna.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Gmina Rzezawa domagając się jej uchylenia wraz z decyzją z dnia 5 czerwca 2012 r. nr FE.3042/162-4/08. Zaskarżonym decyzjom strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157 poz. 1240 z późn. zm.), poprzez błędne wskazanie przez organ administracji, że beneficjent środków europejskich na zadanie pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I" w procedurze wyboru wykonawcy zadania naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, czym spowodował odrzucenie oferty najkorzystniejszej – co traktować należy w jego ocenie, jako wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wydawaniu – z konsekwencjami finansowymi wynikającymi z brzmienia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków UE". Strona skarżąca zarzuciła również naruszenie art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006 Rady z dnia 11 lipca 2006r. o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) 1260/1999, poprzez nieuzasadnione uznanie, iż powołany w sprawie stan faktyczny należy traktować jako naruszenie, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego – bez jakiegokolwiek racjonalnego i merytorycznie uzasadnionego wykazania związku pomiędzy stanem faktycznym w sprawie, wysokością ustalonej w decyzji korekty finansowej a wysokością powstałej szkody dla budżetu ogólnego UE. Ostatni podniesiony przez Gminę Rzezawa zarzut dotyczył naruszania przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz pełnego rozpatrzenia materiału dowodowego – poprzez pobieżne, lakoniczne i pozostające bez związku z przedmiotową sprawą – ustosunkowanie się do zarzutów skarżącej zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – dalej zaś poprzez wyłącznie wydobywanie okoliczności z materiałów sprawy z powołaniem się na zapisy ustawy p.z.p., świadczących jakoby na niekorzyść skarżącej, przy pomijaniu dowodów i argumentacji dowodzącej, iż skarżąca, jako zamawiający, na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia na w/w zadanie analizowała swoje czynności zrealizowane już w postępowaniu i w efekcie dostrzeżenia uchybień w tym zakresie doprowadziła do sytuacji, gdzie wszyscy uczestnicy postępowania mieli zapewnioną potencjalną możliwość udzielenia zamówienia.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca streściła przebieg dotychczasowego postępowania oraz podniosła, że decyzja z dnia 24 lipca 2012 r. dowodzi pobieżnego zapoznania się przez organ administracji z zarzutami wymienionymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem skarżącej Gminy, organ nie podjął choćby próby wywiedzenia, że argumentacja strony skarżącej jest niewłaściwa, że dalej samokontrola procesu badania o oceny oferty poprzez przywrócenie terminu dla wszystkich uczestników postępowania w tym zakresie jest wykluczona a co w przedmiotowej sprawie jest decydujące. Strona skarżąca stwierdziła, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokonała wykładni funkcjonalnej przepisów, co Zarząd Województwa pominął całkowicie. W ocenie strony skarżącej, nie czyni zadość wymogowi związanemu z wszechstronnym uzasadnieniem motywów rozstrzygnięcia – wykazana w decyzji organu argumentacja natury faktycznej, która służy uzasadnieniu okoliczności, czym spowodowane było wedle organu oświadczenie konsorcjum A o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Strona skarżąca podniosła, że wadium w formie pieniężnej, co miało miejsce w przypadku oferty konsorcjum A, przechowuje się zawsze na oprocentowanym rachunku bankowym i zwraca się w wysokości powiększonej o wartość dodaną z tytułu oprocentowania. Poza tym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zawsze związany z istnieniem ryzyka ekonomicznego – toteż sytuacja uczestnika, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a potem z niewiadomych przyczyn odmówił uczestniczenia w dalszym postępowaniu niczym nie różni się od sytuacji prawnej i faktycznej zarówno pozostałych uczestników tego postępowania, jak i jakichkolwiek innych.

Strona skarżąca podniosła również, że spór co do argumentacji pomiędzy beneficjentem a IZ MRPO sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy po terminie na wniesienie odwołania (protestu) do prezesa UZP przez uczestnika postępowania – Zamawiający posiada, czy też traci uprawnienia do rewizji swojego stanowiska, które zajął w procesie badania i oceny ofert. Skarżąca Gmina stwierdziła, że IZ MRPO wyklucza takie rozwiązanie – przy czym żadnej spójnej i logicznej argumentacji na tę okoliczność nie przeprowadza, poprzestając na sformułowaniu ujawnionym w korespondencji kierowanej do skarżącej, traktującej o przedmiotowej sprawie – "argumentacja zamawiającego, iż mógłby na nowo rozpatrzyć jego ofertę (...) nie znajduje uzasadnienia". Tymczasem zdaniem strony skarżącej, żaden przepis ustawy p.z.p. nie wyklucza uruchomienia procesu samokontroli przez zamawiającego po terminie na wniesienie odwołania do Prezesa UZP. Oceniając zaś tę sytuację w powiązaniu z celem regulacji, którą jest zapewnienie otwartości i konkurencyjności na rynku dostaw, usług czy robót budowlanych służącej osiągnięciu celu przy minimalizacji nakładów – ponowna samokontrola procesu wyboru wykonawcy zamówienia, służąca urzeczywistnieniu tych zasad jest dopuszczalna i uzasadniona.

Strona skarżąca wywiodła ponadto, że IZ MRPO wyłącznie mechanicznie wymierzyło korektę finansową. Zarząd Województwa nie odniósł się do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2008 oraz wynikającej z art. 98 tego Rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Zdaniem strony skarżącej, organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 w/w rozporządzenia postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego strona skarżąca uważa, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Zdaniem Gminy Rzezawa, nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, co w przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca.

Podsumowując, strona skarżąca podniosła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. "Odnowa centrum wsi – Etap I" zamawiający dokonał samokontroli rozstrzygnięć dokonanych w sprawie i przed wyborem najkorzystniejszej oferty przywrócił wszystkim uczestnikom konsorcjom, które złożyło najkorzystniejszą cenowo ofertę – możliwość udziału w procedurze badania i oceny ofert. W/w konsorcjom nie skorzystało jednak z takiej możliwości poprzez oświadczenie o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co spowodowało wykluczenie uczestnika z postępowania. Czynienie zatem w tych warunkach zarzutu jest, zdaniem skarżącej, nieuprawnione. Ponadto strona skarżąca stwierdziła, że wymierzona korekta finansowa nie jest oparta na jakichkolwiek mierzalnych podstawach, a wynika wyłącznie z mechanicznego zastosowania Taryfikatora, co jest całkowicie chybione. Pominięto bowiem konieczność jej powiązania z analizą stanu faktycznego oraz wysokością szkody powstałej w budżecie ogólnym UE.

Dodatkowo strona skarżąca zarzuciła, że ukształtowany stosunek pomiędzy IZ MRPO, a nią, określający warunki zwrotu udzielonej dotacji ze środków UE w oparciu, o którą wydano decyzję objęta przedmiotową skargą – zawiera w sobie w istocie elementy cywilnoprawne i administracyjnoprawne – co w istocie uprawnia do oceny, iż wprowadzenie do w/w umowy Taryfikatora, jako elementu cywilnoprawnego, jest wykluczone.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie. Zarząd wskazał, że prawidłowo uznał, że doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wydawaniu środków europejskich. Stwierdzono bowiem, że strona skarżąca w SIWZ ustaliła obowiązek dołączenia do oferty dokumentu w sposób niezgodny z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanym na podstawie delegacji zawartej w ustawie p.z.p. Organ stwierdził, że przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia stanowił, że "dokumenty są składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę". Tymczasem zamawiający zażądał oryginału pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, poświadczonego notarialnie. Warunek ten został określony niezgodnie z powołanym przepisem, co stanowi naruszenie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych. Ponadto zamawiający wprowadził pojęcie "poświadczenia notarialnego", które nie jest znane ustawie Prawo o notariacie, co doprowadziło do nieprawidłowej oceny konsorcjum firm A. Pomimo tego, że zgodnie z rozporządzeniem złożyli oni, jako załącznik do oferty oryginał umowy konsorcjum, zawierający udzielenie liderowi pełnomocnictwa (co już, zdaniem Zarządu, powinno być ocenione jako wystarczające), to na skutek wprowadzającego w błąd pojęcia "poświadczenia notarialnego" nie spełnili warunku, który okazał się być inaczej interpretowany przez zamawiającego. Odrzucenie z tego powodu oferty z najniższą ceną, jak też następnie oddalenie protestu, jest w istocie dalszą konsekwencją ustalenia w SIWZ niezgodnego z p.z.p. wymogu.

Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej spór pomiędzy IZ MRPO a beneficjentem nie dotyczy możliwości uruchomienia, jak też sposobu prowadzenia samokontroli przez zamawiającego po terminie wniesienia odwołania do Prezesa UZP. IZ MRPO ustaliła, że SIWZ zawierało niezgodny z przepisami wymóg. Uznała, że stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006, gdyż mamy do czynienia z naruszeniem p.z.p., a naruszenie to doprowadziło do powstania szkody w budżecie ogólnym UE, poprzez sfinansowanie wydatku wyższego niż mógł być sfinansowany. W ocenie Zarządu, kwestia czy zaoferowana przez to konsorcjum cena nie była rażąco niska, pozostaje bez znaczenia w sprawie, gdyż nie była przedmiotem jakiegokolwiek badania w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Za niezasadny Zarząd Województwa uznał zarzut, że gdyby konsorcjum A wyraziło zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą, to zamawiający mógłby zweryfikować swoje stanowisko. Przede wszystkim nadal oferta konsorcjum byłaby niezgodna z zawartym w SIWZ, choć nieprawidłowym, wymogiem dotyczącym formy pełnomocnictwa, a ponadto konsorcjum utraciło możliwość udziału w postępowaniu z dniem 1 lipca 2009r., w którym upływał termin do wniesienia odwołania do Prezesa UZP od oddalenia protestu przez zamawiającego. Zamawiający na skutek uwzględnienia protestu innego, musiał anulować czynność unieważnienia postępowania, gdyż odpadła przesłanka jego unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jednak nie spowodowało to anulowania czynności skutecznego odrzucenia oferty innego wykonawcy i jego wykluczenia z postępowania.

Zarząd Województwa podniósł również, że zasadnie zastosował metodę dyferencyjną przy wymierzeniu korekty i wbrew twierdzeniom strony skarżącej wykazał związek między stanem faktycznym a szkodą.

Niezależnie od powyższego Zarząd Województwa podniósł, że niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., gdyż IZ MRPO dokładnie ustaliła stan faktyczny i wielokrotnie, w wydanych decyzjach odnosiła się do zarzutów strony skarżącej.

Wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2013r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uwzględnił skargę Gminy Rzezawa i uchylił decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 24 lipca 2012r. nr FE-IV.3160.25.1.2012 oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia 5 czerwca 2012r. nr FE.3042/162-4/08. WSA w Krakowie przyjął, że w niniejszej sprawie na plan pierwszy wysuwa się zagadnienie prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącą korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Sąd stwierdził, że Zarząd Województwa Małopolskiego z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 z późn. zm., zwanej dalej u.f.p.) w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712 z późn. zm., zwanej dalej z.p.p.r.) miał przymiot organu właściwego do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich, wykorzystanych niezgodnie z przeznaczenie w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. Jednakże w ocenie WSA w Krakowie, korekta finansowa, poprzedzająca wydanie decyzji o zwrocie środków, winna być ustalona na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 z późn. zm., zwanej dalej k.p.a.). Pogląd ten Sąd wyprowadził z analizy art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. i art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Skoro zatem Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, że zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość, określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty stanowi element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a cytowanej ustawy. Według WSA w Krakowie dopiero ostateczne ustalenie decyzją wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, zdaniem Sądu, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja zostały wydane przedwcześnie.

Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Małopolskiego, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyższy wyrok WSA w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/200 oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W obu tych przepisach określono zadania (państwa członkowskiego, instytucji zarządzającej) dotyczące nakładania korekt finansowych. Nie ma tam natomiast mowy o sposobie wykonania tych zadań. Sąd podkreślił, że w świetle ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju prawną podstawą dofinansowania projektu realizowanego w ramach określonego programu operacyjnego jest umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą, albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucją wdrażającą, a beneficjentem (art. 26 ust. 1 pkt 5 i art. 30 ust. 1). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2).

NSA stwierdził, że obowiązki beneficjanta określone w ramach warunków realizacji projektu, obejmujące poddanie się kontroli w zakresie realizacji projektu i ustalenie na jej podstawie korekty finansowej, a także zwrot nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy. Jedynie wyjątkowo ustawodawca wyposaża instytucję zarządzającą (albo działające z jej umocowania instytucję pośredniczącą lub wdrażającą) w atrybuty władzy administracyjnej, przewidując dla nich kompetencje do wydania decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania. Ustawodawca przyznaje więc instytucji, która co do zasady, jest stroną umowy o udzielenie dofinansowania, możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta, w razie niewywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy i w rezultacie – odmowy dobrowolnego zwrotu środków nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu przewidziane w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy. Przepis art. 207 ust. 8 tej ustawy wyraźnie bowiem przyznaje uprawnienie do żądania zwrotu instytucji, która podpisała umowę z beneficjentem. Wniosek taki wynika również z porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15a tej pierwszej ustawy. NSA zaznaczył, że w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie przewidziano ustalania i nakładania korekt finansowych w formie decyzji administracyjnej. Natomiast taką formę działania określono we wspomnianych wyżej dwóch przepisach dotyczących zwrotu środków przekazanych na realizację programu.

NSA podniósł, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. Sąd stwierdził przy tym, że w rozpatrywanym przypadku instytucja zarządzająca, nie mówiąc już o instytucji pośredniczącej i wdrażającej, nie są w sprawach dotyczących udzielania dofinansowania, z definicji, organami administracji publicznej. Gdyby te instytucje miały taki status, można by, zdaniem NSA, co najwyżej, rozważać możliwość przyjęcia domniemania ich działania w formie decyzji, w sprawach dotyczących korekt finansowych. Przepisy prawne wskazują jednak raczej na ulokowanie obowiązków i uprawnień dotyczących nałożenia korekty finansowej i wezwania do zwrotu kwoty w ten sposób ustalonej w sferze stosunków umownych, nie zaś na kompetencję (zdolność albo możność) wydawania decyzji administracyjnych w takich sprawach. Sąd zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej.

Podsumowując Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. NSA wskazał, że w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one bowiem element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r., Nr 84, poz. 712 ze zm.; zwana dalej: u. polit. rozw.), za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa Małopolskiego.

Stosownie do art. 26 ust. 1 u. polit. rozw., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Realizując zadania określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u. polit. rozw. i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa Małopolskiego w zaskarżonej decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, działając na podstawie art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r., Nr 157, poz. 1240 ze zm., zwana dalej u.fin.publ.)., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 5 czerwca 2012r. nakładającą na Gminę Rzezawa obowiązek zwrotu środków europejskich w kwocie 305379,13zł.

Należy podnieść, że stan faktyczny jest między stronami niesporny. Strona skarżąca nie kwestionuje bowiem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Odnowa centrum wsi Rzezawa – Etap I", prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawarł postanowienia, że "w przypadku oferty wspólnej Zamawiający oprócz wymogu spełnienia warunku 7.4. wspólnie przez konsorcjum, wymaga aby lider posiadał średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł w ostatnich trzech latach (2006, 2007, 2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż ostatnie trzy lata obrotowe – w tym okresie średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł" oraz że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł również wymóg "(...) załączenia do oferty oryginału dokumentu wyznaczającego lidera – pełnomocnika reprezentującego wszystkich partnerów konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Udzielone pełnomocnictwo winno być potwierdzone notarialnie i zawierać w szczególności wskazanie: postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczy; wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie niniejszego zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby; ustanawiającego wykonawcy lidera – pełnomocnika oraz zakres jego umocowania, ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Dokument pełnomocnictwa winien być podpisany przez wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcę lidera-pełnomocnika. Podpisy muszą być złożone przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawców składających wspólną ofertę, wymienione we właściwym rejestrze lub ewidencji (...)".

Spór między stronami dotyczy zakwalifikowania powyższych działań Zamawiającego jako naruszeń uzasadniających wymierzenie korekty finansowej i zobowiązanie jej zwrotu oraz zastosowanej przez organ metody ustalenia wysokości korekty finansowej.

Odnosząc się do pierwszego ze wskazanych zagadnień należy ocenić, że w niniejszej sprawie organ prawidłowo uznał, że opisane powyżej działania Zamawiającego należy zakwalifikować jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków. Postawienie dodatkowego wymogu liderowi konsorcjum należy uznać za sprzeczne z celem, dla którego powołuje się konsorcjum, co stanowi naruszenie przepisów art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm., zwanej dalej u. zam. publ.), tj. obowiązku traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcą występującym samodzielnie oraz art. 22 ust. 2 u. zam. publ., zgodnie z którym zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 u. zam. publ.

Także wymóg przedłożenia potwierdzonego notarialnie pełnomocnictwa, której to formy w ogóle nie przewiduje ustawa Prawo o notariacie, należy uznać za naruszający prawo, a konkretnie przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Trafnie zatem ocenił organ, że Zamawiający niewłaściwie uznał złożone przez wykonawcę dokumenty za nieprawidłowe i odrzucił ofertę o najniższej cenie.

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej dotyczącego zastosowania nieprawidłowej metody ustalenia wysokości korekty, należy uznać go za nieuzasadniony. Konsekwencję wskazanego powyżej naruszenia prawa było ograniczenie kręgu oferentów, co z kolei spowodowało wyższą cenę zamówienia, a tym samym – wobec wystąpienia przez Gminę o pomoc w ich sfinansowaniu ze środków unijnych – powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Na skutek wskazanego powyżej naruszenia prawa przez Zamawiającego doszło do odrzucenia oferty najkorzystniejszej, tj. o najniższej cenie i oddalenia protestu jednego z oferentów, a w konsekwencji wybrania oferty o najwyższej cenie, co doprowadziło do wystąpienia szkody w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Prawidłowo zastosowano w niniejszej sprawie metodę dyferencyjną, porównując "wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenia" (pkt 6 a Taryfikatora – Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE). Zastosowana metoda jest zgodna z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/206. Metoda wskaźnikowa znajduje zastosowanie tylko w wypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwie (pkt 5 b cyt. powyżej Taryfikatora). Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie, brak zatem było podstaw do zastosowania metody wskaźnikowej.

Nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku podnoszony przez nią argument dotyczący dokonanej przez nią samokontroli. Wybór przez stronę skarżącą oferty o wyższej cenie został spowodowany pierwotnym wykluczeniem podmiotu oferującego cenę najniższą z powodu nieprawidłowego przyjęcia, że nie przedłożył on pełnomocnictwa w wymaganej formie. Okoliczność, która nastąpiła później, tj. niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przez ten podmiot, którego ofertę pierwotnie odrzucono, nie ma wpływu na ocenę istnienia naruszenia prawa przez Zamawiającego, powstania szkody oraz jej wysokości.

Za nieuzasadnione należy także uznać podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 77 kpa w związku z art. 80 kpa. W niniejszej sprawie organy przeprowadziły postępowanie w sprawie, prawidłowo ustaliły stan faktyczny i oceniły przeprowadzone dowody oraz ustosunkowały się do podnoszonych przez stronę skarżącą zarzutów.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że nieuzasadnione są podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, a także zarzuty naruszenia prawa procesowego. Uznać należy, że ocena zakwestionowanych warunków zamówienia dokonana przez Zarząd Województwa Małopolskiego jest prawidłowa i zasadnie doszło do zastosowania korekty finansowej i wezwano Beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Dokonując korekty finansowej, organ prawidłowo ustalił kwotę niezasadnie pobranych środków, przyjmując jako podstawę różnicę pomiędzy ceną oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, a ofertą najtańszą złożoną w niniejszym postępowaniu, odrzuconą przez Beneficjenta. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (do którego odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u. polit. rozw.) "Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych". W myśl ust. 2: "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.". Zgodnie z ust. 3: "Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (...).". Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych.

Mając na uwadze przytoczone przepisy należy uznać, że w niniejszej sprawie zasadnie w zaskarżonej decyzji stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości skutkującej zastosowaniem korekty finansowej (art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia). Wobec tego, że strona skarżąca nie wykonała wezwania do zwrotu ustalonej przez Zarząd Województwa Małopolskiego kwoty korekty, zasadnie w zaskarżonej decyzji organ orzekł o obowiązku zwrotu tej kwoty. Zgodnie bowiem ze wskazanym w decyzji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.fin.publ.: "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.". Wydanie decyzji o obowiązku zwrotu środków europejskich we wskazanej w decyzji wysokości znajduje zatem uzasadnienie w stanie faktycznym i prawnym sprawy. W sprawie nie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy i nie dopuszczono się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Z tego powodu skarga została oddalona na podstawie art. 151 tej ustawy – jak w pkt. I wyroku.

Sąd zarządził pobranie od strony skarżącej brakującej kwoty wpisu (pkt II wyroku) w związku z treścią wydanego w niniejszej sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2014r., sygn. akt II GZK 2290/13, w którym w sposób wiążący w tej sprawie uznano, że od skargi powinien być pobrany wpis stosunkowy, o którym stanowi § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 221, poz. 2193) i powinien o tym orzec wojewódzki sąd administracyjny.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.