Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 388/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2011-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6182 Zwrot wywłaszczonej nieruchomości i rozliczenia z tym związane
Hasła tematyczne: Nieruchomości
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji w części
Powołane przepisy: article: art. 83 par. 2, art. 145 par. 1 pkt 2, art. 151, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 16 par. 1, art. 7, art. 67 par. 2 pkt 2, art. 68 par. 1, art. 77 par. 1, art. 83 par. 3, art. 127 par. 1, art. 138 par. 2, art. 156 par. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Kobylecka, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian,, Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 lutego 2011r. sprawy ze skargi B.B., J.W. i M.K. na decyzję Wojewody z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie zwrotu wywłaszczonej nieruchomości I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w części uchylającej decyzję organu I instancji z dnia 28 stycznia 2010r. w punktach 1, 2, 4, 5, 6, II. oddala skargę w pozostałej części, III. orzeka, ze zaskarżona decyzja w zakresie objętym punktem I wyroku nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku, IV. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej B.B. kwotę 440 ( czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 22 kwietnia 2010r. znak: [...] Wojewoda, po rozpatrzeniu odwołania B. B., J. W., M. K. i K. K., uchylił w całości decyzję Starosty z dnia 28 stycznia 2010r. znak: [...], którą orzeczono:

1. zwrot na rzecz B. B., J. W., M. K. i K. K. działek nr 26/10, 26/12, 3/3, 3/6 i 27/4,

2. zwrot w/w nieruchomości po ¼ części następuje na rzecz : B. B., J. E. W., K. K., M. Z. K.,

3. odmowę zwrotu działek nr 26/5, 26/7 i 27/3 położonych w O. przy ul. S., i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji,

4.ustalono 0 zł odszkodowania za zwróconą nieruchomość,

5.orzeczono o zwrocie nieruchomości wywłaszczonej w stanie w jakim znajduje się w dniu jej zwrotu i w pkt.6 decyzji stwierdzono, iż stanowi ona podstawę do dokonania wpisów w księgach wieczystych.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że umową sprzedaży zawartą w formie aktu notarialnego z dnia 27.01.1958r. Z. K. sprzedał J. S. niezabudowaną działkę oznaczoną na planie sporządzonym w dniu 24.01.1958r., jako działka nr 10 o pow. 4082 m². Jednocześnie w § 3 tego aktu Z. K., w trybie art. 60 Prawa rzeczowego z dnia 11 października 1946r. zrzekł się na rzecz Państwa własności działek oznaczonych w ww. planie nr 14, 15 i 16.

Pismem z dnia 5.11.2001r. spadkobiercy Z. K. – B. B., J. W., M. K. i K. K. - wystąpili o zwrot w trybie art. 136 i 137 ustawy o gospodarce nieruchomościami, nieruchomości położonej w O., oznaczonej w ewidencji gruntów jako działki nr 3/3, 3/4, 26/3, 26/4, 27/3 i 27/4 o łącznej pow. 4,6044 ha (dawne działki nr 14, 15 i 16), a także działek oznaczonych innymi numerami utworzonych z podziału działek nr 26 i 27.

Decyzją z dnia 7 listopada 2002r. Starosta umorzył postępowanie w sprawie zwrotu ww. nieruchomości z uzasadnieniem, iż Z. K. zrzekł się na rzecz Skarbu Państwa prawa własności działek nr 14, 15 i 16 dobrowolną umową sprzedaży w trybie art. 60 Prawa rzeczowego. Przedmiotowej nieruchomości nie można zatem traktować jako wywłaszczonej. Powyższą decyzję utrzymał w mocy Wojewoda decyzją z dnia 26 listopada 2003r. Na powyższe rozstrzygnięcie wnioskodawcy złożyli skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego ośr. zam. w Krakowie. Wyrokiem z dnia 25 lipca 2007r. sygn. II SA/Kr 3173/03 Sąd ten skargę oddalił uznając, że skarżący występują przeciwko treści aktu notarialnego z 1958r., a ta kwestia może być rozstrzygnięta jedynie na drodze postępowania cywilnego. Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej B. B., J. W. i M. K. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 grudnia 2008r., sygn. I OSK 1919/07 uchylił wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 lipca 2007r., decyzję Wojewody z dnia 26 listopada 2003r. i decyzję Starosty z dnia 7 listopada 2002r. W uzasadnieniu NSA wskazał, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 24 października 2001r. sygn. SK 22/01 orzekł o niezgodności z konstytucją art. 216 ustawy o gospodarce nieruchomościami w zakresie, w jakim wyklucza odpowiednie stosowanie przepisów rozdziału 6 działu III tej ustawy do nieruchomości przejętych na podstawie art. 5 i art. 13 ustawy o podziale nieruchomości na obszarach miast i niektórych osiedli, a zatem właściciele nieruchomości przejętych na rzecz Skarbu Państwa na podstawie powyższych przepisów uzyskali prawo ubiegania się o ich zwrot w oparciu o przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami. Jednocześnie NSA wyjaśnił, że w niniejszej sprawie zrzeczenie się nieruchomości przez Z. K. (z powołaniem się na art. 60 Prawa rzeczowego) nastąpiło w warunkach określonych w art. 5 i 13 ustawy o podziale nieruchomości na obszarach miast i niektórych osiedli.

Wnioskami z dnia 18.03.2009r. i 31.03.2009r. B. B., J. W., M. K. i K. K. ponownie wystąpili o zwrot nieruchomości położonej w O. przy ul. S., oznaczonej w dacie przejęcia na rzecz Skarbu Państwa jako działki nr 14, 15 i 16, które wg aktualnej ewidencji gruntów odpowiadają działkom nr 3/3, 3/5, 3/6, 27/3, 27/4 oraz części działek 26/5, 26/6, 26/7 i 26/8, o łącznej powierzchni 4,6310 ha. Pismem z dnia 9.04.2009r. Starosta zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu ww. nieruchomości, a w dniu 30.04.2009r. przeprowadził oględziny. Z Protokołu oględzin wynikało, że działki nr 3/3, 3/5 i 3/6 stanowią drogę gruntową leśną, działki nr 26/6, 26/8 i 27/4 porośnięte są drzewostanem leśnym, działki nr 26/5 i 26/7 stanową pas drogowy ul. G. (droga gminna), działka nr 27/3 porośnięta jest drzewostanem leśnym, zlokalizowane są na niej pozostałości dawnej muszli koncertowej. Stwierdzono także, że na działkach objętych wnioskiem, za wyjątkiem działek nr 3/5 i 3/6, zostały najprawdopodobniej poczynione nakłady na poszerzenie drogi gminnej (ul. S.). Ponadto na części działki nr 26/6 mogą znajdować się nakłady w postaci ogrodzenia oraz urządzenia ogródka przydomowego, stanowiące własność osób trzecich.

Na wniosek Prezydenta Miasta O. Starosta postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2009r. wyłączył do odrębnego postępowania sprawę zwrotu działki nr 3/5.

Z mapy sytuacyjnej nieruchomości do celów prawnych przyjętej do zasobu geodezyjnego i kartograficznego PODGiK w O. za nr 2278-91/2009 w dniu 30.10.2009r. wynikało, że działka nr 26/6 uległa podziałowi na działki nr 26/9 i 26/10, natomiast działka nr 26/8 uległa podziałowi na działki nr 26/11 i 26/12, przy czym działki nr 26/10 i 26/12 stanowią część dawnej działki nr 14, natomiast 26/9 odpowiada części dawnej działki nr 6 (następnie 6/4/3), nieprzejętej na rzecz Skarbu Państwa na mocy ww. aktu notarialnego z dnia 27.01.1958r. Z kolei działka nr 26/11 odpowiada części działki nr 6/4/3 i części działki nr 6/4/2, również nieprzejętej na rzecz Skarbu Państwa na mocy tego aktu notarialnego. Z opinii geodezyjnej z dnia 29.10.2009r. wynika natomiast, że działce nr 16 odpowiadają obecnie działki nr 3/3, 3/5 i 3/6, zaś działce nr 15 – działki nr 27/3 i 27/4

W uzasadnieniu decyzji z dnia 28 stycznia 2010r. organ pierwszej instancji wskazał, że działki nr 26/10, 26/12, 3/3, 3/6 i 27/4 nie zostały wykorzystane zgodnie z celem ich przejęcia na rzecz Skarbu Państwa, natomiast działka nr 27/3 została zagospodarowana pod budowę muszli koncertowej, a działki nr 26/5 i 26/7 stanowią obecnie drogę gminną, co wyklucza możliwość ich zwrotu. Kwota zwaloryzowanego odszkodowania za zwracaną nieruchomość wynosi 0, albowiem za przejęte w 1958r. nieruchomości nie zostało przyznane żadne odszkodowanie.

Odwołanie od ww. decyzji w zakresie odmowy zwrotu działek nr 27/3, 26/9, 26/11, 26/5 i 26/7 złożyli wnioskodawcy podnosząc braki w ustaleniach organu pierwszej instancji dotyczące kwestii wybudowania muszli koncertowej, a w związku z tym wadliwość odmowy zwrotu działki nr 27/3. Wskazali ponadto na brak zawiadomienia wnioskodawców o zamiarze wybudowania na działkach nr 26/5 i 26/7 drogi publicznej oraz na niepełne rozpatrzenie przez organ wniosku poprzez nieorzeczenie w przedmiocie zwrotu działek nr 26/9 i 26/11(brak stanowiska w przedmiocie zwrotu działek nr 26/9 i 26/11).

Organ odwoławczy uchylając decyzję organu pierwszej instancji wskazał, iż akta sprawy są niekompletne, nie zawierają wszystkich istotnych dokumentów i jako takie nie mogą stanowić podstawy do wydania rozstrzygnięcia, a także do pełnej weryfikacji tego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy. W szczególności akta te nie zawierają dokumentów zebranych przez organ pierwszej instancji na potrzeby postępowania poprzedzającego decyzję Starosty z dnia 7 listopada 2002r. Częściowa ocena postępowania pierwszoinstancyjnego była jednak możliwa po uwzględnieniu materiału dowodowego zebranego przez organ odwoławczy rozpatrujący odwołanie od decyzji z dnia 7 listopada 2002r.

Wojewoda stwierdził, że z uwagi na wniosek z dnia 5.11.2001r. zbędne było ponowne wszczynanie postępowania zwrotowego w oparciu o wnioski z dnia 18.03.2009r. i 31.03.2009r. Organ odwoławczy, przytaczając treść art. 136 ust. 3 i art. 137 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, wskazał, iż dla zasadności żądania zwrotu wywłaszczonej nieruchomości koniecznym jest precyzyjne ustalenie celu, na jaki nieruchomość została nabyta przez Skarb Państwa, a następnie ustalenie, czy nieruchomość ta lub jej część stała się zbędna na ten cel. W niniejszej sprawie cel wywłaszczenia wynikał z zapisów mapy sporządzonej w 1958r. przez inż. K. Zgodnie z ich treścią Prezydium Miejskiej Rady Narodowej – Referat Geodezji w O. zatwierdziło plan podziału nieruchomości przedstawiony na tej mapie, pod warunkiem, że parcele nr 14 i 15 przewidziane pod zieleniec oraz parcela nr 16 przewidziana pod ulice zostaną odstąpione na rzecz Skarbu Państwa bezpłatnie.

Wojewoda zarzucił organowi pierwszej instancji, iż nie podjął żadnych działań mających na celu dotarcie do dokumentów, które pozwoliłyby sprecyzować ten w jego ocenie bardzo ogólnie sformułowany cel. Domniemywać bowiem należy, iż skoro znane było ogólne przeznaczenie przedmiotowego terenu, to musiało ono wynikać z jakiegoś dokumentu. W tej sytuacji rozstrzygnięcie kwestii zbędności wywłaszczonej w 1958r. nieruchomości jest zdaniem organu odwoławczego przedwczesne.

Odnośnie kompletności rozstrzygnięcia w zestawieniu z zakresem roszczenia organ odwoławczy wyjaśnił, że z opinii geodezyjnej z dnia 29.10.2009r. oraz z mapy sytuacyjnej z dnia 30.10.2009r. wynika jednoznacznie, iż działki nr 27/3 i 27/4 nie wyczerpują w całości dawnej działki nr 15, a działki nr 26/10 i 26/12 (w decyzji błędnie nr 27/3 i 27/4) nie wyczerpują w całości dawnej działki nr 14. Ponadto z opinii geodezyjnej jednoznacznie wynika, że część dawnej działki nr 15 została zajęta pod poszerzenie ulicy S. Organ pierwszej instancji nie ustalił jednak, jaka to jest część dawnej działki nr 15 i jakie nosi obecnie oznaczenie w ewidencji gruntów. Wojewoda podkreślił, że przy rozpatrywaniu wniosku o zwrot wywłaszczonej nieruchomości należy precyzyjnie określić przedmiot postępowania, przy pomocy dawnego albo aktualnego oznaczenia działek. Tymczasem w niniejszej sprawie w początkowej fazie postępowania dawne i aktualne oznaczenia stosowane są równolegle, by w decyzji kończącej postępowanie zamieścić jedynie oznaczenia aktualne. Działki te jednak nie wyczerpują w całości przejętej w 1958r. nieruchomości.

W związku z powyższym organ odwoławczy uznał, iż oględziny nieruchomości w dniu 30.04.2009r. przeprowadzone zostały w sposób wadliwy. Ponadto z uwagi na użycie nieprecyzyjnych określeń typu: "najprawdopodobniej", "mogą znajdować się", protokół z tej czynności nie może stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie.

Wojewoda zarzucił ponadto organowi pierwszej instancji, iż ustalając kwotę zwaloryzowanego odszkodowania w wysokości 0 zł nie uwzględnił regulacji zawartej w art. 140 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W szczególności nie ustalił, czy podjęte zostały działania bezpośrednio na nieruchomości.

Odnośnie ustalenia zrealizowania celu wywłaszczenia na działce nr 27/3 Wojewoda podniósł, iż organ pierwszej instancji nie wykazał, aby budowa muszli koncertowej była elementem projektowanego zieleńca. Argumentacja Starosty opiera się na oświadczeniu pracownika Muzeum Historyczno-Archeologicznego w O., z którego wynika, że znajdujące się w aktach sprawy kopie zdjęć dokumentują budowę muszli koncertowej w latach 60. XX w. Organ pierwszej instancji nie podjął natomiast żadnej próby odszukania jakichkolwiek dokumentów potwierdzających powyższą informację (pozwolenia na budowę, decyzji lokalizacyjnej). Zatem stwierdzenie, iż cel przejęcia w stosunku do działki nr 27/3 został zrealizowany w postaci budowy muszli koncertowej oraz organizowanych tam imprez okolicznościowych jest zbyt daleko idącą nadinterpretacją i wymaga ponownej analizy.

Wojewoda wskazał również, iż dowód z przesłuchania pracownika Muzeum Historyczno-Archeologicznego w O. przeprowadzony został wbrew regulacji art. 77-83 k.p.a., nie może zatem stanowić dowodu z zeznań świadka. Oceniając zaś przebieg całego postępowania wyjaśniającego Wojewoda stwierdził, że Starosta naruszył art. 7 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie dokładnie stanu faktycznego sprawy.

Odnośnie zarzutu braku zawiadomienia wnioskodawców o zamiarze wybudowania na działkach nr 26/5 i 26/7 drogi publicznej organ wyjaśnił, że nie może on być analizowany w niniejszym postępowaniu, albowiem w postępowaniu zwrotowym badane są jedynie przesłanki zbędności nieruchomości na cel określony w dokumencie jej przejęcia.

W ocenie organu drugiej instancji nie znajduje również uzasadnienia zarzut niepełnego rozpatrzenia roszczenia wnioskodawców poprzez niezajęcie stanowiska w przedmiocie zwrotu działek nr 26/9 i 26/11. Organ wskazał, że wnioskiem o zwrot objęte były m.in. części działek nr 26/6 i 26/8, w części odpowiadającej działce nr 14. Wydzielone z nich działki nr 26/10 i 26/12 wywodzą się z dawnej działki nr 14, natomiast pozostałe nowowydzielone działki nr 26/9 i 26/11 nie są pochodnymi dawnej działki nr 14, zatem nie były objęte wnioskiem o zwrot.

Na powyższe rozstrzygnięcie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach złożyli B. B., J. W., M. K. i K. K. Prawomocnym postanowieniem z dnia 28 września 2010r. Sąd odrzucił skargę K. K. z powodu nieuzupełnienia w wyznaczonym terminie jej braków formalnych.

Skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Wojewody zarzucając jej naruszenie art. 138 § 2 i 139 k.p.a., które to uchybienie miało wpływ na wynik sprawy. Podnieśli, m.in. że ocena prawna dokonana przez organ drugiej instancji na skutek odwołania jest niekorzystna dla odwołujących się stron. Powołując się na wyrok NSA z dnia 9 marca 1990r., sygn. IV SA 564/89, wskazali, iż organ odwoławczy w sposób niedopuszczalny narzucił organowi pierwszej instancji treść rozstrzygnięcia. Świadczy o tym ustalenie braku umocowania B. B. do reprezentowania K. K. oraz uznanie za przedwczesne ustaleń, co do zbędności dla celów wywłaszczenia działek, których zwrot na rzecz skarżących orzeczono.

Skarżący podkreślili, iż odwołanie od decyzji Starosty wniesione zostało tylko w zakresie działek, których organ odmówił zwrotu. Uchylenie zatem decyzji w całości, biorąc pod uwagę wskazówki zawarte w decyzji organu odwoławczego, rażąco narusza przepis art. 139 k.p.a. i przewidziany w nim zakaz reformationis in peius. Uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej w zakresie działek, co do których organ orzekł ich zwrot i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, stanowiło w istocie naruszenie powyższego zakazu. Na poparcie swojego stanowiska skarżący powołali się na dwa wyroki WSA w Szczecinie (sygn. II SA/Sz 926/05, II SA/Sz 50/06).

Skarżący wskazali również na niekonsekwencję organu odwoławczego, który z jednej strony powołuje się na niekompletność akt sprawy oraz niewyjaśnienie dokładnie stanu faktycznego przez organ pierwszej instancji, a z drugiej kategorycznie wskazuje, iż działki nr 26/9 i 26/11 nie były objęte wnioskiem o zwrot.

Ponadto w ocenie skarżących ustalenia Starosty w zakresie zbędności nieruchomości przejętej w 1958r. dla celów wywłaszczenia, wbrew twierdzeniom Wojewody, nie są objęte wadą w postaci niewyjaśnienia dokładnie stanu faktycznego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej odrzucenie jako wniesionej po upływie terminu, względnie oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga jest częściowo zasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli mogły one mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Na wstępie wyjaśnić należy, iż wniosek Wojewody o odrzucenie skargi z uwagi na wniesienie skargi po terminie jest niezasadny. Pełnomocnik skarżących otrzymał decyzję organu drugiej instancji w dniu 6.05.2010r. Skarga nadana została za pośrednictwem poczty w dniu 7.06.2010r. Ostatni dzień ustawowego 30-dniowego terminu do wniesienia skargi upływał w dniu 5.06.2010r., tj. w sobotę. W myśl art. 83 § 2 p.p.s.a. jeżeli ostatni dzień terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się dzień następny po dniu lub dniach wolnych od pracy. W rozpoznawanej sprawie ostatni dzień terminu do wniesienia skargi przypadał w poniedziałek 7.06.2010r. Skarga została zatem wniesiona w terminie i nie podlegała odrzuceniu przez Sąd.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy wyjaśnić należy, iż kontrola zgodności z prawem decyzji administracyjnej przebiega w pewnej kolejności i punktem wyjścia jest w pierwszej kolejności zbadanie czy zaskarżony akt nie jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a.

Decyzja będąca przedmiotem skargi została wydana w trybie art. 138 § 2 k.p.a. który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości i sprawę przekazać do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Istotą postępowania odwoławczego, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania, jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygniecie indywidualnej sprawy administracyjnej. Organ odwoławczy ma obowiązek realizacji zasady prawdy obiektywnej, przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i wydania orzeczenia według stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania swej decyzji. Nie jest przy tym związany uzasadnieniem wniesionego środka zaskarżenia, może, nawet powinien skontrolować postępowanie i decyzję pierwszoinstancyjną z punktu widzenia legalności, niezależnie od tego, czy zarzuty w tym zakresie zostały podniesione czy też nie przez odwołującego.

Powyższe zasady nie pozwalają jednak organowi odwoławczemu działać z urzędu, bowiem postępowanie odwoławcze jest oparte na zasadzie skargowości. Kodeks postępowania administracyjnego nie wprowadza ograniczeń formalnych ani materialnych dotyczących prawa odwołania się strony, co oznacza, że to strona decyduje, czy i w jakim zakresie kontroluje w tym trybie rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Zatem strona może odwołać się zarówno od całej pozytywnej i negatywnej decyzji. Może także odwołać się tylko od negatywnego rozstrzygnięcia, stanowiącego samodzielną część rozstrzygnięcia, które nie wpływają na treść pozostałych rozstrzygnięć mogących samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym. W takiej sytuacji rozstrzygnięcie zawarte w decyzji organu I instancji, które może samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym, od którego strona nie wniosła skutecznie odwołania, staje się ostateczne (art. 16 § 1 k.p.a.).

W świetle powyższego w sytuacji, gdy strona jednoznacznie w odwołaniu wskazuje, że zaskarża decyzję pierwszoinstancyjną w określonej części, to organ drugiej instancji nie może wykroczyć poza wyznaczone granice kompetencji organu odwoławczego. W konsekwencji organ ten nie może poddać kontroli niezaskarżonej części decyzji organu pierwszej instancji i ponownie rozpatrzyć sprawy także w zakresie rozstrzygniętym niezaskarżoną częścią orzeczenia (por. wyroki NSA z dnia 21 maja 2007r. sygn. akt I OSK 556/06, z dnia 25 kwietnia 2007r., sygn. I OSK 1198/06, z dnia 2 lutego 2009r., sygn. I OSK 1248/08).

Rozpoznanie sprawy poza zakres odwołania powoduje działanie organu odwoławczego z urzędu, a do takiego działania organ ten nie jest uprawniony i takie działanie organu stanowi rażące naruszenia prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art.16 kpa)) polegające na rozpoznaniu odwołania od ostatecznej decyzji.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że organy obu instancji prawidłowo procedowały w przedmiocie zwrotu wywłaszczonej nieruchomości w oparciu o przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2004 roku, Nr 261, poz. 2603), jednak rozpoznając sprawę organ odwoławczy przeoczył, co słusznie podnieśli skarżący, iż w odwołaniu wyraźnie wskazano, że zaskarża się decyzję pierwszoinstancyjną w określonej części to jest, w zakresie w jakim odmawia ona zwrotu wskazanych w decyzji działek a także działek nr 26/9 i 26/11 pominiętych przez organ (odwołanie k. 13-16 akt adm.II nstancji). Treść odwołania, jego uzasadnienie wprost określa właśnie taki jego zakres nie nasuwając żadnych wątpliwości interpretacyjnych.

Decyzja organu pierwszej instancji zawiera 6 punktów.

W pkt. 1 decyzji organ orzekł o zwrocie na rzecz skarżących działek nr 26/10, 26/12, 3/3, 3/6 i 27/4 położonych w O. przy ul. S. Z tym rozstrzygnięciem związany jest pkt.2 decyzji, w którym orzeczono o zwrocie przedmiotowej nieruchomości na rzecz spadkobierców Z. K. w udziałach po ¼. W pkt. 3 decyzji organ odmówił natomiast zwrotu działek nr 26/5, 26/7 i 27/3 i od tej części decyzji skarżący wnieśli odwołanie do Wojewody. W pkt. 4 ,5 i 6 decyzji, które mają związek z pkt.1 decyzji orzeczono kolejno, iż kwota odszkodowania wynosi 0 zł, określono, że zwrot nieruchomości następuje w stanie, w jakim się ona znajduje na dzień zwrotu i wskazano, że decyzja niniejsza stanowi podstawę do dokonania wpisów w księgach wieczystych.

Organ odwoławczy mimo wyraźnego określenia, jak to już wyżek wspomniano, zakresu w jakiej części zaskarża się decyzję pierwszoinstancyjną wyszedł poza zakres zaskarżenia i poddał swojej kontroli całą decyzję pierwszoinstancyjną, tj. niezaskarżoną odwołaniem decyzję w pkt 1, 2, 4, 5 i 6. Tym samym rozpoznał sprawę bez wniesionego w tej części odwołania. Organ odwoławczy w niezaskarżonej części procedował z urzędu, co oznacza, że dopuścił się rażącego naruszenia prawa określonego w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 127 § 1 k.p.a. i art.16 k.p.a. Powyższe powoduje stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w części uchylającej decyzję organu I instancji w pkt. 1,2,4,5 i 6 .

Wobec stwierdzenia, że decyzja kasacyjna została w części wydana z rażącym naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego - art. 127 § 1 k.p.a. i art.16 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.) Sąd orzekł jak w I wyroku stosownie do art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Orzeczenie w pkt. III wyroku oparto o przepis art. 152 p.p.s.a.

W pozostałej części zaskarżona decyzja uchylająca decyzję organu I instancji odmawiającą zwrotu działek nr 26/5, 26/7, 27/3 jest prawidłowa i w tym zakresie skarga jest nieuzasadniona.

Wojewoda trafnie wskazał, że organ pierwszej instancji nie podjął wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. W ten sposób naruszył art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Przede wszystkim Starosta nie podjął wszelkich działań mających bardziej precyzyjnie ustalić cel, na jaki przedmiotowa nieruchomość została przejęta przez Państwo w 1958r. W tym zakresie oparł się jedynie na ogólnikowym zapisie mapy sporządzonej w 1958r., zgodnie z którym działki nr 14 i 15 miały być przeznaczone na zieleniec, a działka nr 16 pod ulice. Organ odwoławczy trafnie wskazał, że to ogólne przeznaczenie terenu musiało wynikać z jakiegoś dokumentu (np. planu zagospodarowania, decyzji o lokalizacji szczegółowej). W tej sytuacji przedwczesne było ustalenie przez organ pierwszej instancji, że budowa muszli koncertowej na działce nr 27/3 stanowiła realizację celu wywłaszczenia polegającego na urządzeniu zieleńca. Poza tym nawet przyjmując, że celem tym był zieleniec organ pierwszej instancji nie wykazał, aby budowa muszli koncertowej była elementem tego zieleńca. Organ odwoławczy trafnie wskazał, że oświadczenie pracownika Muzeum Historyczno-Archeologicznego w O. J. W. z dnia 7.12.2009r. nie może być uznane za dowód z zeznań świadka, albowiem nie spełnia wymogów określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a. z przesłuchania świadka sporządza się protokół. Przed odebraniem zeznania organ powinien pouczyć świadka o prawie odmowy zeznań i odpowiedzi na pytanie oraz o odpowiedzialności za fałszywe zeznania (art. 83 § 3 k.p.a.). Poza powyższym oświadczeniem organ nie podjął żadnej próby odszukania jakichkolwiek dokumentów potwierdzających informację, że znajdujące się w aktach kopie zdjęć dokumentują budowę muszli koncertowej na terenie O. – B. (okolice ul. S. i G.) w latach 60. ub. wieku.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem Wojewody, iż oględziny przedmiotowej nieruchomości przeprowadzone zostały w sposób wadliwy. Jak słusznie wskazał organ odwoławczy niedopuszczalne jest umieszczenie w protokole dokumentującym tę czynność stanu zagospodarowania nieruchomości w sposób nieprecyzyjny, z użyciem zwrotów typu "najprawdopodobniej"," mogą znajdować się". W myśl art. 68 § 1 k.p.a. z protokołu każdej czynności postępowania (w tym oględzin) powinno wynikać co i w jaki sposób w wyniku tej czynności ustalono. Protokół z oględzin powinien być zatem dokumentem konkretnym, z którego wynikają precyzyjne ustalenia dotyczące stanu zagospodarowania nieruchomości.

Organ odwoławczy zauważył również, że opisane wyżej opracowania geodezyjne (opinia z dnia 29.10.2009r., mapa sytuacyjna z dnia 30.10.2009r.) potwierdzają jednoznacznie, iż wbrew stanowisku organu pierwszej instancji, działki nr 27/3 i 27/4 nie wyczerpują w całości dawnej działki nr 15, zaś działki nr 26/10 i 26/12 nie wyczerpują w całości dawnej działki nr 14. Z opinii geodezyjnej wynika ponadto, że część dawnej działki nr 15 zajęta została pod poszerzenie ul. S. Starosta nie ustalił jednak, jaka to jest część i jakie ma nosi obecnie oznaczenie w ewidencji gruntów. W protokole oględzin wyrażono również przypuszczenie, że na działkach objętych postępowaniem zwrotowym, za wyjątkiem działek nr 3/5 i 3/6, zlokalizowane zostały nakłady na poszerzenie drogi gminnej (ul. S.). Powyższe wskazuje na nierozpatrzenie przez organ pierwszej instancji całości żądania wnioskodawców.

Nieprawidłowe, bo przedwczesne jest natomiast stanowisko organu odwoławczego, iż nowo wydzielone działki 26/9 i nr 26/11 nie są objęte przedmiotem wywłaszczenia, ponieważ nie pochodzą z działki nr 14. Z mapy sporządzonej przez inż. W. K. w 1958r. wynika, że działce nr 14 o pow. 2,2528 ha odpowiadała działka nr 26. Z pisma Starosty z dnia 22 października 2003r. wynika z kolei, że w nowej ewidencji gruntów sporządzonej w 1977r. działka nr 26 została podzielona na działki nr 26/3 o pow. 1,1036 ha oraz 26/4 o pow. 1,1109 ha, łącznie 2,2145 ha (różnica w porównaniu z działką nr 14 spowodowana została wykonaniem nowych pomiarów geodezyjnych). Część powierzchni z działki nr 26 włączona została do działki nr 28 stanowiącej ul. S. (drogę krajową). Decyzją z dnia 14 kwietnia 2003r.(k.38 akt.adm.I inst.) Prezydent Miasta O. podzielił działkę nr 26/3 na działki nr 26/7 oraz 26/8, a działkę nr 26/4 na działki nr 26/5 i 26/6. Jak już wskazano w opisie stanu faktycznego sprawy w 2009r. działka nr 26/6 uległa podziałowi na działki nr 26/10 i 26/9, z kolei działka nr 26/8 została podzielona na działki nr 26/11 i 26/12.( mapa podziału k.65 akt.adm.I inst.).

Z powyższych danych geodezyjnych zdaje się wynikać, że działki nr 26/9 i 26/11 jako wywodzące się z działki nr 14 wchodzą w skład wywłaszczonej nieruchomości i tym samym objęte były żądaniem skarżących. W ocenie Sądu ta kwestia musi zostać dokładnie wyjaśniona przez organ I instancji poprzez analizę dokumentacji geodezyjnej oraz zapisów ksiąg wieczystych.

Powyższy błąd organu odwoławczego, co do ustalenia stanu faktycznego nie wpływa jednak na trafność rozstrzygnięcia odnośnie żądania objętego pkt. 3 decyzji z dnia 28 stycznia 2010r. Decyzja organu pierwszej instancji powinna być w tej części uchylona, a sprawa przekazana temu organowi do ponownego rozpatrzenia, w tym także w celu zbadania czy działki nr 26/9 i 26/11 stanowiły część wywłaszczonej nieruchomości.

Odnosząc się jeszcze do zarzutów skargi Sąd podnosi, iż pełnomocnictwo udzielone B. B. przez K. K. dawało jej umocowanie do działania w jego imieniu w postępowaniu administracyjnym.

Z urzędu Sąd zauważa, że nie było podstaw do wydania przez Wojewodę postanowienia z dnia 1.04.2010r. o stwierdzeniu uchybienia do wniesienia odwołania od decyzji organu I instancji przez wnioskodawców-działających przez adw. M.D., (k.25), skoro wcześniej w ustawowym terminie te same strony tyle, że reprezentowane przez innego pełnomocnika wniosły odwołanie o takiej samej treści. Wniesione później pismo adw. M.D. zwane także odwołaniem powinno zostać dołączone do wcześniej złożonego odwołania jako pismo w sprawie.

Z tych też względów Sąd uznał skargę w powyższym zakresie za bezzasadną i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. II sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie i oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).