Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1047/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6197 Służba Celna
658
Hasła tematyczne: Służba celna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zobowiązano organ do wydania decyzji oraz stwierdzono, że bezczynność nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa
Powołane przepisy: article: art. 170 ust. 1 i ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 1948
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej
article: art. 58 § 1 pkt 1, art. 3 § 2 pkt 8
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.), Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak, Sędzia NSA Teresa Zyglewska, Protokolant starszy asystent sędziego Marcin Rączka, po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II SAB/Ke 71/17 w sprawie ze skargi W.L. na bezczynność Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] w przedmiocie nieprzedstawienia pisemnej propozycji określającej warunki pełnienia służby 1. uchyla zaskarżony wyrok i zobowiązuje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]do wydania decyzji w przedmiocie zwolnienia ze służby, w terminie 14 dni od otrzymania przez organ odpisu prawomocnego wyroku wraz z aktami; 2. stwierdza, że bezczynność organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa; 3. odstępuje od zasądzenia od W.L. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II SAB/Ke 71/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, po rozpoznaniu skargi W.L. (dalej: skarżący) na bezczynność Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]w przedmiocie nieprzedstawienia pisemnej propozycji określającej warunki pełnienia służby, w pkt I. zobowiązał Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]do złożenia skarżącemu pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania, w terminie 14 dni od dnia doręczenia akt organowi wraz z odpisem prawomocnego wyroku; w pkt II. stwierdził, że bezczynność organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa; oraz w pkt III. zasądził od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]na rzecz skarżącego kwotę 497 (czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w skardze z dnia 5 września 2017 r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach W.L. zarzucił Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w [...]bezczynność w związku z brakiem realizacji przez organ ustawowego obowiązku przedstawienia skarżącemu propozycji służby w Służbie Celno-Skarbowej w Krajowej Administracji Skarbowej na podstawie art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (powoływanej w skardze jako: "ustawa wprowadzająca KAS"). Skarżący wniósł o stwierdzenie bezczynności organu i zobowiązanie do niezwłocznego złożenia skarżącemu propozycji służby w Służbie Celno-Skarbowej, uwzględniającej posiadane przez niego kwalifikacje, przebieg służby oraz dotychczasowe miejsce zamieszkania.

W uzasadnieniu skargi jej autor podniósł, że istotą sprawy jest twierdzenie, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...]miał do dnia 31 maja 2017 r. obowiązek prawny wręczenia skarżącemu propozycji służby na podstawie ustawy wprowadzającej KAS, a brak realizacji tego obowiązku jest trwaniem w prawnie nieuzasadnionej i niepożądanej bezczynności, wymagającej interwencji Sądu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie.

Sąd I instancji uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał, że kognicją sądów administracyjnych objęta jest taka bezczynność organu administracji publicznej, którego władcze działanie wobec indywidualnego podmiotu przejawia się poprzez skonkretyzowanie jego uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa w formie decyzji administracyjnej, postanowienia bądź innego aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej.

Sąd podał, iż bezspornym jest, że skarżący od dnia 1 marca 2017 r. stał się funkcjonariuszem Służby Celno-Skarbowej na podstawie art. 165 ust. 3 p.w.u. KAS oraz że w ww. terminie nie otrzymał ani propozycji służby ani zatrudnienia. W następstwie kierowanych do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]pism (wezwanie do przedłożenia propozycji służby z 29 maja 2017 r., wezwanie do usunięcia naruszenia prawa z 12 czerwca 2017 r., wniosek o ponowne rozpoznanie propozycji pracy/służby z 22 czerwca 2017 r.), skarżący uzyskał jedynie pisemną informację, że zgodnie z art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS, jego stosunek służbowy wygasa w związku z niezłożeniem pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia lub pełnienia służby.

Rozpatrując wniosek organu o odrzucenie złożonej w sprawie skargi na bezczynność z uwagi nie niedopuszczalność drogi sądowej, Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawił następujące stanowisko prawne.

Przepisy p.w.u. KAS przewidują, w terminie do 31 maja 2017 r., trzy możliwe zachowania właściwego organu administracji skarbowej wobec funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej, o jakich mowa w art. 165 ust. 3 tej ustawy, w zakresie bytu ich stosunku służbowego w nowej strukturze organów Krajowej Administracji Skarbowej :

1. przedstawienie pisemnej propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania (art. 165 ust. 7),

2. przedstawienie pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania (art. 165 ust. 7),

3. nieprzedstawienie żadnej z ww propozycji. W takim przypadku, stosownie do treści art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS, stosunek służbowy funkcjonariusza wygasa z dniem 31 sierpnia 2017 r., co traktuje się jak zwolnienie ze służby (art. 170 ust. 3 ustawy).

Sąd I instancji nie podzielił poglądu wyrażonego w skardze, że wykładnia przepisów ustawy, a w szczególności art. 165 ust. 7, prowadzi do wniosku, że funkcjonariuszowi może być przedstawiona wyłącznie propozycja służby. Argumentację przemawiającą za takim stanowiskiem Sąd przedstawił w dalszej części uzasadnienia.

Następnie zauważył, że w stanie faktycznym sprawy mamy do czynienia w trzecią możliwością przewidzianą w p.w.u. KAS, gdyż skarżącemu jako funkcjonariuszowi Służby Celno-Skarbowej nie została do dnia 31 maja 2017 r. przedstawiona żadna propozycja ani w zakresie nowych warunków zatrudnienia ani pełnienia służby, a skarżący uzyskał od organu pisemną informację, że na podstawie art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS jego stosunek wygasa z dniem 31 sierpnia 2017 r.

Przepis art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS, przewidujący omawianą sytuację, stanowi, że stosunki pracy osób zatrudnionych w jednostkach KAS, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy, o której mowa w art. 1, oraz stosunki służbowe osób pełniących służbę w jednostkach KAS, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 6 ustawy, o której mowa w art. 1, wygasają z dniem 31 sierpnia 2017 r., jeżeli osoby te w terminie do dnia 31 maja 2017 r., nie otrzymają pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby.

Wykładnia zacytowanego przepisu, w powiązaniu z innymi uregulowaniami zawartymi w p.w.u. KAS, wskazuje na dwie podstawowe kwestie.

Po pierwsze, z treści art. 170 ust. 1 pkt 1 (podobnie zresztą jak pkt 2, który nie ma w sprawie zastosowania) oraz z art. 170 ust. 3 wynika, że ustawodawca nie przewidział formy decyzji dla zakończenia prawnego bytu stosunków służbowych tych funkcjonariuszy, którym nie przedstawiono pisemnej propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby. Określony w tym przepisie skutek w postaci wygaśnięcia stosunku służbowego z mocy prawa oznacza bowiem, że wyłączona jest możliwość władczego rozstrzygnięcia organu administracji w tym zakresie, na co zwraca zresztą uwagę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach w odpowiedzi na skargę, argumentując zasadność poglądu o niedopuszczalności drogi sądowej. Tym samym, literalne brzmienie omawianego przepisu wskazuje na to, że ustawa p.w.u. KAS nie daje podstawy do wniesienia skargi do sądu administracyjnego dla dochodzenia roszczeń funkcjonariuszy, których stosunki służbowe wygasają z mocy prawa z dniem 31 sierpnia 2017 r.

Po drugie, co słusznie zauważył skarżący w skardze, ustawodawca nie przewidział jakichkolwiek kryteriów, wedle których właściwy organ administracji skarbowej nie przedstawia funkcjonariuszom propozycji zatrudnienia bądź pozostania w służbie, skutkiem czego jest wygaśnięcie ich stosunków służbowych z dniem 31 sierpnia 2017 r. O ile w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS złożenie pisemnej propozycji ma uwzględniać posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania, o tyle w przypadku niezłożenia żadnej z tych propozycji, przepis art. 170 nie wymienia choćby jednej przesłanki, którą powinien kierować się właściwy organ, decydując w efekcie końcowym o zakończeniu stosunku służbowego funkcjonariusza. Nie można przy tym uznać za taką przesłankę pełnienia służby zawodowej, wykonywania pracy w organach bezpieczeństwa państwa wymienionych w art. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów (Dz. U. z 2016 r. poz. 1721) bądź pozostawania ich współpracownikiem, o czym stanowi art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947 z późn. zm., przytaczanej dalej jako ustawa KAS). Pamiętać bowiem trzeba, że p.w.u. KAS mają charakter szczególnych uregulowań, związanych z okresem przejściowym po utworzeniu nowej struktury administracji rządowej w postaci Krajowej Administracji Skarbowej, i przepisy ustawy KAS nie mogą mieć w tym przypadku zastosowania. P.w.u. KAS, a w szczególności omawiany art. 170, nie dają zresztą żadnej podstawy do innego wnioskowania, gdyż nie odsyłają do zastosowania ustawy o KAS w okresie przejściowym.

Podsumowując tę część rozważań Sąd wskazał, że przepis art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u.KAS, którego zastosowanie przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach wobec skarżącego, doprowadziło do wniesienia rozpoznawanej przez Sąd skargi na bezczynność, nie określa żadnych kryteriów nieprzedstawienia funkcjonariuszowi Służby Celno-Skarbowej pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia lub pełnienia służby, skutkiem czego jest wygaśnięcie jego stosunku służbowego z mocy prawa z dniem 31 sierpnia 2017 r., a dodatkowo nie przewiduje możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na działanie organu administracji (bezczynność – polegającą na niezłożeniu propozycji zatrudnienia lub służby), które kończy stosunek służbowy funkcjonariusza.

Zdaniem Sądu, nie sposób zatem nie dostrzec tego, że omawiany przepis w sposób oczywisty narusza:

1. art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP poprzez brak przewidzianej drogi sądowej dla dochodzenia roszczeń wynikających z zakończenia bytu stosunku służbowego oraz związanych z ochroną praw gwarantowanych konstytucyjnie, a konkretnie określonych w art. 60 Konstytucji oraz

2. art. 60, art. 7 i art. 32 Konstytucji RP poprzez brak określenia jakichkolwiek kryteriów nieprzedstawienia funkcjonariuszowi propozycji zatrudnienia lub pełnienia służby, skutkiem czego jest wygaśnięcie stosunku służbowego z mocy prawa oraz nierówne potraktowanie przez ustawodawcę funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej, polegające na tym, że w stosunku do jednych z nich przewidziano kryteria oceny umożliwiające pozostawienie ich w strukturze Krajowej Administracji Skarbowej (art. 165 ust. 7), zaś w stosunku do innych, którym nie przedstawiono żadnej propozycji nowych warunków zatrudnienia lub pełnienia służby, takich kryteriów nie określono, i jako taki nie może stanowić podstawy do kreowania sytuacji prawnej jednostki, w tym także jej prawa do sądu.

W świetle powyższych rozważań Sąd uznał jako konstytucyjnie unormowane domniemanie drogi sądowej i dyrektywę interpretacyjną zakazującą zawężającej wykładni prawa do sądu gwarantowanego w art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 3 lipca 2008 r., sygn. K 38/07 podkreślił, że urzeczywistnienie konstytucyjnych gwarancji prawa do sądu obejmuje wszelkie sytuacje - bez względu na szczegółowe regulacje proceduralne - w których pojawia się konieczność rozstrzygania o prawach danego podmiotu (w relacji do innych równorzędnych podmiotów lub w relacji do władzy publicznej), a jednocześnie natura danych stosunków prawnych wyklucza arbitralność rozstrzygania o sytuacji prawnej podmiotu przez drugą stronę tego stosunku (jak podkreślił Trybunał, z tych właśnie powodów wykluczona jest w zasadzie droga sądowa dla rozstrzygania sporów na tle podległości służbowej).

Wbrew stanowisku wyrażonemu przez organ w odpowiedzi na skargę, nie ma jednak w stanie faktycznym i prawnym sprawy zastosowania wyłączenie właściwości sądów administracyjnych, o jakim mowa w art. 5 pkt 2 P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, sądy administracyjne nie są właściwe w sprawach wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi. Chodzi tu więc o sprawy wszelkich aktów lub czynności przełożonych względem podwładnych funkcjonariuszy w ramach trwających stosunków służbowych. Tymczasem, następstwo niezłożenia skarżącemu przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo służby, określone zostało w art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS jako wygaśnięcie istniejącego stosunku służbowego, co stanowi prawną ingerencję w stosunek służbowy w najdrastyczniejszy możliwy sposób.

Sąd I instancji wskazał również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego i NSA, stosunek służbowy nie jest stosunkiem cywilnoprawnym (stosunkiem pracy), a stosunkiem o charakterze administracyjnoprawnym. W konsekwencji, sprawy o roszczenia wynikające z takiego stosunku zasadniczo nie są sprawami cywilnymi, lecz administracyjnymi.

Zdaniem Sądu, prawo skarżącego do poddania kontroli sądu administracyjnego zgodności z prawem bezczynności organu polegającej na niezłożeniu mu pisemnej propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS, a której skutek określony został jako zakończenie bytu stosunku służbowego poprzez jego wygaśnięcie, wywodzi się z prawa gwarantowanego w art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 w zw. z art. 60 Konstytucji RP, bez względu na rozwiązania procesowe zawarte w tym zakresie w art. 170 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Niezależnie od braku uregulowania w art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS prawa do sądu funkcjonariusza, którego stosunek służbowy wygasa, postawiony na wstępie wniosek o "oczywistej" sprzeczności omawianego przepisu z art. 7 i 60 Konstytucji RP wypływa wprost z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2004 r., w którym Sąd Konstytucyjny orzekł między innymi o niezgodności art. 230 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. nr 74, poz. 676 oraz z 2003 r. Nr 90, poz. 844, Nr 113, poz. 1070, Nr 130, poz. 1188 i Nr 166, poz. 1609) z określonymi w tych właśnie przepisach standardami konstytucyjnymi.

Artykuł 230 ust. 1 (będący regulacją przejściową podobnie jak art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS) stanowił, że Szefowie ABW i AW, każdy w zakresie swojego działania, w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie ustawy, uwzględniając kwalifikacje zawodowe funkcjonariusza, jego przydatność do służby w ABW albo AW, a także wysokość posiadanych limitów zatrudnienia i środków budżetowych oraz planowaną strukturę organizacyjną, poinformują pisemnie funkcjonariusza o: 1) proponowanych dla niego warunkach służby albo 2) wypowiedzeniu stosunku służbowego. Tak jak w przypadku p.w.u. KAS, na mocy przepisów przejściowych ustawy z 24 maja 2002 r., funkcjonariusze pełniący służbę w UOP, stali się z mocy prawa funkcjonariuszami ABW, z zachowaniem dotychczasowych warunków służby, ale tylko do czasu ich zmiany w trybie określonym w art. 230 ustawy (art. 228 ust. 1 ustawy). W terminie 14 dni od daty wejścia w życie ustawy szefowie nowoutworzonych Agencji, każdy w zakresie swojego działania, powinni bowiem podjąć decyzje personalne w odniesieniu do każdego funkcjonariusza. W przeciwieństwie natomiast do art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS, w zakwestionowanym przez Trybunał przepisie, tj. art. 230 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, zostały sformułowane kryteria oceny: kwalifikacje zawodowe funkcjonariusza, jego przydatność do służby w ABW albo AW, wysokość posiadanych limitów zatrudnienia i środków budżetowych oraz planowana struktura organizacyjna.

W uzasadnieniu analizowanego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że funkcjonariusze nie pozostają w stosunku pracy lecz w stosunku służbowym, który ma charakter stosunku administracyjnoprawnego. Teza ta jest powszechnie przyjęta zarówno w orzecznictwie jak i w literaturze przedmiotu. We wszystkich tych formacjach mamy do czynienia ze stosunkami administracyjnymi, których cechą jest pełna dyspozycyjność funkcjonariusza. W konsekwencji, zarówno akt mianowania do służby, jak i akt zwalniający ze służby należą do kategorii decyzji administracyjnej.

Mając na względzie przedstawione wyżej stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, w ocenie Sądu, nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS, nie przewidujący jakichkolwiek kryteriów braku przedstawienia propozycji zatrudnienia lub pozostania w służbie wobec funkcjonariuszy Służby Celno - Skarbowej, z czym ustawa wiąże wygaśnięcie stosunku służbowego, nie spełnia standardów konstytucyjnych wynikających z tych samych przepisów Konstytucji, do których odwołał się Trybunał w wyroku z dnia 20 kwietnia 2004 r. Nie może być także sporu co do tego, że zmiany wprowadzone ustawą o KAS, miały charakter reorganizacyjny, aczkolwiek powołały do życia nową jednostkę administracji rządowej w miejsce trzech innych. Wynika to choćby z treści art. 160 p.w.u. KAS. Zniesiona tą ustawą izba skarbowa kontynuuje działalność i staje się izbą administracji skarbowej. Należności i zobowiązania izby skarbowej stają się należnościami i zobowiązaniami izby administracji skarbowej (art. 160 ust. 2 i 3). Izba administracji skarbowej została połączona z, mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej (art. 160 ust. 4). Izba administracji skarbowej wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki łączonych jednostek, bez względu na charakter stosunku prawnego, z którego te prawa i obowiązki wynikają. Należności i zobowiązania izby celnej oraz urzędu kontroli skarbowej stają się należnościami i zobowiązaniami izby administracji skarbowej (art. 160 ust. 5 i 6). Analogiczna regulacja dotyczy wstąpienia we wszystkie prawa i obowiązki oraz należności i zobowiązania urzędów celnych (art. 160 ust. 9 i 10).

Brak przedstawienia pisemnej propozycji zatrudnienia funkcjonariuszowi, którego skutkiem jest w istocie zwolnienie tego funkcjonariusza ze służby, w świetle powołanych regulacji p.w.u. KAS, w sposób bezpośredni dotyczy zatem jednego z konstytucyjnie chronionych praw obywatelskich tj. dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach dla wszystkich obywateli polskich posiadających pełnię praw publicznych (art. 60 Konstytucji RP). Prowadzi do zakończenia stosunku służbowego na skutek wygaśnięcia z mocy prawa, a tym samym oddziałuje na dostęp do służby publicznej.

Powyższe rozważania doprowadziły Sąd I instancji do następujących wniosków. Stosunek służbowy funkcjonariuszy jest objęty dalej idącymi gwarancjami trwałości niż klasyczne reguły stabilizacji stosunku pracy. Zwolnienie ze służby powinno być w szczególności oparte na adekwatnych kryteriach merytorycznych, zabezpieczających przed ryzykiem nadmiernej swobody i uznaniowości ze strony podmiotu decydującego o zwolnieniu ze służby. Istnienie takich gwarancji jest również konieczne ze względu na potrzebę respektowania zasady zaufania osób pełniących służbę do państwa jako pracodawcy (art. 2 Konstytucji RP), jak też zasady działania organów państwa wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, a więc z wyłączeniem arbitralności (art. 7 Konstytucji RP). Powołane wyżej orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego wzmacniają dodatkowo postawioną na wstępie tezę, zgodnie z którą za oczywiście niekonstytucyjne należy uznać takie unormowania ustawy p.w.u. KAS (art. 170 ust. 1 pkt 1), które w ogóle nie przewidują żadnych kryteriów ingerencji w stosunek służbowy funkcjonariusza polegającej na pozbawieniu go tego statusu.

Sąd odniósł się także do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 13 marca 2000 r., sygn. akt K 1/99, powołanego w odpowiedzi na skargę. Organ przytoczył pogląd wyrażony w uzasadnieniu tego orzeczenia dla umotywowania stanowiska przemawiającego za niedopuszczalnością drogi sądowej w niniejszej sprawie. Sąd co do zasady nie zakwestionował tego, że wygaśnięcie stosunku służbowego z mocy prawa nie wymaga wyrażania przez pracodawcę jakiegokolwiek władczego oświadczenia woli w formie decyzji administracyjnej. Istota niekonstytucyjności przepisu art. 170 ust. 1 pkt 1 zasadza się jednak nie tylko w uregulowaniu stanowiącym o wygaśnięciu stosunku służbowego funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej z upływem określonej daty, a w tym, że w stosunku do jednych z nich ustawodawca przewidział kryteria umożliwiające pozostawienie ich w strukturze Krajowej Administracji Skarbowej (art. 165 ust. 7), zaś w stosunku do innych, którym nie przedstawiono propozycji nowych warunków zatrudnienia lub pełnienia służby, takich kryteriów oceny nie określił. W rezultacie, brak jest w p.w.u. KAS jakichkolwiek postanowień dających podstawę do dokonywania wyboru pomiędzy funkcjonariuszami, których pragnie się pozostawić w służbie (lub w zatrudnieniu), i tymi, których stosunek służbowy wygasa na skutek nieprzedstawienia propozycji. Właśnie to zróżnicowanie sytuacji prawnej funkcjonariuszy narusza zasadę równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP, wedle której - zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Trybunału - wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się cechą w równym stopniu istotną, powinny być traktowane równo, według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących (zob. orzeczenie TK z dnia 9 marca 1988 r., sygn. U 7/87, OTK w 1988 r., poz. 1; por. także np. wyroki TK z: dnia 4 stycznia 2000r., sygn. K 18/99, OTK ZU nr 1/2000, poz. 1; dnia 18 kwietnia 2000 r., sygn. K 23/99, OTK ZU nr 3/2000, poz. 89; dnia 18 grudnia 2000 r., sygn. K 10/00, OTK ZU nr 8/2000, poz. 298; dnia 22 lutego 2005 r., sygn. K 10/04, OTK ZU nr 2/A/2005, poz. 17; dnia 12 lipca 2012 r., sygn. P 24/10, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 79 i dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. K 37/13, OTK ZU A/2016, poz. 28).

Sąd I instancji zwrócił także uwagę, że wynikające z Konstytucji uprawnienie sądów do odmowy zastosowania przepisu sprzecznego z Konstytucją (także w przypadku przepisu rangi ustawowej), aktualizuje się zwłaszcza wówczas, gdy naruszenie konstytucyjnych standardów wynika z dorobku orzeczniczego Trybunału Konstytucyjnego i ma charakter oczywisty, tak jak w przypadku art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS.

Odmawiając zastosowania niekonstytucyjnego przepisu kształtującego sytuację prawną strony, Sąd zobowiązany był jednocześnie do ustalenia, czy na gruncie ustawy p.w.u. KAS istnieje alternatywna podstawa prawna w stosunku do art. 170 ust. 1 pkt 1, która zapewnieni ochronę prawną skarżącego zgodnie ze standardami wyznaczonymi w art. 60 Konstytucji RP i może zostać zastosowana w realiach niniejszej sprawy, w miejsce normy niekonstytucyjnej. Ponieważ skarga wniesiona przez skarżącego dotyczy bezczynności organu, przepis taki musi spełniać wymogi, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 8 lub 9 p.p.s.a. Nie ulega bowiem wątpliwości, że bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania może stać się przedmiotem skargi tylko w takim zakresie, w jakim dotyczy niewykonywania kompetencji w przypadkach określonych w art. 3 § 2 pkt 1-4 p.p.s.a. lub w przepisach szczególnych (zob. art. 3 § 2 pkt 8-9 oraz art. 3 § 3 p.p.s.a.). Poza powyższymi przypadkami sąd administracyjny nie jest uprawniony do kontroli legalności aktów niewykonywania ustawowych kompetencji przez organy administracji publicznej.

W ocenie Sądu, regulacja odpowiadająca wszystkim opisanym wyżej przesłankom, stanowiąca alternatywną podstawę prawną w stosunku do niekonstytucyjnego przepisu art. 170 ust. 1 pkt 1, którego zastosowania Sąd odmówił, zamieszczona została w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS. Zgodnie z jego treścią, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, dyrektor izby administracji skarbowej oraz dyrektor Krajowej Szkoły Skarbowości składają odpowiednio pracownikom oraz funkcjonariuszom, w terminie do dnia 31 maja 2017 r., pisemną propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania.

Zacytowany przepis dotyczy zatem postępowania właściwego organu Krajowej Administracji Skarbowej, w stosunku do funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej, w zakresie jego stosunku służbowego. Akt opisany w art. 165 ust. 7 podejmowany jest w okresie przejściowym, tj. do dnia 31 maja 2017 r., stanowi zatem przepis prawa materialnego regulujący sytuację prawną funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej w tym czasie i co za tym idzie stanowi alternatywną podstawę prawną dla art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS, którego zastosowania Sąd odmówił w niniejszej sprawie uznając go za niekonstytucyjny. Stanowcze brzmienie tego przepisu, wyrażające się w sformułowaniu "składają" (a nie "mogą złożyć"), wskazuje przy tym na ustawowy obowiązek właściwego organu do złożenia funkcjonariuszowi pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby. Poza tym, obowiązek ten jest następstwem zastrzeżenia z art. 170 p.w.u. KAS, do którego odsyła art. 165 ust. 3 tej ustawy. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, pracownicy zatrudnieni w izbach celnych oraz urzędach kontroli skarbowej oraz funkcjonariusze celni pełniący służbę w izbach celnych albo w komórkach urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych, stali się z dniem wejścia w życie ustawy (tj. z dniem 1 marca 2017 r.), z zastrzeżeniem art. 170, odpowiednio pracownikami zatrudnionymi w jednostkach Krajowej Administracji Skarbowej, zwanych dalej "jednostkami KAS" albo funkcjonariuszami Służby Celno-Skarbowej, zwanymi dalej "funkcjonariuszami", pełniącymi służbę w jednostkach KAS, zachowując ciągłość pracy i służby. Zastrzeżenie z art. 170 p.w.u. KAS, o którym wyżej mowa, wskazuje, że kontynuacja pracy i służby po dniu 31 sierpnia 2017 r. uzależniona została, po pierwsze, od otrzymania do dnia 31 maja 2017 r. pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, a po drugie, od przyjęcia propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby. Odmowa zastosowania przez Sąd art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS jako przepisu oczywiście sprzecznego z Konstytucją RP oznacza, że zawarte w art. 165 ust. 3 ustawy zastrzeżenie, w tym konkretnym zakresie nie może odnieść skutku prawnego wobec funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej i co za tym idzie:

- następstwem nieprzedstawienia mu propozycji zatrudnienia lub pełnienia służby nie będzie wygaśnięcie stosunku służbowego oraz

- zastosowanie znajdzie art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS (w miejsce art. 170 ust. 1 pkt 1) przewidujący obowiązek organu do przedstawienia pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania.

Jeśli chodzi o pisemną propozycję pełnienia służby w Służbie Celno-Skarbowej, to z mocy art. 169 ust. 4 p.w.u. KAS, stanowi ona decyzję ustalającą warunki pełnienia służby. Nie ulega zatem wątpliwości, że zarówno jej złożenie jak i niezłożenie podlega kontroli sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 i 8 p.p.s.a.

Sąd I instancji podzielił jednocześnie pogląd wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym zwłaszcza przez WSA w Kielcach (m.in. wyroki z dnia 14 listopada 2017 r., II SA/Ke 562/17 oraz z 29 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Ke 561/17), że pisemna propozycja zatrudnienia, o jakiej mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS stanowi akt z zakresu administracji publicznej, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. O takiej kwalifikacji przekonuje to, że:

1. Propozycja służby lub zatrudnienia nie jest decyzją ani postanowieniem w rozumieniu prawa materialnego, jak i procesowego. Bezspornym przy tym jest, że w omawianej ustawie nie została zastrzeżona forma decyzji dla złożenia funkcjonariuszowi pisemnej propozycji zatrudnienia, ani nie przewidziano sformalizowanego postępowania jurysdykcyjnego, które poprzedzałoby decyzyjną konkretyzację uprawnienia do dalszego zatrudnienia funkcjonariusza. Nie ma w tym przypadku zastosowania Kodeks postępowania administracyjnego, Ordynacja podatkowa, nie jest to także postępowanie, o którym mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947, z późn. zm.).

2. Propozycja zatrudnienia złożona funkcjonariuszowi mieści się w zakresie administracji publicznej. Jest bowiem działaniem podejmowanym wobec funkcjonariusza pozostającego w niepracowniczym stosunku zatrudnienia typu administracyjnego, a zakres kompetencji przełożonego (tu dyrektora izby administracji skarbowej) względem funkcjonariusza charakteryzuje się władztwem administracyjnym. Władcze działanie co do zasady to takie, "w którym o treści uprawnienia lub obowiązku przesądza jednostronnie organ wykonujący administrację publiczną, adresat jest związany tym jednostronnym działaniem, jednostronne działanie jest zagwarantowane możliwością stosowania środków przymusu państwowego". "Te trzy elementy władztwa administracyjnego nadają działaniu charakter władczy, choć nie zawsze muszą wystąpić łącznie. Element jednostronności działania, od którego uzależnione jest korzystanie z uprawnienia, jest wystarczający do zakwalifikowania aktu czy czynności do aktu czy czynności z zakresu administracji publicznej". Przepisy prawa mogą wprowadzać element przymusu państwowego poprzez wskazanie zewnętrznego skutku aktu/czynności (B. Adamiak "Z problematyki właściwości sądów administracyjnych (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.)" – Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego rok II nr 2(5)/2006, Warszawa, str. 7-19).

3. Propozycja zatrudnienia złożona funkcjonariuszowi, stanowiąca działanie "wkraczające" w istotę stosunku służbowego tj. nie mieszczące się w zakresie podległości służbowej wewnątrz aparatu państwowego, została podjęta przez podmiot sprawujący wobec funkcjonariusza administrację publiczną. Na przeszkodzie uznaniu kognicji Sądu w tym zakresie nie stoi regulacja normatywna art. 5 pkt 2 p.p.s.a. Aktualność zachowują zatem wszystkie argumenty podniesione już w tym przedmiocie wyżej, przemawiające za dopuszczalnością drogi sądowej w sprawie wniesionej skargi na bezczynność.

4. Propozycja zatrudnienia złożona funkcjonariuszowi dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, albowiem na dyrektora izby administracji skarbowej został prawem nałożony obowiązek potwierdzenia dalszego stosunku zatrudnienia albo służby funkcjonariusza, a temu obowiązkowi odpowiada uprawnienie funkcjonariusza do uzyskania owego potwierdzenia, przy czym funkcjonariusz, jak wynika ze skargi, wyprowadza z obowiązku organu uprawnienie do otrzymania wyłącznie propozycji pełnienia służby, co będzie przedmiotem dalszych rozważań.

5. Propozycja zatrudnienia złożona funkcjonariuszowi ma charakter indywidualny.

Tym samym Sąd uznał, że dopuszczalna jest skarga na bezczynność dyrektora izby administracji skarbowej polegającą na niewydaniu aktu obejmującego - skierowaną do funkcjonariusza pełniącego służbę w jednostkach administracji skarbowej - pisemną propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby.

Odnosząc się do stanowiska przedstawionego w skardze (także w jej żądaniu), zgodnie z którym użycie w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS przez ustawodawcę słowa "odpowiednio", a następnie spójnika "albo" – przy nawiązaniu do analogicznego rozwiązania zawartego w treści art. 165 ust. 3 i art. 171 ust. 1 p.w.u. KAS – prowadzi do wniosku, że organ miał obowiązek złożyć wszystkim dotychczasowym pracownikom propozycję pracy, a wszystkim funkcjonariuszom propozycję służby, Sąd I instancji wyraził odmienny pogląd prawny.

Zwrot "odpowiednio" odnosi się, w ocenie Sądu, z jednej strony do rodzaju organów wymienionych w początkowej części przepisu, z drugiej zaś do pracowników i funkcjonariuszy. W ten sposób w przepisie uporządkowano zatem to, kto (jaki organ) i komu (pracownikom i funkcjonariuszom) składa propozycję. Z kolei spójnik "albo" rozdziela w tym przypadku rodzaje propozycji, jakie mogą zostać złożone, tj. propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia i propozycję określającą nowe warunki służby. Analiza logiczna przepisu nie wyklucza takiego jego rozumienia, że istnieje możliwość złożenia także pracownikom propozycji służby, a funkcjonariuszom propozycji zatrudnienia.

Sąd podkreślił, iż tego rodzaju wykładnia ww. przepisu znajduje potwierdzenie w dalszych przepisach ustawy, z których wprost wynika to, że funkcjonariusz może otrzymać propozycję zatrudnienia. Chodzi tu o zapisy zawarte w art. 169 ust. 3 p.w.u. KAS, który w początkowej części brzmi następująco: "Funkcjonariusz, który w dniu otrzymania propozycji zatrudnienia (...)", czy w art. 174 ust. 3 tej ustawy, którego początkowa część brzmi: "Funkcjonariusz, który przyjął propozycję pracy (...)". Nie ulega zatem wątpliwości, że zamiarem ustawodawcy była możliwość przedstawienia funkcjonariuszowi przez właściwe organy krajowej administracji skarbowej propozycji kontynuacji służby albo propozycji zatrudnienia. Istotnie, rozwiązanie takie (polegające na zmianie statusu prawnego funkcjonariusza na status pracownika) nie było praktykowane w polskim prawodawstwie po 1989 r. przy zmianach reorganizacyjnych służb mundurowych, w których zasadą była ciągłość służby (np. art. 222 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1799 z późn. zm.; art. 91 i 92 ustawy z dnia 24 lipca 1999 r. o Służbie Celnej - t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 156, poz. 1641 z późn. zm., w której przewidziano m.in. przekształcenie dotychczasowego stosunku pracy w stosunek służby; art. 230 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu - t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1920). Zatrudnienie lub podjęcie służby przez dotychczasowych funkcjonariuszy Milicji Obywatelskiej lub Służby Bezpieczeństwa przewidywały natomiast art. 150 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2067) oraz art. 133 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Urzędzie Ochrony Państwa (t.j. Dz. U. z 1999 r. Nr 51, poz. 526 z późn. zm.), przy czym Sąd podkreślił, że zmiany w tych formacjach dokonane wejściem w życie wymienionych dwóch ustaw miały charakter systemowy i były związane ze zmianą zasad ustrojowych państwa poprzez dostosowanie wprowadzanych nowych przepisów do standardów demokratycznego państwa prawnego.

W nawiązaniu do zarzutów skargi w zakresie interpretacji art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS i przewidzianej w nich możliwości przedstawienia do dnia 31 maja 2017 r. funkcjonariuszowi Służby Celno-Skarbowej propozycji pełnienia służby lub zatrudnienia, Sąd podkreślił, że celem ustawy o KAS było utworzenie nowego, wyspecjalizowanego organu administracji rządowej, wypełniającego zadania administracji podatkowej, kontroli skarbowej i Służby Celnej. Powstał zatem organ łączący – w sferze kapitału ludzkiego – zarówno pracowników dotychczasowej administracji podatkowej oraz kontroli skarbowej jak i funkcjonariuszy celnych. Wykładnia celowościowa omawianego przepisu wskazuje zatem na to, że dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania tak ukształtowanego nowego organu i optymalnego zarządzania jego kadrami, usprawiedliwionym było przyjęcie – co do samej zasady – rozwiązania przewidzianego w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS, w którym dopuszczono możliwość przedstawienia dotychczasowym funkcjonariuszom propozycji zatrudnienia w miejsce pełnionej do tej pory służby. Rozwiązanie takie nie może budzić wątpliwości konstytucyjnych, jeżeli towarzyszą mu regulacje prawne zapewniające poszanowanie zasady szczególnej ochrony prawnej i trwałości stosunku służbowego, wyznaczone prawem dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji RP), o czym była już mowa wyżej.

Przyjmując przepis art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS jak podstawę i wzorzec normatywny przeprowadzonej kontroli bezczynności zarzucanej organowi (w miejsce niekonstytucyjnego art. 170 ust. 1 pkt 1), Sąd stwierdził, że w przeciwieństwie do przepisu, w oparciu o który działał w sprawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach i którego zastosowania Sąd odmówił, art. 165 ust. 7 przewiduje kryteria, jakie należy brać pod uwagę w ramach procesu decyzyjnego dotyczącego tego, czy konkretnemu funkcjonariuszowi należy złożyć propozycję nowych warunków pełnienia pracy, czy nowych warunków pełnienia służby. Propozycja taka powinna więc uwzględniać "posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania".

W ocenie Sądu I instancji, skoro zatem art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS określa obowiązek dyrektorów wymienionych w przepisie jednostek organizacyjnych KAS złożenia pisemnej propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby pracownikom oraz funkcjonariuszom danej jednostki, a obowiązkowi temu odpowiada uprawnienie pracowników oraz funkcjonariuszy wymienionych jednostek organizacyjnych do otrzymania propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby, a nadto obowiązek powyższy organy były zobowiązane wykonać w terminie do dnia 31 maja 2017 r., to nie podjęcie tego rodzaju aktu (w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.) bądź niewydanie decyzji przewidzianej w art. 169 ust. 4 p.w.u. KAS i nieprzedstawienie funkcjonariuszowi pisemnej propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby uwzględniającej wskazane w tym przepisie kryteria, we wskazanym terminie, stanowi o bezczynności organu.

Z tych przyczyn, na zasadzie art. 149 § 1 pkt 1 P.p.s.a., Sąd I instancji zobowiązał organ do złożenia skarżącemu pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania, w terminie 14 dni od dnia doręczenia akt organowi wraz z odpisem prawomocnego wyroku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...], zaskarżając go w całości, zarzucił Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.

1) art. 149 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w zw. z art. 165 ust. 7 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm. - dalej powoływanej jako: Przepisy wprowadzające KAS) - przez nieprawidłową wykładnię tego przepisu, tj. błędne ustalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny rzeczywistego znaczenia norm prawnych zawartych w art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające KAS i przez to nieuprawnione przyjęcie, że pisemna propozycja określająca nowe warunki zatrudnienia lub pełnienia służby - jest aktem administracyjnym;

2) art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. i art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - przez niewłaściwe zastosowanie w rozpoznawanej sprawie art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny - uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności - mylnie przy tym przyjmując, źe niezłożenie pisemnej propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - jest przedmiotem zaskarżenia określonym w art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a.;

3) art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a. w zw. z art. 170 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny - uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności - mylnie przy tym przyjmując, że nieprzedstawienie funkcjonariuszowi pisemnej propozycji, o czym stanowi się w art. 170 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - musi być postrzegane jako bezczynność organu z tego powodu, iż zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego brak pisemnej propozycji pełnienia służby - "dotyka elementu ustania stosunku służbowego", a jej niezłoźenie jest równoznaczne - ze zwolnieniem funkcjonariusza ze służby;

4) art. 5 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a. przez niezastosowanie w sprawie art. 5 pkt 2 P.p.s.a., co wyraża się w tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli nieprzedłożenia funkcjonariuszowi pisemnej propozycji pełnienia służby albo zatrudnienia - mylnie przy tym przyjmując, że brak pisemnej propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - jest przedmiotem zaskarżenia określonym w art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a.;

5) art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a w zw. z art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a. przez niezastosowanie w sprawie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny - uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności - mylnie przy tym przyjmując, że niezłożenie pisemnej propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - jest przedmiotem zaskarżenia określonym w art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a;

6) art. 149 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w zw. z art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające KAS przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie art. 149 § 1 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny - uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności - mylnie przy tym przyjmując, że pisemna propozycja, o której mowa w art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - wymaga uzupełnienia jej ustawowego brzmienia o element obligatoryjnego pisemnego uzasadnienia, w którym organ wyjaśni - stosując kryteria, o których mowa w art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające, dlaczego w tym przypadku, złożył funkcjonariuszowi propozycję pełnienia służby albo propozycję zatrudnienia w korpusie służby cywilnej;

7) art. 149 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w zw. z art. 170 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie art. 149 § 1 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny - uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności - mylnie przy tym przyjmując, że zastosowanie art. 149 § 1 P.p.s.a. - wyłącza skutki określone w art. 170 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS, dotyczące wygaśnięcia stosunku służbowego z mocy samego prawa;

8) art. 149 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w zw. z art. 165 ust. 3 ustawy Przepisy wprowadzające KAS, jak również w zw. z art. 277 ustawy o KAS - przez nieprawidłową wykładnię art. 165 ust. 3 ustawy Przepisy wprowadzające KAS, tj. błędne ustalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny rzeczywistego znaczenia norm prawnych art. 165 ust. 3 ustawy Przepisy wprowadzające KAS, i przez to mylne przyjęcie, że przepisy ustawy o KAS, w tym w szczególności art. 277 ustawy o KAS - nie ma zastosowania do rozpoznawania roszczeń kwalifikowanych na podstawie art. 170 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS;

9) art. 149 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w zw. z art. 170 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdzając domniemaną oczywistą niekonstytucyjność art. 170 ust. 1 pkt 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - dokonał nieprawidłowej wykładni tego przepisu, poprzez błędne ustalenie rzeczywistego znaczenia norm prawnych zawartych w art. 170 ust. 1 tejże ustawy - i przez to nieuprawnione sformułowanie zarzutu o braku przewidzianej drogi sądowej dochodzenia roszczeń kwalifikowanych na podstawie art. 170 ust. 1 tejże ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonując tego rodzaju wykładni operatywnej art. 170 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS- naruszył przepisy § 47 i § 35 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 283), które regulują zasady konstruowania i interpretowania przepisów tzw. ustawy wprowadzającej, (a w tej sprawie jest nią ustawa Przepisy wprowadzające KAS, której przedmiot unormowania należy odnosić do ustawy głównej, tj. ustawy o KAS);

10) art. 149 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w zw. z art. 170 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny odmawiając zastosowania obowiązującego przepisu art. 170 ust. 1 pkt 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - dokonał nieprawidłowej wykładni operatywnej art. 170 ust. 1 pkt 1 tej ustawy - przez przyjęcie, że zaskarżona bezczynność, tj. nieprzedstawienie pisemnej propozycji pełnienia służby jest tożsame z wypowiedzeniem stosunku służbowego;

11) art. 193 Konstytucji RP - polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdzając niezgodność z Konstytucją art. 170 ust 1 ustawy Przepisy wprowadzające KAS - miał w rozpoznawanej sprawie obowiązek prawny przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności tego przepisu z Konstytucją.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i odrzucenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Stosownie do przepisu art.176 P.p.s.a skarga kasacyjna winna zawierać zarówno przytoczenie podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienie. Przytoczenie podstaw kasacyjnych oznacza konieczność konkretnego wskazania tych przepisów, które zostały naruszone w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, co ma istotne znaczenie ze względu na zasadę związania Sądu II instancji granicami skargi kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej powołano obie podstawy określone w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a, zarzucając zarówno naruszenie prawa procesowego, jak i prawa materialnego, przy czym nie sprecyzowano, który z zarzutów odnosi się do przepisów postępowania, a który do prawa materialnego. Jest to konsekwencją budowania zarzutów w sposób wskazujący każdorazowo na łączne naruszenie kilku przepisów, przy czym w ramach większości z nich (poza zarzutem z pkt 11 skargi kasacyjnej) wskazano zarówno na przepisy postępowania z ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak i przepisy prawa materialnego z ustawy p.w.u. KAS.

Przepisy art. 149 § 1 czy 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. są przepisami regulującymi samo rozstrzygnięcie Sądu, ich zastosowanie jest zatem konsekwencją uprzednich ustaleń faktycznych lub wykładni prawa materialnego. W konsekwencji zasadność ich zastosowania zależy od skuteczności zarzutów naruszenia prawa materialnego. Trzeba jednak zauważyć, że podstawą wyroku podaną w uzasadnieniu przez Sąd I Instancji jest przepis art. 149 § 1 pkt 1 P.p.s.a., Sąd nie powołał przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), który jest podstawą uwzględnienia skargi na decyzję lub postanowienie i ich uchylenia ze względu na stwierdzone naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W postępowaniu ze skargi na bezczynność stosowanie tego przepisu nie jest przy tym możliwe ze względu na przedmiot zaskarżenia (brak działania organu wyrażającego się brakiem decyzji, postanowienia czy innego aktu lub czynności).

W tym zakresie zgłoszone zarzuty są zatem nieprecyzyjne, a w części nietrafne. Także objęty zarzutami art. 149 § 1 P.p.s.a ma strukturę złożoną, składa się z kilku jednostek redakcyjnych, przy czym w zakresie objętym normą z art. 149 § 1 pkt 2 P.p.s.a. Sąd I instancji nie orzekał. Wskazanie podstawy kasacyjnej nie jest zatem precyzyjne.

Nadto obszerne wywody uzasadnienia, obfitujące w rozważania poboczne, nie zostały w sposób konsekwentny połączone z poszczególnymi zarzutami, sporadycznie ma miejsce wskazanie, że określone argumenty uzasadnienia odnoszą się do zindywidualizowanego zarzutu. Te ułomności skargi kasacyjnej utrudniają jej rozpoznanie w sposób stanowiący kolejno analizę poszczególnych zarzutów, nie czynią jednak jej rozpoznania niemożliwym. Wymagają natomiast ze strony Naczelnego Sądu Administracyjnego ujęcia objętych skargą kasacyjną zarzutów w sposób problemowy, przy uwzględnieniu wskazanych w nich przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny miał w tym zakresie na względzie uchwałę pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. I OPS 10/09, zgodnie z którą przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 P.p.s.a. obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. ze wskazaniem, jakoby skarga nie podlegała kognicji sądu administracyjnego. Nie można przenosić na problem dopuszczalności skargi następczych rozważań Sądu I instancji, dotyczących charakteru propozycji zatrudnienia składanej dotychczasowemu funkcjonariuszowi. Przyjęta przez Sąd I instancji kwalifikacja propozycji zatrudnienia jako aktu, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. znalazła odzwierciedlenie w sentencji zaskarżonego wyroku, zobowiązującego organ do określonych działań. Jej kwestionowanie może być zatem skierowane przeciwko rozstrzygnięciu Sądu I instancji i zasadności uznania bezczynności w tym zakresie, ale nie przeciwko samej dopuszczalności skargi. Należy bowiem zauważyć, że skarga była wniesiona na bezczynność w zakresie nieprzedstawienia pisemnej propozycji służby.

Zgodnie z art. 169 ust. 4 p.w.u. KAS, propozycja pełnienia służby stanowi decyzję ustalającą warunki pełnienia służby, służy od niej wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. W tej sytuacji dopuszczalna niewątpliwie jest skarga do sądu administracyjnego na bezczynność i nie miał podstaw Sąd I instancji do jej odrzucenia, badając zaś skargę, zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd I instancji rozstrzygał w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami sprawy. Sprawa dotyczy zaś sytuacji prawnej, w jakiej znalazł się funkcjonariusz, któremu nie złożono żadnej propozycji ( pracy, służby ) w szeregach KAS.

Niezależnie od wyżej wskazanych słabości skargi kasacyjnej, podlegała ona uwzględnieniu, albowiem częściowo trafne są sformułowane w niej zarzuty.

W pierwszej kolejności za trafny Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut błędnej wykładni art. 165 ust. 7 i art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS, która skutkowała w przypadku Sądu I instancji przyjęciem obowiązku złożenia przez organ propozycji pracy bądź służby, a także stanowiskiem, że określony w art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS skutek wygaśnięcia z mocy prawa stosunku służbowego nie dopuszcza możliwości wydania władczego rozstrzygnięcia w tym zakresie. To drugie stanowisko, w połączeniu z konstatacją braku kryteriów wyboru funkcjonariuszy, którym nie jest przedstawiana żadna propozycja, doprowadziło Sąd I instancji do wniosku o sprzeczności z Konstytucją obowiązującej regulacji i odmowy jej zastosowania. Przyjęte przez Sąd I instancji wnioski nie są jednak prawidłowe.

Należy w tym miejscu zastrzec, że błędna wykładnia jest przesłanką określoną ustawowo i przyjęcie przez Sąd II instancji, że przesłanka ta zaistniała nie ma charakteru ocennego, deprecjonującego argumentację Sądu I instancji czy kwestionującego kwalifikacje. Czynności interpretacyjne są nieodłącznym etapem każdego przypadku stosowania prawa, tym trudniejszym, im bardziej niespójna i budząca wątpliwości jest regulacja prawna. Instancyjność jest procesowym instrumentem weryfikacji stanowisk i argumentów. Mnogość spraw wnoszonych przez funkcjonariuszy dotychczasowej Służby Celnej i rozbieżność stanowisk reprezentowanych przez wojewódzkie sądy administracyjne w dotychczasowym orzecznictwie potwierdzają, że stosowana regulacja budzi wątpliwości interpretacyjne, co skutkuje rozbieżnymi rozstrzygnięciami.

Błąd w wykładni wskazanych przepisów polega w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na pominięciu istnienia trzeciej kategorii funkcjonariuszy tj. tych którym nie zostanie przedłożona do dnia 31 maja 2017 r. stosowna propozycja. Prawidłowe jest stanowisko i argumentacja Sądu I instancji, że z art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS nie wynika, aby dotychczasowi funkcjonariusze mogli otrzymać wyłącznie propozycję służby. Mogła im być przedstawiona także propozycja pracy, potwierdza to regulacja art. 171 ust. 1 p.w.u. KAS, który przewiduje przekształcenie jednego rodzaju stosunku w inny. Nie jest natomiast prawidłowe stanowisko, że organ takie propozycje każdemu z dotychczasowych funkcjonariuszy był zobowiązany złożyć. Użycie w stronie czynnej terminu "składają" nie jest wystarczającym argumentem dla wywiedzenia, że po stronie organu przepis wprowadza obowiązek działania w jednej z tych dwóch form. Istotnie, posłużenie się formą czynną czasownika jest interpretowane jako wyraz powinności. W relacji do organu powinność jest wyrazem kompetencji, która nie jest prostym synonimem obowiązku, lecz zespołem uprawnień do działania w pewnej sferze, z jednoczesnym obowiązkiem wypełniania nałożonych na organ działań w sferze, w której organ ten zarówno jest uprawniony do działania, jak i zarazem zobowiązany z tych uprawnień korzystać w sytuacjach przewidzianych przepisami (por. Z. Rybicki, S. Piątek: Zarys prawa administracyjnego i nauki administracji. Warszawa 1984 s. 245). Interpretacja zakresu przepisu art. 165 ust. 7 musi uwzględniać kontekst systemowy, czyli także regulację kolejnych przepisów ustawy, w szczególności tych, które wprost stanowią o istnieniu kategorii funkcjonariuszy, którzy nie otrzymali żadnej propozycji w określonym terminie, w szczególności art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS.

Na przeszkodzie do przyjęcia istnienia tej grupy funkcjonariuszy nie stoją względy podnoszone przez Sąd I instancji, wskazujące na przekonanie tego Sądu o niezgodności mechanizmu wygaśnięcia stosunku służbowego ze standardami Konstytucji. Odmowa zastosowania przepisu uznanego przez Sąd za oczywiście sprzeczny z Konstytucją nie jest w niniejszej sprawie jedynym sposobem udzielenia sądowej ochrony obywatelowi. Oczywisty jest obowiązek sądów przestrzegania Konstytucji i dbałości o zachowanie standardów konstytucyjnych, a także obowiązek sądów stosowania Konstytucji. Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionuje argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że w przypadkach oczywistej sprzeczności norm ustawy z Konstytucją sądy są uprawnione do odmowy zastosowania przepisu ustawy, jeżeli w inny sposób nie da się ochronić podstawowych wartości konstytucyjnych, do jakich należy zaliczyć przykładowo zasadę z art. 77 ust. 2 Konstytucji, zgodnie z którym ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej do dochodzenia naruszonych wolności lub praw. Obowiązek ten realizuje się jednak wówczas, gdy nie jest możliwe zapewnienie zgodności ustawy z Konstytucją na drodze czynności interpretacyjnych.

W niniejszej sprawie taka możliwość w odniesieniu do przepisu art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS istnieje. Nie doszło w konsekwencji do naruszenia przez Sąd I instancji art. 193 Konstytucji, albowiem w sprawie nie ziściły się przesłanki do przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, gdyż możliwa jest wykładnia art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS zgodna z Konstytucją, w szczególności w zakresie wyznaczenia kryteriów selekcji funkcjonariuszy i zapewnienia sądowej kontroli rozstrzygnięć. Sąd I instancji prawidłowo bowiem zidentyfikował te dwa obszary ( kryteria i kontrola sądowa ) jako istotne z punktu widzenia standardów konstytucyjnej ochrony stosunku służbowego, wyznaczanych art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 60 Konstytucji. Nieprawidłowo jednak, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał iż możliwe jest to wyłącznie poprzez odmowę zastosowania art. 170 ust. 1 ustawy.

Przepis art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS przewiduje skutek wygaśnięcia stosunków służbowych z dniem 31 sierpnia 2017 r. w przypadku funkcjonariuszy, którym nie przedstawiono do dnia 31 maja 2017 r. pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia lub służby.

Nieprawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji, że wobec przewidzianego w ustawie skutku wygaśnięcia, zachodzi on z mocy prawa i wykluczone jest wydawanie w tym przedmiocie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Wygaśnięcie stosunku służbowego jest skutkiem przewidzianym w przepisie - skutkiem prawnym. Skutki prawne są następstwami okoliczności, określanych mianem "faktów prawnych", czyli okoliczności rodzących skutki prawne. Jedną z kategorii takich faktów prawnych są zdarzenia, do których tradycyjnie zalicza się m. in. upływ czasu. Należy jednak podkreślić, że zdarzenia jako fakt prawny to okoliczności niezależne od zachowania się podmiotów prawa (por. J. Nowacki, Z. Tobor: Wstęp do prawoznawstwa. Warszawa 2016., s. 46). Odmiennymi od zdarzeń faktami prawnymi są zachowania, czyli okoliczności zależne od postawy podmiotów. Powstaje w związku z tym kwestia, czy istotnie, ze względu na wskazane w art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS daty, można przyjąć, że ustawodawca połączył skutek wygaśnięcia ze zdarzeniem pod postacią upływu czasu. Odpowiedź na takie pytanie jest negatywna. To nie upływ pewnego kalendarzowego terminu powoduje skutek, lecz brak przedstawienia propozycji. Wygaśnięcie stosunku służbowego nie jest niezależne od czyjegokolwiek zachowania, lecz jest przewidzianą w przepisie konsekwencją takiego zachowania. Jest zatem konsekwencją zachowania organu polegającego na selekcji prowadzonej w oparciu o przepis art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS, z zastosowaniem wskazanych w nim kryteriów. Oba te przepisy wymagają uwzględnienia w procesie interpretacji.

Innymi słowy przy stosowaniu art. 170 ust. 1 pkt. 1 p.w.u. KAS każdorazowo należy uwzględniać kryteria określone w art. 165 ust. 7 tej ustawy. Kryteria te są istotne z punktu widzenia przyczyn dla których nie przedstawiono funkcjonariuszowi propozycji określonej w ostatnio wymienionym przepisie, brak której doprowadził do wygaśnięcia dotychczasowego stosunku służbowego.

Jak wynika z art. 170 ust. 3 ustawy wygaśnięcie stosunku służbowego traktuje się jako równoznaczne ze zwolnieniem ze służby. To zaś ( zwolnienie ze służby ) następuje zawsze w drodze decyzji administracyjnej.

Forma w jakiej realizowane jest zwolnienie ze służby wynika z ustawy o KAS i w tej mierze zasadny jest zarzut skargi kasacyjnej pominięcia przez Sąd I instancji relacji między ustawą wprowadzającą przepisy o KAS i ustawą o Krajowej Administracji Skarbowej, chociaż nie można podzielić uzasadnienia tego zarzutu. Podobnie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 277 ustawy o KAS.

Nie jest tak jak podniesiono w skardze kasacyjnej, że ustawodawca oddał sprawy związane ze skutkami wygaśnięcia stosunku służbowego do właściwości sądów pracy. Powołany w skardze kasacyjnej przepis art. 277 ustawy o KAS przewiduje do rozstrzygania sporów ze stosunku służbowego funkcjonariuszy właściwość sądu właściwego w sprawach ze stosunku pracy, ale tylko w sprawach niewymienionych w art. 276 ust.1 ustawy o KAS. To zastrzeżenie w skardze kasacyjnej zupełnie pominięto, podczas gdy ma ono zasadnicze znaczenie. Przepis art. 276 przewiduje tryb decyzyjny do załatwiania sporów m. in. w przypadku wydania decyzji o zwolnieniu ze służby, przewiduje także możliwość wniesienia od takiej decyzji środka odwoławczego, a następnie skargi do sądu administracyjnego. Skoro ustawodawca nakazuje traktować wygaśnięcie stosunku służbowego jak zwolnienie ze służby, a zwolnienie ze służby dokonywane jest w trybie decyzji i obwarowane gwarancjami procesowymi oraz możliwością stosowania środków zaskarżenia, to w przypadku wygaśnięcia stosunku służbowego ze względu na brak propozycji dla funkcjonariusza, o jakiej mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS, zachodzi podstawa do wydania przez właściwy organ decyzji w przedmiocie wygaśnięcia tego stosunku służbowego.

Orzekanie w formie decyzji wyklucza przy tym jakąkolwiek arbitralność organu, decyzja jest zaprzeczeniem arbitralności, wymaga uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia, podania zastosowanych kryteriów oceny, wskazania okoliczności faktycznych. Przesłankami wymagającymi rozważenia będą w tym przypadku przesłanki dokonywania selekcji funkcjonariuszy, określone w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS.

Nie jest zatem trafny zarzut skargi kasacyjnej odnoszący się do naruszenia przez Sąd I instancji art. 5 pkt 2 P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie. Przepis ten nie mógł mieć w sprawie skargi na bezczynność zastosowania, albowiem sprawa bezczynności organu w sprawie funkcjonariusza, którego stosunek wygasł na podstawie art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS podlega właściwości sądów administracyjnych z tego powodu, że jest załatwiana poprzez wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 276 ust. 2 ustawy o KAS i przy zastosowaniu kryteriów z art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS. Taki sposób wykładni omawianych przepisów usuwa wątpliwości zgłoszone przez Sąd I instancji oraz przez skarżącego, dotyczące arbitralności działania organu i braku kryteriów doboru kadr do nowej formacji, naruszenia prawa do sądu i niezgodności w tym zakresie regulacji z Konstytucją.

Częściowo trafne są w konsekwencji zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd I instancji art. 149 § 1 w związku z art. 3 § 2 pkt 4 i pkt 8 P.p.s.a.

Zobowiązanie przez Sąd I instancji organu do przedstawienia propozycji nowych warunków zatrudnienia lub służby opierało się na błędnym uznaniu istnienia po stronie organu obowiązku przedłożenia propozycji. Obowiązek taki nie wynika z ustawy, a skutkiem skorzystania przez organ z prawa nieprzedłożenia propozycji jest powinność organu do wydania decyzji o wygaśnięciu stosunku służbowego. Nadto zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji wadliwie zakwalifikował propozycję nowych warunków zatrudnienia jako akt, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. , i dopuścił w następstwie tego skargę na bezczynność.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym miejscu stanowisko wyrażone w licznych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, że propozycja nowych warunków zatrudnienia, o jakiej mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS nie jest aktem w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., wobec czego nie jest dopuszczalna zarówno skarga na nią, jak i skarga na bezczynność w jej złożeniu. ( por. postanowienie NSA z dnia 23 października 2018 r., sygn. I OSK 1540/18, z dnia 5 października 2018 r., sygn. I OSK 960/18, z dnia 25 września 2018 r., sygn. I OSK 1551/18, I OSK 1600/18, z dnia 19 września 2018 r., sygn. I OSK 1361/18, I OSK 1373/18, z dnia 18 września 2018 r., sygn. I OSK 1264/18).

Mając na uwadze podane argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji o uchyleniu zaskarżonego wyroku, a uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną, uwzględnił skargę i zobowiązał właściwego Dyrektora Izby Administracji Skarbowej do wydania decyzji w przedmiocie zwolnienia funkcjonariusza ze służby, w terminie 14 dni, a nadto stwierdził że bezczynność nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa. Rozstrzygnięcie dotyczące charakteru bezczynności znajduje uzasadnienie w sygnalizowanych powyżej trudnościach w interpretacji przepisów ustawy p.w.u. KAS.

Od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego odstąpiono na podstawie art. 207 § 2 P.p.s.a.