Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 398/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik – Bury (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant St. ref. Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2017 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą spółce z o.o. "A" z siedzibą w B. (dalej: strona, skarżąca, spółka) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z akt sprawy wynika, iż powołaną decyzją organ I instancji wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu 4 grudnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie [...] , mieszczącym się w B. , przy ul. [...] .

W lokalu znajdowało się 11 urządzeń do gier, w tym urządzenie o nazwie HOT SPOT, oznaczone numerem [...] .

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny oraz eksperyment (gry kontrolne) wykazały, że gry urządzane na tych automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości (dobór odpowiednich konfiguracji figur na obracających się bębnach następował przypadkowo). Ustalono również, że gry odbywały się na automatach bez wymaganego zezwolenia. Stwierdzono, że gry na ośmiu urządzeniach spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust.4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych), a gra na jednym urządzeniu spełniała definicję gier na automatach, o której mowa w art.2 ust.5 u.g.h.

Szczegółowy opis przebiegu gier na automatach zawarto w protokole z eksperymentu procesowego w zakresie możliwości odtworzenia gry na urządzeniu elektronicznym z dnia 4 grudnia 2015 r. Przebieg eksperymentu został także utrwalony za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk i zarejestrowany na nośniku DVD.

Na podstawie ustaleń dokonanych podczas przeprowadzonej kontroli organ I instancji, postanowieniem z dnia [...] r., wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, w dniu 5 maja 2016 r. organ I instancji wydał decyzję, nr [...] , którą wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

2.2 Od decyzji tej spółka wniosła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie całości.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 19 sierpnia 2015 r.) poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

3. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych strona podniosła, że niezależnie czy podmiot prowadzi działalność w zakresie gier na automatach na podstawie koncesji czy nie, tak jak "A" Sp. z o.o., to mając na względzie unormowania unijne, ustawodawca nakazuje mu dostosowanie się do nowej regulacji prawnej do dnia 1 lipca 2016 r.

Strona podniosła, że zaskarżona decyzja zawiera poglądy prawne, sprzeczne z prezentowanymi przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wskazała na techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych oraz brak notyfikacji tej ustawy. W związku z tym decyzja winna zostać uchylona, a postępowanie umorzone ze względu na brak podstawy prawnej dla jej istnienia. Podkreśliła prymat prawa unijnego nad prawem krajowym.

2.3. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późniejszymi zmianami, dalej: "O.p.".) oraz na podstawie art. 2 ust. 3, 4, art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji, organ II instancji powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Organ wyjaśniając pojęcie "losowego charakteru gier" przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11.

Z przebiegu eksperymentu wynikało, iż gry na ww. urządzeniu, na których uzyskano wygraną rzeczową w postaci punktów kredytowych, za które można było przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpocząć nowa grę, poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, spełniają dyspozycje gier na automatach, o których mowa w art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych, w związku z art.2 ust.4 ustawy.

Ponadto stwierdzono, że w kilku grach dostępnych na automacie nie uzyskano wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale ustalono, że gry na urządzeniach elektronicznych były organizowane w celach komercyjnych i miały charakter losowy, a tym samym gry na nich spełniały dyspozycje wynikające z art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei, stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy argumentował, że w przedmiotowej sprawie wykazano w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3, w związku z ust.4 oraz u.g.h. – poza kasynem gry była skarżąca spółka. Gry były organizowane w lokalu o nazwie "[...] ", w którym poza grami na automatach Spółka nie prowadziła żadnej innej działalności gospodarczej. Lokal nie posiadał statusu kasyna (wiedzę taką organ posiada z urzędu). Strona skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem grającym urządzeń hazardowych posiadała dokumenty legalizujące jej działania. Jako dysponent urządzeń hazardowych zainstalowanych w tymże lokalu, spółka czerpała korzyści materialne osiągane z ich eksploatacji – prowadzenie gier było odpłatne.

Gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu na urządzeniach do gier – w tym także na urządzeniu HOT SPOT nr [...] , których przebieg został utrwalony w protokole z eksperymentu procesowego i na nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, że:

- ww. automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych;

- gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych;

- wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

- automat umożliwiał prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry,

- gry na tym urządzeniu zawierały element losowości,

- gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Dokonując merytorycznego rozpoznania sprawy organ II instancji wskazał, że kwestia własności automatów i urządzającego gry nie budzi wątpliwości i nie była przedmiotem sporu. Za podmiot urządzający gry na ww. automatach uznano spółkę. Automaty zostały przez spółkę umieszczone w kontrolowanym lokalu o nazwie [...] , mieszczącym się w B. , przy ul. [...] .

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia przepisów unijnych, wskazał na bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o grach hazardowych. Do momentu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku usuwającego określone przepisy z porządku prawnego w wyniku stwierdzenia ich niekonstytucyjności, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Ponieważ wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, to zarzuty Spółki w tym zakresie uznał za bezzasadne.

Organ odwoławczy podkreślił, że w dniu 16 maja 2016 r. NSA podjął uchwałę w sprawie sygn. akt II GPS 1/16 w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której treść przytoczył, wskazując na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ wskazał, że kontrola w lokalu [...] , w B. , została przeprowadzona w dniu [...] r., a więc po dniu 3 września 2015 r. tj. po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.. W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy".

Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem [...] zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. IJE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337).

Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

W kontekście powyższych ustaleń zarzuty dotyczące bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku ich notyfikacji, organ uznał za chybione.

Odnosząc się do przedstawionej przez stronę interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Organ, na poparcie swojej argumentacji przywołał orzecznictwo sądowoadministracyjne.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze spółka, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz utrzymującej ją w mocy decyzji organu I instancji i zasądzenie od organu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

1. rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

3. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h., ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżąca gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

5. naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: O.p.) poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

W uzasadnieniu powtórzyła argumentację odwołania i przywołała liczne wyroki sądów administracyjnych oraz TSUE, które w jej ocenie potwierdzają zasadność żądania wyrażonego we wnioskach skargi.

3.2. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odniósł się do wszystkich zarzutów skargi uzasadniając ich bezzasadność.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie HOT SPOT, oznaczonym numerem [...] poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 u.g.h.

W ocenie Sądu organ II instancji prawidłowo ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu o nazwie [...] , mieszczącym się w B. , przy ul. [...] , urządzane były gry na ww. automacie, a urządzającym gry była skarżąca spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, które spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

W rozpatrywanej sprawie prawidłowe są zarówno ustalenia faktyczne jak i ich ocena prawna. Jednocześnie nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego, ani unijnego.

4.3. W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego podstawie ocena, dały podstawy do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Z ustaleń dokonanych przez organy obu instancji wynika (oznaczenia na urządzeniu), że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była skarżąca, która traktując sporne urządzenie jako automat zręcznościowy nie poddała w ogóle prowadzonej w tym zakresie działalności regulacjom u.g.h.

Podkreślić należy, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Rozważając ten aspekt stwierdzić należy, iż nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automacie HOT SPOT, oznaczonym numerem [...] był lokal mieszczącym się w B. , przy ul. [...] , w którym działalność gospodarczą prowadziła spółka. Lokal ten nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., co w niniejszej sprawie jest bezsporne.

Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Zasadnie uznały, że na kontrolowanych automatach, prowadzone były gry mające charakter losowy, pozwalające zakwalifikować te urządzenia, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zgodnie zatem z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ I instancji prawidłowo wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości po 12 000 zł od każdego automatu, jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd w pełni podziela ocenę organu II instancji, zgodnie z którą w prowadzonym postępowaniu rzeczywiście podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury.

4.4. Odnosząc się natomiast do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji należy zauważyć, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry rozgrywane na kontrolowanym urządzeniu HOT SPOT, oznaczonym numerem [...], są grami na urządzeniach elektronicznych zawierającymi element losowości, w trakcie których można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę lub rozpoczęcie nowej gry. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. O losowym charakterze gier świadczy m.in. fakt, że bębny obracały się z dużą prędkością i zatrzymywały się samoczynnie bez udziału gracza.

W zainstalowanych grach gracz ma możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze poprzez poddanie wygranej ryzyku. Ponadto zauważyć należy, że na automacie możliwe jest rozgrywanie gry American Poker II, typowej gry karcianej, która wymieniona jest wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jako gra o charakterze losowym.

Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu gier kontrolnych znajduje się również w załączonym do akt sprawy protokole z czynności kontrolnych, jak również w zarejestrowanym materiale zdjęciowym.

Powyższe ustalenia decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.5. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.6.1. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji uznać należy je za bezpodstawne. Wskazać należy, iż w odniesieniu do stanu prawnego, w którym projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacyjnej (tj. przed wydaniem decyzji przez organy celne w przedmiotowej sprawie), Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 16 maja 2016 r. sygn. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną, a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Sąd orzekający jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Treść art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

4.6.2. Natomiast w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) stwierdził:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, który to przepis nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

4.6.3. Należy również zaznaczyć, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

4.7. Odnośnie zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w punkcie 1 skargi należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem Sądu, organ odwoławczy trafnie zauważył, że w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r., o zmianie ustawy o grach hazardowych. W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem [...] zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

4.8. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przepisów procedury podatkowej – tj., art. 120, art. 121 i art. 210 ust. 1 pkt 6 O.p. (naruszenie tego ostatniego przepisu polegać miało na lekceważeniu podstawowych zasad procedury, ujętej w tym przepisie).

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami normującymi zasady ogólne postępowania podatkowego. Sąd w żadnej mierze nie dostrzegł naruszeń procedury w zakresie zasad ogólnych. Natomiast zebrany w toku postępowania materiał dowodowy, w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie.

Jednocześnie, w zaskarżonej decyzji zostały powołane przepisy, które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji. Wbrew zarzutowi naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 O.p., zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie, zarówno faktyczne, jak i prawne. W ocenie Sądu przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stan faktyczny przedmiotowej sprawy oraz obowiązujące w sprawie akty normatywne i poszczególne, konkretne przepisy mające zastosowanie w rozstrzygnięciu sprawy, spełniają dyspozycję art. 210 § 1 pkt 6 O.p. polegającą na zawarciu w decyzji jej uzasadnienia faktycznego i prawnego.

4.9. W konkluzji uzasadnienia, stwierdzić należy, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wbrew zarzutom skargi, Sąd nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie naruszenia zasady lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE), aktów prawa pochodnego określonych w art. 288 TFUE czy też swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE). Organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny i dokonały prawidłowej subsumcji oraz interpretacji przepisów prawa powołanych w podstawie prawnej. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Jednocześnie organ II instancji w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd podziela zaprezentowane stanowisko i jego argumentację.

4.10. Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie były sporne, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz wyłącznych uprawnień Ministra Finansów do rozstrzygania czy dana gra jest grą hazardową, w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Nie ma też wątpliwości, w świetle przywołanej uchwały, że zastosowany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Ma on bowiem zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność hazardową na automatach do gier poza kasynem gry.

4.11. Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.