Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 812/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 25 stycznia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko Sędziowie NSA Maria Lorych-Olszanowska (spr.) WSA Szymon Widłak Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] stycznia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi A. B.öl na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] maja 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia [...] (dalej: "strona") kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] stycznia 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. ujawnili, że w lokalu o nazwie [...] w którym działalność gospodarczą prowadzi strona, znajduje się włączone i gotowe do gry urządzenie [...] nr [...], które swą konstrukcją i cechami zewnętrznymi podobne było do automatu do gier. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni wykazali, że gry oferowane na powyższym urządzeniu wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...] listopada 2015 r. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...], a następnie – po przeprowadzeniu postępowania – decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. wymierzył z tego tytułu stronie karę pieniężna w wysokości [...] zł.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, strona zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego błędne zastosowanie. Odwołująca podkreśliła, że organ I instancji błędnie przyjął, że urządzała gry, podczas gdy wynajmowała jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi prowadzącemu działalność na własne ryzyko i odpowiedzialność. Odwołująca zwróciła również uwagę na brak notyfikacji przepisu zakazującego urządzania gier na automatach poza kasynem, przez co jest on nieskuteczny – co wyklucza nałożenie kary pieniężnej za jego naruszenie.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał, że gry urządzane na spornym automacie były grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Organ odwoławczy, powołując się na ustalenia kontroli, zwrócił uwagę, że dla uruchomienia gry, na rzeczonym urządzeniu, koniecznym było zasilenie automatu pieniędzmi. Natomiast podczas rozgrywania gier stwierdzono, że wynik gry uzależniony jest od przypadku, gracz nie ma wpływu na obroty bębnów, które zatrzymują się w odpowiedniej konfiguracji symboli graficznych w sposób losowy. Gry kontrolne wykazały także, że automat realizował wygrane rzeczowe lub wygrane pieniężne. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, udowodniono, że: - gry urządzane na tym automacie mają charakter losowy, - polegają na zdobywaniu punktów, a wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli na wirtualnych bębnach, wygrane punkty kredytowe pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier, - organizowane są w celach komercyjnych i - toczą się o wygrane pieniężne.

Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego mgr inż. [...] który po dokonaniu oględzin przedmiotowego automatu w ekspertyzie z dnia [...] kwietnia 2015 r. stwierdził, że: - badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych oraz gry karciane i kasynowe, - punkty uzyskane w wyniku wygranych umożliwiają prowadzenie kolejnych gier, a tym samym przedłużenie czasu gry, - gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli nie zależy od zręczności gracza, ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, automat udostępnia funkcję "AUTO START", - gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilamy automat, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę, - badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego hoppera, - gry na automacie oferowały wygrane rzeczowe, czego dowodem jest np. zapis znajdujący się w ekspertyzie, że jeżeli końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych to otrzymuje się punkty, które można wykorzystać w kolejnych grach.

Za prawidłowe organ Izby Celnej uznał również stanowisko, zgodnie z którym odwołująca była osobą urządzającą gry na analizowanym automacie. W ocenie tego organu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że podmiotem podlegającym karze pieniężnej jest urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnienie swojego urządzenia ale także umożliwienie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Organ odwoławczy zauważył, że w świetle zapisów art. 3 ust. 3 i art. 5 ust. 1 umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. strona jako wynajmujący miała otrzymywać czynsz (w wysokości [...] zł) za korzystanie z części powierzchni tylko za miesiące w których spółka [...] Sp. z o.o. będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe. Zatem czynsz ten nie był tak naprawdę wynagrodzeniem za dzierżawę powierzchni ale czynszem uzależnionym od tego czy automat jest uruchomiony, czy też nie. Organ II instancji podkreślił przy tym, że rola strony nie ograniczała się tylko do wyrażania zgody i faktycznego udostępnienia części powierzchni w prowadzonym przez nią lokalu, jako że oprócz wynajęcia powierzchni pod automat do gry sprawowała ona bieżący nadzór na prawidłowością jego funkcjonowania, zgłaszając na przykład wystąpienie przypadków, o których mowa w art. 7 umowy. Zdaniem tego organu, gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, zasilany w energię elektryczną pochodzącą z tego lokalu, oraz nie dbała o jego właściwą eksploatację, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na tym automacie.

Na koniec organ II instancji nie zgodził się z zarzutem kwestionującym skuteczność nałożenia na stronę kary pieniężnej na podstawie nienotyfikowanego przepisu. W tym względzie organ ten powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, skarżąca zarzuciła naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez bezpodstawne uznanie, że skarżąca urządzała gry na wskazanym automacie w sytuacji, gdy jedynie wydzierżawiała część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, nie mając żadnego wpływu na rodzaj oprogramowania oraz wykorzystywanie urządzenia przez dzierżawcę, to jest [...] Sp. z o.o.,

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary na tej podstawie w sytuacji, gdy skarżąca w ogóle nie prowadzi działalności w zakresie gier na automatach - ani w oparciu o wymaganą koncesję, ani zezwolenie – natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 dotyczy podmiotów posiadających zezwolenie, a urządzających gry poza kasynem gry, a nie w punktach gier,

art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, pkt 3, pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP oraz wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11, poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej,

art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, przez oparcie decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca, w ramach procedury prowadzonej przez Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy.

Skarżąca wskazała także na błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na nieprawidłowym ustaleniu, że urządzała ona gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie urządzała takich gier. Od samego początku trwania postępowania – w tym i w dniu kontroli – prawnym i faktycznym dysponentem – tak omawianej powierzchni jak i urządzenia – pozostawała spółka [...] Sp. z o.o.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Na rozprawie przed tut. Sądem, która odbyła się dnia [...] stycznia 2017 r. skarżąca wniosła i wywiodła jak w skardze. Ponadto wyjaśniła, że zgodziła się na zawarcie umowy, bo miała zapewnienie, że działalność jest legalna i robiła to nieświadomie. Skarżąca opiekuje się dziećmi, natomiast jej mąż przebywa w lokalu i dwa, trzy razy w tygodniu dzwoni do pracownika, by uzupełnił pieniądze w automacie. Skarżąca nie ma kluczy do automatu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania w niniejszej sprawie należy zauważyć, że najdalej idący zarzut, podniesiony w skardze, wskazuje na niedopuszczalność zastosowania w kontrolowanej sprawie art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), które jako przepisy techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE") – nie zostały notyfikowane, a zatem w ocenie skarżącej miałyby być bezskuteczne.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA).

W świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych.

We wskazanej uchwale NSA stwierdził jednocześnie, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wskazał NSA w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Nie zasługuje zatem na uwzględnienie także i to stanowisko skarżącej, w którym wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. dotyczy podmiotów posiadających zezwolenie, lecz urządzających gry poza kasynem gry.

Mając powyższe na względzie, w dalszej kolejności, stwierdzić trzeba, że organ Izby Celnej, w oparciu o całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, prawidłowo ustalił, iż gry na urządzeniu [...] nr [...], które znajdowało się w lokalu skarżącej, stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W oparciu o zgromadzony w kontrolowanej sprawie materiał dowodowy organ podatkowy jednoznacznie natomiast wykazał, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne, umożliwiające wygrane pieniężne, a przebieg gier na nim ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności.

W tym miejscu nie można zgodzić się z zarzutem strony skarżącej, że ustalenia w ostatnio wskazanej kwestii nie mogły zostać oparte o eksperyment przeprowadzony w toku kontroli przez funkcjonariuszy celnych oraz o ekspertyzę sporządzoną przez biegłego sądowego – a ustalenia charakteru gier może dokonać tylko upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organ celny sam może i musi ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie może korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a jego ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, CBOSA). Ustalenie więc charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów podejmowanej na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organ celny, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok NSA z 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i powołane tam wyroki tego Sądu z 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15, CBOSA).

Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu – dotyczącego ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry – podzielić trzeba wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać trzeba, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; CBOSA).

W związku z powyższym za nietrafny uznać trzeba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu. W realiach zawisłej sprawy organ Izby Celnej prawidłowo bowiem uznał skarżącą za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o czym świadczy m.in. treść ujawnionej umowy najmu części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu skarżącej (wynajmujący), zawartej ze spółką [...] Sp. z o.o. W oparciu o tę umowę strona skarżąca wynajęła część powierzchni lokalu użytkowego, w którym prowadzi działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez spółkę [...] gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W umowie zawarto zapisy o ustaleniu czynszu najmu na rzecz skarżącej (art. 5 ust. 1 umowy), przy czym czynsz ten miał być płatny wyłącznie w miesiącach, w których spółka będzie eksploatować automaty losowe (art. 3 ust. 3 umowy). Trafnie wobec tego organ celny zauważył, że czynsz ten nie stanowił w istocie wynagrodzenia za wynajmowaną powierzchnię, lecz wynagrodzenie uzależnione od eksploatacji automatu. Zgodnie z powyższą umową na skarżącej spoczywał także obowiązek bieżącego nadzoru nad umieszczonym w jej lokalu automatem (co wynika z postanowień art. 7 umowy), zapewnienia poboru energii elektrycznej na potrzeby jego eksploatacji, bez dodatkowych opłat (art. 4 ust. 3 umowy). Zezwalając na wstawienie automatu do swojego lokalu skarżąca udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła prowadzenie gier na tym automacie. Działalność skarżącej w żadnej mierze nie ograniczała się zatem jedynie do udostępnienia spółce [...] powierzchni swojego lokalu. Wskazane okoliczności, wynikające z ustaleń zawartej przez skarżącą umowy, wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów, w postaci lokalu i zapewnionej w nim energii elektrycznej, a także ze sprawowaniem pieczy nad automatem, który do lokalu skarżącej wstawiła rzeczona spółka. Aktywność skarżącej w tym względzie znalazła także potwierdzenie w wyjaśnieniach złożonych przed tut. Sądem, w których wskazała ona, że jej mąż – przebywający w lokalu, w którym znajduje się automat – dzwoni dwa, trzy razy w tygodniu by uzupełnić pieniądze w automacie. Z uwagi na powyższe nie można uznać za trafny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., opierający się na założeniu, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię części lokalu, nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dla ich klasyfikacji bez znaczenia pozostaje natomiast okoliczność zapewniania przez spółkę [...] o legalnym charakterze działalności i braku w tym względzie świadomości samej skarżącej. Są to bowiem okoliczności istotne dla relacji skarżącej ze spółką [...] i powstałych na ich gruncie – ewentualnych - roszczeń cywilnoprawnych, a nie okoliczności, które miałyby znaczenie w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Jako że skarżąca nie legitymowała się, co pozostaje w sprawie bezsporne, którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h., wymierzenie skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w przedstawionych okolicznościach sprawy uznać trzeba za zasadne.

Zaskarżona decyzja, jak również poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, wydane zostały w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organ celny nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 P.p.s.a.