Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 229/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk, Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] wymierzającą H. Spółce z o.o. w W. (powoływanej dalej jako "skarżąca Spółka"), karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie M. poza kasynem gry tj. w lokalu Sklepu Spożywczo-Przemysłowego w miejscowości B. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako "u.g.h.".

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] lipca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole z kontroli, w trakcie której przeprowadzono eksperyment procesowy i oględziny, wskazano, że stwierdzono użytkowanie automatu M., który jest urządzeniem elektronicznym, realizującym wygrane pieniężne, a gra na nim zawiera element losowości. Ustalono, że automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono następujące dowody zgromadzone w toczącym się odrębnie postępowaniu karnoskarbowym:

- z opinii biegłego - Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2016 r., na okoliczność oceny mechanizmu gry na automacie. Zdaniem organu pierwszej instancji, w dokumencie tym wyjaśniono w sposób niebudzący wątpliwości, że gry na skontrolowanym automacie zawierają element losowości, uzyskane wyniki gry są nieprzewidywalne oraz niezależne od woli grającego; mechanizm gry odpowiada definicji gier na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość prowadzenia gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej z art. 2 ust. 4 u.g.h.;

- z obowiązującej od dnia [...] czerwca 2015 r. umowy dzierżawy powierzchni części lokalu Sklepu Spożywczo-Przemysłowego, B., zawartej pomiędzy U. C. a Spółką H., z której wynika, że dzierżawca (H. Sp. z o.o.) będzie eksploatował w w/w lokalu automat w zamian za co zobowiązuje się do zapłaty czynszu płatnego od chwili uruchomienia urządzeń, w wysokości 200 pln do chwili zaprzestania eksploatacji urządzenia M.

Do materiału dowodowego włączono także umowę (załączoną do pisma z dnia [...] września 2015 r.) łączącą Spółkę H. ze Spółką H. o prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach. Zgodnie z tą umową do zakresu działania firmy H. należy organizowanie gier rozrywkowych włącznie z dostarczeniem urządzeń do gier rozrywkowych do lokali na terenie województwa p. Natomiast do zakresu działania H. należy wyszukiwanie lokalizacji pod instalację w nich urządzeń do gier rozrywkowych objętych tytułem prawnym H. Ustalono także podmiot świadczący usługi serwisowe automatu oraz wskazano, że automat jest eksploatowany wspólnie przez obydwie powyższe firmy na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu.

Oceniając powyższy materiał dowodowy organ pierwszej instancji wskazał, że w jego ocenie: zysk osiągany przez H. z umowy dzierżawy (zawartej w imieniu tej Spółki przez H.) był bezpośrednio związany z eksploatacją zatrzymanego urządzenia. W ten sposób H. stworzyła sobie warunki umożliwiające grę na spornym automacie. Nadto, ponieważ lokalizacja automatu nie stanowi kasyna gry, spełnione zostały warunki przyjęcia, że doszło do urządzania przez H. gier na automacie niezgodnie z przepisami u.g.h. Nadto w dniu kontroli Spółka nie posiadała, ani nie posiada nadal, koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych.

Organ pierwszej instancji odniósł się także negatywnie do wniosku Spółki o umorzenie postępowania z powodu braku notyfikacji u.g.h. i związanego z tym braku możliwości stosowania tej ustawy. Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uzasadnieniach wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie IV KK 183/13 oraz postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13 organ wskazał, że konsekwencja niestosowania przepisów niepoddanych procedurze notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu prawa europejskiego, jak też nie narusza polskiego trybu ustawodawczego. Nadto organom nie wolno w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa. Organ wskazał też na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku art. 9 Konstytucji RP oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 9 Konstytucji RP. Wymienił również orzeczenie TK w sprawie P 32/12 z dnia 21 października 2015 r. wskazujące w jego ocenie na prewencyjny oraz restytucyjny charakter spornej kary pieniężnej (jako restytucji niepobranych i nieuiszczonych należności publicznoprawnych w postaci podatku od gier) oraz na wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14, w którym Sąd wskazał, że z bezprawnego działania (tj. nielegalnego hazardu) nie można wywodzić ochrony prawnej powołując się na normy prawa europejskiego. Organ pierwszej instancji powołał również treść uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, która – w jego ocenie – potwierdza trafność zajętego stanowiska.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Odwołująca zwróciła także uwagę na sprawy wcześniejsze C-65/05 oraz C 98/14, które – w jej ocenie – potwierdzają bezpodstawne zastosowanie wymienionych przepisów prawa krajowego. Podkreśliła wynikającą z tego bezprzedmiotowość postępowania. Jak wskazała, dyrektywę nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) - należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność wobec jednostek nienotyfikowanych przepisów technicznych (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1). Powołała wyrok TSUE z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C 307/13, w którym wskazano, jak stwierdziła, że: "naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu przepisów technicznych i powoduje brak możliwości stosowania tych przepisów technicznych, zatem nie można się na nie powołać wobec jednostek".

Zaskarżoną decyzją z dnia 9 stycznia 2017 r. znak 310000-IAGR.8720.730.2016.KM utrzymano w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy. Dyrektor Izby Celnej przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 3 i 4) oraz wskazał, że skoro sporny automat umożliwia grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza), to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podzielił również ustalenie co do tego, że urządzającym gry w sprawie jest Spółka H., co wynika z umowy o współpracy w zakresie wspólnego przedsięwzięcia, określonego w tej umowie zakresu wzajemnych relacji między Spółkami H. i H.

Organ odwoławczy odwołał się również do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W jego ocenie, ustalona podczas kontroli sytuacja analizowana z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki do przypisania Spółce H. urządzania gier poza kasynem gry, co podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej wskazał, że bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki, jakoby konsekwencją wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 była bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE - nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej nienotyfikowanego aktu. Nadto Sąd Najwyższy w sprawie IV KK 316/15 (wyrok z dnia 1 marca 2016 r. ) wskazał na brak możliwości stosowania wobec jednostek przepisu prawa krajowego, ale z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym. Oznacza to, że naruszeniem procedur nie można usprawiedliwiać odmowy zastosowania przepisów prawa materialnego.

Organ drugiej instancji podkreślił też, że:

- w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9, art. 20 i 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z Konstytucją RP. W ocenie organu odwoławczego, stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowym postępowaniu;

- w dniu 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16) NSA podjął uchwałę dotyczącą spornego w sprawie zagadnienia, jak też organ wskazał na wyrok w sprawie C-303/15. W jego ocenie, zasada praworządności wymaga by organy działały na podstawie przepisów prawa obowiązującego w dniu wydawania decyzji. Nie było podstaw do odstąpienia od stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Spółka H. złożyła skargę do tutejszego sądu na decyzję organu odwoławczego. W skardze podtrzymany został zarzut naruszenia prawa materialnego tj. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej Spółki, podczas gdy powołany przepis wespół z nakazem z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1a i w związku z art. 15 u.g.h., stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 94/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej oraz wskazanej regulacji technicznej przepisów ustawy, przepis nie może być stosowany wobec jednostki, a jednostka ma prawo powołać się przed organami i sądami na ten brak notyfikacji.

W uzasadnieniu skargi Spółka zwróciła uwagę na następujące kwestie:

- bezsporność faktu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.;

- uznanie przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34;

- wystąpienie poważnej wady proceduralnej toku krajowego procesu legislacyjnego polegającej na braku powyższej notyfikacji;

- kontynuowanie przez TSUE linii orzeczniczej, zgodnie z którą brak notyfikacji powoduje bezskuteczność powoływania się na nienotyfikowane przepisy wobec jednostek (wskazała wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever; wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 Karl Josef Wilhelm Schwibbert; wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05 Lars Sandstróm). Na tę linię orzeczniczą powołał się, jak wskazała, także TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217;

- treść przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry (wyrażonym przepisem art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za "regulację techniczną", nienotyfikowaną w dacie "naruszenia" w niniejszej sprawie, a więc i "niestosowalną") a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zdaniem skarżącej Spółki, bezskuteczność nienotyfikowanego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. wyklucza karanie za jego złamanie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, zakazy eksploatowania automatów do gier losowych w miejscu niebędącym kasynem gry oraz nieobjętym ważną koncesją na prowadzenie kasyna gry, jako "przepisy techniczne", które nie były notyfikowane, nie mogą być stosowane wobec osób, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za ich naruszenie;

- przedmiotowe postępowanie dotyczy zdarzeń sprzed 3 września 2015 r., to jest przed dniem wejścia w życie noweli u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r. Przed tą datą w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany (jako notyfikowany, w związku ze zmianami redakcyjnymi, wszedł w życie, z zastrzeżeniem szeregu wątpliwości co do prawidłowości procesy notyfikacji, dopiero 3 września 2015 r.). Stąd do tego czasu regulację prawa krajowego zakazującą urządzania gier poza kasynami gry i poddającą tę działalność obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, wynikającą z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, albowiem zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca jej wydanie decyzja organu pierwszej instancji nie zapadły z naruszeniem prawa.

Na ocenę prawną podjętych w postępowaniu administracyjnym rozstrzygnięć oraz na ocenę zasadności zarzutu skargi ma bezpośredni wpływ ukształtowana linia orzecznicza sądów administracyjnych a szczególnie treść uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygnaturze II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). W uchwale tej, podjętej w celu usunięcia rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, zajęte zostało następujące stanowisko:

1. "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną, a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia.

W tym miejscu zauważyć należy, że dotychczasowe orzecznictwo WSA w Białymstoku w sprawach dotyczących nakładania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem nie było rozbieżne z treścią podjętej uchwały. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku od początku orzekania w sprawach ze skarg podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry na decyzje wymierzające kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako u.g.h., oddalał skargi, przychylając się do tej linii orzeczniczej w tego rodzaju sprawach, która w braku poddania pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej, nie upatrywała niedopuszczalności stosowania wobec podmiotu łamiącego wynikający z przepisu zakaz, sankcji pieniężnej opisanej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Co prawda argumentacja uzasadnień wyroków oddalających skargi początkowo nie była jednakowa, ale w ostatnim okresie orzeczniczym została ujednolicona, gdyż składy orzekające WSA w Białymstoku dostrzegły, śledząc orzecznictwo NSA, kształtowanie się stanowiska, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 należałoby oceniać jako przepis techniczny, prowadziłoby na gruncie konkretnych stanów faktycznych do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Ujednolicenie argumentacji uzasadnień wyroków WSA w Białymstoku nastąpiło między innymi po zajęciu stanowiska przez NSA w sprawach II GSK 183/14, II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, II GSK 2046/15. Natomiast skarżący powołuje się na orzecznictwo wcześniejsze, które nie zostało podzielone w uchwale i decydującej części zwykłych orzeczeń sądu.

W świetle przytoczonej wyżej a wiążącej skład orzekający uchwały składu 7 sędziów NSA, zastosowana wobec skarżącej Spółki sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutu skargi i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej półki sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu Sklepu Spożywczo-Przemysłowego, B., ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 tej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Zdaniem sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei według definicji zawartej w słowniku wyrazów obcych "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). Zaś w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując - zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania skarżącej Spółki za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy to skarżąca Spółka eksploatowała kontrolowane urządzenie do gier. Dla potrzeb eksploatacji spornego urządzenia skarżąca Spółka zawarła poprzez Spółkę H. (z którą łączy skarżącą generalna umowa o prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia w zakresie organizowania na terenie województwa p. gier na automatach) umowę w sprawie odpłatnego wydzierżawienia powierzchni lokalowej pod ustawienie automatu do gier. Mocą tej umowy kontrolowane urządzenie do gier zostało zainstalowane za odpłatnością czynszu dzierżawnego, zaś skarżąca mogła uzyskiwać zysk wynikający z eksploatacji urządzenia. Nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12 wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA, II GPS 1/16, trafnie przyjęto, że skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, bowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. Działalność nastawiona była więc na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy podatkowe wyjaśniły w uzasadnieniach decyzji stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Zdaniem sądu, przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z regulacji art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej.

W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na opinii Laboratorium Izby Celnej w B. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornego automatu i szczegółowo opisuje sposób jego działania. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski opinii są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz z eksperymentu dotyczącego odtworzenia przebiegu gry na spornym automacie.

Działanie skarżącej niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów u.g.h. W stanie faktycznym sprawy niniejszej zachodzi przypadek urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Odpowiedzialność skarżącej, będącej osobą prawną, podlegała ocenie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest zaś – w świetle uchwały 7 sędziów NSA, II GPS 1/16 – przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998r. Nr 204, ze zm.). Prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. są – według motywów wiążącej uchwały – jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny prawnej realizacji wskazanych znamion deliktu administracyjnego nie ma żadnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Mając powyższe na uwadze Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.