Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2139/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6171 Radcowie prawni i aplikanci radcowscy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 33(1) ust. 3, art. 33(9) ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2010 nr 10 poz 65
law: Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Janusz Zajda (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Pietrasz Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 229/11 w sprawie ze skargi J. N. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. N. na rzecz Ministra Sprawiedliwości kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 11 maja 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 229/11 oddalił skargę J. N. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z [...] listopada 2010 r., nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Uchwałą Nr [...] z [...] września 2010 r. Komisja Egzaminacyjna Nr 3 do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w W. stwierdziła, że J. N., otrzymując z testu 98 punktów, uzyskała negatywny wynik z egzaminu wstępnego na aplikację radcowską.

Decyzją z [...] listopada 2010 r. Minister Sprawiedliwości utrzymał w mocy zaskarżoną przez J. N. uchwałę. Organ wskazał, że egzamin, którego skarżąca była uczestnikiem, przeprowadzono zgodnie z wymogami ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (j.t. Dz.U. z 2010 r., nr 10, poz. 65 ze zm.; dalej: ustawa o radcach prawnych) oraz rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 9 czerwca 2009 r. w sprawie komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji radcowskiej oraz przeprowadzania egzaminu wstępnego (Dz.U. Nr 91, poz. 749).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę J. N. na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej: ppsa).

Stwierdził, że egzamin przeprowadzony przez Komisję Egzaminacyjną Nr 3 do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w W., został przeprowadzony od strony formalnej z zachowaniem wszelkich wymagań przepisów ustawy o radcach prawnych. Sąd podzielił też stanowisko organu odwoławczego, że decyzja w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską nie jest decyzją uznaniową w takim rozumieniu, że Minister Sprawiedliwości ma możliwość dowolnego wyboru wyniku egzaminu. Nie jest więc uzasadniony zarzut naruszenia słusznego interesu strony, ponieważ ustalenie pozytywnego wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską może mieć miejsce jedynie w sytuacji stwierdzenia uzyskania przez kandydata co najmniej 100 punktów z testu egzaminacyjnego. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła.

Ponadto skarżąca nie wykazała, a Sąd nie dopatrzył się, aby pytania testowe wykraczały poza zakres wiedzy określony w art. 331 ust. 3 ustawy o radcach prawnych czy ten podany do publicznej wiadomości przez przewodniczącego zespołu do przygotowania pytań testowych.

Sąd dokonał ponownej oceny kwestionowanych przez skarżącą pytań nr 2, 3, 63, 64, 91 w aspekcie kryterium wskazanego w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych i stwierdził, ze nie doszło do naruszenia tego przepisu.

Odnosząc się do pytania nr 2 Sąd stwierdził, że prawidłową odpowiedzią, opartą o art. 57a § 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.; dalej: kk) jest odpowiedź "A". Sąd podkreślił, że przepis ten został wprowadzony do Kodeksu karnego na mocy art. 1 pkt 12 ustawy z 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 226, poz. 1648) i zaczął obowiązywać od 12 marca 2007 r. Ponadto w Kodeksie karnym nie ma definicji "nadzwyczajnego obostrzenia kary", w przeciwieństwie do "nadzwyczajnego złagodzenia kary". Zatem rozważania dotyczące uregulowań nadzwyczajnego obostrzenia kary przed nowelą z 2007 r. i występku o charakterze chuligańskim w oparciu o przepisy Kodeksu karnego z 1969 r. mają głównie walor historyczny. Ponadto, odpowiedzi "B" i "C" są nieprawidłowe. Odpowiedź "B" dotyczy tzw. recydywy szczególnej podstawowej, gdzie sąd może, ale nie musi obostrzać kary, opisanej w art. 64 § 1 kk. Z kolei odpowiedź "C" dotyczy tzw. czynu ciągłego, opisanego w art. 12 kk, w którym w ogóle nie przewiduje się nadzwyczajnego obostrzenia kary - ani fakultatywnego, ani obligatoryjnego.

W ocenie Sądu, zarzuty skarżącej w odniesieniu do pytania nr 3 są bezzasadne, gdyż odpowiedź "A" na to pytanie ma wprost oparcie w art. 76 § 1 kk. Założenie odnośnie zatarcia skazania w przypadku zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej było dodatkowym założeniem, zbędnym dla udzielenia prawidłowej odpowiedzi, w sytuacji, gdy w pytaniu wprost mowa była o skazaniu na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Podnoszona przez skarżącą okoliczność, że w pytaniach testowych na egzamin konkursowy na aplikację radcowską w 2006 r. pytanie nr 17 dotyczące tej samej instytucji zostało sformułowane z omawianym zastrzeżeniem, nie przesądza o braku poprawności i jednoznaczności pytania nr 3 z testu rozwiązywanego w 2010 r.

W zakresie pytania nr 63, na które odpowiedź wynika wprost z art. 4794 § 1 ustawy z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.; dalej: kpc) stanowiącego, że nie stosuje się m.in. 178 kpc, który z kolei mówi, że "Sąd może również zawiesić postępowanie na zgodny wniosek stron", argumentacja skarżącej sprowadza się do tego, że obowiązek kandydata sprowadzał się do fotograficznego zapamiętania treści przepisów, pytanie jest zbyt zawiłe, nadmiernie szczegółowe i tym samym nie powinno znaleźć się w teście. Zatem skarżąca w zasadzie nie kwestionuje konstrukcji samego pytania, choć próbuje odwołać się do zasad logiki. Sformułowanie pytania i przygotowanych wariantów odpowiedzi jednoznacznie wskazuje, że jedyną prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź "C". Skarżąca natomiast nie wykazała, aby pytanie to wykraczało poza zakres materiału wynikający z art. 331 ust. 3 ustawy o radcach prawnych i art. 75b ust. 6 ustawy z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (j.t. Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 ze zm.).

Odnośnie pytania nr 64, Sąd stwierdził, że zostało ono skonstruowane prawidłowo, a jedyną właściwą odpowiedzią jest odpowiedź "C". Odpowiedź ta wynika wprost z art. 199 § 1 pkt 2 kpc. Argumenty strony nie mogą być uwzględnione, gdyż skarżąca czyni dodatkowe (niedopuszczalne) założenia dotyczące czasu wystąpienia negatywnej przesłanki procesowej.

Sąd nie podzielił także argumentacji skarżącej odnośnie prawidłowości sformułowania pytania nr 91. Zdaniem Sądu w pytaniu tym była tylko jedna prawidłowa odpowiedź "C", oparta na treści art. 72 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: Pzp). Zdaniem Sądu pytanie było jednoznaczne i umożliwiało udzielenie wyłącznie jednej poprawnej odpowiedzi. W trybie zapytania o cenę w ust. 1 art. 72 Pzp przewidziano zakaz prowadzenia negocjacji w sprawie ceny. Przepis ten nie wyłącza natomiast możliwości prowadzenia negocjacji w innych sprawach, aniżeli cena. Jednocześnie zamawiający może udzielić zamówienia i zawrzeć umowę tylko i wyłącznie z tym wykonawcą, który zaoferował najniższą cenę (a nie najkorzystniejszą ofertę – jak w przypadku innych trybów postępowania). Inaczej mówiąc, tryb zapytania o cenę jest trybem szczególnym, w którym każdy wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i dlatego nie może jej zmieniać. I właśnie tej sytuacji dotyczy pytanie nr 91, które oparte jest wprost na treści przepisu art. 72 ust. 1 Pzp.

J. N. złożyła skargę kasacyjną, w której zaskarżyła wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1) art. 331 ust. 3 ustawy o radcach prawnych, w odniesieniu do pytania nr 63 - poprzez błędne uznanie przez Sąd pierwszej instancji, iż z zawartymi w tym przepisie określeniami: "zakres" oraz "sprawdzenie wiedzy kandydata na aplikanta radcowskiego", dotyczącymi wymaganego od tego kandydata zakresu wiedzy, nie są w praktyce związane żadne ograniczenia - co zaskutkowało nieprawidłowym uznaniem przez Sąd pierwszym instancji, że stopień trudności pytań na egzaminie wstępnym na aplikację radcowską pozostaje poza kontrolą sądową i nie poddaje się obiektywnej ocenie. Zaniechanie przez Sąd pierwszej instancji powyższego aspektu przy wykładni ww. przepisu doprowadziło do niedostrzeżenia przez Sąd nadużycia prawa przez Ministra Sprawiedliwości, zarówno przy ustalaniu testu egzaminacyjnego na aplikację radcowską w 2010 r., jak i przy rozpatrywaniu odwołania skarżącej - w zakresie pytania nr 63;

2) art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych - poprzez błędne zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji przy wykładni tego przepisu pozaprawnego, nieformalnego kryterium do oceny standardu wymaganego przy redakcji pytań testowych, jak i przy ocenie poprawności odpowiedzi na nie udzielonych przez skarżącą. Tym nieformalnym kryterium, przyjętym przez Sąd pierwszej instancji, jest niewynikające z treści ww. przepisu, wprowadzone (przez sam organ) do arkusza egzaminacyjnego pouczenie ("wskazówka" nr 4) o treści: "Prawidłowa jest odpowiedź, która w połączeniu z treścią pytania tworzy - w świetle obowiązującego prawa - zdanie prawdziwe. Na każde pytanie tylko jedna odpowiedź jest prawdziwa. Niedopuszczalne jest dokonywanie dodatkowych założeń wykraczających poza treść pytania". Dopuszczenie przez Sąd pierwszej instancji przy wykładni art.399 ust. 1 ustawy o radcach prawnych wyżej opisanego, nieformalnego kryterium, jako - zdaniem Sądu pierwszej instancji - "wskazówki, którą zdający przy udzielaniu odpowiedzi powinni bezwzględnie przestrzegać", wpłynęło w istotny sposób na naruszenie ww. przepisu prawa materialnego w zakresie oceny standardu kwestionowanych przez skarżącą pytań egzaminacyjnych (nr 2, 3, 64 i 91);

3) art. 3310 ust. 3 in fine w zw. z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych i w zw. z art. 75 ust. 10 zdanie ostatnie Prawa o adwokaturze poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, iż podlegająca ocenie prawnej zaskarżona decyzja organu, rozstrzygająca wyniki egzaminu na aplikację radcowską, nie ma charakteru decyzji uznaniowej (ocennej) oraz, że tym samym nie dotyczy jej konieczność uwzględniania przy jej wydawaniu ogólnych zasad postępowania administracyjnego, a zwłaszcza, uwzględniania słusznego interesu strony (art. 7 kpa) oraz zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa, tj. wymogu praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy, co jest zasadniczą treścią zasady praworządności (art. 8 i 6 kpa);

4) art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych w - odniesieniu do pytań nr 2, 3, 64 i 91 - poprzez niezasadne uznanie, że sposób sformułowania przez organ ww. pytań testowych na egzaminie wstępnym na aplikację radcowską w 2010 r. oraz propozycji odpowiedzi na nie - odpowiada wymogom art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, tzn., że na ww. pytania możliwa była tylko jedna prawidłowa odpowiedź spośród trzech wskazanych w teście oraz, że pytania te były precyzyjne, jednoznaczne, zaś odpowiedzi na nie wypływały jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości z treści tych pytań - podczas gdy:

a) pytania 2 i 3 budziły wątpliwości i przybrały, de facto, formę niedopuszczalnych, kazusów, przy których udzielenie właściwej odpowiedzi było niemożliwe, a dodatkowo w treści pyt. 3 zabrakło stosownego zastrzeżenia, które powinien zamieścić sam organ- i w związku z tym żadna z zawartych w tych pytaniach odpowiedzi nie jest prawidłowa,

b) w pytaniach 64 i 91 równie poprawne były dwie zawarte w nich odpowiedzi, a nadto w treści pytania nr 64 zabrakło stosownego zastrzeżenia, które powinien zamieścić sam organ.

II. Naruszenie przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 151 w zw. z art. 3 § 1 ppsa - oraz w zw. z art. 1 § 1 i § 2 iw zw. z art. 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.; dalej pusa) - poprzez jego wadliwe, bezpodstawne zastosowanie, które zaskutkowało oddaleniem skargi,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa oraz w zw. z art. 1 § 1 i § 2 w zw. z art. 2 pusa - poprzez jego niezastosowanie, tj. wadliwe stwierdzenie, że nie doszło do mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przez organ prawa materialnego tj. przepisów wskazanych w pkt I niniejszej skargi kasacyjnej, co zaskutkowało oddaleniem przez Sąd pierwszej instancji skargi, podczas gdy zachodziły przesłanki do stwierdzenia, iż do naruszenia prawa materialnego doszło, a skarga powinna zostać uwzględniona,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa oraz w zw. z art. 1 § 1 i § 2 w zw. z art. 2 pusa, w zw. z art. 6, 7 i 8 kpa - poprzez jego niezastosowanie, tj. wadliwe stwierdzenie, że nie doszło do mającego istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenia przez organ przepisów postępowania, tj. konieczności uwzględnienia w procesie decyzyjnym także ogólnych zasad postępowania administracyjnego (art. 6, 7 i 8 kpa),

4) art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa oraz w zw. z art. 1 § 1 i § 2 w zw. z art. 2 pusa - poprzez jego naruszenie w ten sposób, iż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji nie odniósł się dokładnie do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych w skardze, zwłaszcza w zakresie dotyczącym pytań nr 2 i 63 - co skutkuje tym, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie sposób uznać za mające znamiona "wyjaśnienia" podstawy prawnej wyroku, o jakie chodzi w art. 141 § 4 ppsa. Uniemożliwia to stosowną polemikę z zaskarżanym wyrokiem, utrudnia kontrolę motywów sposobu rozstrzygnięcia skargi przez Sąd pierwszej instancji, a tym samym ocenę, czy Sąd ten nie popełnił błędów w swoim rozumowaniu,

5) art. 134 § 1 ppsa zw. z art. 3 § 1 ppsa oraz w zw. z art. 1 § 1 i § 2 w zw. z art. 2 pusa, w ten sposób, że Sąd pierwszej instancji nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi, nie poddał pełnej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, ograniczając się jedynie do zarzutów wskazanych przez skarżącą.

Argumentację na poparcie zarzutów strona skarżąca zawarła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Sprawiedliwości wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 174 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego, przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem - stosownie do art. 183 § 1 ppsa - rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach wskazanych w § 2 tego przepisu.

Zarówno na etapie postępowania administracyjnego, jak i sądowoadministracyjnego, stan faktyczny sprawy, zresztą bezsporny, został prawidłowo ustalony. Niepodzielenie stanowiska skarżącej nie może być potraktowane, jako naruszenie przepisów postępowania. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się zasadności zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania, w każdym zaś razie w zakresie, o którym mowa w przepisie art. 174 pkt 2 ppsa. W myśl tego przepisu, o czym była mowa, zarzut naruszenia przepisów postępowania jest skutecznie postawiony tylko wówczas, jeżeli zarzucane uchybienia procesowe mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a taka sytuacja nie wystąpiła w okolicznościach sprawy.

Istota sprawy dotyczy nie tyle kwestii procesowych, lecz materialnoprawnych, a w szczególności trafności udzielenia odpowiedzi przez skarżącą na kwestionowane pytania.

Przepis art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych (w stanie prawnym obowiązującym w dacie przystąpienia skarżącej do egzaminu konkursowego na aplikację radcowską) stanowił, iż: egzamin wstępny polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 150 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Z kolei art. 339 ust. 3 tej ustawy stanowił, że pozytywny wynik z egzaminu wstępnego otrzymuje kandydat, który uzyskał co najmniej 100 punktów. Z powołanego przepisu wynika wprost, że konsekwencją wprowadzenia reguły testu jednokrotnego wyboru jest wykluczenie pytań zawierających propozycje odpowiedzi, z których więcej niż jedną należałoby uznać za prawidłową. Wprowadzając takie rozwiązanie prawne ustawodawca przesądził, że test sprawdzający wiedzę w zakresie niezbędnym do skutecznego ubiegania się o przyjęcie na aplikację radcowską, nie może zawierać pytań obejmujących kwestie sporne w doktrynie i orzecznictwie, jak też pytań, na które udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia dodatkowych założeń, niewynikających z treści pytania, ani też pytań obejmujących zagadnienia prawne, na które więcej niż jedna odpowiedź może zostać uznana za prawidłową. Na zasady te wskazała również skarżąca w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Przy ocenie, czy konkretne pytanie testowe spełnia wymagania określone w ustawie o radcach prawnych, należy mieć także na uwadze art. 331 ust. 3 ustawy o radcach prawnych, z treści którego wynika, że egzamin wstępny polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta radcowskiego z zakresu określonego w tym przepisie. Wynika z niego, że celem egzaminu wstępnego jest sprawdzenie wiedzy kandydata z zakresu wskazanych dziedzin prawa. Określenie "wiedza" oznacza: "ogół wiadomości zdobytych dzięki uczeniu się; zasób wiadomości z jakiejś dziedziny, gałąź nauki" (por. Słownik języka polskiego - pod red. prof. M. Szymczaka, Wyd. PWN, Warszawa 1983, t. III, s. 700). Egzamin wstępny na aplikację polegający na rozwiązaniu testu, o jakim mowa w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, jest więc egzaminem sprawdzającym znajomość prawa w zakresie określonym w art. 331 ust. 3 ustawy. Należy przy tym mieć na uwadze, że kandydat przystępujący do tego rodzaju egzaminu jest absolwentem wydziału prawa, a zatem powinien dysponować zasobem wiadomości wymaganych na studiach prawniczych. Wiedza, którą musi się wykazać kandydat na egzaminie wstępnym na aplikację radcowską nie może być utożsamiana wyłącznie z umiejętnością literalnego odtworzenia treści przepisów z danej dziedziny prawa. Egzamin na aplikację radcowską jest bowiem sprawdzeniem predyspozycji intelektualnych kandydata do zawodu prawniczego, a zatem zdający muszą legitymować się umiejętnością logicznego rozumowania.

Uwzględniając powyższe rozumienie przepisów art. 339 ust. 1 oraz art. 331ust. 3 ustawy o radcach prawnych, zarzuty kwestionujące prawidłowość oceny Sądu pierwszej instancji w odniesieniu do pytań nr 2, 3, 63, 64 i 91 należało uznać za bezzasadne.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut, w którym skarżąca kwestionuje poprawność pytania nr 2. J. N. zarzuciła, że pytanie to zostało wadliwie sformułowane, ze względu na użycie w jego treści określenia: "nadzwyczajne obostrzenie kary", mimo, że nie jest to pojęcie używane w ustawie.

Odnosząc się do tak określonego zarzutu należy stwierdzić, że użycie w pytaniu sformułowania: "nadzwyczajne obostrzenie kary", które nie jest wprost zawarte w treści art. 57a § 1 kk, na którym oparta została, uznawana za prawidłową, odpowiedź "A" - nie może oznaczać naruszenia art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych. Wskazany przepis nie wyklucza używania w treści pytań nazw i pojęć instytucji prawnych, które nie są zawarte w treści przepisu, na którym co do zasady jest oparta prawidłowa odpowiedź. Istotne jest tylko to, czy treść normy prawnej związana jest z danym pojęciem prawnym. Sformułowanie "nadzwyczajne obostrzenie kary", podobnie jak tzw. nadzwyczajne złagodzenie kary, zostało użyte przez ustawodawcę w art. 57 kk. Podobnie pojęciem tym operuje ustawodawca w art. 38 kk. Instytucja nadzwyczajnego obostrzenia kary, podobnie jak instytucja nadzwyczajnego jej złagodzenia, należy do zasadniczych instytucji uregulowanych w kodeksie karnym i zagadnienia te są omawiane w ramach zdobywania wiedzy akademickiej w dziedzinie materialnego prawa karnego. Z kolei treść art. 57a § 1 kk stanowi, że skazując za występek o charakterze chuligańskim sąd wymierza karę przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Nie sposób zatem nie uznać, że art. 57a § 1 kk przewiduje obligatoryjne zaostrzenie sankcji, tj. podniesienie wysokości kary, za występki o charakterze chuligańskim. Tego rodzaju regulacja ustanowiła zatem dyrektywę nadzwyczajnego obostrzenia (zaostrzenia) kary. Dodać należy, że w przypadku pytania nr 2 odpowiedź "A" odnosiła się wprost do treści art. 57a § 1 kk, w myśl którego skazując za występek o charakterze chuligańskim sąd wymierza karę przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Trafnie więc uznał Sąd pierwszej instancji, iż odpowiedź "A" na to pytanie była wyłącznie poprawna, gdyż obowiązek nałożony na sąd przepisem art. 57a § 1 kk wymierzenia kary za występek chuligański został wyraźnie sprecyzowany w kierunku obostrzenia (podniesienia) jej wysokości. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uznania, że konstrukcja pytania nr 2 nie spełniała wymogów z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych. Nie można też uznać, że pytanie nr 2 dotyczyło kwestii spornych w doktrynie, tj. że istnieje aktualnie spór doktrynalny, czy na gruncie art. 57a § 1 kk można mówić o nadzwyczajnym obostrzeniu kary. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, spór tego rodzaju istniał na gruncie art. 59 § 1 kodeksu karnego z 1969 r., przy czym już wówczas przeważało stanowisko, iż przepis ten, na którym wzorowano art. 57a § 1 kk, ustanawia jedynie dyrektywę nadzwyczajnego zaostrzenia kary (por. A. Marek "Kodeks karny. Komentarz", Lex 2010, komentarz do art. 57a kk). Także wśród innych publikacji już bez wątpliwości wskazuje się, że przepis art. 57a § 1 kk określa podstawę nadzwyczajnego obostrzenia kary (por. G. Łabuda [w:] "Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz", J. Giezek, N. Kłączyńska, G. Łabuda, Lex 2012). (por. wyroki NSA z 18 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1921/11; z 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1898/11; dostępne na http://orzeczenia.nsa.gov.pl/)

J. N. zarzuciła, że błędny jest pogląd Sądu pierwszej instancji, iż pytanie nr 3 zostały sformułowane prawidłowo. Zdaniem skarżącej, w treści tego pytania nie zawarto niezbędnego zastrzeżenia "o ile nie zarządzono wykonania kary". Zarzut ten nie jest trafny. Treść pytania określała istotne okoliczności faktyczne, tj. sytuację, gdy nastąpiło skazanie na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania za określone szczegółowo przestępstwo, gdy pokrzywdzony był małoletnim poniżej 15 lat. Jednocześnie istotne dla tej sytuacji okoliczności - wynikające wprost z treści pytania - były takie, że w stosunku do sprawcy nie orzeczono grzywny i środka karnego. W treści pytania chodziło bowiem o precyzyjne określenie, że wobec skazanego nie została orzeczona żadna z kar przewidzianych w art. 76 § 2 kk, aby w ten sposób doprecyzować, iż odpowiedź "A" odnosi się wyłącznie do treści art. 76 § 1 kk. Jak słusznie stwierdził Sąd pierwszej instancji, błędna odpowiedź udzielona przez skarżącą wymagała poczynienia zabronionych dodatkowych założeń. (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1898/11; dostępny na http://orzeczenia.nsa.gov.pl/)

Zakwestionowane pytanie numer 64 brzmiało "Zgodnie z kodeksem postępowania cywilnego, jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona, sąd: a) oddali powództwo, b) umorzy postępowanie, c) odrzuci pozew". Niewątpliwie treść tego pytania jest jasna, chodzi w nim o udzielenie odpowiedzi, jakie rozstrzygnięcie jest zobowiązany wydać sąd w razie stwierdzenia powagi rzeczy osądzonej (art. 199 § 1 pkt 2 kpc). Z samej treści pytania, poprzez zamieszczenie w jego tekście sformułowania "została już..." wynika jednoznacznie, że dotyczy ono sytuacji, w której przyczyna powodująca określony skutek procesowy istniała już pierwotnie. Oczywistym jest, że w takiej sytuacji także sąd drugiej instancji jest zobligowany uchylić wyrok i odrzucić pozew (art. 386 § 3 kpc w zw. z art. 379 pkt 3 kpc). W związku z powyższym nie można podzielić stanowiska strony skarżącej, że w pytaniu niesprecyzowano, czy przeszkoda procesowa w postaci powagi rzeczy osądzonej miała charakter pierwotny, czy następczy. Okoliczność, że sąd poweźmie wiadomość o fakcie prawomocnego osądzenia sprawy między tymi samymi stronami o to samo roszczenie dopiero w toku postępowania, nie oznacza, że w takiej sytuacji należy umorzyć postępowanie na podstawie art. 355 § 1 kpc. Istotna jest bowiem okoliczność, czy przyczyna uniemożliwiająca rozpoznanie sprawy przez sąd, określona w art. 199 § 1 pkt 2 kpc istniała od początku postępowania, a nie to kiedy sąd powziął wiedzę na ten temat. Stanowisko takie wynika z "Komentarza do Kodeksu postępowania cywilnego" pod red. T. Erecińskiego (t. 1, Warszawa 2007, LexisNexis, s. 496), w którym stwierdza się, że odrzucenie pozwu jest obligatoryjne w sytuacjach, w których od samego początku istnieje brak określonych dodatnich przesłanek procesowych lub występują określone ujemne przesłanki procesowe (art. 199 oraz art. 1099, art. 1124 § 3 i art. 1165 § 1 kpc). (por. wyroki NSA z 18 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1921/11; z 10 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1968/11; z 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1980/11; dostępne na http://orzeczenia.nsa.gov.pl/)

Również, w zakresie odnoszącym się do pytania numer 91 testu egzaminacyjnego, argumentacja skargi kasacyjnej nie daje podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji.

Przypomnieć należy, że zakwestionowane pytanie numer 91 brzmiało "Zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych, w wypadku postępowania w trybie zapytania o cenę: a) nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu składania ofert, b) prowadzi się negocjacje w sprawie ceny, a wykonawcy mogą zmienić zaproponowaną cenę, c) nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w pytaniu tym nie ma błędu mogącego powodować wątpliwość przy wyborze jednej spośród trzech wskazanych odpowiedzi. Brzmienie pytania odpowiadało unormowaniu przyjętemu w art. 72 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że "Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny." Dokonanie wyboru prawidłowej odpowiedzi sprowadzało się zatem do wskazania odpowiedzi trzeciej "C".

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych reguluje osiem trybów udzielenia zamówienia publicznego. Charakter tych postępowań jest różny. Jednym z nich jest dokonanie zamówienia przez zapytanie o cenę. Jest to prosty sposób dokonania zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert. Tryb ten jest uproszczony i ograniczony przedmiotowo.

Istota postępowania prowadzonego w trybie zapytania o cenę sprowadza się do porównania cen złożonych ofert. Nie należy jednak zapominać, że wybór wykonawców musi przy tym zapewnić konkurencję i sprawny przebieg postępowania, a to z kolei oznacza, że zamawiający nie może ich wybrać, jako przypadkowych. Chodzi o takich wykonawców, którzy są na danym rynku potencjalnie najlepsi i gwarantują złożenie najkorzystniejszej oferty. Pomimo, iż w tym trybie postępowania kryterium oceny ofert jest cena, to nie zwalnia to wykonawców z obowiązku prawidłowego przedstawienia w ofercie niezbędnych dokumentów wymaganych omawianą ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że tryb zapytania o cenę jest sposobem dokonywania zamówienia, w którym każdy wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i dlatego nie może jej zmieniać (art. 72 ust. 1 Pzp). Zamawiający może zaś udzielić zamówienia i zawrzeć umowę tylko i wyłącznie z tym wykonawcą, który zaoferował najniższą cenę.

Innymi słowy, w trybie zapytania o cenę zgodnie z art. 72 ust. 1 Pzp przewidziano zakaz prowadzenia negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny. Przepis ten nie wyłącza natomiast możliwości prowadzenia negocjacji w innych sprawach, aniżeli cena.

Właśnie tej sytuacji dotyczy pytanie nr 91, które zadano wprost na podstawie przepisu art. 72 ust. 1 - Prawa zamówień publicznych.

Dodać należy, że art. 84 ust. 1 Pzp stanowi, że przed upływem terminu do składania ofert wykonawca może zmienić lub cofnąć ofertę. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że termin składania ofert, o którym mowa w art. 84 ust. 1 Pzp podawany jest w zamówieniach prowadzonych w trybach przetargowych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w trybach z ogłoszeniem, także w ogłoszeniu. Natomiast do zamówień w trybie zapytania o cenę na podstawie art. 73 Pzp stosuje się odpowiednio art. 64 ust. 1 Pzp, który odnosi się do obowiązku zamawiającego wyznaczenia wykonawcom terminu do składania ofert. Termin ten musi uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty. Ustawodawca ze względu na uproszczony tryb nie wyznaczył tu żadnego terminu minimalnego.

Reasumując powyższe rozważania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ustawa - Prawo zamówień publicznych w art. 72 ust. 1 wyraźnie i wprost zakazuje dokonywania zmiany zaproponowanej ceny. (por. wyroki NSA z 12 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 2306/11; z 10 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1968/11; z 15 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1999/11; z 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1980/11; dostępne na http://orzeczenia.nsa.gov.pl/)

Odnośnie pytania nr 63 strona skarżąca wskazała, że Sąd kontrolując poprawność tego pytania błędnie uznał, że kontrola zaskarżonej decyzji powinna sprowadzać się jedynie do oceny, czy pytanie nr 63 mieści się w zakresie gałęzi prawa wymienionych w art. 331 ust. 3 ustawy o radcach prawnych, bez wnikania w stopień jego trudności. Z tym stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić. Sąd wskazał na konkretne normy prawne stanowiące podstawę prawidłowej odpowiedzi na to pytanie, a więc dokonał oceny zarzutu dotyczącego szczegółowości pytania i nie podzielił argumentacji skarżącej w tym zakresie. Stopień szczegółowości czy trudności konkretnego pytania jest czynnikiem w istocie nieweryfikowalnym w aspekcie prawnym i mającym charakter subiektywnych odczuć skarżącej. Istotny jest fakt, iż pytanie nr 63 nie wykraczało poza zakres materiału wynikający z art. 331 ust. 3 ustawy o radcach prawnych.

Jakkolwiek faktem jest, że zakres przedmiotowy egzaminu określony został stosunkowo szeroko, to ustawodawca nie uregulował kwestii dotyczących stopnia szczegółowości oraz stopnia trudności pytań egzaminacyjnych przygotowywanych przez zespół konkursowy. Kwestia stopnia trudności egzaminu nie może stanowić przesłanki oceny prawidłowości/nieprawidłowości jego przebiegu, z punktu widzenia zgodności z przepisami obowiązującego prawa.

Te same pytania w teście wyboru dotyczyły wszystkich zdających egzamin na aplikację radcowską w 2010 r. Wszystkim kandydatom zapewniony został równy i taki sam dostęp do egzaminu konkursowego; egzamin ten przeprowadzony został na jednakowych i takich samych zasadach, a w odniesieniu do wszystkich biorących w nim udział kandydatów na aplikantów obowiązywały i były stosowane te same kryteria oceny. Uzyskanie statusu aplikanta jest z woli ustawodawcy poprzedzone postępowaniem konkursowym, mającym na celu weryfikację wiedzy kandydatów aspirujących do zawodu radcy prawnego i wyłonienie spośród nich najlepiej do tego przygotowanych merytorycznie, przy zapewnieniu równych szans wszystkim ubiegającym się o możliwość odbywania aplikacji. Z tego więc punktu widzenia stopień trudności egzaminu konkursowego, taki sam w odniesieniu do wszystkich biorących w nim udział, nie może mieć istotnego prawnie znaczenia.

J. N. uzyskała 98 punktów testowych. Wynik egzaminu był zatem negatywny, gdyż w świetle art. 339 ust. 3 ustawy o radcach prawnych pozytywny wynik z egzaminu wstępnego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdza zatem naruszenia w zaskarżonym wyroku przepisu art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych. Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej kontroli legalności decyzji Ministra Sprawiedliwości z 29 listopada 2010 r., wydanej w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu na aplikację radcowską, co doprowadziło do oddalenia skargi wniesionej w tej sprawie.

Stąd też, na podstawie art. 184 ppsa orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).