Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3643/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 174 , 176, art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 20 sierpnia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J Sp. z o.o. w B od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 300/17 w sprawie ze skargi J Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W z dnia [..] lutego 2017 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od J Sp. z o.o. w B na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 22 czerwca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA w Wrocławiu lub Sąd I instancji) oddalił skargę J Sp. z o.o. z siedzibą w B (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W (dalej: Dyrektor) z [..] lutego 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu w Zgorzelcu kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stwierdzili, że w lokalu tym znajduje się automat do gier Hot Spot Platin. Właścicielem automatu była spółka, będąca zarazem organizatorem gier, co wynikało z treści naklejki umieszczonej na automacie. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie i w uznali kontrolujący, że gra na tym automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Ustalili, że lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Do postępowania włączono opinię biegłego sądowego, która potwierdziła, że zbadane urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor po rozparzeniu odwołania spółki utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA we Wrocławiu oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd powołał się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

WSA we Wrocławiu nie zgodził się ze stanowiskiem spółki odnośnie rażącego naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej u.g.h z dnia 12 czerwca 2015 r. Sąd I instancji powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego, zgodnie z którym art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., na podstawie koncesji albo zezwolenia (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). Z ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier na automacie zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., dlatego art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do niej zastosowania. Ponadto ustawa zmieniająca wprowadziła okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów, które dotyczą przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność oraz zasad jej prowadzenia. Ustawa zmieniająca nie zniosła natomiast wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia skarżącej spółki od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odnosząc się do zarzutu nieproporcjonalnego ograniczenia fundamentalnej swobody wspólnego rynku (art. 56 TFUE) Sąd I instancji wskazał, że w niniejszej sprawie ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochrona zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych nie wprowadza całkowitego zakazu urządzania gier, regulując jedynie ten rynek poprzez wprowadzenie wymogu, aby gry urządzane były wyłącznie w koncesjonowanych kasynach.

Sąd I instancji stwierdził, że skontrolowany automat był urządzeniem elektronicznym, umożliwiał gry o wygrane pieniężne, gry zawierały element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Potwierdzają to zgromadzone w sprawie dowody: wynik oględzin automatu, wynik eksperymentu procesowego, opinia biegłego sądowego. Dyrektor trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto lokal w którym umieszczony był automat nie był kasynem gry.

Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynika sprawy - art. 141 §4 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uzasadnienie wyroku, w którym nie znalazło się pełne rozważenie zarzutów podniesionych w skardze i stanowiska Skarżącej, która wskazywała na naruszenie art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., a które to przepisy zawierają nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

2. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy art. 145 § 1 pkt. 1) lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. nie ma zastosowania do skarżącej, mimo że w dniu wejścia w życie tej ustawy, wobec bezskuteczności wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h., prowadziła ona legalnie działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach, a zatem mogła ją kontynuować do dnia 1 lipca 2016 r.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

3. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt. 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej; o.p.) przez oddalenie skargi przez Sąd, mimo jej zasadności i zaakceptowanie w ten sposób naruszeń procedury, do których doszło w toku rozpoznawania sprawy, a polegających na nie przytoczeniu wszystkich przepisów prawa będących podstawą wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a także nie dokonanie wykładni przepisów zastosowanych przez organ, co w konsekwencji doprowadziło do braku informacji w zakresie rozumowania organu podejmującego rozstrzygnięcie, a także zasadności przesłanek, które legły u podstawy wydania przedmiotowego orzeczenia zarówno organu I jak i II instancji;

4. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt. 1) lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę nałożenia kary pieniężnej na Skarżącym, w sytuacji gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 Ust. 1 u.g.h., który w czasie popełnienia czynu pozostawał bezskuteczny z powodu zarówno proceduralnej jak i materialnej sprzeczności z prawem Unii , czego konsekwencją wynikającą z prawa Unii (art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE) jest to, że państwo członkowskie, które naruszyło obowiązki wynikające z dyrektywy nie może powoływać się wobec jednostek na swoje niewykonanie obowiązków, które nakłada dyrektywa;

5. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt. 1) lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 2 ust. 3-5 u.g.h. z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), miał zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżąca gry są grami na automatach, co pozostawało w sprzeczności ze zobowiązaniami ciążącymi na organach państwa członkowskiego UE na mocy art. 4 ust, 3 TUE i art. 288 TFUE ponieważ art. 2 ust. 3-5 u.g.h. jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3-5 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

6. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt. 1) lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może on stanowić samodzielnie podstawę nałożenia kary pieniężnej co jest sprzeczne ze zobowiązaniami ciążącymi na sądach krajowych stosujących prawo Unii na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art, 89 § 1 u.g.h. może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), podczas gdy obowiązkiem Sadu I instancji, była odmowa zastosowania art. 14 u.g.h., którego projekt został notyfikowany w sposób sprzeczny z art. 8 dyrektywy 98/34/WE i wobec tego nie mógł on być zastosowany; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

7. prawa materialnego w postaci art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r. poprzez jego niezastosowanie i niewłaściwą wykładnię skutkującą uznaniem, że przepis ten odnosi się wyłącznie do podmiotów prowadzących w dniu wejścia w życie wskazanej ustawy działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach na podstawie koncesji lub zezwolenia, podczas gdy przepis ten odnosi się do wszystkich podmiotów, które w dniu 3 września 2015 r. prowadziły działalność gospodarczą w zakresie wskazanym w art. 6 ust. 1 u.g.h.;

8. prawa materialnego - art. 4 ust. 3 TUE, art. 288 i 56 TFUE oraz art. 1 ust. 1 i art. 8 dyrektywy 98/34/WE poprzez ich niezastosowanie i tym samym naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej przez niedokonanie kontroli legalności decyzji w zakresie ich zgodności ze wskazanymi wzorcami kontroli;

9. prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stanowi on przepis samoistny względem art. 14 ust. 1 pkt 2 u.g.h., którego głównym celem jest nie sankcjonowanie zakazu organizowania gier na automatach, ale restytucja niepobranych zobowiązań podatkowych podczas gdy w odniesieniu do skarżącej, jako płatnika podatku VAT tego rodzaju wykładnia nie mogła być zastosowana;

10. prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów u.g.h., których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną,

11. prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., które to przepisy zawierają nieproporcjonalne ograniczenie swobody świadczenia usług mimo, że zgodnie z zasadą prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzoną w art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP Sąd I instancji zobowiązany był do odmowy zastosowania przepisów u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być sformułowana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Przystępując do oceny procesowych zarzutów skargi kasacyjnej zauważyć należy, że są one wadliwe formalnie lub merytorycznie niesłuszne, przy czym kontekst merytoryczny może być wiązany tylko z zarzutem podnoszącym naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. W zakresie pozostałych zarzutów ich warstwa merytoryczna musi ustąpić przed wadami formalnymi, a to właśnie one przesądzają, że NSA nie może tak sformułowanych zarzutów przyjąć za podstawę weryfikacji skarżonego wyroku.

W ramach uwag szczegółowych rozwijających wcześniej przedstawione stanowisko stwierdzić należy, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. W ramach tego zarzutu Spółka twierdzi, że uzasadnienie skarżonego wyroku jest nieprawidłowe, bo Sąd I instancji nie odnosi się do wszystkich zarzutów skargi. Z tak sformułowanym stanowiskiem nie można się zgodzić. Artykuł 141 § 4 p.p.s.a. wskazuje elementy formalne wyroku, a więc składniki, z których musi składać się uzasadnienie by można uznać je za formalnie poprawne. Z treści tego przepisu nie wynika sposób realizacji tych składników przez Sąd I instancji, zatem ustawa, pomimo że określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, to nie formalizuje ich, a więc nie narzuca sądowi sposobu wypełnienia tych warunków. Konsekwencją tego musi być przyjęcie, że Sąd I instancji ma pełną swobodę w zrealizowaniu treści art. 141 § 4 p.p.s.a. Ma to uczynić w taki sposób, aby możliwe było prześledzenie toku działania sądu i sensu podjętego rozstrzygnięcia. Z tego więc powodu nielogiczne byłoby gdyby Sąd I instancji musiał odnosić się do wszystkich zarzutów skargi. Ma obowiązek rozważyć wszystkie istotne dla sprawy zarzuty i przedstawić tok rozumowania, który doprowadził do rozstrzygnięcia. Te elementy uzasadnienia są konieczne, bo ich brak uniemożliwiałby kontrolę instancyjną wyroku. Jeżeli taka kontrola jest możliwa, to trudno przyjąć, że uzasadnienie wyroku nie spełnia warunków z art. 141 § 4 p.p.s.a., nawet jak strony ono nie przekonuje, albo gdy twierdzi, że jest syntetyczne. Ważne by nie było lakoniczne, natomiast powinno być zwięzłe i komunikatywne. Takie też jest uzasadnienie kontrolowanego wyroku. W sposób niebudzący wątpliwości przedstawia stan faktyczny i wyjaśnia podstawę prawną orzekania. A tyle i tylko tyle wymaga treść art. 141 § 4 p.p.s.a. Co więcej z treści tej wynika, że uzasadnienie ma zawierać przedstawienie zarzutów, a nie ich szczegółowe i oddzielne rozważenie. Z tych wszystkich powodów rozpoznawany zarzut należało uznać za niezasadny, tym bardziej że uzasadnienie kontrolowanego wyroku w pełni wyjaśnia istotę rozstrzyganej sprawy.

W zakresie pozostałych zarzutów określonych przez spółkę jako zarzuty procesowe, a więc objętych pkt 2, 3-6 stwierdzić należy, że są one formalnie wadliwe, co nie daje podstaw do merytorycznej oceny wyroku z punktu widzenia podnoszonych w tych zarzutach naruszeń.

NSA zwraca uwagę, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny. Z tego też powodu jest środkiem profesjonalnym. Zatem strona, korzystając z takiego środka, ma obowiązek wynikający z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., polegający na przytoczeniu podstaw kasacyjnych i ich uzasadnieniu. Nakaz taki jest bezwzględny, gdyż zakres i granice kontroli kasacyjnej wyznacza strona występująca ze skargą kasacyjną, a nie przepisy prawa. Poza nieważnością postępowania Sąd II instancji nie może działać z urzędu, więc domniemywać granic i zakresu postępowania kasacyjnego. Z tego powodu strona korzystająca ze skargi kasacyjnej ma obowiązek stawiać zarzuty w ramach właściwej podstawy kasacyjnej i wskazywać naruszone przez Sąd I instancji przepisy. Skoro taki obowiązek ciążył na spółce, to nie można za poprawny przyjąć zarzutu, w którym wyraźnie i jednoznacznie wskazuje się na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, a równocześnie twierdzi się, że Sąd ten naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Skuteczny zarzut musi wskazywać przepisy naruszane przez Sąd, bo tylko one mogą być podstawą skutecznej skargi kasacyjnej. Niezależnie od tego zarzut procesowy ma być uzasadniony i to nie w sposób ogólny, jako rozważania o problemach związanych z funkcjonowaniem u.g.h., ale konkretnie przez wykazanie na czym polegają naruszenia przepisów ujętych w zarzucie, bez odniesień polemicznych co do trafności przyjętych sposobów stosowania przepisów ustawy. Uzasadnienie rozpoznawanej skargi kasacyjnej w zakresie analizowanych zarzutów tego wymogu nie spełnia. W takiej sytuacji Sąd II instancji nie mógł tych zarzutów kasacyjnych uznać za trafne.

Zarzut oznaczony nr 3, mimo że formalnie poprawny nie został uzasadniony, dlatego nie może być podstawą oceny skarżonego wyroku, bo nie spełnia prawem nakazanego wymogu.

W zakresie pozostałych zarzutów, które ujęte zostały jako naruszenia prawa materialnego, ale bez wskazania konkretnych przepisów z art. 145 p.p.s.a., czyli bez wyraźnego wskazania czy chodzi o przepisy materialne, czy procesowe, Sąd II instancji odniesie się do nich w takim zakresie, jaki jest możliwy na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej. Zatem w tym obszarze, pomimo wady formalnej zarzutów, Sąd II instancji dokona ich oceny mając na uwadze uchwałę NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1. Zarzuty te odnoszą się bardziej do kwestii materialnych niż procesowych, zatem zostały powiązane przez NSA z oceną stosowania prawa materialnego. Inna rzecz, że w ramach niektórych z tych zarzutów jako materialne przepisy pojawiają się przepisy Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu UE. Zdaniem Sądu II instancji przepisy takie, jeżeli nie odnoszą się wprost do praw i wolności, jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, nie mogą być uznane za prawo materialne, a przecież tylko taka może być podstawa kontroli zaskarżonego wyroku.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd II instancji stwierdza, że zaskarżony wyrok nie narusza przepisów prawa materialnego w zakresie wskazanym przez zarzuty kasacyjne.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie spółki – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Spółka podnosi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 TFUE przez zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA, jednakże NSA tego stanowiska nie podziela.

Z treści art. 267 TFUE wynika, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

TSUE w wyżej powołanym wyroku rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r., II GSK 628/14).

Nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Według NSA stwierdzić należało również, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać pogląd, że doszło do naruszenie prawa unijnego.

Na usprawiedliwienie nie zasługiwał zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej poprzez jego niezastosowanie i niewłaściwą wykładnię. Wyjaśnienia wymaga, że art. 4 ustawy zmieniającej zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r. dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2019 r., sygn. akt II GSK 3042/17). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

Za nieuzasadnione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej, na gruncie których strona skarżąca zmierza do wykazania braku prawidłowości stanowiska organów administracji, a co za tym idzie stanowiska Sądu I instancji, odnośnie prawnej kwalifikacji gier urządzanych na spornym automacie, co zdaniem strony miało nie pozostawać bez wpływu na wniosek o braku zgodności z prawem zaskarżonego wyroku.

Odwołując się w tej mierze do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2018 r., w sprawie II GSK 4234/17 i zawartego w jego uzasadnieniu przeglądu stanowisk należy podnieść, że w orzecznictwie sądowym na tle art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (vide wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, wyrok z dnia 12 grudnia 2018 r., sygn. akt 4298/16).

Powyższe koresponduje ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (vide wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 3754/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Ten sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 - 5 ustawy o grach hazardowych, z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry ( vide wyrok z dnia 12 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4298/16)

Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporny automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach losowych), to bez znaczenia dla wymiaru kary na podstawie art. 89 tej ustawy pozostaje okoliczność, czy spełniał również przesłanki z art. 2 ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym NSA na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a.