Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2455/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art.39, art.40,
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art.104
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art.145, 200
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w T. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części, w jakiej utrzymuje w mocy punkt 3.5. decyzji Burmistrza Miasta G. z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...]; 2. uchyla punkt 3.5. decyzji Burmistrza Miasta G. z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] oraz umarza w tej części postępowanie administracyjne; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz P. Sp. z o.o. z siedzibą w T. kwotę 697 (słownie sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2019r. Nr [...] Burmistrz Miasta G.działając na podstawie art. 39 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (D.U.2018 poz. 2068 ze zm.) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (D.U.2018 poz. 2096 ze zm.) po rozpatrzeniu wniosku złożonego w dniu 17.05.2019 r. przez P. sp. z o. o. w T. w sprawie zezwolenia na lokalizację sieci gazowej ś/c z rur PE dn 40 oraz przyłącza gazowego ś/c z rur PE dn 25 do działki nr [...] w pasie drogowym drogi gminnej ul. K. na działce nr ewid. [...] w G. zezwolił:

1.P. sp. z o. o. w T. na umieszczenie sieci gazowej ś/c z rur PE dn 40 oraz przyłącza gazowego ś/c z rur PE dn 25 do działki nr [...]

w pasie drogowym drogi gminnej ul. Kr. na działce nr ewid. [...] w G. wg lokalizacji pokazanej na mapie do celów projektowych załączonej do akt sprawy, z udostępnieniem niezbędnej szerokości pasa drogowego do wykonywania robót objętych projektem;

2. Zobowiązał wnioskodawcę przed przystąpieniem do prowadzenia robót do uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na prowadzenie robót w pasie drogowym na podstawie art. 40 ust.1 i 2 cyt. ustawy oraz zezwolenia zarządcy drogi na umieszczenie w/w przyłącza gazowego ś/c z rur PE dn 32 na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 pkt 2 cyt. ustawy;

3. Ustalił się następujące warunki umieszczenia sieci gazowej:

3.1. Prace należy prowadzić pod nadzorem przedstawiciela zarządcy drogi,

3.2. Pas drogowy należy przywrócić do poprzedniego stanu użyteczności zgodnie z aktualną wiedzą inżynierską, przy zachowaniu wymogów Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r. poz. 124.), oraz obowiązujących norm i przepisów,

3.3. Wniosek w sprawie zezwolenia na prowadzenie robót w pasie drogowym należy uzupełnić o projekt organizacji ruchu,

3.4. Właściciel urządzenia jest zobowiązany do wykonania odpowiedniego zabezpieczenia w/w urządzeń w czasie prowadzonych przez zarządcę drogi prac związanych z remontem budową lub przebudową drogi i ponosi koszt wykonania w/w zabezpieczenia,

3.5. Właściciel urządzenia jest zobowiązany do wykonania nowej nawierzchni ścieralnej jezdni na powierzchni o długości umieszczanej sieci i na całej szerokości jezdni.

3.6. Właściciel urządzenia ponosi koszt budowy lub modernizacji urządzeń w pasie drogowym, związany z likwidacją kolizji projektowanych urządzeń ze stanem istniejącym,

3.6. Koszty przebudowy lub modernizacji urządzeń w pasie drogowym związanych

z realizacją zadania ponosi właściciel urządzenia, na którym spoczywa również obowiązek wykonania tych prac.

Od powyższej decyzji w części dotyczącej pkt 3 ust. 3.5 - stanowiącego

o obowiązku wykonania nowej nawierzchni ścieralnej jezdni - odwołanie złożyła P. Wskazany przez organ zakres odtworzenia konstrukcji jezdni, w ocenie Spółki, winien być zgodny z rzeczywistą ingerencją w pas drogowy: gazociąg i przyłącza są budowane w wykopach o szerokości do 0,5m i głębokości do 1m, które w niewielkim stopniu ingerują w drogę, tymczasem organ w pkt 3 ust. 3.5 wskazał, że wyraża zgodę na umieszczenie urządzenia pod warunkiem wykonania nowej nawierzchni ścieralnej jezdni na powierzchni o długości umieszczanej sieci i na całej szerokości jezdni. Taki warunek zdaniem Odwołującej Spółki skutkuje znacznym i nieuzasadnionym zwiększeniem kosztu inwestycji.

Decyzją z dnia [...] września 2019r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994r. o samorządowych kolegiach odwoławczych ( Dz. U. z 2018r. poz. 570), art. 39 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tj. Dz.U. z 2018r. poz. 2068) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego P.

sp. z o.o. od decyzji Burmistrza Miasta G. Nr [...]z dnia [...] czerwca 2019r. w przedmiocie zezwolenia na umieszczenie sieci gazowej oraz przyłącza gazowego w pasie drogowym drogi gminnej utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że zasada ochrony pasa drogowego została sformułowana w art. 39 ust. 1 ustawy, który stanowi, iż zabrania się dokonywania

w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Ustawodawca dopuścił - na zasadzie wyjątku - zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. W świetle art. 39 ust. 3 w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. W decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym.

Z przywołanych regulacji wynika, że lokalizowanie w pasie drogowym obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego dopuszczalne jest jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a udzielenie przez zarządcę drogi zezwolenia w tym przedmiocie następuje na zasadzie tzw. uznania administracyjnego. W ocenie Kolegium, uznaniowy charakter takiej decyzji uprawnia organ do nakładania na inwestora - warunków dodatkowych - innych niż wskazane w art 39 ust. 3a ustawy, a także upoważnia do - modyfikowania zapisów ustawy i przepisów wykonawczych regulujących kwestie zakładania urządzeń i przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniej użyteczności.

Uznaniowe kształtowanie obowiązków inwestora w zakresie obowiązków dotyczących przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniej użyteczności podyktowane jest tym, aby nie zostały naruszone elementy techniczne drogi oraz aby nie przyczyniło się to do czasowego lub trwałego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu albo zmniejszenia wartości użytkowej drogi.

Organ podkreślił, że zgodnie z art. 40 ust. 15 ustawy zajmujący pas drogowy jest obowiązany zapewnić bezpieczne warunki ruchu i przywrócić pas do poprzedniego stanu użyteczności w określonym terminie, zaś warunki tego przywrócenia powinny być określone w zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego, o czym stanowi § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2016r. poz. 1264). Zarówno ustawa, jak i rozporządzenie nie precyzują na czym polega "przywrócenie poprzedniego stanu użyteczności drogi".

W związku z tym, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powinno określać warunki takiego przywrócenia stanu użyteczności, zarządca drogi udzielając zezwolenia, musi te warunki samodzielnie określić.

Ponadto, organ wskazał, że ustawodawca udzielając na podstawie art. 40 ust. 16 ustawy upoważnienia Radzie Ministrów do określenia w rozporządzeniu warunków niezbędnych do udzielenia zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego, wskazał, że unormowania te mają mieć na względzie - bezpieczeństwo użytkowania i ochronę dróg. Przy określaniu warunków przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności, oprócz bezpieczeństwa ruchu drogowego, należy zatem uwzględnić także bezpieczeństwo użytkowania i ochronę dróg. Bezpieczeństwo ruchu i bezpieczeństwo użytkowania są niewątpliwie ze sobą ściśle związane. Organ podkreślił, że rozporządzenie w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego w § 2 ust. 2 wskazuje, iż zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powinno określać dodatkowo warunki przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności, zaś § 2 ust. 3 stanowi, iż w warunkach przywrócenia użyteczności pasa drogowego określa się m.in. zakres i technologie robót. Ustawodawca upoważnił zatem zarządcę drogi do określenia zakresu robót przywracających stan użyteczności drogi - a zatem należy uznać, że w sytuacji, gdy zarządca drogi określi zakres i technologię robót kierując się względami na bezpieczeństwo ruchu drogowego, bezpieczeństwo użytkowania i ochronę drogi, to wskazane przez niego warunki przywrócenia użyteczności pasa drogowego, mieścić się będą w granicach wyznaczonych przez prawo.

Mając na uwadze powyższe Kolegium stwierdziło, że w okolicznościach niniejszej sprawy kwestionowana część decyzji nie narusza przepisów prawa. Jedynie bowiem wykonanie nowej nawierzchni ścieralnej jezdni na powierzchni o długości umieszczanej sieci i na całej szerokości jezdni może zapewnić trwale jego jednolitą nawierzchnię, a tym samym bezpieczeństwo użytkowników drogi oraz ochronę jezdni przed ewentualnymi uszkodzeniami.

Pismem z dnia 29 października 2019r. P. sp. z o.o. z siedzibą w T. wniosła do WSA w Warszawie skargę na powyższą decyzję, zarzucając naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez brak należytych ustaleń, bez uzupełnienia materiału dowodowego, a wskutek tego doprowadzenie do zajęcia przez organ II instancji błędnego stanowiska w kwestii zasadności nakazania odtworzenia nawierzchni ścieralnej jezdni w ulicy K. na działce nr ew. [...] w G. na całej szerokości ulicy i długości prowadzonych wykopów mimo braku uzasadnienia w istniejących warunkach oraz stanie faktycznym do nałożenia takiego obowiązku;

2) art. 80 k.p.a. przez dokonanie błędnej oceny materiału dowodowego zebranego

w sprawie, polegającej na nieuzasadnionym i błędnym ustaleniu, iż wnioskodawca ma obowiązek przywrócić pas drogowy ulicy tj. jezdni do poprzedniego stanu użyteczności, opartej na błędnie ustalonym stanie faktycznym w sytuacji, gdy obowiązek ustalony w zaskarżonej części (w punkcie 3.5) decyzji w rzeczywistości nakłada obowiązek wybudowania nowej nawierzchni, a nie jej odtworzenia;

3) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak w zaskarżonej decyzji uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wymogom tego przepisu prawa, a w szczególności nie ustosunkowanie się do braku jakiegokolwiek uzasadnienia organu I instancji w części punkt 3.5 nakładającej na wnioskodawcę obowiązek odtworzenia nawierzchni na całej szerokości jezdni, co czyniło decyzję w tej części niejasną dla strony, wykraczający znacznie poza stan wywołany robotami drogowymi, którą to okoliczność organ II instancji powinien wziąć pod uwagę przy rozstrzyganiu odwołania jako skutkującą uchyleniem decyzji i przekazaniem do ponownego rozpoznania,

4) art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1958 r. o drogach publicznych (dalej: u.d.p.), § 2 ust. 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielenia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego - poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie do decyzji lokalizacyjnej wydawanej w trybie art. 39 u.d.p. i w konsekwencji zastosowanie do tej decyzji elementów przewidzianych dla zezwolenia zarządcy drogi na prowadzenie robót; a także poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż warunki przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności obejmują również wykonanie nowej nawierzchni na tej części pasa drogowego, nieobjętej planowaną inwestycją, podczas gdy z brzmienia i wykładni celowościowej tego przepisu, w szczególności sformułowania "przywrócić do poprzedniego stanu użyteczności" wynika, że inwestor obowiązany jest pozostawić pas drogowy w takim stanie użyteczności, w jakim był poprzednio, nie zaś dokonywać ulepszeń;

5) art. 39 u.d.p., - poprzez niedostosowanie warunków zezwolenia określonych zaskarżoną decyzją do zakresów regulacji przewidzianych tymi przepisami.

Wskazując na powyższe zarzuty, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy pkt. 3.5 decyzji Burmistrza Miasta G.

z dnia [...] czerwca 2019 r., oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu spółka rozwinęła powyższe zarzuty podkreślając, że

za niejasne i niezrozumiałe należy uznać końcowe wnioski SKO, w których wskazuje on, że jedynie wykonanie nowej nawierzchni ścieralnej jezdni na powierzchni

o długości umieszczanej sieci na całej szerokości jezdni może zapewnić trwale jego jednolitą nawierzchnię, a tym samym bezpieczeństwo użytkowników drogi oraz ochronę jezdni przed ewentualnymi uszkodzeniami. Taka ocena została przez organ II instancji wywiedziona bez jakiejkolwiek podstawy, w szczególności bez określenia stanu nawierzchni drogi w chwili wydania decyzji lokalizacyjnej i nałożenia na skarżącą obowiązku z pkt 3.5. Nie jest możliwe nałożenie na inwestora obowiązku odtworzenia poprzedniego stanu użyteczności bez uprzedniego ustalenia przez organ stanu pasa drogowego przed jego zajęciem. Ani organ I instancji, ani organ II instancji nie określił, nie wyjaśnił skarżącej, przyczyn nałożenia obowiązku przewidzianego w pkt. 3.5 w odniesieniu do stanu nawierzchni drogi i w szczególności obiektywnych, prawdziwych przesłanek do wymiany nawierzchni ścieralnej jezdni na całej szerokości pasa drogowego.

Skarżąca wskazała, że obowiązek odtworzenia nawierzchni ścieralnej jezdni na obszarze nieobjętym pracami nie tylko nie został poparty na ustaleniach stanu faktycznego, ale znacznie wykracza poza zakres decyzji oraz ustawowe ramy przewidziane w art. 40 ust. 15 ustawy z dnia 21 marca 1958 r. o drogach publicznych oraz § 2 ust. 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielenia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego zakres decyzji i wynikający z niej zakres prac. Organ II instancji pominął, iż w pkt. 3.5 w sposób wyraźny zobowiązano skarżącą do wykonania "nowej nawierzchni", nie zaś przywrócenia do stanu poprzedniej użyteczności pasa drogowego. SKO wbrew treści decyzji organu I instancji stwierdza, iż wskazane przez Burmistrza Miasta G. warunki przywrócenia użyteczności pasa drogowego mieszczą się w granicach wyznaczonych przez prawo. W istocie warunki odtworzenia stanowią ułożenie nowej powierzchni na części pasa drogowego, nieobjętej planowanymi pracami. Prowadzić to będzie nie do odtworzenia poprzedniego stanu użyteczności, ale do dokonania ulepszeń w pasie drogowym - wymianie nawierzchni na nową. Sam organ I instancji w pkt. 3.5 nakazuje skarżącej nie tyle odtworzenie poprzedniego stanu użyteczności, ale wykonanie nowej nawierzchni na całej długości wykopów i całej szerokości jezdni. Obowiązek zaś odtworzenia poprzedniego stanu użyteczności został wyrażony w pkt. 3.2 decyzji z dnia [...] czerwca 2019 roku.

W ocenie skarżącej obowiązek ułożenia nowej powierzchni zawarty w pkt. 3.5 powinien być skorelowany z obowiązkiem wynikającym z pkt. 3.2 decyzji Burmistrza Miasta G., a więc może dotyczyć tylko takiej powierzchni, jaka faktycznie uległa pogorszeniu w związku z posadowieniem sieci gazowej w pasie drogowym. Tak szeroki zakres obowiązku odtworzenia nawierzchni (na całej szerokości drogi), nie jest prawidłowy i stanowi próbę przerzucenia na skarżącą obowiązku utrzymania drogi, co stanowi domenę zarządcy drogi. Skoro nawierzchnia będzie zdemontowana tylko na części drogi niezbędnej do zlokalizowania tam elementów sieci gazowej, to tylko odpowiadająca tym robotom szerokość pasa drogowego winna być odtwarzana przez inwestora na nowo.

Abstrahując od powyższych argumentów, skarżąca spółka zakwestionowała możliwość rozstrzygania przez organ I instancji o warunkach przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności na etapie decyzji lokalizacyjnej, wydawanej w trybie art. 39 ust. 1a lub 3 u.d.p. Wskazano, ze ustawodawca dopiero

w art. 40 ust. 14a u.d.p. nakłada na organ obowiązek określenia warunków zajęcia, jak i przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego. O warunkach przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności rozstrzyga się wiążąco dla inwestora dopiero na etapie wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót, nie zaś zezwolenia na umieszczenie obiektu lub urządzenia w pasie drogowym drogi publicznej. Nie jest dopuszczalne aby dwukrotnie na dwóch różnych etapach wyrażania zgody przez organ na ingerencję

w przestrzeń pasa drogi publicznej, zarządca drogi miał wypowiadać się o tym samym aspekcie tej ingerencji.

Ponieważ o warunkach przywrócenia pasa drogowego, w tym jezdni drogi, do stanu użyteczności, zarządca drogi ma rozstrzygać przy wydawaniu zezwolenia na zajęcie pasa w celu prowadzenia robót, to nie może tego czynić w decyzji zezwalającej na lokalizację obiektu lub urządzenia w pasie drogowym. Wynika to

z faktu, że sprawa zezwolenia na lokalizację i sprawa zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót, stanowią pod względem przedmiotowym odrębne, choć oczywiście silnie powiązane z sobą sprawy administracyjne. Reasumując, do warunków umieszczenia w pasie drogowym obiektu lub urządzenia, o jakich organ może władczo rozstrzygać na podstawie art. 39 ust. 3a u.d.p., nie należą z mocy wyraźnej decyzji prawodawcy, warunki przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności. Warunki umieszczenia, nie są w rozumieniu przepisów u.d.p. warunkami przywrócenia pasa drogowego do stanu użyteczności, po przeprowadzeniu w tym pasie robót.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wojewódzki Sąd Administracyjny ocenia zaskarżony akt administracyjny z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, obowiązującymi w dacie jego wydania.

W świetle powyższych kryteriów skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Skarżąca spółka wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia w sprawie zezwolenia na lokalizację sieci gazowej ś/c z rur PE dn 40 oraz przyłącza gazowego ś/c z rur PE dn 25 do działki nr [...] w pasie drogowym drogi gminnej

ul. K. na działce nr ewid. [...] w G.

Organ pierwszej instancji przyjmując za podstawę rozstrzygnięcia art. 39 ust. 3a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.2018.2068, dalej jako "u.d.p") zezwolił na lokalizację w pasie drogi gminnej ul. ul. K. na działce nr ewid. [...] w G. projektowanej i sieci gazowej przy zachowaniu wskazanych w decyzji warunków m.in. odtworzenia nawierzchni jezdni na całej szerokości.

Stosownie do art. 39 ust. 3 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

Zgodnie z ustępem 3a powołanego wyżej przepisu, w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do:

1) uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych;

2) uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3;

3) uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Decyzja lokalizacyjna wydawana na podstawie tego przepisu, poza tym,

że podejmowana jest w ramach tzw. uznania administracyjnego w przypadku gdy treścią jej rozstrzygnięcia jest zezwolenie na lokalizację w pasie drogowym urządzenia nie związanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, musi się mieścić w granicach zakreślonych w art. 39 ust. 3 a.u.d.p.

W decyzji wydanej na podstawie art. 39 ust. 3 i 3a rozstrzyga się kwestię lokalizacji inwestycji, co nie zwalnia inwestora od uzyskania w drodze odrębnej decyzji wydawanej na podstawie art. 40 ust. 1 i 3 u.d.p. zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na określony ustawą czas i ustalenia należnej z tego tytułu opłaty.

W ocenie sądu z brzmienia art. 39 ust. 3a ustawy o drogach publicznych, nie można wyprowadzić podstawy prawnej dla zamieszczenia rozstrzygnięcia nakładającego na inwestora obowiązek przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego. Jak słusznie zauważa strona skarżąca dopiero w kolejnej decyzji, wydawanej na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, która jest funkcjonalnie związana z decyzją o której mowa w art. 39 ust. 3a, ustawodawca przewidział zamieszczenie rozstrzygnięcia o charakterze restytucyjnym stanowiąc

w ust. 15 tego artykułu, że zajmujący pas drogowy jest obowiązany zapewnić bezpieczne warunki ruchu i przywrócić pas do poprzedniego stanu użyteczności w określonym terminie.

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie decyzja organu I instancji zawierała w rozstrzygnięciu obowiązek nie znajdujący umocowania prawnego w powołanej w niej podstawie prawnej. Jak już wskazano wyżej, decyzja wydana na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, poza tym, że podejmowana jest w ramach uznania administracyjnego - co podkreśliło Kolegium w uzasadnieniu swojej decyzji nie wnikając jednak w materialnoprawne granice tej uznaniowości - nie może zawierać rozstrzygnięć nakazujących naprawę pasa drogowego.

Tymczasem w rozstrzygnięciu zamieszczono obowiązek odtworzenia powierzchni jezdni na całej jej szerokości, w sytuacji, gdy w ocenie skarżącej spółki zostanie ona uszkodzona tylko w jej niewielkiej części. Nie można zatem żądać od Skarżącego odtworzenia powierzchni jezdni na całej szerokości, gdyż zgodnie z planowanymi pracami nie zostanie ona w takim wymiarze (szerokości) uszkodzona.

Z kolei treść zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi publicznej powinna odpowiadać tym elementom, które wskazał prawodawca w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów z 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1264; zwane dalej rozporządzeniem). Otóż w myśl § 2 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku zajęcia pasa drogowego w celu prowadzenia robót zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powinno określać dodatkowo:

1) sposób zabezpieczenia zajmowanego pasa drogowego, zgodnie z dokumentami, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 2 i ust. 5 pkt 1;

2) warunki przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności.

Natomiast w myśl § 2 ust. 3 rozporządzenia, w warunkach przywrócenia pasa drogowego, o których mowa w ust. 2 pkt 2, określa się:

1) zakres i technologię robót przywracających stan użyteczności;

2) sposób odbioru przedmiotowego odcinka pasa drogowego;

3) zasady usuwania usterek i wad technicznych, powstałych w ciągu 24 miesięcy od daty odbioru pasa drogowego.

Z powołanych przepisów wypływa jednoznaczny wniosek, że o warunkach przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności rozstrzyga się wiążąco dla inwestora, dopiero na etapie wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót, nie zaś zezwolenia na umieszczenie obiektu lub urządzenia w pasie drogowym drogi publicznej. Nie jest bowiem dopuszczalne aby dwukrotnie na dwóch różnych etapach wyrażania zgody przez organ na ingerencję w przestrzeń pasa drogi publicznej, zarządca drogi miał wypowiadać się

o tym samym aspekcie tej ingerencji. Ponieważ o warunkach przywrócenia pasa drogowego, w tym jezdni drogi, do stanu użyteczności, zarządca drogi ma rozstrzygać przy wydawaniu zezwolenia na zajęcie pasa w celu prowadzenia robót, to nie może tego czynić w decyzji zezwalającej na lokalizację obiektu lub urządzenia w pasie drogowym.

Reasumując, do warunków umieszczenia w pasie drogowym obiektu lub urządzenia, o jakich organ może władczo rozstrzygać na podstawie art. 39 ust. 3a u.d.p., nie należą z mocy wyraźnej decyzji prawodawcy, warunki przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności. Warunki umieszczenia, nie są w rozumieniu przepisów u.d.p. warunkami przywrócenia pasa drogowego do stanu użyteczności, po przeprowadzeniu w tym pasie robót. Decyzja wydana na podstawie art. 39 ust. 3 i 3a u.d.p. nie może w swej treści kumulować części innych rozstrzygnięć administracyjnych.

Pomimo powyższych uchybień SKO utrzymało decyzję organu I instancji w mocy, co stanowi naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 15 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. Lektura uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wskazuje, że organ ten nie poczynił żadnych własnych ustaleń faktycznych,

a przyjmując za własne ustalenia organu I instancji nie wniknął w istotę rozpatrywanej sprawy, nie rozważył jakie są materialnoprawne przesłanki przyjętego przez organ I instancji rozstrzygnięcia i w ogóle nie rozpoznał sprawy w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. W rezultacie organ II Instancji uchylił się od oceny okoliczności sprawy i twierdzeń odwołania, a poddał decyzję organu I instancji swoistej, a przy tym błędnej, kontroli zgodności z prawem.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Jednoznaczny brak podstaw do nałożenia na spółkę obowiązku określonego w pkt 3.5. decyzji Burmistrza Miasta G. oznacza, że ziściła się przewidziana w art. 145 § 3 p.p.s.a. umorzenia przez Sąd postępowania administracyjnego. Umorzenie postępowania bezprzedmiotowym czyni formułowanie zaleceń co do dalszego postępowania – to bowiem toczyć się w tym zakresie już nie może.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. uwzględniając wysokość uiszczonego wpisu sądowego od skargi (200 zł) oraz koszty zastępstwa prawnego, ustalone według stawki opłat określonej w § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). powiększone o kwotę opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.