Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1424/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust.3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.), Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją

z dnia [...] roku, o nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego

w S. nr [...] z dnia [...] r. określającą K. M. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 20 grudnia 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego

w S. przeprowadzili w lokalu B. g. E. M.F. C. w S. ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził F. C. kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier. Z powyższej czynności został sporządzony protokół nr [...] zgodnie z którym w ww. lokalu znajdował się automat [...] nr [...].

Przeprowadzone gry kontrolne potwierdziły, że ww. automat jest automatem do gier losowych wg definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471, dalej zwana: "u.g.h.").

Funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie, gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Wobec powyższego kontrolujący dokonali niezbędnych czynności procesowych zatrzymując jako dowód rzeczowy automat [...] nr [...]. Zgromadzone

w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Na podstawie umowy najmu z dnia [...] r. ustalono, że prawnym dysponentem zatrzymanego automatu jest K. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" K. M. ul. [...], [...] B.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu wobec K.M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" K.M. (dalej zwany: "stroną", "skarżącym") postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej zwana: "O.p."), organ celny włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w lokalu oraz w toku prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego pod sygn. akt [...].

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. organ

I instancji wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik strony, wnosząc o jej uchylenie w całości, zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci:

- pominięcia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą z dnia 1 lipca 2016r., co sprawia iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach;

- naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

- naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez nie zawieszenie postepowania pomimo wniosku Prezesa NSA z dnia 8 marca 2016 r. o podjęcie uchwały wyjaśniającej w składzie 7 sędziów NSA na podstawie art. 36 § 1 i § 2 prawo o ustroju sądów administracyjnych i § 264 § 1-3 w zw. z art. 15 § 1 pkt 2 , zarejestrowanego pod sygn. II GSP 1/16

2. naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 § 4 O.p. poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych. naruszenie art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

- naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 210 § 4 O.p. poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w S., w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania i orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji, wydając zaskarżoną decyzję, działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w oparciu o zawarte w niej regulacje prawidłowo uznał, iż w rozpatrywanej sprawie zaistniały przesłanki wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, organ odwoławczy powołał treść przepisów ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.), regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, zdefiniował pojęcia "gry na automatach, "wygranej pieniężnej i rzeczowej", "gry losowej", "celu komercyjnego gry na automatach", "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, (art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 u.g.h.).

Następnie organ odwoławczy powołując się na zgromadzony materiał dowodowy (dokumenty zgromadzone w toku kontroli oraz postępowania karnego skarbowego), w tym m.in. protokół kontroli oraz protokół oględzin nr [...] z dnia 20.12.2013 r. sporządzone przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego

w S., opis przebiegu eksperymentu zawarty w protokole kontroli, opinię z dnia 15 czerwca 2015 r. biegłego sądowego W.K., umowę najmu

z 01.07.2013 r., zawartą pomiędzy dysponentem automatów firmą "[...]" K.M., a właścicielem firmy B.g. E. M.F.C., stwierdził, że:

1) wygląd i działanie automatu [...] nr [...] świadczy o tym, że jest to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2) automat wypłaca lub ma możliwość wypłaty wygranych pieniężnych, a także

iż automat daje możliwość rozgrywania gier za uzyskane wygrane rzeczowe (punkty) w poprzednich grach, a to wypełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.;

3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli;

4) gry mają cel komercyjny, ze względu na występowanie w przedmiotowym automacie akceptora banknotów/wrzutnika monet, wyrzutnika monet (hoppera) oraz fakt, że rozpoczęcie gier może nastąpić po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki pieniężne;

5) urządzającym gry na przedmiotowych automatach, jest strona, będąca prawnym dysponentem (właścicielem) automatu, gdyż z zawartej umowy najmu wynikało,

że strona ponosi pełną odpowiedzialność prawną związana z funkcjonowaniem

i eksploatacją urządzeń; strona nie posiadała koncesji ani zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach, czy prowadzenia kasyna gry.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem stronie, słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w S., w uzasadnieniu swojej decyzji szczegółowo odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania, uznając je za niezasadne.

Organ odwoławczy za chybione uznał zarzuty kwestionujące moc obowiązującą ustawy u.g.h., powołując się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GSP 1/16. Stwierdzono także, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Dokonując oceny uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie stwierdził także zasadności zarzutu naruszenia art. 210 § 4 O.p.

Nie zgodził się również z zarzutami naruszenia postępowania procesowego, uznając, że w świetle art. 180 § 1 O.p. i wbrew stanowisku strony dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) jak również opinie biegłego sądowego sporządzone na potrzeby postępowania karnego skarbowego.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Szczecinie K.M. – reprezentowany przez adw. M. K. - zarzucił organowi odwoławczemu:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

- naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego nie zastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016r. co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach;

- naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie na jego podstawie kary, mimo że przepis ten został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i uznać należy go za nieskuteczny;

- naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

- naruszenie art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S., wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 200 2r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności

z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej

w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej

z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W niniejszej sprawie nie jest kwestionowany stan faktyczny sprawy,

w szczególności charakter zatrzymanego automatu do gier, należącego do skarżącego oraz jego eksploatacja poza kasynem gry. Nie ulega wątpliwości też, że skarżący nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Tym samym stan faktyczny sprawy odpowiada dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę

w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. W ocenie skarżącego przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które nie przestrzegają zakazów zeń wynikających z powodu naruszenia obowiązku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej. Stanowisko takie nie zasługuje na uwzględnienie.

Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. W judykaturze rozbieżnie interpretowano znaczenie tego faktu dla pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotów nieprzestrzegających omawianego zakazu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia

11 marca 2015r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów.

W orzecznictwie sądów administracyjnych sporną kwestię rozstrzygnął ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a.

w składzie siedmiu sędziów, uchwałą z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, także w bazie LEX). Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy

o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził,

że w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach

w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności - czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. NSA podkreślił, że w zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma miejsca na żadną dowolność, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skonstatował, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Wskazać należy, odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów u.g.h., które zdaniem skarżącego wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, tj. art. 2 ust. 3, art. 129 ust. 3 u.g.h., że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które skład orzekający w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Także art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają takiego charakteru. Z punktu 31 orzeczenia TSUE z dnia 13 października 2016 r.

w sprawie C -303/15 wynika jednoznacznie, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34".

Reasumując, za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest [...] zł).

Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii biegłego sądowego dotyczącej analogicznego automatu, kopii umowy najmu z dnia 1 lipca

2013 r. [...] m2 powierzchni lokalu w celu ustawienia automatu do gry. Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionym w lokalu automacie, gdyż to on był jego dysponentem i podpisał umowę najmu w celu wystawienia go w miejscu publicznym i czerpania korzyści z jego użytkowania.

W niniejszej sprawie nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych

w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze.

Za niezasadny należy uznać pogląd strony skarżącej, że w sprawie doszło do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201) poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej

w sytuacji, gdy jego działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepisy wymienionej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w grudniu 2013 r. Nadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się skarżący, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.gh., który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się zatem wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżący, który wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełnił. Wskazać należy, w tym miejscu również na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016r. (sygn. sprawy I KZP 1/16), w którym sąd ten wyjaśnił,

iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych. Skarżący prowadził swoją działalność z naruszeniem przepisów u.g.h., w żaden sposób nie poddając się rygorom ww. ustawy. Nie może więc skutecznie obecnie powoływać się na przywileje wynikające z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

Wobec powyższego, brak było również podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa,

w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, w ocenie Sądu prawidłowo zatem organy stwierdziły, że skarżący urządzał gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. Tym samym zasadne było wymierzenie skarżącemu, kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W toku postępowania organy nie dopuściły się przy tym takiego rodzaju uchybień procedury, które nakazywałyby usunięcie kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w wyroku.