Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1053/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 3, art. 134, art. 145, art. 151, art. 264, art. 269
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 2, art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 30, art. 32
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: Art. 120, art. 121
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Knysiak-Sudyka (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Renata Czeluśniak Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 7 lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia 7 lipca 2017 r., znak [...], po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej A Sp. z o.o. z siedzibą w W od decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z [...] 2017 r., nr [...], wymierzającej stronie skarżącej karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 741) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: w dniu 8 kwietnia 2015 r. Funkcjonariusze Urzędu Celnego działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie "J", mieszczącym się w K przy ul. S, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu znajdowało się dziewięć automatów do gier: MSG nr [...], HSP nr [...], HS nr [...], HS nr [...], HS nr [...], HS nr [...], HS nr [...], K nr [...], MSG nr [...], spośród których pięć było włączonych do zasilania i gotowych do gry.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na pięciu włączonych automatach eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że można na nich prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z [...] 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia stronie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania podatkowego, z akt postępowań karnych skarbowych prowadzonych pod numerami od RKS [...] do [...] uzyskano dziewięć opinii biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w P, Ł. B.

Decyzją z [...] 2017 r. nr [...] organ pierwszej instancji wymierzył stronie skarżącej karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na pięciu automatach poza kasynem gry.

Strona skarżąca wniosła od powyższej decyzji odwołanie, w którym zarzuciła:

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE poprzez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm.), w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany;

rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie dla oceny, czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła być nałożona;

obrazę przepisu materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu Unii nad prawem krajowych potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Z uwagi na powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Organ podniósł, iż w przedmiotowej sprawie niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Charakter gier urządzanych na 5 automatach, tj. HSP nr [...], HS nr [...], HS nr [...], K nr [...], MSG nr [...] potwierdziły gry kontrolne/eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. Wynika z nich, że w zależności od wybranej gry, bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu. Gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły stronie skarżącej określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Losowy charakter gier urządzanych na pięciu powyższych automatach potwierdziły też opinie biegłego z 30.08.2015 r. Biegły, w oparciu o uzyskane wyniki badania każdego automatu, stwierdził iż: "Gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punków uzyskanych w poprzednich grach. Gry na automacie mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, W celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet". W konkluzji każdej z pięciu opinii biegły stwierdził, iż powyższe stwierdzenia zawierają się w definicji gier oraz wygranej rzeczowej zawartych w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu oczywistym jest również, iż gry na powyższych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem organu odwoławczego nie budzi również wątpliwości fakt, iż to strona skarżąca była urządzającym gry na automacie jako ich jego właściciel, wskazany na informacji naklejonej na urządzeniach. W jego ocenie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów powyższej ustawy, a więc podmiot zaangażowany w udostępnianie automatów, zarządzanie nimi lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot.

Organ odwoławczy podniósł, że w przedmiotowej sprawie bezspornie ustalono, że w kontrolowanym lokalu strona skarżąca prowadziła działalność polegającą na udostępnieniu automatów do gier hazardowych. Dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych, określonych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, do których bez wątpienia nie należą subiektywne odczucia urządzającego gry, jego przekonanie o legalności podejmowanych działań, świadomość, staranność, wiedza, wina itp. Organ odwoławczy podkreślił, iż przeprowadzone na wszystkich zatrzymanych automatach (zarówno włączonych w trakcie kontroli, jak i wyłączonych) badanie biegłego sądowego potwierdziło charakter spornych automatów, jednakże sporządzone opinie nie odnoszą się do okresu, w jakim automaty były użytkowane. Ponieważ pięć wskazanych wyżej automatów w trakcie kontroli było włączonych i gotowych do gry, uznać należy, iż strona skarżąca na nich organizowała gry z naruszeniem przepisów, natomiast zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, iż na czterech pozostałych automatach strona skarżąca również urządzała gry.

Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy stwierdził, że należało stronie skarżącej wymierzyć karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, dotyczącego braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ustawy może być zastosowany ze względu na to, że przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej jako niepodlegające tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), organ odwoławczy powołał się na bogate orzecznictwo administracyjne w analogicznych do niniejszej sprawach, a w szczególności na uchwałę 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, z treści której wynika, że ustawa o grach hazardowych jest elementem obowiązującego porządku prawnego. Dlatego zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem sądowym w zakresie wskazanym w odwołaniu nie mają uzasadnionych podstaw.

W ocenie organu odwoławczego nie jest również trafny zarzut naruszenia zasady niedyskryminacji opisanej w art. 56 TFUE. Przepis ten zakazuje dyskryminacji przy świadczeniu usług obywateli Państw Członkowskich mających siedzibę swojego przedsiębiorstwa w innym państwie niż państwo odbiorcy świadczenia. Uregulowania ustawy o grach hazardowych nie rozróżniają sytuacji prawnej podmiotów organizujących gry na automatach poza kasynem gry ze względu na miejsce, w którym posiadają siedzibę. Zarzut naruszenia tego przepisu jest zatem zdaniem organu chybiony (vide: wyrok WSA w Rzeszowie z 25.04.2017 r. sygn. II SA/Rz 84/17).

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca A Spółka z o.o. z siedzibą w W, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła:

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) ma zastosowanie dla oceny, czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wynika, że przepis art. 14 jest przepisem technicznym. Zdaniem strony skarżącej kwestia ta jest przesądzona i w orzecznictwie nie budzi już wątpliwości.

Zdaniem strony skarżącej powyższe przesądza, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 14 ust. 1, są przepisami technicznymi. Strona skarżąca dodała, że w powołanym wyżej wyroku wskazano także konieczność poddania ich procesowi notyfikacji, a więc twierdzenia organu odwoławczego w tym zakresie są błędne. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest zaś to, że nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez organy i sądy państwa członkowskiego.

Strona skarżąca podniosła, że skoro art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany, to następuje automatyczna eliminacja dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, przez co norma prawna staje się niekompletna i nie może zostać zastosowana. Strona skarżąca uważa zatem, że zaskarżona decyzja winna zostać uchylona. Strona skarżąca podniosła także, że brak jest podstawy prawnej, która mogłaby zostać skutecznie powołana w celu nałożenia kary pieniężnej w związku z organizowaniem gier na automatach poza kasynami. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany, stanowi bowiem normę sankcjonującą bezskuteczny, bo nienotyfikowany - wbrew dyrektywie 98/34/WE - zakaz organizowania gier na automatach poza kasynami, wynikający z art. 14 ustawy o grach hazardowych. Konkluzja ta nie może być podważona w oparciu o wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Z brzmienia art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Powołana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli Sądu w obecnie rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 7 lipca 2017 r. znak [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno – Skarbowego z dnia [...] 2017 r. nr [...] wymierzającą stronie skarżącej A Sp. z o.o. w W karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzenie gier na pięciu automatach poza kasynem gry.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w określonej w decyzji wysokości za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie należało przede wszystkim rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.), pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE.

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego- charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt: II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016/5/73), zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych".

Art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lipca 2014r. sygn. akt II GSK 1518/14, Lex Omega nr 1495102; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 listopada 2014r. sygn. akt II FSK 1474/14, Lex Omega nr 1598294). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13, Lex Omega nr 1666946).

Wobec przedstawionych wywodów odrzucić należy zarzuty dotyczące naruszenia art. 120 i art. 121 o.p. i przepisów prawa Unii Europejskiej poprzez działania niezgodne z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Regulacja ustawy o grach hazardowych wraz ze wskazanymi przepisami Ordynacji podatkowej, decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, Lex Omega nr 1986694). Nadto Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 2032/15 (Lex Omega nr 1990516) stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej. Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu powołanej ustawy o grach hazardowych Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celno - skarbowe muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych.

W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji przeprowadził kontrolę w dniu 8 kwietnia 2015 r. działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, czyli na podstawie obowiązujących w dniu kontroli przepisów. Ustawa ta uchylona została dopiero z dniem 1 marca 2017 r.

Stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 ustawy o Służbie Celnej służbie tej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Art. 32 ustawy o Służbie Celnej zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Przy czym samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13, Lex Omega nr 1764492).

W niniejszej sprawie ustaleń dotyczących charakteru gier na spornych urządzeniach dokonał organ na podstawie eksperymentów (gier próbnych). Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu powyższe ustalenia dokonane przez organy są wystarczające.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) należy mieć na uwadze, że zgodnie z powołanym przepisem ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Z uwagi na treść art. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych nie występuje możliwość prowadzenia działalności w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2 na innych zasadach, jak tylko po uzyskaniu stosownej koncesji czy zezwolenia. Należy bowiem podkreślić, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Tym samym jedynie ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Potwierdzeniem powyższego jest art. 46 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w myśl którego uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry, a szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw.

Natomiast zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy, uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy o grach hazardowych. Sąd podziela zatem pogląd orzecznictwa, zgodnie z którym art. 4 ustawy zmieniającej, pozwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., czyli na podstawie koncesji albo zezwolenia (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Olsztynie, z dnia 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 27/17, Lex Omega nr 2281813; w Gorzowie Wielkopolskim, z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Go 80/17, Lex Omega nr 2273160; w Bydgoszczy, z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 927/16, Lex Omega nr 2277156 oraz w Szczecinie, z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1371/16, Lex Omega nr 2198405).

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Nadto w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 p.p.s.a.), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w wysokości 60.000 zł, a to na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to jest w wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu i ilości zakwestionowanych automatów.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił w oparciu o art. 151 p.p.s.a.