Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 448/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2010-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 118, art. 129 ust. 2, art. 4 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 34, art. 56
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
article: art. 91, art. 1, art. 2, art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3, art. 123 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza,, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Dziubińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 września 2010r. sprawy ze skargi "B." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą we W., od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], znak: [...], umarzającej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa , na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. -Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.)- dalej ord. Pod., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) – dalej u.g.h, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ przytoczył przebieg postępowania wskazując, że w dniu 11 sierpnia 2008r. A. Sp. z o.o. we W. (dalej spółka) złożyła do Dyrektora Izby Skarbowej wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa . W dniach 12, 14, 29 sierpnia 8, 13, 14 października 2008r. spółka uzupełniła swój wniosek. Pismem z dnia 26 listopada 2008r. Dyrektor Izby Skarbowej zwrócił się do Naczelnika Urzędu Skarbowego we W. o udzielenie informacji, czy Urząd przeprowadzał postępowania w trybie art. 20 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych wobec udziałowców spółki na okoliczność wydania im zaświadczeń o pokryciu udziałów w spółce z ujawnionych źródeł przychodów. W dniu 28 listopada 2008r. Dyrektor Izby Skarbowej wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień dotyczących nieprawidłowości w zawartych umowach najmu powierzchni. W odpowiedzi spółka zrezygnowała z możliwości wprowadzenia na listę punktów gier na automatach o niskich wygranych 55-ciu lokali zgłoszonych we wniosku, przesłała brakujące dokumenty oraz złożyła wyjaśnienia. W dniu 8 grudnia 2008r. Dyrektor Izby Skarbowej zwrócił się do Drugiego Urzędu Skarbowego o sprawdzenie w bazie Krajowego Centrum Informacji Kryminalnych, czy udziałowcy, członkowie zarządu i rady nadzorczej spółki byli skazani prawomocnym wyrokiem za popełnione przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. W odpowiedzi został poinformowany, że w ww. bazie figuruje P. M. -jedyny udziałowiec i prezes spółki "B." - udziałowca spółki A.. Pismem z dnia 23 stycznia 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej ponownie wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień dotyczących nieprawidłowości w 19 zawartych umowach najmu powierzchni. W odpowiedzi spółka zrezygnowała z możliwości wprowadzenia na listę punków gier na automatach w tych lokalach. W dniu 3 lutego 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej wezwał spółkę do złożenia aktualnych odpisów aktów notarialnych umów spółki oraz B. Sp. z o.o., do złożenia pełnych odpisów z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego obu spółek oraz wyjaśnień wskazujących źródła pochodzenia środków finansowych na nabycie przez B. Sp. z o.o. udziałów w spółce A.. W dniu 18 lutego 2009r. spółka przesłała wymagane dokumenty oraz informację o zmianach w zarządzie i radzie nadzorczej spółki. Z kolei pismami z dnia 9, 11 lutego 2009r., 15 kwietnia 2009r., 20, 26, 27 maja 2009r., 9, 20, 22 lipca 2009r. spółka uzupełniła złożony wniosek. W dniu 11 lutego 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej przedłużył termin załatwienia sprawy do dnia [...], a w dniu 5 marca 2009r. zwrócił się do Ministerstwa Finansów z zapytaniem czy wobec członków zarządu, rady nadzorczej i udziałowców spółki oraz członka zarządu spółki B. toczyły się postępowania w sprawie przestępstw określonych w art. 299 kk oraz czy istnieją wobec nich uzasadnione zastrzeżenia z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego. W odpowiedzi Ministerstwo Finansów wskazało, że nie posiada informacji mogących negatywnie wpłynąć na prowadzone postępowanie, jednak w stosunku do P. M. informacjami dysponuje Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w S.. W związku z powyższym Dyrektor Izby Skarbowej wystąpił do Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w S. o udostępnienie materiałów dowodowych zebranych w sprawie P. M. Zwrócił się również do Naczelnika Urzędu Skarbowego we W. o przesłanie uwierzytelnionej kopii decyzji wydanej dla P. M. przez tego Naczelnika. W dniu 14 maja 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej wystąpił do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o udzielenie informacji czy wobec członków zarządu, rady nadzorczej i udziałowców spółki A. oraz członka zarządu spółki B. istnieją uzasadnione zastrzeżenia z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego. Z uzyskanych informacji wynikało, że nie było przeciwwskazań do wydania zezwolenia. Postanowieniem z dnia [...] został przedłużony termin załatwienia sprawy do dnia [...], a następnie postanowieniem z dnia [...] do 30 października 2009r. W dniu 28 lipca 2009r. Dyrektor ponownie wezwał spółkę do przedstawienia dowodów potwierdzających prawo do władania 50 lokalami, przesłania aktualnych zaświadczeń o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla 4 przedsiębiorców oraz złożenia wyjaśnień dotyczących nieprawidłowości w przedstawionych umowach. W odpowiedzi spółka zrezygnowała z możliwości wprowadzenia na listę punktów gier na automatach o niskich wygranych 60 punktów, przesłała część dokumentów, a w ciągu kolejnych trzech miesięcy uzupełniła wniosek o kolejne dokumenty. W dniu 7 września 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień w sprawie prawa do władania dwoma lokalami. Spółka przesłał wyjaśnienia i dokumenty w dniu 1 października 2009r. W dniu 15 października 2009r. Dyrektor wyznaczył spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Spółka zrezygnowała z tej możliwości, a w dniu 16 października 2009r. dokonała przelewu opłaty za zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w wysokości 77.258 zł. Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej przedłużył termin załatwienia sprawy do dnia 16 listopada 2009r.

W dniu 2 listopada 2009r., w związku z wejściem w życie ustawy o Służbie Celnej, akta niniejszej sprawy zostały przekazane do Izby Celnej .

Postanowieniem z dnia 13 listopada 2009r., Dyrektor Izby Celnej przedłużył termin rozpatrzenia sprawy do dnia 15 stycznia 2010r. ze względu na brak możliwości zapoznania się z całym zebranym materiałem dowodowym. Po przeanalizowaniu akt sprawy, w dniu 8 grudnia 2009r. wezwał spółkę do uzupełnienia wniosku o dodatkowe dokumenty i złożenia wyjaśnień niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Spółka nie wywiązała się z nałożonego obowiązku, w związku z czym w dniu 5 stycznia 2010r. Dyrektor Izby Celnej wyznaczył spółce termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, a następnie decyzją z dnia [...] umorzył niniejsze postępowanie.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła spółka, która m.in. domagała się przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków. Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił przeprowadzenia ww. dowodu, oraz przedłużył termin załatwienia sprawy do dnia 14 maja 2010r.

Rozpatrując odwołanie Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r., postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Przedmiotowe postępowanie nie zostało zakończone do dnia 31 grudnia 2009r., zatem prawidłowo zostało umorzone.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Dyrektor podał, że zgodnie z art. 188 pkt 1 Konstytucji właściwym do orzekania w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny, a nie organy administracji publicznej.

Odnośnie naruszenia art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. L 204/37 z 21.07.1998r.) w związku z art. 91 Konstytucji, Dyrektor wskazał, że nie jest uprawniony do rozstrzygania, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które podlegają notyfikacji przez Komisję Europejską. Art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1548 ze zm.) stanowi, iż minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej.

Założenia projektu tej ustawy były przedmiotem uzgodnień międzyresortowych oraz zostały poddane konsultacjom społecznym. Ustawa zaczęła obowiązywać z dniem 1 stycznia 2010r. i organ jest zobowiązany do jej stosowania. Ponadto odnośnie powołanych przez odwołującą się Spółkę orzeczeń ETS wskazał, że wyroki: z dnia 5 czerwca 2007r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, z dnia 22 czerwca 1989r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano, z dnia 11 lipca 2002r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic v. Commissioners of Customs & Excise nie są tożsame z przedmiotową sprawą, gdyż dotyczą swobodnego przepływu towarów, stosowania prawa wspólnotowego oraz stosowania dyrektywy przy interpretowaniu przepisów krajowych.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 208 § 1 ordynacji podatkowej Dyrektor stwierdził, że w art. 120 tej ustawy zawarta została zasada praworządności. Umarzając postępowanie w niniejszej sprawie organ działał na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów ustawy o grach hazardowych. W ustalonym stanie faktycznym i prawnym inne rozstrzygnięcie stanowiłoby naruszenie obowiązujących przepisów. Z kolei art. 121 § 1 stanowi, iż postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. W trakcie postępowania organy kompletowały materiały dowodowe, niezbędne do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Zasada budowania zaufania w znaczeniu formalnym oznacza m.in. obowiązek rzetelnego prowadzenia akt sprawy.

Organ podkreślił, że decyzja z dnia [...], nie została wydana w oparciu o art. 208 § 1 ordynacji podatkowej, a umorzenie postępowania nastąpiło na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h., który wskazywał jednoznaczny tryb postępowania w sprawie wniosku strony.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutem naruszenie art. 121 § 1, art. 124, art. 125 §. 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 o.p., art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 15 w związku z art. 17 pkt 3, art. 35 § 1, § 2 i § 3 kpa oraz art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpatrzeniu oraz podejmowanie pozornych działań mających zwłokę tę uzasadnić. Wskazał, że rynek gier i zakładów wzajemnych stanowi bardzo wrażliwy obszar gospodarki narodowej. Z tego też względu działalność w tym obszarze jest ściśle regulowana we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej. ETS zgadza się na ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług w świetle celów związanych z interesem ogólnym, takich jak: ochrona konsumentów przed uzależnieniami i oszustwami, zapobieżenie praniu brudnych pieniędzy i innym przestępstwom finansowym, a także celem zachowania porządku publicznego, jeśli te ograniczenia są proporcjonalne i niedyskryminacyjne. Państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynek gier hazardowych zgodnie z tradycją i kulturą w celu ochrony konsumentów między innymi przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy. Dlatego też prowadząc niniejsze postępowanie był on zobligowany do ustalenia stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym i podjął wszystkie niezbędne środki celem wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Dyrektor nie zgodził się z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 121 § 1 ord .pod., poprzez prowadzenie postępowania podatkowego w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 ord .pod. oraz art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2, i § 3 kpa wyjaśnił, że zgodnie z zasadą określoną w art. 125 ord .pod. oraz w art. 12 kpa, organy podatkowe powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Sprawy, które nie wymagają dowodów, informacji lub wyjaśnień, powinny być załatwiane niezwłocznie. Terminy załatwiania spraw określone w art. 139 ord. pod. i art. 35 kpa mają charakter procesowy, instrukcyjny. Ich naruszenie nie powoduje ani przedawnienia orzekania, ani też pozbawienia właściwości organu w konkretnej sprawie. Ponadto zgodnie z art. 34 ust. 1 obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania ustawy o grach i zakładach wzajemnych - rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w art. 2, oraz zatwierdzanie regulaminów gier i zakładów wzajemnych następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku, z zastrzeżeniem ust. 2. W przedmiotowej sprawie terminy określone w przepisach nie zostały zachowane ze względu na konieczność zgromadzenia i dokonania analizy materiału dowodowego niezbędnego do prawidłowego rozstrzygnięcia. Sama weryfikacja zgłoszonych we wniosku umów najmu powierzchni pod kątem spełniania wymogów ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymagała czasu. Ponadto weryfikacja źródeł pochodzenia środków finansowych na nabycie przez B. Sp. z o.o. udziałów w spółce A. oraz kwestia opinii prezesa spółki B. również przedłużyły termin zakończenia postępowania w sprawie. Organ nie zgodził się z zarzutem, że dopiero po siedmiu czy ośmiu miesiącach od wszczęcia postępowania występował do innych organów o zajęcie przez nie stanowiska lub o udzielenie informacji. Z akt sprawy wynika, że już we wrześniu 2008r. (wniosek Spółki o udzielenie zezwolenia wpłynął w dniu 11.08.2008r.) Dyrektor występował do właściwych miejscowo urzędów miast i gmin z prośbą o informacje na temat lokali, w których spółka zamierzała prowadzić działalność. Z zapytaniem dotyczącym źródeł pochodzenia legalności kapitału wystąpiono w listopadzie 2008r. Spływające do Izby Skarbowej informacje były następnie weryfikowane i w przypadku wątpliwości Dyrektor występował do innych organów o zajęcie stanowiska lub udzielenie informacji, jak również wzywał spółkę do uzupełnienia materiału dowodowego. Wszystkie te niezbędne czynności spowodowały wydłużenie postępowania.

Odnosząc się do kwestii procedowania organu po wystosowaniu przez Dyrektora Izby Skarbowej do odwołującej pisma z dnia 15 października 2009r., informującego o możliwości zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, organ wskazał, że wydanie postanowienia o zapoznaniu z materiałem dowodowym nie stanowi, iż wydanie decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności jest kwestią kilku dni, nie jest również równoznaczne z wydaniem decyzji udzielającej zezwolenia. Umieszczenie w postanowieniu z dnia 15 października 2009r. zapisu, iż przed uzyskaniem zezwolenia strona zobowiązana jest dokonać opłaty za zezwolenie, stanowiło dodatkową informację dla strony. Powyższe postanowienie zostało doręczone stronie w dniu 19 października 2009r., dlatego chociaż już w dniu 16 października 2009r. poinformowała ona, iż rezygnuje z zapoznania się z materiałem dowodowym, to organ był związany terminami i art. 57 § 1 kpa, a spółka do dnia 26 października 2009r. miała możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym, zatem nie można mówić o bezczynności organu oraz o naruszeniu zasady zaufania do organu oraz zasady uwzględniania słusznego interesu strony. Fakt ogłoszenia ustawy o Służbie Celnej również nie miał wpływu na postępowanie organu. W związku z przejęciem kompetencji w zakresie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych przez organy celne, do przejęcia, zapoznania i analizy Dyrektor Izby Celnej miał wszystkie wszczęte i niezakończone postępowania prowadzone przez Dyrektora Izby Skarbowej , a nie tylko jeden wniosek odwołującej się. Również z pisma Dyrektora Izby Skarbowej otrzymanego w dniu 20 listopada 2009r. nie wynikało jednoznacznie, że nie zachodzą żadne przesłanki do dalszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego i możliwe jest udzielenie stronie wnioskowanego zezwolenia. Przejmując zgromadzony materiał dowodowy organ celny zobowiązany był do rzetelnego zapoznania się z nim, a następnie do ustalenia stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, zgodnie z art. 122 ord .pod. W związku z powyższym zarzut, że Dyrektor Izby Celny przez blisko trzy tygodnie nie podjął żadnych działań zmierzających do uwzględnienia wniosku i wydania zezwolenia jest bezzasadny. Wezwanie z dnia 8 grudnia 2009r. jest właśnie konsekwencją rzetelnego zapoznania się z materiałem dowodowym i próbą ustalenia stanu faktycznego. Dyrektor nie zgodził się również z zarzutem, że okoliczności, które miały być udokumentowane lub wyjaśnione za pomocą dokumentów żądanych zostały już przedstawione na wcześniejszych etapach postępowania. Dyrektor Izby Celnej nie żądał dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, a jedynie dokumentów uzupełniających. Regulacje art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych uprawniały organ do żądania dokumentów potwierdzających prawo do władania budynkiem (lokalem). Przedstawione przez stronę zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie są dokumentami potwierdzającymi posiadanie prawa do władania budynkiem (lokalem). Zaświadczenie o wpisie potwierdza jedynie fakt, że dany podmiot prowadzi działalność gospodarczą pod danym adresem. Z treści art. 688 § 1 kc, wynika, iż w przypadku umowy najmu istnieje prawna możliwość wyłączenia uprawnienia wynajmującego do podnajmu lokalu. W związku z powyższym organ uprawniony był do takiego żądania, zgodnie z zasadą uwzględniania z urzędu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz mając na uwadze konieczność ustalenia stanu faktycznego w sposób kompletny. Poza tym większość okoliczności, które zgodnie z wezwaniem z dnia 8 grudnia 2009r. wymagały wyjaśnienia, nie stanowiły dla strony żadnego problemu. Wyjaśnienie kwestii numeracji budynków, korekta regulaminu gier czy też złożenie oświadczenia pod rygorem art. 233 § 1 kk nie było znacznie utrudnione. Również zarzut nieuzasadnionego przedłużenia postępowania do 15 stycznia 2010r. nie jest trafny. Postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało przedłużone postanowieniem z dnia 13 listopada 2009r., a więc na długo wcześniej niż wezwano stronę do uzupełnienia wniosku i dużo wcześniej niż uzyskano informację o dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Zatem nie można przyjąć, że to wezwanie stanowiło rażące naruszenie zasady praworządności, zaufania oraz szybkości postępowania, w tym związanego z nią nakazu załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki.

Ponadto organ nadmienił, iż nie miał wpływu na terminy uchwalania i wprowadzania w życie ustawy o Służbie Celnej, rozszerzającej dotychczasowy zakres jej zadań m.in. o kwestie związane z urządzaniem i prowadzeniem działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych oraz ustawy o grach hazardowych. Również zarzut Strony, że wydłużenie postępowania dowodowego w istotny sposób wpłynęło na pogorszenie jej sytuacji gospodarczej i finansowej nie znajduje uzasadnienia. Rozpoczęcie działalności gospodarczej w każdym zakresie wiąże się z kosztami. Strona wnioskując o wydanie zezwolenia świadoma była faktu, że obszar gier i zakładów wzajemnych podlega szczególnym regulacjom prawnym, a w związku z tym koszty uruchomienia takiej inwestycji mogą być większe.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze na powyższą decyzję, Spółka A. domagając się jej uchylenia zarzuciła naruszenie:

- art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, §5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych;

art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 208 § 1 ustawy ord. pod.;

art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Traktatu akcesyjnego;

- zasad wynikających z orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:

z dnia 21 kwietnia 2005r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

z dnia 4 czerwca 2009r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitei SPRL,

z dnia 5 czerwca 2007r. w sprawie C-l 70/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren,

z dnia 22 czerwca 1989r. w sprawie C-l 03/88 Frateiii Constanzo SpA vs Comune di Milano,

z dnia 11 lipca 2002r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc v. Commissioners of Customs & Excise,

poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji opartej na przepisach ustawy o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one ww. przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji umorzenie postępowania w niniejszej sprawie;

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio ustawy ord .pod. oraz

- art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 15 w zw. z art. 17 pkt 3, art. 35 § 1, § 2 i § 3 kpa;

- art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,

poprzez brak uchylenia decyzji organu I instancji i brak orzeczenia w przedmiocie udzielenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu skarżącej, mimo iż decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów dotyczących terminów załatwiania spraw, a także w sytuacji nieuzasadnionej okolicznościami, stanem ani charakterem sprawy zwłoki w jej rozpatrzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji w 2010r., to jest po wejściu w życie przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., przewidującego zakaz udzielania nowych zezwoleń oraz nakaz umarzania postępowań w tym przedmiocie;

- art. 188 ord. pod. poprzez brak uwzględnienia wniosku skarżącej w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków mimo, iż okoliczności, na które dowód ten miał być przeprowadzony, nie zostały stwierdzone innymi dowodami, a miały znaczenie istotne dla oceny zgodności z prawem działania organów w niniejszej sprawie, w szczególności naruszania przez nie zasady dwuinstancyjności postępowania, zaufania do organu i praworządności.

Ponadto skarżąca wniosła o uchylenie postanowienia z dnia [...] w przedmiocie odmowy przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków.

W uzasadnieniu strona skarżąca wskazała, że jedynym powodem umorzenia postępowania w przedmiotowej sprawie było wejście w życie w dniu 1 stycznia 2010r. ustawy o grach hazardowych. Art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis przejściowy. Jest on elementem kompleksu przepisów dotyczących sytuacji prawnej podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych lub też podjęły działania w celu jej rozpoczęcia, względnie rozszerzenia. Do wspomnianego kompleksu przepisów należą także: art. 129 ust. 1, art. 135, art. 138, art. 141 i art. 144 ustawy. Zestawienie tych przepisów z innymi przepisami ustawy, w tym w szczególności z art. 3, art. 14 ust. 1 art. 89 oraz ze znowelizowanymi nią przepisami Tytułu I Działu II Rozdziału 9 Kodeksu karnego skarbowego, prowadzi do wniosku, iż z dniem 1 stycznia 2010r. wprowadzono w Polsce zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych. Zakaz ten w przypadku już udzielonych zezwoleń zacznie być stosowany de facto po ich wygaśnięciu, w innych przypadkach zacznie obowiązywać od dnia wejścia w życie ustawy. Powyższe potwierdza także treść uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych.

Dalej wnoszący skargę wskazał, że zgodnie z art. 1 akapit pierwszy pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE do przepisów technicznych zalicza się oprócz zdefiniowanych w pkt 3 i 4 tego artykułu "specyfikacji technicznych" i innych wymagań", także "przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich [...] zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług".

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS ustawę wprowadzającą całościowy lub częściowy, lecz istotny, zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepis techniczny. W szczególności w wyroku w sprawie Lindberg Trybunał uznał, iż jeżeli przepisy krajowe zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, zmienionej dyrektywą 94/1 O/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 marca 1994r. [obecnie Dyrektywa 98/34/WE], o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub też, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Ponadto w tym samym orzeczeniu ETS stwierdził, iż "zdefiniowanie na nowo w przepisach krajowych, tak jak to uczyniono w ustawie [1996:1168] o zmianie ustawy o loteriach, usługi mającej związek z budową produktu, w szczególności polegającej na wykorzystaniu niektórych automatów do gier losowych, może stanowić przepis techniczny, który należy notyfikować na mocy dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 94/10 [obecnie Dyrektywa 98/34/WE], jeżeli nowe uregulowanie prawne nie ogranicza się do odtworzenia lub zastąpienia - bez dodawania specyfikacji technicznych ani innych nowych lub dodatkowych wymagań - przepisów technicznych już istniejących i należycie notyfikowanych Komisji, o ile zostały one wydane po wejściu w życie dyrektywy 83/189 w danym państwie członkowskim".

Skarżąca spółka podkreśliła, że w ocenie Trybunału "przejście w krajowych przepisach z systemu zezwoleń na system zakazów może być istotną okolicznością z punktu widzenia obowiązku notyfikacji, który nakłada dyrektywa 83/189, zmieniona dyrektywą 94/10" [obecnie Dyrektywa 98/34/WE]. Podobne stanowisko wyrażone zostało także w wyrokach w sprawach C-l 09/08 oraz C-l 70/04.

Dalej autor skargi podniósł, że zgodnie z art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE Państwa Członkowskie mają obowiązek uprzedniego (przed uchwaleniem czy przyjęciem w inny sposób) poinformowania Komisji Europejskiej o projekcie przepisów technicznych oraz wstrzymania procedury wprowadzania ich w życie do czasu zakończenia procesu notyfikacji szczegółowo uregulowanego w dyrektywie. Brak uprzedniej notyfikacji i wstrzymania jest równoznaczny z zakazem jego stosowania z uwagi na sprzeczność z normami Dyrektywy 98/34/WE. W wyroku w sprawie C-194/94 Trybunał stwierdził, iż "art. 8 i 9 dyrektywy 83/189, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, na mocy których Państwa Członkowskie muszą powiadomić Komisję o wszystkich projektach przepisów technicznych wchodzących w zakres stosowania dyrektywy oraz, za wyjątkiem szczególnie pilnych przypadków, zawiesić ich przyjęcie i wykonanie na określony okres czasu, winne być interpretowane w sposób oznaczający, iż jednostki mogą powoływać się na nie przed sądem krajowym, który musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą. Po pierwsze, poprzez nałożenie na Państwa Członkowskie dokładnego obowiązku informowania o projektach przepisów technicznych przed ich przyjęciem, postanowienia te są bezwarunkowe i wystarczająco szczegółowe pod względem ich treści. Po drugie, wykładnia dyrektywy, zgodnie z którą naruszenie obowiązku powiadomienia stanowi poważną wadę uniemożliwiającą stosowanie przedmiotowych przepisów technicznych w stosunku do jednostek, ma taki charakter, iż zapewnia skuteczność prewencyjnej kontroli wspólnotowej, którą przewiduje ta dyrektywa w celu zapewnienia swobodnego przepływu towarów będącego celem przyjęcia tej dyrektywy". Mimo, iż wydany na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, wyrok ten zachowuje pełną aktualność także na gruncie obecnie obowiązujących przepisów.

Skarżąca spółka stwierdziła, że Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego systemu prawnego przez Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu

notyfikacji norm i aktów prawnych. Rozporządzenie to powiela regulacje dyrektywy i zawiera analogiczne do niej definicje. W szczególności zgodnie z § 2 pkt 5 rozporządzenia za przepisy techniczne uważa się m.in. regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług; regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów, świadczenie usług lub prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług, a w szczególności: przepisy wpływające na wielkość obrotu produktami i usługami za pomocą instrumentów finansowych, w tym podatkowych. Zarówno zatem na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych, projekt ustawy o grach hazardowych i to, co istotne, zwłaszcza w zakresie przepisów będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji, winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

Skarżąca podkreśliła, że podstawą obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych były przepisy Dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do produktów, nie zaś do usług społeczeństwa informacyjnego. Również ww. orzecznictwo ETS dotyczyło kwestii notyfikacji przepisów technicznych formułujących nowe zasady odnoszące się do produktów (automatów i urządzeń do gier).

Wnosząca skargę podkreśliła, że bezspornym jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji, określonej w Dyrektywie 98/34/WE, nie został poddany, jest zatem sprzeczny z jej przepisami. Wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, jest ona uprawniona do powołania się na niezgodność z prawem europejskim przepisu art. 129 ust. 2 w zw. z innymi przepisami Rozdziału 12 u.g.h., w tym z przepisem art. 144 uchylającym ustawę o grach i zakładach wzajemnych, która przewidywała udzielanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po spełnieniu określonych warunków.

Skarżąca podniosła, iż wszelkie warunki wymagane przez przepisy obowiązujące do dnia 31 grudnia 2009r. spełniała i w świetle zebranego materiału dowodowego możliwe było udzielenie jej zezwolenia zgodnie z żądaniem wniosku.

Na organach Państw Członkowskich ciąży obowiązek interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi i dawania pierwszeństwa zastosowania tym drugim. Dotyczy to nie tylko sądów krajowych, ale również organów administracyjnych, w tym w szczególności podatkowych. Zasada powyższa została sformułowana jasno w orzecznictwie ETS. Podobna zasada - w odniesieniu do umów międzynarodowych nie budziła również wątpliwości w polskim orzecznictwie sądowym i to na długo przed przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej.

Wspomniana reguła ma obecnie uzasadnienie tetyczne, bowiem wynika wprost z przepisów Konstytucji oraz umów międzynarodowych zawartych przez Polskę.

Dalej skarżąca spółka powołując się na art. 90 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji zwróciła uwagę, że Konstytucja nie uzależnia stosowania umów międzynarodowych i prawa stanowionego przez organy organizacji międzynarodowej, od uprzedniej decyzji sądu czy Trybunału Konstytucyjnego. Przywołane przepisy zawierają normy kolizyjne, wskazując które przepisy mają charakter wyższego, a które niższego rzędu i w związku z tym, które powinny znaleźć zastosowanie w razie ich kolizji. Przepisy umów (aktów organów międzynarodowych) powinny być stosowane w porządku krajowym bezpośrednio, na każdym etapie stosowania prawa i z pierwszeństwem przed sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi, w tym przepisami ustaw. Podstawą stosowania w polskim porządku prawnym przepisów prawa wspólnotowego są postanowienia Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej zawartego w Traktacie akcesyjnym z dnia 16 kwietnia 2003r. Zgodnie z art. 2 wspomnianego Aktu od dnia przystąpienia nowe Państwa Członkowskie są związane postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnot i Europejski Bank Centralny przed dniem przystąpienia. Zarówno Traktat, jak i Akt o przystąpieniu zostały ratyfikowane na podstawie zgody uchwalonej w referendum ogólnokrajowym w sprawie wyrażenia zgody na ratyfikację Traktatu dotyczącego przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, wyznaczonym na dzień 8 czerwca 2003r. (por. art. 90 ust. 2 Konstytucji). Brak uwzględnienia prawa europejskiego, w tym także orzecznictwa ETS przez organ w niniejszej sprawie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. jest równoznaczny z naruszeniem zarówno przepisów Dyrektywy 98/34/WE, jak i ww. przepisów Konstytucji, oraz umów międzynarodowych. Zaskarżona decyzja z tego samego powodu jest również sprzeczna z wyrażoną w art. 120 o.p. zasadą praworządności, mającą swój wzorzec także w art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz z zasadą zaufania do organu (art. 121 § 1 o.p.).

Skarżąca spółka nie zgodziła się z wywodami organu, co do rzekomego nieistnienia konfliktu między przepisami prawa europejskiego oraz zasadami wyrażonymi w orzecznictwie ETS a przepisami ustawy o grach hazardowych. Wskazała, iż choć w oczywisty sposób zaprezentowane orzeczenia zawierają pewne różnice względem stanu istniejącego w sprawie niniejszej, nie są to jednak różnice mające znaczenie istotne. W kwestii zasad dotyczących obowiązku notyfikacji oraz skutków jej braku wspomniane wyroki mogły stanowić podstawę orzekania w niniejszej sprawie.

Następnie skarżąca wskazała, że obie wydane w sprawie decyzje zostały wydane z naruszeniem zasady szybkości postępowania, praworządności i zaufania. Działania organów spowodowały, iż nawet tak długi termin załatwienia sprawy, jaki przewidywał art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (pół roku) nie został zachowany. Organy potrzebowały na wydanie decyzji w sumie ponad siedemnastu miesięcy. Za szczególnie rażące odstępstwo od standardów przyzwoitego procesowania, zdaniem skarżącej, uznać należy jednak działania organów następujące po wystosowaniu przez Dyrektora Izby Skarbowej do skarżącej pisma z dnia 15 października 2009r. informującego o możliwości zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem. W świetle treści wspomnianego pisma oraz dotychczasowej praktyki, skarżąca miała pełne prawo zakładać, iż wydanie decyzji jest kwestią kilku dni. Pomimo to, Dyrektor Izby Skarbowej , po przesłaniu jej ww. pisma nie podjął żadnych działań zmierzających do wydania decyzji. Bezczynność ta jest tym bardziej rażąca, iż od dnia 9 października 2009r., to jest od dnia ogłoszenia w Dzienniku Ustaw ustawy o Służbie Celnej, powszechnie znaną okolicznością był fakt przejścia kompetencji do orzekania w sprawach zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych. Doświadczenie życiowe nakazywało przypuszczać, iż brak wydania decyzji przez Dyrektora Izby Skarbowej przed dniem 30 października 2009r. spowodować może opóźnienie w zakończeniu postępowania. Co istotne, sam organ postanowieniem z dnia [...], wyznaczył termin załatwienia sprawy właśnie na dzień 30 października 2009r.

Ponadto bezczynność organu zbiegła się w czasie z wydaniem oświadczenia przez Prezesa Rady Ministrów w sprawie wprowadzenia nowej ustawy o grach hazardowych, mającej w drastyczny i szybki sposób ograniczyć działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z informacji prasowych wynikało, iż nie będą udzielane nowe zezwolenia, zaś dotychczasowe warunki prowadzenia działalności ulegną znacznemu pogorszeniu. W pełni zasadne jest zatem przypuszczenie, iż faktyczne wstrzymanie procedury udzielenia zezwolenia na tak zaawansowanym etapie miało związek z deklaracjami politycznymi rządu. Stan taki trudno pogodzić jednak z zasadą praworządności. O wydawaniu czy niewydawaniu decyzji przez organ winny decydować z jednej strony przepisy prawne (które jeszcze przez ponad dwa miesiące przewidywały możliwość udzielania zezwoleń i nie wprowadzały żadnych ograniczeń czy warunków, które wymagały by zmian w dotychczasowej praktyce organów), z drugiej zaś stan sprawy i treść zebranego w niej materiału dowodowego. Nie mogą mieć na to wpływu deklaracje polityczne, które w demokratycznym państwie prawa nie mają przymiotu źródła prawa.

Skarżąca podała, że przypuszczenia co do pozamerytorycznych powodów niewydania wnioskowanej decyzji przez Dyrektora Izby Skarbowej zostały w pełni potwierdzone w rozmowach, jakie jej przedstawiciele odbyli w Izbie Skarbowej pod koniec października 2009r. Podczas spotkania z Dyrektorem tej Izby przyznał on, iż fakt niewydania decyzji spowodowany był otrzymaniem w tym przedmiocie telefonicznego polecenia od przedstawiciela Departamentu Administracji Podatkowej Ministerstwa Finansów. Według relacji urzędnika polecenie to obejmowało oprócz wstrzymania procesu wydawania zezwolenia w Izbie Skarbowej , także wcześniejsze przekazanie akt sprawy do Izby Celnej . Przekazanie to nastąpić miało wyjątkowo wcześnie, bo jeszcze w ostatnich dniach października 2009r. Zachowanie organu kierującego się w swym działaniu pozaproceduralnymi, pozamerytorycznymi i pozaprawnymi okolicznościami, tu w postaci ustnych wskazówek jednego z departamentów Ministerstwa Finansów, stanowiło rażące naruszenie zasad i standardów postępowania.

Ponadto bezpośrednie wpływanie na treść decyzji przez organ, który w stanie prawnym obowiązującym do końca 2009r. (por. art. 17 pkt 3 kpa) był organem odwoławczym, stanowiło też rażące naruszenie zasady dwuinstancyjności. Naruszenie takie daje podstawę do stwierdzenia nieważności- wydanej decyzji (art. 247 ord. pod. oraz art. 156 kpa).

Skarżąca podkreśliła również, że organ domagał się przedstawienia dokumentów i danych, których obowiązku przedstawienia nie przewidywały żadne przepisy, nie zważając na istotne utrudnienia w ich uzyskaniu od kontrahentów w terminie, który uniemożliwiał zastosowanie przepisów obowiązujących do dnia 31 grudnia 2009r. i wydanie zezwolenia.

Skarżąca zarzuciła, że organ bezzasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków. Dowody te miały m.in. wykazać, że brak działania Dyrektora Izby Skarbowej w drugiej połowie października 2009r. naruszał podstawowe zasady postępowania, w tym zwłaszcza zasadę zaufania do organu.

Reasumując skarżąca zwróciła uwagę, że naruszenia przepisów postępowania w niniejszej sprawie miały charakter istotny dla jej wyniku. W szczególności działanie zgodnie z zasadą szybkości postępowania, respektowanie ustawowych terminów załatwiania spraw, a także brak zbierania zbędnego -w świetle przepisów regulujących gry i zakłady wzajemne, a także celu i przedmiotu postępowania -materiału dowodowego, doprowadziłyby do wydania decyzji jeszcze w 2009r., w stanie prawnym, który nie zawierał zakazu jej wydania.

W dniu 24 września 2010r. skarżąca uzupełniła powyższą skargę i wniosła o:

I. Stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji niniejszych przepisów jako przepisów technicznych, co jest wymagane przez Dyrektywę nr 98/34/WE

oraz ewentualnie o:

II. Zwrócenie się przez Sąd do ETS z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE):

1) Czy art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE (które definiując przepisy

techniczne, jednocześnie nakładają na Państwa Członkowskie obowiązek dokonania ich notyfikacji) należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez Państwo

Członkowskie (ustanawiające krajowe przepisy powszechnie obowiązujące, w tym

przypadku stanowiąc ustawę o grach hazardowych), do niniejszych przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. – bez notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów?

2) Czy art. 34 TfUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich

środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia

się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (statuowanych przez art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przepływu towarów?

3) Czy art. 56 TfUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych statuowanych przez art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2), ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepisy swobody świadczenia usług?

4) Czy art. 49 TfUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (statuowanych przez art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przedsiębiorczości?

III. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 2 , art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją:

Czy ustawa o grach hazardowych ( zatem także art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2), na podstawie której umorzono w stosunku do skarżącej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji w zakresie w jakim ustawa ta (w tym przedmiotowe przepisy) została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych?

Czy ustawa o grach hazardowych (zatem także art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2), na podstawie której umorzono w stosunku do skarżącej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych (które wymienia art. 123 ust. 1 Konstytucji) do zastosowania przedmiotowego przepisu?

Czy art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ug.h. jest zgodny art. 2 Konstytucji (a konkretnie ze wskazaną w orzecznictwie ETS zasadą ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zakresie w jakim uniemożliwia uzyskanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ?

Czy art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny art. 22 w zw. z art. 31 ust.3 Konstytucji w zakresie w jakim uniemożliwia uzyskanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej?

Czy art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ug.h. jest zgodny z art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach hazardowych (jak i w/w przepisów - art. 2, art. 129 ust. 1 i 2) narusza on art. 1 pkt 11, 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE?

IV. Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z załączonych do pisma dokumentów, na okoliczność, zakupu towarów przez skarżącą od podmiotów, których siedziby znajdują się w Państwa Członkowskich UE.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr153, poz.1269 ze zm.), dalej P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną.

Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa, jeśli takowe przewidują przepisy przejściowe. W niniejszej sprawie skarżąca Spółka złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa jeszcze pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja pierwszoinstancyjna, zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540), dalej u.g.h., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r. Zgodnie z jej art. 118 do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 129 ust. 2 postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się. Wykładnia powyższych przepisów nie może budzić żadnych wątpliwości. Natomiast skarżąca zarzuca, że przepisy nowej ustawy nie mogą być stosowane, z uwagi na to, że są one sprzeczne z prawem unijnym, Konstytucją, oraz że powodem negatywnego dla niej zakończenia postępowania było jego przewlekłe prowadzenie. Odnośnie tego ostatniego zarzutu wskazać należy, iż w niniejszej sprawie przedmiotem zaskarżenia, a co za tym idzie badania przez sąd, jest prawidłowość wydanej w dniu [...] decyzji, nie zaś przewlekłości postępowania. W tej sytuacji nawet gdyby faktycznie organy prowadząc postępowanie od sierpnia 2008r., kiedy to wpłynął wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności, dopuściły się przewlekłości, to i tak okoliczność ta nie mogłaby skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, skoro ponownie rozpoznając sprawę organ i tak musiałby zastosować aktualnie obowiązujące przepisy, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. Jedynie na marginesie zauważyć należy, iż skoro Spółka kilkakrotnie była wzywana do uzupełnienia wniosku i w rezultacie tych wezwań rezygnowała z prowadzenia działalności w punktach, których dotyczyły braki w dołączonych przez nią do wniosku dokumentach, świadczy to o tym, iż faktycznie wniosek w tym zakresie zawierał nieprawidłowości, uniemożliwiające rozstrzygnięcie sprawy w 6-miesięcznym terminie, jaki był przewidziany w art. 34 ust. 2 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto zauważyć należy iż skarżąca, o ile uważała że postępowanie jest prowadzone w sposób przewlekły, powinna była skorzystać z przysługujących jej środków (zażalenie na bezczynność Dyrektora Izby Skarbowej i skarga na bezczynność do sądu), z których to środków nie skorzystała.

Wyżej wskazana okoliczność, a mianowicie, że orzekając po 1 stycznia 2010r. organ miał obowiązek umorzyć postępowanie w sprawie, skutkuje również tym, że bez znaczenia jest to, czy prawidłowo organ nie uwzględnił złożonego przez skarżącą w odwołaniu wniosku dowodowego. Dowód ten nie mógłby mieć bowiem żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Odnosząc się natomiast do zarzutów, iż ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych narusza prawo unijne oraz Konstytucję wskazać należy, co następuje.

1/ kwestia obowiązku notyfikacji.

Zgodnie z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE.L.98.2004.37 ze zm.), z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Z kolei w myśl art. 1 pkt 11 "Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem". Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 12 powyższej dyrektywy "projekt przepisu technicznego" oznacza tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług włącznie z przepisami administracyjnymi mającymi na celu ich wdrożenie lub też właśnie wdrożonymi jako przepisy techniczne, tekst będący na etapie przygotowania, na którym mogą zostać wprowadzone zasadnicze zmiany.

W świetle powyższej regulacji w ocenie Sądu zamieszczone w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. Niewątpliwie bowiem tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość (załącznik V do powołanej wyżej dyrektywy wprost stwierdza, iż udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe (czego konsekwencją jest konieczność umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w takich punktach) nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 powołanej wyżej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Zauważyć należy, iż Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem stosownie do art. 4 ust. 2 u.g.h. gry na automatach są grami hazardowymi. Należy wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty dotyczące braku notyfikacji przepisów u.g.h. Taki pogląd został już wyrażony w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych (wyroki: WSA w Olsztynie II SA/Ol 650/10 – http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/79B187366D, II SA/Ol 643/10 http://orzeczenia. nsa.gov.pl/doc/5E084C3F17, II SA/Ol 595/10 - http: //orzeczenia. nsa.gov. pl/doc/ 5F81A56071, WSA w Białymstoku I SA/Bk 238/10 - http://orzeczenia. nsa.gov. pl/ doc /EE8EAFA0E9, I SA/Bk 227/10 - http://orzeczenia. nsa.gov.pl/doc /3155D4132B, I SA/Bk 157/10 - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/ DFFO4F9F6, I SA/Bk 179/10 - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/7D38BCC979, w Lublinie III SA/Lu 181/10 - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/A 639937S0C, w Warszawie VI SA/Wa 737/10 - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/ 33790FC2CC.

2/ kwestia sprzeczności przepisów u.g.h. z art. 34, 49 oraz 56 TfUE.

Zgodnie z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - dawny art. 28 -( Dz. U. 90 za 2004r. poz. 864/2 ze zm.) ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutkach równoważnych są zakazane między Państwami członkowskimi. Z kolei w myśl art. 56 Traktatu ( dawny art. 49 ), w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwa w państwie członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Powyższe przepisy były przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu między innymi w wyroku z dnia 11 września 2003r. sygn. C-6/01( Lex nr 166720, ECR 22003/8-9A/I-08621), w którym Trybunał wskazał:

"1. Gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE. W szczególności, działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługa w rozumieniu Traktatu, a zatem nie może zostać objęta zakresem stosowania art. 28 i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Co więcej, ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie takich gier nie wchodzi w zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami.

2. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże, art. 49 WE i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym.

Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu".

Powyższe stanowisko skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela. Odnosząc się do podnoszonych w piśmie procesowym skarżącej zarzutów wskazać należy, iż przepisy u.g.h. w części regulującej prowadzenie działalności (a więc usług) w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, w żaden sposób nie mogą naruszać art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, ani art. 56. Nie naruszają także art. 49 Traktatu, zgodnie z którym ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 akapit drugi Traktatu, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Przepisy u.g.h. nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach, stąd zdaniem Sądu przepisy u.g.h. nie mogą pozostawać z nim w sprzeczności.

Skoro w ocenie Sądu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r., w oparciu o które organ wydał zaskarżoną decyzję, nie naruszają przepisów unijnych, Sąd nie uwzględnił wniosku o zwrócenie się do ETS z pytaniami prejudycjalnymi.

3/ kwestia zgodności przepisów u.g.h z Konstytucją .

Odnośnie zarzutu sprzeczności u.g.h. z art. 91 Konstytucji, polegającej na braku notyfikacji, Sąd wypowiedział się przy okazji zarzutu braku notyfikacji. Jeśli chodzi o zarzucaną sprzeczność art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. z art. 1, 2, 22 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz art. 123 ust. 1 Konstytucji Sąd również nie uznał za celowe występowanie z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego z uwagi na to, że w ocenie Sądu ustawa w tej części nie jest sprzeczna z Konstytucją.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż skoro w niniejszej sprawie chodzi o umorzenie postępowania w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, tylko konstytucyjność art. 129 ust. 2 w części dotyczącej takiej właśnie działalności może być kwestionowana przez skarżącą. W ocenie Sądu przepis przewidujący umorzenie postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tak zwanych punktach gry, a więc w lokalach użytkowych, gastronomicznych oraz usługowych, nie jest sprzeczny z żadnym z wyżej wymienionych przepisów Konstytucji. Nie dotyczy on bowiem żadnego z przypadków, o jakich mowa w art. 123 ust. 1 Konstytucji, które uniemożliwiają uznania projektu ustawy za pilny. Nie można także podzielić stanowiska skarżącej odnośnie naruszenia zasady ochrony praw nabytych, czy też interesów w toku. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie. Jeśli natomiast chodzi o podmioty już prowadzące taką działalność na podstawie zezwolenia wydanego w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej ustawy, stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h. mogą one nadal tę działalność prowadzić, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Tak więc nie można mówić, aby ustawa z 19 listopada 2009r. pozbawiała praw nabytych. Odnośnie zarzutu związanego z ochroną interesów w toku to wskazać należy, iż złożenie wniosku o wydanie zezwolenia nie jest równoznaczne z koniecznością jego uwzględnienia. Tak więc okoliczność, że skarżąca złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia w okresie, kiedy przepisy dopuszczały możliwość uwzględnienia go nie może oznaczać, iż ustawodawca nie może zmienić regulacji w taki sposób, że wyłączy możliwość uzyskania takiego zezwolenia. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie jej prowadzenia w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, w tym ochrona małoletnich przed uzależnieniem od hazardu. Zauważyć bowiem należy, iż nie jest możliwe wprowadzenie zakazu wstępu osobom niepełnoletnim do lokali gastronomicznych, handlowych i usługowych, w których znajdują się automaty do gier, a co za tym idzie wyeliminowanie możliwości grania przez te osoby na takich automatach. Natomiast nawet jeśli skarżąca poniosła jakieś wydatki związane z ubieganiem się o zezwolenie, to wiązały się one z ryzykiem, jakie podejmuje każdy przedsiębiorca, zamierzający podjąć nową działalność.

Mając na uwadze wszystkie wyżej wskazane okoliczności, w ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego też skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.