Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1014/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 184 ust. 1; art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Marek Krawczak, , Protokolant - specjalista Marcin Wacławek, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (zwanego dalej: "Ministrem") z dnia ... marca 2017 r. o numerze ... w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania otrzymanego na realizację projektu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

W dniu ... lutego 2014 r. Spółka z o.o. "[...]" z siedzibą w C. (zwana dalej: "Spółką", "Skarżącą") zawarła z Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (zwanym dalej: "NCBiR") umowę nr ... o dofinansowanie realizacji projektu "Badania hybrydowych nano-powłok w obróbce cieplno-chemicznej i powierzchniowej metali".

Zgodnie z umową, dofinansowanie projektu miało wynieść 8.797 000,00 zł, zaś całkowity koszt realizacji projektu został określony na kwotę 9.880.265,00 zł.

Jednym z zadań jakie miało zostać zrealizowane w ramach projektu było Zadanie nr 1/E, w ramach którego przewidziany został "Zakup know-how wiedzy technicznej tj. wiedzy na temat technologii procesu i urządzeń do wytwarzania powłok PVD, technologii wytwarzania wodoru, technologii wytwarzania aktywnych gazów syntezowych, urządzeń do wytwarzania wodoru, wytwarzania urządzeń do generowania gazów syntezowych". We wniosku o dofinansowanie wskazano, iż know-how nabyte zostanie od: B. F., M. C., J. W. oraz J. S.. Koszt realizacji tego zadania został oszacowany przez Spółkę na kwotę 3.000.000,00 zł.

Na podstawie wniosku o płatność o nr ... Spółka otrzymała dofinansowanie w formie zaliczki w wysokości: 2.562.000,00 zł, która została wypłacona w dniu [...] kwietnia 2014 r.

Kolejnym wnioskiem o płatność o nr ... Spółka wystąpiła o zaliczkę w wysokości 2.614.828,69 zł, jednakże na skutek korekty NCBiR zaakceptowano zaliczkę w wysokości 1.992.448,60 zł.

W dniu ... kwietnia 2014 r. Spółka złożyła kolejny wniosek o płatność o nr ..., którym zwróciła się o wypłatę zaliczki w wysokości 2.300.400,00 zł.

Na skutek weryfikacji wniosku o płatność stwierdzono, że w tabeli nr 11, poz. 4 wniosku ujęty został wydatek dotyczący zakupu know-how na potrzeby projektu w wysokości 3.690.000,00 zł (koszt kwalifikowalny wynosił 3.000.000,00 zł).

Pismem przesłanym drogą elektroniczną w dniu 15 maja 2014 r. NCBiR wezwało Spółkę do dostarczenia elektronicznej wersji umowy zawartej ze spółką cywilną Q. s.c. B. F., M. C., J. W., W. G. (zwanej dalej: "Q. s.c."), protokołu odbioru przedmiotowego know-how i potwierdzenia przelewu dotyczącego Zadania nr 1/E.

W dniu 15 maja 2014 r. Spółka przesłała NCBIR żądane dokumenty w postaci: umowy z dnia ... marca 2014 r. zawartej pomiędzy Spółką a Q. s.c., protokołu odbioru know-how z dnia [...] kwietnia 2014 r. oraz faktury sprzedaży know-how z dnia ... kwietnia 2014 r. opiewającej na kwotę 3.690.000,00 zł.

Pismem przesłanym drogą elektroniczną w dniu 16 maja 2014 r. NCBiR wezwało Spółkę do złożenia opisu technicznego zakupionego know-how.

W korespondencji elektronicznej z dnia 19 maja 2014 r. Spółka odmówiła udostępnienia żądanego opisu z uwagi na jego poufność oraz zawarcie w jego treści wiedzy jeszcze nieopatentowanej. Jednocześnie oświadczyła, iż może udostępnić opis techniczny know-how do wglądu jedynie osobom uprawnionym do pozyskiwania informacji zastrzeżonych, wymienionym w odrębnie podpisanej umowie o poufności.

Ponadto Spółka nadesłała w dniu 4 czerwca 2014 r. korespondencję elektroniczną, w której stwierdziła, iż Q. s.c. musi być dostawcą know-how, bowiem cały projekt bazuje na wiedzy technicznej czterech osób wymienionych w Biznes Planie, które są wspólnikami tej spółki. Wyjaśniono przy tym, iż wprawdzie w Biznes Planie wymieniony został J. S., jednakże zmarł on przed rozpoczęciem realizacji projektu, w związku z czym, wspólnikiem Q. s.c. został W. G., będący bliskim współpracownikiem zmarłego.

Pismem z dnia 8 lipca 2014 r. NCBiR poinformowało Spółkę, iż akceptacja wniosków o płatność nr ... oraz ... została wstrzymana. Jednocześnie wskazano na konieczność przeprowadzenia ekspertyzy zewnętrznej w przedmiocie przedstawionej przez Spółkę do rozliczenia wartości niematerialnej i prawnej, określonej we wniosku o płatność o nr ... jako "Zakup usługi know-how".

Następnie, pismem z dnia 22 września 2014 r. NCBiR przekazało Spółce informację o stwierdzeniu naruszenia zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówienia, którego przedmiotem był zakup usługi know-how, opierając się na ekspertyzie sporządzonej przez eksperta zewnętrznego.

Pismem z dnia ... października 2014 r. NCBiR poinformowało Spółkę o akceptacji wniosku o płatność nr ... na kwotę 2.614.826,60 zł, wskazując jednocześnie, iż ujęta w tym wniosku kwota została pomniejszona o kwotę 622.380,00 zł z uwagi na uznanie wydatku na zakup know-how za niekwalifikowalny. Ponadto w piśmie tym wezwano Spółkę do zwrotu środków przekazanych tytułem zaliczki w wysokości 569.551,40 zł wraz z odsetkami.

W dniach od 4 do 6 listopada 2015 r. NCBiR przeprowadziło także planową kontrolę realizacji projektu, w wyniku której stwierdzono w Informacji pokontrolnej z dnia [...] listopada 205 r., iż Spółka nie przeprowadziła przy wyborze ofert rozeznania rynku, przedstawiając jednocześnie oświadczenie wskazujące Q. s.c. jako jedynego dostawcę na rynku.

Pismami z dnia 16 marca 2015 r., z dnia 27 kwietnia 2015 r. oraz z dnia 18 czerwca 2015 r. NCBiR wezwało Spółkę do zwrotu dofinansowania kosztu zakupu usługi know-how w wysokości 2.489.520,00 zł wraz z odsetkami.

W związku z brakiem dobrowolnego uregulowania należności wynikających z wezwania do zapłaty, NCBiR zawiadomiło Spółkę pismem z dnia 13 sierpnia 2015 r. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu środków.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2015 r. Spółka zwróciła się z wnioskiem o dopuszczenie dowodów z dokumentów w postaci: pisma Urzędu Patentowego RP z dnia ... czerwca 2015 r. oraz sprawozdania o stanie techniki zgłoszenia nr ... wraz z pismem przewodnim, jak również o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej.

Postanowieniem z dnia [...] września 2015 r. NCBiR dopuściło dowody z dokumentów wskazanych we wniosku Spółki.

W dniu [...] marca 2016 r. NCBiR powołało biegłego w osobie prof. dr. hab. inż. J. R. S. w celu sporządzenia opinii, której przedmiotem byłoby stwierdzenie, czy według stanu na dzień [...] kwietnia 2014 r. występowały na rynku podmioty, od których istniałaby potencjalna możliwość nabycia "Know-how - wiedzy technicznej na lemat technologii procesu i urządzeń do wytwarzania powłok PVD, technologii wytwarzania wodoru, technologii wytwarzania aktywnych gazów syntezowych, urządzeń do wytwarzania wodoru i wytwarzania urządzeń do generowania gazów syntezowych".

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2016 r. NCBiR dopuściło dowód z opinii biegłego, sporządzonej w dniu [...] kwietnia 2016 r.

Decyzją z dnia ... sierpnia 2016 r. o numerze ... NCBiR określiło Spółce kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2.489.520,00 zł wraz z odsetkami, stwierdzając jednocześnie, iż kwota ta stanowi nieprawidłowość stwierdzoną w stosunku do wydatków ujętych w zatwierdzonym wniosku o płatność nr ... (poz. 4 i 5) z tytułu naruszenia procedur związanych z realizacją projektu.

W podstawie prawnej decyzji przywołano art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2077; zwanej dalej: "u.f.p."), a także art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257; zwanej dalej: "k.p.a.").

W uzasadnieniu decyzji organ w sposób bardzo szczegółowy przedstawił stan faktyczny sprawy oraz wskazał, iż w toku rozpoznawania sprawy zobligowany był do ustalenia dwóch kluczowych kwestii: (1) zastosowania się przez Spółkę do obowiązków nałożonych w § 14 umowy, w tym zachowania zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców oraz dołożenia starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu oraz (2) adekwatności wysokości kwoty określonej w wezwaniu do zwrotu środków do wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń umowy.

Następnie, powołując się na przeprowadzone w sprawie dowody, w tym opinię biegłego z dnia [...] kwietnia 2016 r., NCBiR stwierdziło, iż przy realizacji projektu naruszona została zasada konkurencyjności, bowiem Spółka udzielając zamówienia, którego przedmiotem był zakup usługi know-how nie przeprowadziła rozeznania rynku w rozumieniu § 14 ust. 2 umowy, którego przedmiotem było nawiązanie współpracy z podmiotami zainteresowanymi wspólną realizacją projektów badawczych.

W tym zakresie organ zauważył, iż Spółka upubliczniła zapytanie ofertowe dotyczące dostarczenia usługi know-how w dniu 6 stycznia 2014 r. W odpowiedzi, jako pierwszy swoja ofertę złożył w dniu 15 stycznia 2014 r. dr hab. inż. W. G., natomiast oferta Q. s.c. wpłynęła dopiero w dniu [...] marca 2014 r.

Zdaniem organu, Spółka dokonując w dniu 8 marca 2014 r. wyboru oferty Q. s.c. naruszyła zasadę konkurencyjności i równego traktowania uczestników postępowania z uwagi na odrzucenie wcześniejszej oferty W. G., którą NCBiR uznało jednocześnie za ofertę przedmiotowo zgodną z opisem przedmiotu zamówienia.

NCBiR wskazało ponadto, iż z opinii powołanego w sprawie biegłego wynikało także, że każda z części składowych usługi know-how, zakupionej na potrzeby realizacji projektu, była od wielu lat znana i rozwijana przez różne podmioty prowadzące badania w ich zakresie.

Zdaniem organu, naruszeniem zasady konkurencyjności oraz równego traktowania potencjalnych uczestników postępowania było również zawarcie przez Spółkę umowy z Q. s.c. w dniu [...] marca 2014 r., zatem jeszcze przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przed upływem terminu składania ofert.

Ponadto zdaniem NCBiR, Spółka naruszyła § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie również poprzez: (1) powierzenie dokonania oceny ofert osobie, która powiązana była stosunkiem podległości służbowej z podmiotem składającym ofertę w postępowaniu; (2) podpisanie Protokołu odbioru know-how z dnia [...] kwietnia 2014 r. przez osobę powiązaną stosunkiem podległości służbowej z podmiotem składającym ofertę; (3) dokonywanie szeregu czynności w postępowaniu przez osobę będącą jednocześnie podmiotem, który ubiega się o zamówienie. Organ wskazał przy tym, iż w Spółce funkcję Prezesa Zarządu sprawował B. F., natomiast funkcje Wiceprezesów Zarządu – M. C. oraz M. S.. Osoby te były jednocześnie wspólnikami Q. s.c., od której zakupione została usługa know-how. Z kolei oceny ofert dokonywał M. S., będący jednocześnie Wiceprezesem Zarządu Spółki i wspólnikiem spółki cywilnej, której oferta został wybrana. M. S. podpisał również w dniu [...] kwietnia 2014 r. Protokół odbioru know-how.

Motywując żądanie zwrotu środków objętych decyzją NCBiR wskazało, iż waga i charakter stwierdzonych naruszeń uzasadniała wezwanie Spółki do zwrotu 100% kosztu zakupu know-how.

Po rozpatrzeniu odwołania, Minister wydał w dniu ... marca 2017 r. zaskarżoną decyzję, którą uchylił decyzję NCBiR z dnia [...] sierpnia 2016 r. w części dotyczącej okresów, za jakie powinny zostać naliczone odsetki oraz utrzymał w mocy decyzję I instancji w pozostałym zakresie.

W uzasadnieniu decyzji Minister podzielił stanowisko NCBiR, iż Spółka naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem: (1) odrzuciła ofertę przedmiotowo zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, tj. ofertę W. G.; (2) zawarła umowę sprzedaży know-how przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przed upływem terminu składania ofert z Q. s.c.; jak również (3) dopuściła do zaistnienia sytuacji, w której szereg czynności w postępowaniu na wybór najkorzystniejszej oferty wykonywanych było przez osobę, która jednocześnie dokonywała czynności jako podmiot ubiegający się o zamówienie.

Rozwijając swoje stanowisko organ odwoławczy wskazał w szczególności, iż opis przedmiotu zamówienia winien zawierać wszystkie istotne elementy zamówienia, zaś jego sformułowanie w sposób niekompletny stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zapytanie ofertowe wystosowane w niniejszej sprawie przez Spółkę zawierało dwa kryteria wyboru ofert: cenę (20%) oraz wiedzę z zakresie PVD i azotowania plazmowego (80%). W ocenie Ministra, zastosowane kryterium oceny ofert w postaci posiadanej wiedzy wykonawcy stanowi naruszenie zasad opisanych w § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie, bowiem kryteria oceny tego typu są trudno mierzalne i stwarzają ryzyko dowolności oceny. Konsekwencją nieprecyzyjnego zdefiniowania kryteriów jest konieczność ich doprecyzowania na dalszych etapach postępowania, co jest równoznaczne z ich zmianą. Ponadto, nie ulega wątpliwości, iż kryterium wiedzy wykonawcy jest kryterium podmiotowym, a zatem jego zastosowanie również stanowi o naruszeniu zasad wskazanych w § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

Minister podzielił również stanowisko NCBiR, iż zawarcie umowy sprzedaży know-how przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przed upływem terminu składania ofert stanowiło naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych uczestników postępowania. Organ odwoławczy za nieuzasadnione uznał przy tym wyjaśnienia Spółki, iż przy zawieraniu umowy na zakup usługi know-how jej data została wskazana omyłkowo z uwagi na brak staranności. Zauważył przy tym, iż Spółka nie przedłożyła aneksu do umowy z dnia [...] maja 2015 r., na który wielokrotnie powoływała się w toku postępowania.

Odnosząc się z kolei do naruszenia polegającego na niedołożeniu wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów, organ odwoławczy stwierdził, iż sytuacja, w której zapytanie ofertowe z dnia 6 stycznia 2014 r. na dostarczenie know-how zostało przygotowane przez jednego z oferentów, tj. B. F., stanowi oczywiste zaprzeczenie zasady bezstronności i obiektywizmu. Zdaniem Ministra, B. F. nie tylko przygotował zapytanie ofertowe i podpisał je jako osoba uprawniona do reprezentowania Spółki, ale był także osobą wyznaczoną do kontaktu z potencjalnymi oferentami, co świadczy o tym, iż wykonywał on czynności w postępowaniu ofertowym zarówno po stronie zamawiającego, jak i oferenta. W konsekwencji organ uznał, iż Q. s.c. znajdowała się na uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych potencjalnych wykonawców.

Minister podzielił przy tym stanowisko Spółki wyrażone w odwołaniu, iż pomiędzy B. F. a M. S. nie zachodziło powiązanie o charakterze stosunku podległości służbowej. Niemniej jednak, w jego ocenie sam fakt, iż obydwie osoby są członkami organu zarządzającego Spółki wywołuje uzasadnione wątpliwości w zakresie dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktów interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności.

W konsekwencji organ odwoławczy uznał, iż stwierdzone działania Spółki stanowiły naruszenie § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie, co z kolei prowadziło do przyjęcia, iż w sprawie naruszono procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., zatem zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki powinny zostać przez Spółkę zwrócone.

Jednocześnie, w ocenie Ministra, waga i charakter stwierdzonych naruszeń uzasadniały wezwanie Spółki do zwrotu całości środków dotyczących zakupu know-how w wysokości 2.489.520,00 zł. Organ podniósł przy tym, iż w sprawie doszło do naruszenia nie tylko § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie poprzez nabycie przez Spółkę know-how z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz obowiązku dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności, ale również do naruszenia § 14 ust. 4 tej umowy poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w postaci wiedzy wykonawcy w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie wskazano w szczególności, co będzie brane pod uwagę przy ocenie ofert, jak również nie wyjaśniono sposobu punktacji. Dodatkowo należało pamiętać, iż zastosowane kryterium oceny ofert miało charakter podmiotowy, co samo w sobie stanowiło naruszenie § 14 ust 2 umowy o dofinansowanie.

Minister za nieuzasadnione uznał zarzuty podniesione w odwołaniu, w szczególności dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Wskazał przy tym, iż NCBiR zgromadziło kompletny materiał w sprawie, a następnie rzetelnie go rozpatrzyło, co znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji I instancji.

Odnosząc się do wniosku Spółki o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej Minister stwierdził, że nie zachodzą przesłanki określone przepisami prawa do jego uwzględnienia. Zdaniem organu odwoławczego ewentualne przeprowadzenie takiej rozprawy nie doprowadziłoby do przyspieszenia rozstrzygnięcia sprawy, a wręcz przeciwnie wpłynęłoby tylko na przedłużenie toku postępowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra z dnia ... marca 2017 r. Spółka wniosła o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji NCBiR z dnia ... sierpnia 2016 r., ewentualnie o ich uchylenie i umorzenie postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 § 1 k.p.a. poprzez brak ponownej i wszechstronnej analizy materiału dowodowego, tj. dowodów w postaci analiz i opracowań pozyskanych w toku postępowania przed organem I instancji, opinii biegłego, opinii rzecznika patentowego, co wynikało z błędnego przyjęcia, że dowody te nie mają znaczenia dla przedmiotowej sprawy albowiem podstawą wydania decyzji przez organ I instancji było naruszenie przez Skarżącą § 14 ust 2-4 umowy o dofinansowanie projektu;

2) art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 § 1 k.p.a. poprzez brak wszechstronnej analizy zapytania ofertowego i zgłoszonych ofert, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i przyjęcia, że oferta złożona przez W. G. spełniała wymogi określone w zapytaniu ofertowym i że jej odrzucenie skutkowało naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że realizacja dotacji odbyła z naruszeniem § 14 ust 2 - 4 umowy o dofinansowanie projektu;

3) art. 138 § 1 pkt 1 w zw. 89 § 1 i 2 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzone rozprawy w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione przesłanki do jej przeprowadzenia w szczególności zachodziła potrzeba wyjaśnienia sprawy przy udziale przedstawicieli Skarżącej, wspólników Q. s.c. oraz biegłego;

4) art. 138 § 1 pkt 1 w zw. 24 § 1 k.p.a. poprzez udział w postępowaniu przed organem II instancji pracownika, który brał udział w wydawaniu decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy decyzja organu I instancji poprzedzona była zasięgnięciem przez NCBiR opinii, która została przygotowana przez tą samą komórkę merytoryczna, która następnie w imieniu Ministra rozpatrywała odwołanie;

5) art. 8 i 9 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania odwoławczego w sposób niebudzący zaufania uczestników tej postępowania do władzy publicznej i poprzez uznanie przez organ II instancji, że wybór dostawcy know-how osobowo powiązanego ze Spółką jest błędny i skutkuje wystąpieniem konfliktu interesów rozumianego, jako brak bezstronności i obiektywność w sytuacji, gdy Skarżąca działała w zaufaniu do informacji pozyskanych od organu I instancji zgodnie, z którymi działanie takie nie stanowi naruszenia prawa oraz stosownych procedur oraz że jest ono dopuszczalne.

II. przepisów prawa materialnego:

1) art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; zwanej dalej "p.z.p.") poprzez jego zastosowanie, w sytuacji w której przepisów ów nie znajdował zastosowania i dokonanie oceny procesu zakupu know-how w oparciu o przepisy p.z.p. w sytuacji, gdy prawidłowe rozumienie ww. przepisu wskakuje, że podmioty przyznające środki finansowe na dofinansowanie projektu, nie mogą żądać od podmiotów, którym przyznały środki finansowe na dofinansowanie projektu, stosowania p.z.p., bez względu na wartość zamówienia, a treść ww. przepisu wskazuje jedynie cele, jakie powinny być zachowane przy wydatkowaniu środków publicznych, które realizują wymienione zasady;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. oraz w związku z § 14 umowy o dofinasowanie poprzez jego zastosowanie w okolicznościach faktycznych, w których przepis ów nie znajdował zastosowania, tj. w sytuacji, w której Skarżąca przy wydatkowaniu środków na poczet zakupu know-how nie naruszyła żadnych procedur, przepisów prawa czy postanowień umowy.

Powyższe zarzuty zostały rozwinięte przez pełnomocnika Skarżącej w uzasadnieniu skargi.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasową argumentację prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.

Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w sprawie nie doszło do naruszenia zastosowanych przepisów prawa materialnego, ani takiego naruszenia przepisów postępowania, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.; zwane dalej: "rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006"), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2).

Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3, dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r.").

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą PO KL był minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r., umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym, procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. NSA stwierdził, że sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. (por. także wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Pogląd ten został podtrzymany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2109/14, w którym wskazano, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Rozwijając tę tezę NSA wskazał dodatkowo, że wynika to ze specyfiki ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."). Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela ten pogląd i przyjmuje w rozpoznawanej sprawie za własny.

Reasumując powyższe Sąd stwierdza, iż naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. może wynikać z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p. stanowiły zapisy umowy o dofinansowanie projektu, zawartej w dniu ... lutego 2014 r. pomiędzy Skarżącą a NCBiR. Zgodnie z § 3 ust. 2 tej umowy Skarżąca zobowiązała się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, zgodnie z postanowieniami umowy i jej załącznikami (pkt 6), przepisami prawa krajowego i wspólnotowego (pkt 1), wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego wydanymi w trybie art. 35 ust. 3-7 u.z.p.p.r. (pkt 3) oraz zgodnie z wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IG (pkt 4).

W myśl § 14 ust. 2 umowy, Spółka zobowiązała się do ponoszenia wszystkich kosztów kwalifikowanych z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązała się dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu.

Jak wynika z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy, Spółka realizując Zadanie nr [...]zawarła w dniu ... marca 2014 r. umowę sprzedaży know-how z Q. s. c. Wskazać zatem należy, iż wspólnikami Q. s.c. byli w tej dacie B. F., M. C., J. W. i W. G.. Jak wynika z kolei z informacji ujawnionych w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, B. F. oraz M. C. pełnili w tym okresie również funkcje członków zarządu Skarżącej, odpowiednio Prezesa i Wiceprezesa Zarządu Spółki.

Zdaniem Sądu nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż już tylko z tego względu Spółka naruszyła przy realizacji projektu postanowienia § 14 ust. 2 umowy, bowiem te same osoby wchodziły w skład podmiotu, który wystąpił z ofertą (Spółki), a jednocześnie były wspólnikami spółki cywilnej, która została wybrana do realizacji usługi (Q. s.c.). Okoliczności te świadczą w ocenie Sądu, o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, a co najmniej o niewątpliwym braku bezstronności i obiektywności przy wyborze oferty. Jak to bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do wyroku z dnia 21 listopada 2014 r. o sygn. akt II GSK 1100/13, kierowanie przez beneficjenta projektu finansowanego ze środków publicznych, jako zamawiającego, pisemnej oferty na wykonanie konkretnego zadania w ramach tego projektu do podmiotu, z którym jest on powiązany osobowo, nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności.

Odnosząc się przy tym do prezentowanego przez Spółkę stanowiska, iż Q. s.c. musiała zostać dostawcą usługi know-how, bowiem cały projekt bazował na wiedzy technicznej jej wspólników, co zostało wskazane w Biznes Planie, przywołać należy stanowisko jakie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 września 2016 r. o sygn. akt II GSK 321/15, które Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela, iż ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców poprzez stwarzanie dodatkowych warunków może naruszać zasadę konkurencyjności wówczas, gdy dojdzie do nieuprawnionego ograniczenia możliwości złożenia oferty przez uczestników rynku, a co za tym idzie do zmniejszenia możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty. Aby można było jednak mówić o tego rodzaju nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji należy wykazać, że postawione warunki są nieuzasadnione. W ocenie Sądu, działające w sprawie organy przeprowadziły w tym zakresie szczegółowe postępowanie, którego celem było zbadanie, czy Spółka w sposób nieuprawniony ograniczyła możliwość złożenia innych ofert oraz czy w rzeczywistości jedynym podmiotem, który mógł zrealizować Zadanie nr [...]byli wspólnicy Q. s.c. W tym zakresie powołano biegłego w osobie prof. dr. hab. inż. J. R. S. w celu sporządzenia opinii, której przedmiotem byłoby stwierdzenie, czy według stanu na dzień [...] kwietnia 2014 r. występowały na rynku podmioty, od których istniałaby potencjalna możliwość nabycia "Know-how - wiedzy technicznej na lemat technologii procesu i urządzeń do wytwarzania powłok PVD, technologii wytwarzania wodoru, technologii wytwarzania aktywnych gazów syntezowych, urządzeń do wytwarzania wodoru i wytwarzania urządzeń do generowania gazów syntezowych". Biegły w opinii sporządzonej w dniu ... kwietnia 2016 r. stwierdził, iż każda z części składowych usługi know-how, zakupionej na potrzeby realizacji projektu, była od wielu lat znana i rozwijana przez różne podmioty prowadzące badania w ich zakresie. Sąd stwierdza, iż organ dokonał następnie własnej oceny stanowiska wyrażonego przez biegłego i wyciągnął logiczne wnioski, które Sąd podziela. Dodatkowo wskazać należy, iż pierwotnie wspólnikami Q. s. c. byli B. F., M. C., J. W. oraz J. S., jednakże z uwagi na śmierć tego ostatniego wspólnikiem został również W. G.. Słusznie zatem organ wskazuje, iż W. G. jako pierwszy złożył swoją ofertę na dostarczenie zamawianej usługi, która nie znalazła uznania Spółki. W sytuacji zatem, gdy w dniu ... marca 2014 r. Spółka zawarła umowę na dostarczenie usługi know-how również z [...] , rodzą się uzasadnione wątpliwości, czy przy wyborze ostatecznej oferty dołożono wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu.

Już tylko z tych względów uprawnionym było stanowisko działających w sprawie organów, iż Skarżąca naruszyła § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie, bowiem skierowała ofertę do podmiotu powiązanego ze sobą osobowo, a następnie dokonała wyboru wykonawcy bez uszanowania zasad bezstronności i obiektywizmu, w sytuacji w której postawione w ofercie warunki mogły spełniać także inne podmioty, a jak się zdaje spełniał W. G.i, który stał się w późniejszym okresie wspólnikiem wybranego wykonawcy. Stwierdzone naruszenie umowy należało potraktować jako naruszenie procedur, o których mowa art. 184 u.f.p., co z kolei implikowało obowiązek zastosowania trybu określonego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Natomiast pozostałe wskazane przez Ministra okoliczności, jak odrzucenie oferty W. G., zgodnej w ocenie organu z opisem przedmiotu zamówienia, czy też zawarcie umowy sprzedaży know-how przed upływem terminu składania ofert z Q. s.c., aczkolwiek nie pozbawione racji, miały w sprawie drugorzędne znaczenie. W tej sytuacji nie mogła wpłynąć na podjęte rozstrzygnięcie podnoszona przez Spółkę okoliczność oczywistej omyłki w dacie zawarcia umowy sprzedaży know-how, potwierdzona aneksem nr [...] z dnia [...] maja 2015 r. zmieniającym datę jej zawarcia z dnia ... marca na ... marca 2014 r.

Z tych wszystkich względów za niezasadne uznać należało podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 1 i art. 80 § 1 k.p.a. W ocenie Sądu działające w sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania do ustalenia stanu faktycznego sprawy, zebrały i prawidłowo rozpatrzył cały materiał dowodowy, wyciągając z niego poprawne wnioski dające podstawę do podjęcia rozstrzygnięcia. Sąd wyjaśnia przy tym, iż organ prowadzący postępowanie nie jest zobowiązany do przeprowadzenia wszystkich możliwych dowodów, w sytuacji, gdy nie naruszając zasady prawdy obiektywnej zawartej w art. 7 k.p.a., może na podstawie zebranych dowodów potwierdzić zaistniałe okoliczności. Organ nie ma bowiem obowiązku przeprowadzenia kolejnych dowodów na okoliczności wynikające już z innych dowodów, które są wystarczające do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Za prawidłowe uznać również należy przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. W doktrynie podnosi się, iż opinie biegłych (ekspertów) podlegają ocenie organu zgodnie z wynikającą z art. 80 k.p.a. zasadą swobodnej oceny dowodów. Wyraźnego przy tym podkreślenia wymaga, że organ prowadzący postępowanie dowodowe nie może wkraczać w merytoryczną zasadność opinii, ponieważ nie dysponuje wiadomościami specjalnymi, które posiada biegły. Organ winien jednak dokonać oceny tego dowodu pod względem formalnym, tj. zbadać, czy dowód ten został wystawiony (podpisany) przez uprawnioną osobę w przepisanej przez właściwe przepisy formie, czy zawiera wymagane przepisami prawa elementy treści, czy jest uzasadniony, czy zawarta w opinii konkluzja nie jest sprzeczna z jej uzasadnieniem. Organ zobowiązany jest również ocenić, czy dowód nie zawiera niejasności, braków lub pomyłek (por. H. Knysiak-Molczyk, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Warszawa 2015 r., s. 583 i powołane tam orzecznictwo). W przedmiotowej sprawie, organy nie powtórzyły w sposób bezkrytyczny stanowiska zajętego przez biegłego, lecz dokonały własnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym opinii), zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 § 1 i 2 k.p.a., zgodnie z którymi, organ administracji publicznej przeprowadzi, z urzędu lub na wniosek strony, w toku postępowania rozprawę, w każdym przypadku gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa (§ 1), natomiast powinien przeprowadzić rozprawę, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin (§ 2). Wskazać należy, iż w doktrynie i orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że prowadzącym postępowanie administracyjne jest organ administracyjny, który mając na uwadze art. 7 i art. 12 k.p.a. decyduje o sposobie przeprowadzenia postępowania dowodowego. Postępowanie dowodowe może toczyć się w dwojaki sposób: bądź w formie tzw. postępowania gabinetowego, bądź w formie rozprawy administracyjnej. Stylistyka komentowanego przepisu wskazuje, że zasadą jest prowadzenie tzw. postępowania gabinetowego. Nie należy sprowadzać rozprawy do czynności procesowej służącej wyjaśnianiu okoliczności faktycznych sprawy, w ramach której mają być przeprowadzane dowody oraz omawiane wyniki postępowania dowodowego. Funkcją rozprawy może być również uzgadnianie interesów stron, przez co rozprawa może przyczyniać się do realizacji zasady ogólnej polubownego załatwiania spraw (art. 13 k.p.a.). Rozprawa administracyjna jest instytucją postępowania dowodowego i wniosek strony o przeprowadzenie rozprawy nie jest wiążący dla organu (Komentarz .Kodeks postępowania administracyjnego. P.M. Przybysz, Lex/el. 2018 do art. 89 k.p.a.). W ocenie Sądu rację należy przyznać Ministrowi, że rozprawa nie przyczyniłaby się w okolicznościach sprawy do przyspieszenia lub uproszczenia toczącego się postępowania. Ponadto w sprawie nie wystąpiły inne strony niż Spółka, nie było zatem potrzeby uzgadniania ich rozbieżnych interesów.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 24 § 1 k.p.a., bowiem decyzja organu I instancji oraz zaskarżona decyzja zostały podjęte przez dwa różne organy i żaden z pracowników je obsługujących nie brał udziału w wydaniu obydwu decyzji. Okoliczność, iż NCBiR zwróciło się do Ministra o opinię miała w ocenie Sądu jedynie charakter pomocniczy, a jak wynika z uzasadnienia decyzji I instancji, nie stanowiła ona podstawy dla podjętego przez NCBiR rozstrzygnięcia.

Oczywiście bezzasadny jest zarzut naruszenia przepisów p.z.p., bowiem przepisy tej ustawy nie znalazły zastosowania w sprawie, nie zostały wskazane w podstawach prawnych decyzji, zatem nie mogły zostać naruszone przez działające w sprawie organy.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga jest niezasadna i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.