Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 833/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 i art. 22
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Siudyka, Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz, Protokolant Specjalista Magdalena Nowacka-Brzeźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2017 r. sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej IZ lub Zarząd) zobowiązał beneficjenta, Powiat [...], do zwrotu części dofinansowania w wysokości 167 388,50 zł z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu. Zarząd oparł się na wynikach kontroli realizacji projektu pn. "Poprawa spójności komunikacyjnej poprzez przebudowę kluczowych elementów sieci dróg powiatowych Subregionu Północnego" – finansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Regionalnego (EFRR) w oparciu o umowę z 14 września 2010 r., wraz z aneksami. Kontrolą objęto dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerach: [...] i [...]. Kontrola ta wykazała naruszenie przepisów przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich, tj.:

- art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) dalej: Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, przez brak szczegółowego sformułowania warunków udziału w postępowaniu dot. pierwszego zamówienia,

- art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak opisania sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz przedstawienia niespójności wymagań dotyczących warunku wiedzy i doświadczenia (pomiędzy ogłoszeniem a SIWZ) – w postępowaniu dotyczącym drugiego zamówienia.

Co do pierwszego Zarząd wskazał na zapisy w ogłoszeniu i w SIWZ nakładające wymóg wykazania przez wykonawcę realizacji co najmniej 5 robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat, które to zapisy nie precyzują, o jaki zakres robót chodzi, a zdaniem IZ brak precyzji może rodzić rozbieżności interpretacyjne, pozostawiając wykonawców w sytuacji niepewności, czy w istocie wskazany warunek spełniają.

Natomiast w ramach drugiego zamówienia w ogłoszeniu i w SIWZ zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu przez przywołanie treści art. 22 ust. 1 Pzp, ale nie zawarł opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W ogłoszeniu wskazano jedynie, iż ocena spełnienia warunku zostanie dokonana "w oparciu o złożone dokumenty, metodą warunku granicznego spełnienia/nie spełnienia". Na potwierdzenie tak postawionych warunków, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zażądano "wykresu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo warunków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniu dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone". Dodatkowo, w załączniku nr 4 do SIWZ dodano zapis, iż wykaz robót budowlanych ma zawierać minimum pięć robót. Zdaniem IZ, w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków dokumentacja zamówienia jest niespójna.

Oba stwierdzone uchybienia spowodowały nałożenie korekty w wysokości 5%, stosownie do Taryfikatora przyjętego uchwałą Zarządu Województwa [...] z [...]r. (tabela IV pkt 9 – "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert").

W wydanej decyzji organ podniósł, że powyższy Taryfikator ma zastosowanie zgodnie z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu. Nie jest on co prawda źródłem prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, ale dotyczy sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia. Podpisanie przez beneficjenta umowy oznacza akceptację stosowania Taryfikatora przez IZ.

W motywach decyzji Zarząd podniósł, że nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania wynika z popełnionego przez niego naruszenia prawa, mogącego doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. W tym zakresie nie było konieczne udowodnienie wystąpienia rzeczywistej straty finansowej. W przypadku stwierdzonych nieprawidłowości związanych z naruszeniem Pzp z 2007 i 2010 r., w postępowaniach nie było możliwości ustalenia hipotetycznej wysokości wydatkowanych środków na sfinansowanie przedmiotowych zamówień, gdyby nie doszło do powstania naruszenia. Ponadto analiza omawianych postępowań o udzielenie zamówień publicznych nie pozwala na orzeczenie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami. Powoduje to konieczność zastosowania tzw. metody wskaźnikowej, co wynika wprost z Taryfikatora. Stwierdzonemu naruszeniu odpowiada wskazana tabela nr 4, poz. 9 tego Taryfikatora. Podane w nim wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, które w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły. W szczególności Zarząd stwierdził, że:

a) zastosowanie Taryfikatora stanowi samo przez się miarkowanie wysokości korekty finansowej, a wskazane pozycje i wartości procentowe odpowiadają charakterowi i wadze nieprawidłowości oraz stratom finansowym poniesionym przez fundusze,

b) w związku z faktem, iż podstawową przesłanką obniżenia korekty finansowej określonej na podstawie taryfikatora są wyniki audytów służb Komisji Europejskiej w analogicznych przypadkach, a IZ nie są znane wyniki audytów, które określiłyby niższą niż 5% korektę ze względu na nieprawidłowości przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu (brak konkretyzacji warunków udziału) – nie dokonano miarkowania korekty finansowej,

c) IZ nie są znane również inne okoliczności, które mogłyby zaważyć na wysokości korekty finansowej,

d) IZ podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku z 13 marca 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 131/13, zgodnie z którym: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia". Ponadto przesłanki do obniżenia muszą być spójne z tymi, wskazanymi w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 (charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze), a określona przez IZ, przy pomocy Taryfikatora 5% stawka korekty finansowej wypełnia tę zasadę.

Konkludując zarząd uznał, że naruszenie wskazanych przepisów Pzp odpowiada dyspozycji art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r., poz. 855 ze zm.), zgodnie z którym podlegają zwrotowi środki finansowe wykorzystane z naruszeniem procedur.

Takie samo stanowisko Zarząd zajął w zaskarżonej decyzji wydanej na skutek wniosku beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Powiat [...] wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z [...]r. i umorzenie postępowania administracyjnego, względnie o uchylenie tych decyzji i zmianę orzeczenia lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Po skrótowym przedstawieniu postępowania w sprawie skarżący zarzucił, że treść i uzasadnienie decyzji nie są dla niego przekonywujące. Jego zdaniem umowa została prawidłowo wykonana, strony osiągnęły zamierzony cel bez spowodowania przez Powiat jakiejkolwiek straty finansowej, wyłoniono najtańszą ofertę, a postępowanie było na każdym etapie czytelne dla wszystkich jego uczestników. W jego toku oferenci nie zgłaszali żadnych pytań i złożyli prawidłowe dokumenty. Zarówno ogłoszenie jak i SIWZ spełniały warunki ustawowe, w związku z czym nie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Nie naruszono też zasad konkurencyjności i równego traktowania podmiotów, gdyż wszyscy uczestnicy mieli zapewnione identyczne i równie warunki uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu. Ponieważ wszystkie wydatki poniesione w celu zrealizowania zadania były uzasadnione i prawidłowo wykorzystane, to nie powstała żadna szkoda, a zatem brak było podstaw do nałożenia korekty finansowej przewidzianej w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

Odpowiadając na skargę Zarząd postulował jej oddalenie, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację. Zwrócił przy tym uwagę na brak w skardze skonkretyzowanych zarzutów, w związku z czym ustosunkował się jedynie do treści uzasadnienia skargi.

Wyrokiem z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 348/15 tut Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. W motywach wyroku stwierdzono, że nastąpiło naruszenia art. 7 i 77 kpa przy ustalaniu przez organ stanu faktycznego. Uzasadnienie decyzji uznano za ogólnikowe i nieprzekonywujące w zakresie ustalenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zdaniem Sądu organ nie rozważył też i nie zastosował żadnych obniżek ograniczając się do wykazania pozycji Taryfikatora. W rezultacie polecił wszechstronne i wnikliwe rozważenie wszystkich okoliczności sprawy przy ponownym jej rozpatrywaniu przez organ.

Na skutek skargi kasacyjnej Zarządu powyższy wyrok został uchylony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 3272/15, który przekazał sprawę tut. Sądowi do ponownego rozpoznania.

W wyroku tym zakwestionowano w szczególności prawidłowość uzasadnienia poprzedniego wyroku tut. Sądu, wskazując, że brak było w nim jednoznacznego wskazania stanu faktycznego, a nadto wskazania i wyjaśnienia podstaw prawnych, mających w sprawie zastosowanie. Pominięto kwestię interpretacji i oceny prawidłowości powołania się przez organ na naruszenie przez beneficjenta art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, w związku ze stwierdzonymi uchybieniami przy wykorzystywaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich. Zdaniem NSA w poprzednim wyroku I instancji nie odniesiono się do argumentów stron w tej materii, a zwłaszcza uchylono się od oceny argumentacji przedstawionej przez organ. Z kolei rozważanie zagadnień materialnoprawnych NSA uznał za przedwczesne. Poczynił jednak kilka uwag w związku z treścią motywów Sądu I instancji. Zaznaczył m.in., że fakt prawidłowego wykazania zamówienia nie oznacza, że w postępowaniu o jego udzielenie nie doszło do naruszenia przepisów związanych z wykorzystaniem środków finansowych z budżetu europejskiego. Przedstawił także wykładnię pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz potwierdził zasadność stosowania, przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, odpowiednich wytycznych i taryfikatorów. Wbrew stanowisku Sądu I instancji NSA uznał przy tym, że organ przedstawił rozważania dotyczące możliwości obniżenia korekty finansowej nałożonej zgodnie z taryfikatorem, przyjętym uchwałą Zarządu Województwa [...] Nr [...] z [...]r. – tabela IV pkt 9.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W związku ze stanowiskiem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny, którym tut. Sąd jest związany stosownie do art. 190 p.p.s.a., w pierwszej kolejności należy odnieść się do stanu faktycznego sprawy. W istotnym dla jej rozstrzygnięcia zakresie zasadniczo jest on bezsporny, gdyż nieprawidłowości, które według organu prowadzą do nałożenia korekty finansowej i zobowiązania beneficjenta do zwrotu części dofinansowania, dotyczą treści dokumentów wytworzonych przez beneficjenta i znajdujących się w aktach sprawy. Zakwestionowane zapisy tych dokumentów zostały precyzyjnie opisane w wydanych decyzjach. Mianowicie w stosunku do zamówienia nr [...] organ stwierdził, że:

- w ogłoszeniu z 15 grudnia 2010 r., w pkt III.3.2) Wiedza i doświadczenie. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku, Zamawiający wskazał:

"Wykaz robót budowlanych (min. pięć) wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, oraz załączenie dokumentu potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonana będzie w oparciu o dokumenty złożone przez oferenta w niniejszym postępowaniu metodą warunku granicznego spełnia/nie spełnia".

- w SIWZ z 15 grudnia 2010 r. w pkt V Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, Zamawiający wskazał:

"1. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, działalność prowadzona na potrzeby wykończenia przedmiotu zamówienia nie wymaga posiadania specjalistycznych uprawnień,

2) posiadania wiedzy i doświadczenia,

Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ,

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

Zamawiający nie wyznacza szczególnego warunku w tym zakresie,

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej,

Zamawiający nie wyznacza szczególnego warunku w tym zakresie (...)".

W pkt VI SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał:

"C. W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1) do 3 ustawy Pzp, należy złożyć następujące dokumenty:

C.2) Wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ".

Natomiast w odniesieniu do zamówienia nr [...] organ stwierdził, że:

- w ogłoszeniu z 4 lutego 2010 r.,

• w pkt III.3.2) Wiedza i doświadczenie, Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku, Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia warunku zostanie dokonana "W oparciu o złożone dokumenty, metodą warunku granicznego spełnienia/nie spełnienia:,

• w pkt III.4) Informacja o dokumentach lub oświadczeniach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy, w ppkt 4.1). W zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyć:

"wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej w prawidłowo ukończone".

- w SIWZ z 4 lutego 2010

• w pkt V Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków, Zamawiający wskazał:

"1. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

2) posiadania wiedzy i doświadczenia,

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej, zdolnej do wykonania zamówienia (...)".

• w pkt VI Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie moją dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał:

"C. W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 do 3 ustawy Pzp, należy złożyć następujące dokumenty:

C.1 Wykaz robót budowlanych (co najmniej pięć) w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniu dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".

- w załączniku nr 4 do SIWZ z 4 lutego 2010 r. Zamawiający wskazał:

"Wykaz robót budowlanych (min. pięć) w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone wymagany jest w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędna wiedzę i doświadczenie (...). Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".

Powyższe ustalenia w przedstawionej formie zostały zaprezentowane w decyzji pierwszoinstancyjnej i potwierdzone w zaskarżonej decyzji. Nie budzą one żadnych zastrzeżeń, gdyż wynikają z dosłownego przytoczenia treści powołanych przez organ dokumentów beneficjenta. Powtórzenie tych ustaleń w części rozważającej wyroku było konieczne w świetle wydanego w tej sprawie wyroku NSA, w którym zwrócono uwagę na potrzebę jednoznacznego wykazania stanu faktycznego przyjętego przy wyrokowaniu. Tymczasem właśnie – jak już wcześniej wskazano – stwierdzone przez organ naruszenie przepisów związanych z wykorzystaniem środków unijnych polegało na wprowadzeniu powyższych zapisów w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych i w SIWZ. Skarżący Powiat przyznaje zresztą, że stan faktyczny sprawy jest bezsporny, a sporna jest jej ocena prawna. Skarga jednakowoż nie przedstawia takiej oceny.

Po omówieniu teoretycznych aspektów związanych z zasadami prowadzenia postępowania przetargowego ogranicza się ona jedynie do ogólnikowego zakwestionowania stanowiska organu o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Zdaniem skarżącego przeprowadzone przez niego postępowanie nie było obarczone wadami. Twierdzenie to podpiera okolicznościami faktycznymi tego rodzaju, że postępowanie przetargowe pozwoliło na wyłonienie najtańszej oferty, umowa została prawidłowo wykonana i strony osiągnęły w sprawie zamierzony cel bez spowodowania przez Powiat jakiejkolwiek straty finansowej. Ponadto treść ogłoszeń i SIWZ nie budziła u oferentów żadnych wątpliwości i z ich strony nie było w tej kwestii żadnych pytań. Wszystkie zgłoszone oferty były prawidłowe i spełniały warunki postawione w postępowaniu. Minimalne różnice pomiędzy zapisami ogłoszenia i SIWZ w przypadku jednego zamówienia nie miały istotnego znaczenia i nie wpływały na prawidłowość postępowania. Zdaniem skarżącego wszyscy uczestnicy mieli identyczne i równe warunki związane z tym postępowaniem, Okoliczności te mają właściwie pozaprawny charakter i w znacznej części objęte są wiążącą wykładnią z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wskazał on mianowicie, że prawidłowe wykonanie zamówienia nie oznacza, że w postępowaniu o jego udzielenie nie doszło do naruszenia przepisów związanych z wykorzystaniem środków finansowych z budżetu europejskiego. Tą ocenę należy odnieść również do twierdzenia skarżącego o osiągnięciu celu zamówienia oraz o braku wątpliwości i pytań ze strony zgłaszających się oferentów. NSA przesądził również to, że dla wyniku sprawy nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody w budżecie Unii Europejskiej, a wystarczy stwierdzenie możliwości powstania "potencjalnej" szkody w następstwie wydatku poniesionego z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp. Tymczasem organ stwierdził naruszenie art. 22 ust. 1 Pzp w zamówieniu nr [...] i naruszenie tego przepisu oraz art. 41 pkt 7 Pzp w zamówieniu nr [...], a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 Pzp. Według organu w ramach tego pierwszego zamówienia beneficjent nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a przy drugim zamówieniu nie wskazał opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz przedstawił w sposób niespójny (pomiędzy ogłoszeniem a SIWZ) wymagania dotyczące warunku wiedzy i doświadczenia.

Stanowisko organu zasługuje na pełną akceptację. Wszechstronnie i przekonywująco przedstawił on argumentację wskazującą, że zarówno w ogłoszeniach jak i w SIWZ skarżący wadliwie określił warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykonawców oraz zaniechał dokonania opisu sposobu dokonania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jako całkowicie niewystarczające należy uznać wymaganie wykazania przez wykonawcę 5 robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat. Szerokie znaczenie, jakie nadaje pojęciu "robót budowlanych" Prawo budowlane, powoduje, że takie określenie przedmiotowego wymogu nie jest adekwatne do oceny posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia w zakresie przedmiotu omawianego zamówienia, jakim jest znaczna inwestycja drogowa. Przy jednoczesnym braku kryteriów oceny spełnienia owego warunku wiedzy i doświadczenia, ofertę mógłby złożyć właściwie każdy wykonawca, który wykonał nawet najdrobniejsze roboty budowlane nie mające nic wspólnego z drogownictwem. Ponieważ zaś w zamówieniu jedynym kryterium wyboru oferty była najniższa cena, to takie zapisy w ogłoszeniach i SIWZ niosły realne ryzyko wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, co trafnie podkreślono w zaskarżonej decyzji. Możliwość taka zachodziła tym bardziej, że skarżący odstąpił od określenia wymogu co do wykazania przez wykonawców dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz przedłożenia przez nich sytuacji ekonomicznej i finansowej. Słusznie uznał zatem organ orzekający w sprawie, że brak szczegółowego sformułowania warunków udziału w postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a także przepis art. 22 tej ustawy. Warunki te powinny być jasno skonkretyzowane, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, czy je spełniają i czy wybór wykonawcy nastąpi między uczestnikami, którzy rzeczywiście spełniają konieczne wymagania.

W odniesieniu do drugiego zamówienia trafnie organ stwierdził też naruszenie prawa poprzez niespójność zapisów między ogłoszeniem a SIWZ, powodującą możliwość zaniechania przez potencjalnego wykonawcę przystąpienia do procedury przetargowej na skutek niepewności co do tego, które z tych dokumentów zawierają wiążące go informacje, a w konsekwencji czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne. Prawidłowo organ uznał, że taki stan rzeczy jest niezgodny z art. 7 ust. 1 Pzp.

W rezultacie istniały podstawy do przyjęcia, że wykazane naruszenia przepisów Pzp mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, będąc nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co organ także prawidłowo i szeroko umotywował, a Sąd tę argumentację w całości podziela.

Wyliczenie kwoty należnej od skarżącego do zwrotu nie było kwestionowane konkretnym zarzutem skargi. Organ przedstawił w tym względzie wyliczenia, które nie budzą zastrzeżeń, przy uwzględnieniu Taryfikatora, którego stosowanie zostało potwierdzone w wyroku NSA z dnia 17 maja 2017 r. W wyroku tym stwierdzono też, że organ rozważył okoliczności sprawy pod kątem możliwości zastosowania obniżek (miarkowania) korekty finansowej.

Zdaniem tut. Sądu przedstawione przez organ argumenty przemawiające przeciwko takiej obniżce są zgodne z materiałem sprawy, nie zawierają błędów logicznych i mieszczą się granicach uznania administracyjnego, w związku z czym nie mogą być podważone w trybie sądowej kontroli działalności administracji publicznej.

W tym stanie rzeczy ogólnikowe zarzuty skargi okazały się chybione, a zaskarżona decyzja spełniała wymagania przewidziane przepisami prawa. Dlatego na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono, jak w sentencji.

ec