Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 873/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-11-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie : WSA Agnieszka Nawara-Dubiel WSA Magda Froncisz Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2019 r. sprawy ze skargi Towarzystwa [...] w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] maja 2019 r. znak: [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta K. decyzją z dnia 29 stycznia 2019 r. nr: [...] ustalił, na wniosek Ł. W., warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. "Budowa czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych, wolnostojących z garażami wbudowanymi oraz budowa wewnętrznej drogi dojazdowej wraz z podjazdami do budynków na części działki nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K." oraz umorzył postępowanie w części, w jakiej teren inwestycji objęty jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...]

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji przedstawił przebieg postępowania w sprawie wskazując na dokonywane w jego toku modyfikacje wniosku inwestora. Dalej organ podał, iż teren określony we wniosku nie jest objęty planem zagospodarowania przestrzennego, wobec czego przeprowadzono postępowanie na zasadach i w trybie przewidzianym w art. 59 i następne ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W toku postępowania uzyskano wymagane prawem opinie, w szczególności opinię Wydziału Kształtowania Środowiska UMK w zakresie ochrony środowiska z dnia 28 maja 2018 r. oraz z dnia 10 lipca 2018 r., opinię Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 11 lipca 2018 r. w odniesieniu do obszarów przyległych do pasa drogowego, opinię Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. z dnia 28 czerwca 2018 r. w odniesieniu do roślin objętych ochroną na podstawie przepisów o ochronie gatunkowej roślin, opinię Wydziału ds. Jakości Powietrza UMK z dnia 11 maja 2018 r. w zakresie ochrony powietrza oraz opinię Zarządu Zlewni Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z dnia 21 maja 2018 r. w zakresie melioracji wodnych. Podano, że planowane przedsięwzięcie było przedmiotem opiniowania Zespołu Urbanistycznego. Podano, że projekt decyzji przesłano do uzgodnienia Zarządowi Zlewni Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, a wobec niezajęcia przez tę jednostkę stanowiska w ustawowym terminie, uzgodnienia uznano za milcząco dokonane.

W wyniku przeprowadzonego postępowania ustalono, że planowane zamierzenie inwestycyjne spełnia warunki, o których mowa w art. 61 ust. 1 u.p.z.p. Projekt decyzji sporządziła mgr inż. arch. M. M. - A., posiadająca stosowne uprawnienia.

Wyjaśniono także, że w toku postępowania ustalono, że część terenu inwestycji podlega ustaleniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]" uchwalonego w dniu 25 października 2017 r., obowiązującego od dnia 28 listopada 2017 r. W związku z treścią przepisów art. 4 ust. 1 i 2 oraz art. 59 ust. 1 u.p.z.p. ustalenie warunków zabudowy dla części terenu inwestycji objętej planem miejscowym nie jest dopuszczalne, zatem postępowanie w tym zakresie podlega umorzeniu.

Podano również, że w toku postępowania strony nie wnosiły uwag ani zastrzeżeń.

Do przedmiotowej decyzji zostały dołączone, stanowiące jej integralną część: Załącznik Nr 1 -warunki zabudowy, Załącznik Nr 3 - część tekstowa wyników analizy urbanistyczno - architektonicznej, Załącznik Nr 2 - część graficzna warunków zabudowy, Załącznik Nr 4 - część graficzna wyników analizy urbanistyczno - architektonicznej.

Od powyższej decyzji odwołanie, w ustawowym terminie, złożyło Towarzystwo [...]. W odwołaniu podniesiono, ż teren inwestycji znajduje się w strefie kształtowania systemu przyrodniczego oraz na terenie korytarza ekologicznego. Jest to obszar zwaloryzowany na Mapie roślinności rzeczywistej Miasta K. jako obszar o wysokich walorach przyrodniczych. Na znajdujących się na tym terenie wilgotnych łąkach rosną dęby, brzozy, a wzdłuż cieku wodnego wierzby. Podczas wizji lokalnej w dniu 20 maja 2018 r. Prezes Towarzystwa [...] stwierdził występowanie na tym terenie stanowiska pełnika europejskiego, na dowód czego do odwołania załączono zdjęcia. Jest to gatunek objęty ochroną gatunkową na mocy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 października 2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej roślin jako objęty ochroną ścisłą. Realizacja przedmiotowej inwestycji spowoduje zniszczenie ww. stanowisk pełnika europejskiego.

Dodatkowo podniesiono, że teren inwestycji znajduje się w oddaleniu od ul. [...], sięga w głąb niezbudowanych terenów zielonych. W związku z tym inwestycja nie będzie stanowić kontynuacji dotychczasowej zabudowy w obszarze analizowanym.

Wskazano także, że inwestycja jest niezgodna z przepisem art. 61 u.p.z.p., ponieważ w sąsiedztwie terenu inwestycji brak jest miejskiej sieci sanitarnej, a jej budowa nie jest planowana. Nie dopuszcza się przy tym lokalizowania wybieralnych zbiorników na nieczystości stałe w rejonach podlegających szczególnej ochronie środowiska.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 20 maja 2019 r. nr: [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia 29 stycznia 2019 r. nr [...]

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Kolegium podzieliło ustalenia organu I instancji, że część terenu inwestycji (w zakresie objętej wnioskiem północno - wschodniej części działki nr [...]) objęta jest ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...] Dla tej części nie jest zatem możliwe ustalenie warunków zabudowy na podstawie przepisów art. 59 i nast. u.p.z.p., a postępowanie w tym zakresie zostało zasadnie umorzone. Dla pozostałej części terenu inwestycji w niniejszej sprawie istniały, wobec nieobowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, podstawy do przeprowadzenia postępowania na zasadach i w trybie art. 59 i nast. u.p.z.p.

Kolegium wskazało, że w przedmiotowej sprawie stan faktyczny został ustalony na podstawie analizy architektoniczno-urbanistycznej sporządzonej przez osobę uprawnioną w rozumieniu art. 60 ust. 4 u.p.z.p. mgr inż. arch. M. M. - A., datowanej na 24 października 2018 r. (analiza karty 90 -100). Analiza obejmuje część tekstową i graficzną, tabelaryczne zestawienie parametrów zabudowy z obszaru analizowanego oraz dokumentację fotograficzną. Analiza została na wezwanie Kolegium w toku postępowania odwoławczego uzupełniona aneksem z dnia 8 kwietnia 2019 r. o wyjaśnienia dotyczące sposobu ustalenia wskaźnika powierzchni zabudowy oraz wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej.

W analizie wskazano, iż w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. wyznaczono obszar analizowany. Jako front terenu inwestycji przyjęto południową krawędź terenu inwestycji (części przeznaczonej pod zabudowę kubaturową) o szerokości ok. 58 m. Z tego względu, zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r., obszar analizowany wyznaczono w odległości 174 ni od granic terenu inwestycji. Sposób wyznaczenia obszaru analizowanego nie budzi zastrzeżeń Kolegium. Front terenu inwestycji wyznaczony został prawidłowo, a obszar zakreślono w odległości zgodniej z przepisami Rozporządzenia.

Dokonując charakterystyki zabudowy w obszarze analizowanym wskazano, że rejon planowanej inwestycji położony jest w południowo - zachodniej części K., w dzielnicy D., w rejonie ul. [...], [...], w terenach o wzrastającym zainwestowaniu, głównie zabudową jednorodzinną. Teren objętej wnioskiem działki nr [...] częściowo użytkowany jest jako urządzony, nieutwardzony ciąg komunikacyjny zapewniający dojazd do przyległych działek, w pozostałej części jest to niezbudowany, porośnięty zielenią, ogrodzony od jednej stron teren o nieznacznym spadku, ograniczony w głębi korytem rowu melioracyjnego i terenem Potoku [...]. W Studium teren ten znajduje się w obszarze kształtowania systemu przyrodniczego, z czym wiąże się konieczność ochrony i utrzymania wysokich standardów przyrodniczych. Na terenie inwestycji znajduje się stanowisko rośliny ściśle chronionej - pełnika europejskiego. Zniszczenie takiego stanowiska może nastąpić tylko za zgodą Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska.

Kolegium podało, że analizując funkcję zabudowy w obszarze analizowanym oraz możliwość nawiązania do istniejącej zabudowy przy ustalaniu warunków dla przedmiotowej inwestycji wskazano, że znajduje się w nim zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, zabudowa usługowa oraz drogi i obiekty infrastruktury technicznej. Z powyższego jednoznacznie wynika, że planowane przedsięwzięcie, jako budowa czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych wolnostojących stanowić będzie kontynuację funkcji zabudowy zastanej w sąsiedztwie. Z załącznika graficznego do decyzji wynika, że od drogi publicznej - ul. [...] - jest dostępna objęta obszarem analizowanym zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna (m. in. dz. nr [...], [...], [...], [...], [...] obr. [...] jedn. ew. P.). Zatem istnieją działki sąsiednie zabudowane mogące stanowić punkt odniesienia dla kształtowania nowej zabudowy zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.

Analizując poszczególne parametry dla nowej inwestycji Kolegium uznało, że poprawnie organ I instancji odstąpił od ustalenia linii zabudowy. Teren inwestycji oddzielony jest od drogi publicznej zabudową jednorodzinną na działkach [...], [...] i [...]. Inwestycja planowana jest na tyłach tych budynków, w głębi terenu - w oddaleniu od drogi publicznej, zatem ani linia kształtowana przez ww. budynki, ani też linia zabudowy od ul. [...] nie ulegnie w ramach inwestycji zmianie. Brak jest również podstaw do wyznaczania linii zabudowy wewnątrz kwartału ulic, gdzie znajduje się teren inwestycji. Stąd też, zgodnie z analizą, wystarczającym ograniczeniem dla przedmiotowej zabudowy będą przepisy techniczno - budowlane dotyczące minimalnych odległości od budynków sąsiednich oraz od granic działek.

Oceniając ustalenia wskaźnika wielkości nowej zabudowy wskazano, że wyznaczono go w przedziale od 19% do 21,3% na podstawie § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy. Udział powierzchni biologicznie czynnej ustalono na min. 45% terenu części działki nr [...] objętej wnioskiem. Jak wynika z zestawienia dołączonego do analizy średni wskaźnik powierzchni zabudowy wynosi w przedmiotowej sprawie ok. 19%. Uzasadniając dopuszczenie wskaźnika powierzchni zabudowy na poziomie 21,3% wskazano, że powoli to na zrealizowanie na przedmiotowym terenie czterech budynków jednorodzinnych o maksymalnej powierzchni zabudowy 160m2 każdy. Pozwoli to wpisać przedmiotową inwestycję w ład przestrzenny zastany w sąsiedztwie, bowiem jest to powierzchnia budynku standardowo występująca w tym obszarze. Na potwierdzenie powyższego wskazano, że najbliżej położone budynki mają odpowiednio powierzchnie: [...] - 155 m2, [...] - 156 m2, [...] - 157 m2. Kolegium uznało te wyjaśnienia za przekonujące.

Jeśli natomiast chodzi o wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej podano, iż ustalenie go na poziomie 45% odnosi się do całości terenu inwestycji (wraz z wyłączoną spod zabudowy częścią objętą miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego). Przeliczenie owego wskaźnika w stosunku do części działki, na której możliwa jest zabudowa daje wskaźnik na poziomie 60%, tj. zbieżny z zaleceniami Studium dotyczącymi strefy kształtowania systemu przyrodniczego. Biorąc powyższe pod uwagę, jak również fakt, iż wskaźniki powierzchni biologicznie czynnej kształtują się w obszarze analizowanym na poziomie od 40% do 90% Kolegium stwierdziło, że przyjęte ustalenie jest prawidłowe, wynika bowiem z analizy i zostało w niej należycie uzasadnione.

Kolegium jako prawidłowe oceniło również wyznaczenie szerokości elewacji frontowej dla każdego z planowanych budynków od strony ul. [...] (południowej) na 13 m z tolerancją wynoszącą +/- 10%. Średnia szerokość budynków w obszarze analizowanym wynosi 13 m. Wskazano, że nawiązanie przy ustalaniu omawianego parametru do owej średniej, przy dopuszczeniu wskazanej w rozporządzeniu, a uzasadnionej względami technologicznymi tolerancji wynoszącej +/-10%, pozwoli wpisać przedmiotowy budynek w ład przestrzenny zastany w sąsiedztwie.

Wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej każdego z budynków (wysokość do okapu) ustalono od 3,3 m do 4,3 m, zaś wysokość głównej kalenicy od 7 do 9 m, stosownie do § 7 ust. 4 rozporządzenia. W załączniku nr 3 wskazano, że wysokości górnych krawędzi elewacji frontowych w obszarze analizowanym są nieznacznie zróżnicowane. Wobec zróżnicowania parametru wysokości w obszarze analizowanym, autorka analizy uznała za zasadne przyjęcie jako punktu odniesienia wartości średnich z obszaru, które wynoszą od ok. 3 m do ok. 4,5 m, przy czym, jak wynika z analizy, średnia tego parametru w obszarze wynosi 3,8 m. Stąd też przyjąć należy, że w decyzji ustalono omawiany parametr na podstawie średniej z obszaru analizowanego, co jest działaniem prawidłowym w świetle przepisu §7 rozporządzenia.

W przedmiotowej decyzji ustalono dla planowanego zamierzenia inwestycyjnego dach połaciowy, symetryczny, dwu- lub wielospadowy o kącie nachylenia połaci dachowych od 30° do 45°. Całkowita wysokość kalenicy ma wynosić od 7 m do 9 m. Kierunek kalenicy ustalono jako równoległy lub prostopadły w stosunku do frontu działki. Dopuszczono doświetlenie poddaszy w formie okien w ścianach szczytowych, okien połaciowych, lukarn lub facjat. W wynikach analizy wskazano, że w obszarze analizowanym dominującą formą dachu jest są dachy połaciowe o kącie nachylenia od 30° do 45°.Taką też formę ustalono dla przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego. Nie ma wątpliwości, że ustalona wysokość kalenicy nawiązuje do geometrii dachów z obszaru analizowanego.

Podsumowując, sporządzona w sprawie analiza, po jej uzupełnieniu w toku postępowania odwoławczego, jest kompletna i przekonująca i może być uznana za wiarygodny dowód na spełnienie podstawowej przesłanki ustalenia warunków zabudowy wynikającej z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Jak wykazano, wyznaczone na jej podstawie parametry przyszłej zabudowy ustalone zostały prawidłowo.

Organ I instancji określił także szczegółowe warunki zabudowy w zakresie ochrony środowiska, ochrony przyrody i ochrony zieleni, ochrony wód i gospodarki wodnej, geologii, ochrony powietrza, ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej oraz warunki w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacji. W ramach tych ustaleń organ I instancji ustalił w sposób wiążący wymaganą liczbę miejsc parkingowych na poziomie 2 miejsc parkingowych na l planowany budynek jednorodzinny. Ustalenie to, jako jednoznaczne i stanowcze, Kolegium uznało za prawidłowe i wystarczające na obecnym etapie procesu inwestycyjnego.

Odnosząc się do podnoszonej w odwołaniu kwestii znajdujących się na terenie inwestycji stanowisk pełnika europejskiego, wskazano, że pełnik europejski podlega ścisłej ochronie na podstawie rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 października 2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej roślin. W związku z tym obowiązują w stosunku do tego gatunku zakazy określone w § 6 ust. 1 rozporządzenia, przede wszystkim zakaz umyślnego niszczenia roślin i ich siedlisk. W związku z tym w razie ustalenia, że teren inwestycji rzeczywiście jest siedliskiem pełnika europejskiego (co może nastąpić tylko po wykonaniu ekspertyzy przyrodniczej terenu), obwiązuje zakaz niszczenia tego stanowiska, z którego zwolnić może Inwestora jedynie Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska. Zarówno samo zwolnienie, jak i sama weryfikacja, czy dany teren stanowi siedlisko pełnika europejskiego, następują dopiero na etapie ubiegania się przez inwestora o pozwolenie na budowę, dopiero bowiem na tym etapie możliwa jest weryfikacja, czy inwestycja w zaplanowanym w projekcie budowlanym kształcie będzie w jakikolwiek sposób wpływać na zlokalizowane siedlisko, w szczególności czy będzie zagrażała jego zniszczeniem.

W ocenie Kolegium zostały spełnione również kolejne warunki dla ustalenia warunków zabudowy, jak: dostęp do drogi publicznej, wystarczające uzbrojenie terenu, odprowadzanie ścieków, dojazd do inwestycji.

Kolegium wyjaśniło w odpowiedzi na zarzuty odwołania, że strefy ochrony nie powstają z mocy prawa w miejscach występowania przedstawicieli poszczególnych gatunków, ale następuje to w formie decyzji administracyjnej, wydawanej przez regionalnego dyrektora ochrony środowiska na podstawie art. 60 ust. 3 pkt 1 u.o.p. Dla przedmiotowego terenu decyzja taka nie została wydana, zatem nawet w sytuacji występowania na nim egzemplarzy chronionych gatunków roślin samo w sobie nie daje to podstaw do uznania, że przedmiotowy teren stanowi obszar podlegający szczególnej ochronie środowiska, a o takich obszarach mowa jest w powołanym w odwołaniu przepisie § 34ust. l rozporządzenia Ministra Infrastruktury.

Kolegium podało także, że teren inwestycji nie wymaga zgody, o której mowa w art. 61 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p., oraz że przedmiotowa decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi, te zatem przesłanki ustalenia warunków zabudowy uznać należało za spełnione.

Na ww. decyzję tut. Kolegium skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyło Towarzystwo [...], podtrzymując zarzuty sformułowane w odwołaniu. W skardze wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i podniesiono, że w sprawie doszło do naruszenia przepisu art. 61 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (u.p.z.p.) mówiącym o tym, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jeżeli istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego. Rozwijając powyższy zarzut skarżący podniósł, że przepis art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy uzależnia zmianę w zagospodarowaniu terenu od dostosowania się do określonych cech zagospodarowania terenu sąsiedniego - zachowania tzw. zasady dobrego sąsiedztwa, której celem jest zagwarantowanie ładu przestrzennego jako takiego ukształtowania przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia w przyporządkowanych relacjach wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, gospodarczo-społeczne, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno-estetyczne. Nowa zabudowa powstająca w sąsiedztwie zabudowy już istniejącej powinna odpowiadać charakterystyce urbanistycznej (kontynuacja funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, linii zabudowy i intensywności wykorzystania terenu) i architektonicznej (gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych). Ponadto stwierdzono, że fragment, dla którego ustalono warunki zabudowy zwaloryzowany został w mapie roślinności rzeczywistej miasta K. jako obszar o wysokich walorach przyrodniczych. Na danym terenie rosną dęby, brzozy, a wzdłuż cieku wodnego zadrzewienie wierzbowe, również stwierdzono występowanie pełnika europejskiego, który jest objęty ścisłą ochroną na mocy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 października 2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej roślin. Mając na uwadze powyższe informacje skarżący stwierdził, iż realizacja inwestycji spowodowałaby zniszczenie stanowisk pełnika europejskiego, na skutek zmiany stosunków wodnych. Zarzucono również, że w decyzji brak jest informacji - przekazywanej w toku postępowania przez Towarzystwo [...] - dotyczącej występowania na terenie planowanej inwestycji pełnika europejskiego, który jest gatunkiem chronionym. W ocenie skarżącego informacja ta powinna znaleźć się w decyzji wraz ze wskazaniem obowiązku uzyskania zgody na odstępstwa od zakazów obowiązujących w stosunku do gatunków chronionych.

Podniesiono także, że inwestycja wkracza w obszar zieleni i nie będzie kontynuowała istniejącej linia zabudowy.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna.

Na początku wymaga zaznaczenia, że Sąd zgodnie z przepisami cytowanymi wyżej dokonał kontroli całej decyzji i w wyniku tej kontroli doszedł do przekonania, że w większości zagadnień decyzja była prawidłowa. Kwestią sporną, która zaważyła na rozstrzygnięciu, okazała się być kwestia związana z ochroną gatunkową roślin.

Na wstępie należy jednak wskazać te obszary, w których Sąd podziela stanowisko Kolegium.

Wskazać zatem należy, że prawidłowo organ I instancji ustalił, iż część terenu inwestycji obecnie część terenu inwestycji (w zakresie objętej wnioskiem północno - wschodniej części działki nr [...]) objęta jest ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]". Dla tej części nie jest zatem możliwe ustalenie warunków zabudowy na podstawie przepisów art. 59 i nast. u.p.z.p., a postępowanie w tym zakresie zasadnie zostało umorzone. Dla pozostałej części terenu inwestycji, wobec nieobowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, istnieją podstawy do przeprowadzenia postępowania na zasadach i w trybie art. 59 i nast. u.p.z.p. Jest to bowiem jedna z sytuacji wyjątku od zasady, że obszar inwestycji pokrywa się z obszarem działki inwestycyjnej.

Dla wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy, konieczne jest spełnienie warunków, o jakich mowa w art. 61 ust 1 u.p.z.p. Z owego przepisu jednoznacznie wynika, że wszystkie wymienione tam warunki powinny być spełnione łącznie, tzn. brak spełnienia któregokolwiek z nich wyklucza wydanie decyzji o warunkach zabudowy.

Jednocześnie należy mieć na względzie, że decyzja o warunkach zabudowy nie ma charakteru uznaniowego. Jest to akt o charakterze związanym, którego wydanie wymaga skomplikowanego postępowania dowodowego, przeprowadzonego w oparciu o konkretnie określoną regulację. Wiedza i doświadczenie zawodowe architekta lub urbanisty jest tutaj niezmiernie istotne, niemniej jednak przyjęta w decyzji konkluzja musi opierać się na treści art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., a ustalenie wskaźników i parametrów nowej zabudowy powinno nastąpić zgodnie z wymogami powołanego na wstępie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy. W przedmiotowej sprawie stan faktyczny został ustalony na podstawie analizy architektoniczno-urbanistycznej sporządzonej przez osobę uprawnioną w rozumieniu art. 60 ust. 4 u.p.z.p. mgr inż. arch. M. M. - A., datowanej na 24 października 2018 r.

Analiza została na wezwanie Kolegium w toku postępowania odwoławczego uzupełniona aneksem z dnia 8 kwietnia 2019 r. o wyjaśnienia dotyczące sposobu ustalenia wskaźnika powierzchni zabudowy oraz wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej. W analizie wskazano, iż w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. wyznaczono obszar analizowany. Jako front terenu inwestycji przyjęto południową krawędź terenu inwestycji (części przeznaczonej pod zabudowę kubaturową) o szerokości ok. 58 m. Z tego względu, zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r., obszar analizowany wyznaczono w odległości 174 ni od granic terenu inwestycji. Sposób wyznaczenia obszaru analizowanego nie budzi zastrzeżeń sądu.

Dokonując charakterystyki zabudowy w obszarze analizowanym wskazano, że rejon planowanej inwestycji położony jest w południowo - zachodniej części K., w dzielnicy D., w rejonie [...] w terenach o wzrastającym zainwestowaniu, głównie zabudową jednorodzinną. Teren objętej wnioskiem działki nr [...] częściowo użytkowany jest jako urządzony, nieutwardzony ciąg komunikacyjny zapewniający dojazd do przyległych działek, w pozostałej części jest to niezbudowany, porośnięty zielenią, ogrodzony od jednej stron teren o nieznacznym spadku, ograniczony w głębi korytem rowu melioracyjnego i terenem Potoku [...]. W Studium teren ten znajduje się w obszarze kształtowania systemu przyrodniczego, z czym wiąże się konieczność ochrony i utrzymania wysokich standardów przyrodniczych. Na terenie inwestycji znajduje się stanowisko rośliny ściśle chronionej - pełnika europejskiego. Stanowisk takich nie wolno niszczyć bez zgody Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska.

Analizując funkcję zabudowy w obszarze analizowanym oraz możliwość nawiązania do istniejącej zabudowy przy ustalaniu warunków dla przedmiotowej inwestycji wskazano, że znajduje się w nim zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, zabudowa usługowa oraz drogi i obiekty infrastruktury technicznej. Z powyższego jasno i jednoznacznie wynika, wbrew twierdzeniom skargi, że planowane przedsięwzięcie, jako budowa czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych wolnostojących, stanowić będzie kontynuację funkcji zabudowy zastanej w sąsiedztwie.

Z analizy wynika, że teren przedmiotowej inwestycji nie znajduje się bezpośrednio przy ul. [...], a w oddaleniu o ok. 140 m od tej drogi. Załącznik graficzny potwierdza, że teren inwestycji (jego część przeznaczona pod zabudowę kubaturową) oddzielony jest od drogi publicznej zabudową jednorodzinną na działkach [...], [...] i [...]. Inwestycja planowana jest na tyłach tych budynków, w głębi terenu - w oddaleniu od drogi publicznej, zatem ani linia kształtowana przez ww. budynki, ani też linia zabudowy od ul. [...] nie ulegnie w ramach inwestycji zmianie. Stąd też słusznie odstąpiono od ustalania linii zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Z analizy wynika również, że brak jest podstaw do wyznaczania linii zabudowy wewnątrz kwartału ulic, gdzie znajduje się teren inwestycji. Znajdujące się w obszarze analizowanym budynki sytuowane są w układach swobodnych, nie został wykształcony żaden jednolity wzorzec ich sytuowania. Stąd też, zgodnie z analizą, wystarczającym ograniczeniem dla przedmiotowej zabudowy będą przepisy techniczno - budowlane dotyczące minimalnych odległości od budynków sąsiednich oraz od granic działek.

Zgodnie z § 5 powołanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu wyznacza się na podstawie średniego wskaźnika tej wielkości dla obszaru analizowanego. Dopuszcza się jednak wyznaczenie innego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z analizy. W przedmiotowej w załączniku nr 1 do zaskarżonej decyzji wskaźnik ten wyznaczono w przedziale od 19% do 21,3% wskazując jako podstawę jego wyznaczenia § 5 ust. 2 rozporządzenia. Udział powierzchni biologicznie czynnej ustalono na min. 45% terenu części działki nr [...] objętej wnioskiem. Jak wynika z zestawienia dołączonego do analizy, średni wskaźnik powierzchni zabudowy wynosi w przedmiotowej sprawie ok. 19%. Z analizy wynika, że właściwe w przedmiotowej sprawie jest co do zasady nawiązanie do owej średniej wskaźników z obszaru analizowanego, przy czym zastany w obszarze ład przestrzenny nie stoi na przeszkodzie dopuszczeniu wskaźnika wnioskowanego (21,3%), który jedynie nieznacznie ową średnią przekracza. Dodatkowo z ustaleń Kolegium wynika, że dopuszczenie wskaźnika powierzchni zabudowy na poziomie 21,3% pozwoli na zrealizowanie na przedmiotowym terenie czterech budynków jednorodzinnych o maksymalnej powierzchni zabudowy 160m2 każdy. Pozwoli to wpisać przedmiotową inwestycję w ład przestrzenny zastany w sąsiedztwie, bowiem jest to powierzchnia budynku standardowo występująca w tym obszarze. Jeśli natomiast chodzi o wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej podano, iż ustalenie go na poziomie 45% odnosi się do całości terenu inwestycji (wraz z wyłączoną spod zabudowy częścią objętą miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego). Przeliczenie owego wskaźnika w stosunku do części działki, na której możliwa jest zabudowa daje wskaźnik na poziomie 60%, tj. zbieżny z zaleceniami Studium dotyczącymi strefy kształtowania systemu przyrodniczego.

Stosownie do § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury szerokość elewacji frontowej, znajdującej się od strony frontu działki, wyznacza się dla nowej zabudowy na podstawie średniej szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy na działkach w obszarze analizowanym, z tolerancją do 20%. Jednak dopuszcza się wyznaczenie innej szerokości elewacji frontowej, jeżeli wynika to z analizy. W przedmiotowej sprawie w załączniku nr 1 do decyzji szerokość elewacji frontowej dla każdego z planowanych budynków od strony ul. [...] (południowej) ustalono na 13 m z tolerancją wynoszącą +/- 10%. W załączniku nr 3 do zaskarżonej decyzji wskazano, że średnia szerokość budynków w obszarze analizowanym wynosi 13 m. Prawidłowo wskazano, że nawiązanie przy ustalaniu omawianego parametru do owej średniej, przy dopuszczeniu wskazanej w Rozporządzeniu, a uzasadnionej względami technologicznymi tolerancji wynoszącej +/-10%,, pozwoli wpisać przedmiotowy budynek w ład przestrzenny zastany w sąsiedztwie.

Stosownie do § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 sierpnia 2003 r. wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki wyznacza się dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. Jeżeli wysokość, o której mowa w ust. 1, na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym. Dopuszcza się wyznaczenie innej wysokości, o której mowa w ust. 1 Jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1. W przedmiotowej sprawie w załączniku nr 1 do zaskarżonej decyzji określono wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej każdego z budynków (wysokość do okapu) od 3,3 m do 4,3 m, zaś wysokość głównej kalenicy od 7 do 9 m, stosownie do § 7 ust. 4 rozporządzenia. W załączniku nr 3 wskazano, że wysokości górnych krawędzi elewacji frontowych w obszarze analizowanym są nieznacznie zróżnicowane. Szczegółowe dane w tym zakresie zostały zamieszczone w analizie oraz w wynikach analizy (w załączniku nr 3 do zaskarżonej decyzji). Wobec zróżnicowania parametru wysokości w obszarze analizowanym, autorka analizy uznała za zasadne przyjęcie jako punktu odniesienia wartości średnich z obszaru. Jak wskazano w analizie, wysokości do okapu budynków z obszaru analizowanego wynoszą od ok. 3 m do ok. 4,5 m, przy czym, jak wynika z analizy, średnia tego parametru w obszarze wynosi 3,8 m (zestawienie danych karta 94). Stąd też w decyzji ustalono omawiany parametr na podstawie średniej z obszaru analizowanego, co jest działaniem prawidłowym w świetle przepisu § 7 Rozporządzenia w sytuacji, w której wykazane zostanie, że nie ma możliwości zastosowania przepisu § 7 ust. 1. Z kolei wprowadzona tolerancja powoduje, że w ocenie SKO podstawą prawną rozstrzygnięcia musi być przepis § 7 ust. 4, bowiem przepis § 7 ust. 3 stanowi o ustaleniu wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej wyłącznie na podstawie średniej z obszaru analizowanego, bez żadnej tolerancji. Jak wynika z analizy budynki położone najbliżej terenu inwestycji mają wysokości 4 - 4,5 m do okapu. Ustalony przedział nawiązuje tym samym zarówno do średniej omawianego parametru z obszaru analizowanego, z drugiej do zabudowy sąsiedniej.

W świetle § 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury geometrię dachu (kąt nachylenia, wysokość głównej kalenicy i układ połaci dachowych, a także kierunek głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki) ustala się odpowiednio do geometrii dachów występujących na obszarze analizowanym. W przedmiotowej decyzji ustalono dla planowanego zamierzenia inwestycyjnego dach połaciowy, symetryczny, dwu- lub wielospadowy o kącie nachylenia połaci dachowych od 30° do 45°. Całkowita wysokość kalenicy ma wynosić od 7 m do 9 m. Kierunek kalenicy ustalono jako równoległy lub prostopadły w stosunku do frontu działki. Dopuszczono doświetlenie poddaszy w formie okien w ścianach szczytowych, okien połaciowych, lukarn lub facjat. W wynikach analizy wskazano, że w obszarze analizowanym dominującą formą dachu jest są dachy połaciowe o kącie nachylenia od 30° do 45°.Taką też formę ustalono dla przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego. Nie ma wątpliwości, że ustalona wysokość kalenicy nawiązuje do geometrii dachów z obszaru analizowanego. Wskazano, że średnia jej wysokość wynosi 7,9 m, przy czym analiza wykazała, że rozpiętość kształtowania tego parametru w obszarze analizowanym jest stosunkowo niewielka (od 6,5 m do 10 m) Wskazano również, że w obszarze analizy brak jest doświetlenia poddaszy w formie lukrn, facjat i okien połaciowych.

W świetle powyższego SKO stwierdziło, że sporządzona w sprawie analiza, po jej uzupełnieniu w toku postępowania odwoławczego, jest kompletna i przekonująca i może być uznana za wiarygodny dowód na spełnienie podstawowej przesłanki ustalenia warunków zabudowy wynikającej z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Jak wykazano, wyznaczone na jej podstawie parametry przyszłej zabudowy ustalone zostały prawidłowo.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ocenę powyższą w pełni podziela.

Przechodząc do spornego problemu ochrony gatunkowej, przytoczyć należy na wstępie stanowisko Kolegium.

SKO stwierdziło, że w kwestii znajdujących się na terenie inwestycji stanowisk pełnika europejskiego - gatunku ściśle chronionego, należy wskazać, że kwestia ta była przedmiotem rozważań i ustaleń organu I instancji. W szczególności w toku postępowania pozyskano informację od Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K., iż pełnik europejski podlega ścisłej ochronie na podstawie rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 października 2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej roślin. W związku z tym obowiązują w stosunku do tego gatunku zakazy określone w § 6 ust. 1 tegoż rozporządzenia, przede wszystkim zakaz umyślnego niszczenia roślin i ich siedlisk. W związku z tym w razie ustalenia, że teren inwestycji rzeczywiście jest siedliskiem pełnika europejskiego (co może nastąpić tylko po wykonaniu ekspertyzy przyrodniczej terenu), obwiązuje zakaz niszczenia tego stanowiska, z którego zwolnić może inwestora jedynie Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska. SKO wskazało, że zarówno owo zwolnienie, jak i sama weryfikacja, czy dany teren stanowi siedlisko pełnika europejskiego, następują dopiero na etapie ubiegania się przez inwestora o pozwolenie na budowę, dopiero bowiem na tym etapie możliwa jest weryfikacja, czy inwestycja w zaplanowanym w projekcie budowlanym kształcie będzie w jakikolwiek sposób wpływać na zlokalizowane siedlisko, w szczególności czy będzie zagrażała jego zniszczeniem. Decyzja o warunkach zabudowy stanowi wstępny etap procesu inwestycyjnego, w związku z czym szczegółowe techniczne parametry planowanych budynków, a w szczególności ich dokładna lokalizacja w ramach terenu inwestycji nie są na tym etapie znane. Decyzja ta nie uprawnia również inwestora do żadnych działań w terenie. Stąd też wymaganie zwolnienie, o którym mowa powyżej, na obecnym etapie procesu inwersyjnego byłoby przedwczesne, a z uwagi na brak dostatecznej konkretyzacji zamierzenia - niemożliwe do realizacji.

Ujmując rzecz lapidarnie, stanowisko SKO sprowadza się do tego, że na etapie wydania decyzji o warunkach zabudowy przedwczesne jest ustalenie

( weryfikacja), czy na terenie inwestycji znajduje się gatunek chroniony, a w związku z tym, czy inwestor uzyska zwolnienie z zakazów dotyczących ochrony tego gatunku. Zaznaczenia wymaga, że zakazy te, jak na przykład zakaz niszczenia gatunku, wpływają bezpośrednio na możliwość realizacji inwestycji. Wedle Kolegium jednak dopiero na etapie uzyskania pozwolenia na budowę aktualizuje się kwestia

ochrony gatunkowej.

Zdaniem Sądu Administracyjnego jest wprost przeciwnie. Zgodnie z art. 61 ust. 1 u.p.z.p. wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków wskazanych w tym przepisie w punktach 1 do 5. Punkt nr 5 stanowi wymóg, aby decyzja była zgodna z przepisami odrębnymi. Jednymi z tych przepisów są te zawarte w Ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U.2018.1614 t.j.,dalej "u.o.p."). W szczególności, w odniesieniu do niektórych gatunków, istnieje ochrona gatunkowa na podstawie Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 października 2014r. w sprawie ochrony gatunkowej roślin (DZ.U.2014,poz.1409) wydanego w oparciu o delegację ustawową przewidzianą w art. 48 cytowanej wyżej ustawy.

Zgodnie z art. 51 ust 1 u.o.p.w stosunku do dziko występujących roślin lub grzybów gatunków objętych ochroną gatunkową mogą być wprowadzone następujące zakazy:

1) umyślnego niszczenia;

2) umyślnego zrywania lub uszkadzania;

3) niszczenia ich siedlisk lub ostoi;

4) dokonywania zmian stosunków wodnych, stosowania środków chemicznych, niszczenia ściółki leśnej lub niszczenia gleby w ostojach;

5) hodowli;

6) pozyskiwania lub zbioru;

7) przetrzymywania lub posiadania okazów gatunków;

8) zbywania, oferowania do sprzedaży, wymiany, darowizny lub transportu okazów gatunków;

9) wwożenia z zagranicy lub wywożenia poza granicę państwa okazów gatunków;

10) umyślnego przemieszczania w środowisku przyrodniczym;

11) umyślnego wprowadzania do środowiska przyrodniczego.

Wedle § 6 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie ochrony gatunkowej roślin (DZ.U.2014,poz.1409) W stosunku do dziko występujących roślin należących do gatunków objętych ochroną ścisłą oraz częściową, o których mowa w załączniku nr 1 oraz w lp. 1-300 załącznika nr 2 do rozporządzenia, wprowadza się następujące zakazy:

1) umyślnego niszczenia;

2) umyślnego zrywania lub uszkadzania;

3) niszczenia ich siedlisk;

4) pozyskiwania lub zbioru;

5) przetrzymywania lub posiadania okazów gatunków;

6) zbywania, oferowania do sprzedaży, wymiany, darowizny lub transportu okazów gatunków, z tym że zakaz transportu dotyczy gatunków oznaczonych w załączniku nr 1 do rozporządzenia symbolem (2);

7) wwożenia z zagranicy lub wywożenia poza granicę państwa okazów gatunków;

8) umyślnego przemieszczania w środowisku przyrodniczym;

9) umyślnego wprowadzania do środowiska przyrodniczego.

W tabeli 1 stanowiącej załącznik do rozporządzenia, określającej gatunki pod ścisłą ochroną, pod pozycją 208, znajduje się pełnik europejski, czyli roślina, co do której istnieją informacje, że występuje na terenie inwestycji. W takiej sytuacji co do zasady należałoby uznać, że nie jest możliwe posadowienie 4 budynków, jak tego chce inwestor, na tym terenie, zwłaszcza, że część nieruchomości jest już objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego nie przewidującym w tym miejscu zabudowy ( przewidującym Zw2 - tereny zieleni nieurządzonej na obszarach o wysokich walorach przyrodniczych). Wobec tego, w związku z istnieniem zakazu, oraz w związku z faktem, że decyzja musi być zgodna z przepisami odrębnymi, czyli musi uwzględniać zakazy wynikające z ochrony przyrody, już na tym etapie postępowania należało zweryfikować, czy na terenie nieruchomości występuje stanowisko pełnika europejskiego. SKO wskazało, że w istocie do ustalenia tego faktu zobowiązany będzie inwestor, wszczynając kolejny etap procesu inwestycyjnego, jakim jest wydanie pozwolenia na budowę. Zasadniczo, SKO zaaprobowało stanowisko wynikające z zapisów decyzji organu I instancji /k.152 verte/, że przeprowadzenie ekspertyzy stwierdzającej występowanie gatunku chronionego spoczywa na inwestorze i że ma on ( nawiasem mówiąc – wbrew własnym interesom) taką ekspertyzę sporządzić przed uzyskaniem pozwolenia na budowę.

W ocenie Sądu, należy pamiętać, że decyzja o ustaleniu warunków zabudowy jest wprawdzie pierwszym, ale jakże istotnym etapem inwestycyjnym. Inwestor, uzyskując taką decyzję, otrzymuje promesę możliwości zabudowy określonego terenu, pod warunkami sformułowanymi w tej decyzji. Nie może być tak, aby po wydaniu decyzji nadal nie było wiadomo, czy inwestor ze względu na ochronę przyrody może budować na terenie objętym decyzją WZ, czy też nie. Nie może być tak, aby inwestor po sporządzeniu projektu budowlanego dowiadywał się o konieczności zmiany projektu, lub o niemożliwości zabudowy w ogóle. Nie może być również tak, aby kwestię ochrony przyrody powierzać inwestorowi, którego interesy dotyczą zabudowy określonego terenu. Przyroda jest dobrem wspólnym, co oznacza, że tak określonej społeczności lokalnej, gdzie występuje chroniony gatunek, jak i określonego narodu i państwa. Państwo, wykonując określone obowiązki w ramach spoczywających na nim zadań, zajmuje się także ochrona przyrody. Z jednej strony państwo określa, co ma być objęte ochroną, a decydują o tym przedstawiciele narodu (parlament), a z drugiej strony egzekwuje od obywateli stosowanie się do nakazów i zakazów wynikających z tej ochrony, gdyż jest to jedno z jego zadań. Wobec tego to na organach administracji publicznej, a nie na inwestorze, spoczywa wskazanie, czy i w jaki sposób chronić określony gatunek na terenie danej inwestycji. Należy to także uczynić na wstępnym etapie inwestycji, bowiem niezależnie od powyższych racji, wymaga tego także kwestia lojalności państwa w stosunku do obywatela i zasada budowania zaufania do działalności organów państwa.

Podobne stanowisko co do konieczności badania tej kwestii na etapie niniejszym pośrednio wynika z wyroku WSA w Olsztynie, który badał kwestie ochrony gatunkowej w sprawie o ustalenie warunków zabudowy i oddalił skargę przy konstatacji, że rośliny objęte ochroną nie rosną na działce inwestycyjnej, wobec tego nie naruszono przepisów odrębnych ( wyrok z z dnia 27 listopada 2014 r. II SA/Ol 1083/14).

Jak już to wskazano, należy wyjaśnić, czy na terenie inwestycji występuje stanowisko pełnika europejskiego, a zatem, czy mogą wchodzić w grę zakazy z § 6 rozporządzenia. Jeśli taka sytuacja miałaby miejsce, istnieje możliwość, jak chodzi o inwestora, na podstawie art. 56 ust. 2 pkt 2 u.o.p. uzyskania zezwolenia na odstępstwo od zakazów, wydanego przez regionalnego dyrektora ochrony środowiska. W sytuacji zatem, gdyby okazało się, że na terenie inwestycji występuje gatunek ściśle chroniony i że wchodzą w grę określone zakazy, dopiero na tym etapie dalszy tok postępowania byłby uzależniony od działania inwestora w postaci zwrócenia się do regionalnego dyrektora ochrony środowiska o zwolnienie z zakazów. Należałoby wówczas zawiesić postępowanie celem umożliwienia uzyskania przez inwestora takiego odstępstwa (art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.). Na marginesie tylko można wskazać, że identyczne stanowisko zajął Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w K., który sytuując rozstrzygnięcie tego zagadnienia na etapie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy wskazał, że może się okazać, że w przypadku określonej inwestycji nie ma możliwości zastosowania odstępstw od zakazów, a wówczas wydanie decyzji WZ byłoby sprzeczne zarówno z ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jak i ustawą o ochronie przyrody /k.61 verte/.

Na tle powyższego trzeba wskazać, że skoro do organów należało wypełnienie hipotez norm określających potencjalne zakazy, względnie wykluczenie zastosowania tych norm, brak ustaleń w przedmiocie występowania na terenie inwestycji pełnika europejskiego stanowi o niewyjaśnieniu istoty sprawy związanej ze zgodnością z przepisami odrębnymi. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepisy dotyczące ochrony przyrody są przepisami odrębnymi w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. (por. wyrok NSA z z dnia 22 maja 2015 r.. II OSK 2667/13, LEX nr 2089956). Brak zatem wspomnianych ustaleń stanowi o istotnym naruszeniu przepisów procesowych, a to art. 7, 77 i 80 k.p.a., co miało wpływ na wynik sprawy. Pamiętać nadto trzeba, że "W zakresie zgodności decyzji z przepisami odrębnymi (art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p.) organ nie działa w warunkach uznania administracyjnego. Jest związany treścią przepisu w ten sposób, że w razie braku zgodności planowanej lokalizacji z przepisami odrębnymi, nie może wydać pozytywnej dla wnioskodawcy decyzji o ustaleniu warunków zabudowy" ( tak wyrok NSA z dnia 1 marca 2018 r., II OSK 2028/17 LEX nr 2472259).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy wyjaśnią kwestię występowania we wskazanej przez inwestora lokalizacji gatunku chronionego i w zależności od rezultatów albo wydadzą stosowną decyzję o warunkach zabudowy w sytuacji niewystępowania tej rośliny, względnie w przypadku przeciwnym – zawieszą postępowanie, zobowiązując inwestora do uzyskania stosownego zwolnienia z zakazów we właściwym trybie.

Z wymienionych przyczyn w oparciu o art. 147 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.