Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1072/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.537 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] po rozpoznaniu odwołania radcy prawnego W. Z. będącego pełnomocnikiem "A" Sp. z o. o. i "B" Sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia 4 czerwca 2015., wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej wskazał art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 613) oraz art. 2 ust. 3, ust.4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.),

Stan sprawy jest następujący:

W dniu 28.03.2015r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie "[...] ", mieszczącym się w O. przy ul. [...] , prowadzonym przez Spółkę z o.o. "B" .

Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono m.in.: Protokół kontroli nr [...] z dnia 30.03.2015r. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, dokumentację filmową z czynności kontrolnych sporządzoną za pomocą kamery cyfrowej.

Z ustaleń kontroli wynikało, iż w w/w lokalu stwierdzono urządzenia do gier o nazwie APEX Multi Magic Clasic nr [...] , ULTIMATE nr [...] , które w chwili rozpoczęcia kontroli było włączone i gotowe do prowadzenia gier.

W trakcie oględzin zewnętrznych ww. urządzenia kontrolujący stwierdzili, iż "APEX Multi Magie Clasic nr [...] to automat typu wideo, dwu monitorowy, w obudowie metalowej koloru czarnego. Automat nie posiada oznaczeń numerem GL oraz numeru zezwolenia. Na górnym monitorze wyświetlana jest nazwa APEX Multi Magic Clasic - gdy na dolnym monitorze mamy stronę z niellu głównym lub tabele wygranych i informacje o grze w momencie otwarcia dowolnej strony z dostępnych gier-aplikacji. Gry-aplikacje dostępne wyświetlane są na dolnym monitorze i noszą następujące nazwy: GOLDEN BEAR, STILL THE BEST, OCEAN CALE, AMERICAN HOT SLOT, SUPER BUG, LEGEND OF THE SPHINX, RED HOT FRUITS, BARSAND SEVENS, LEONARDO'S CODE, ARRIVA. Pod dolnym monitorem umiejscowiony jest panel poziomy z dwoma rzędami przycisków. Górny rząd zawiera wrzutnik monet oraz cztery przyciski opisane patrząc od lewej strony jako: WYPLATA, STAWKA CZERWONA, ZMIANA GRY, CZARNA MAX. Drugi rząd zawiera sześć przycisków opisanych patrząc od lewej strony jako 5 x STOP, AUTO START. Poniżej znajduje się przycisk START oraz akceptor banknotów. Poniżej znajduje się podświetlany panel z logo APEX na którym nalepiona została kartka z informacją o treści: "AUTOMAT HAZARDOWY APEX NR [...] , "A" SP z O.O. z siedzibą przy ul. [...] K. [...] , NIP: [...], regon: [...] Wskazana spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 z późno zm.) Bezpośredni, całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON: [...] "oraz"AUTOMAT DOZWOLONY OD LAT 18."Poniżej znajduje się rynienka na wygrane.

Stwierdzono także automat ULTIMATE nr [...]. , włączony w trakcie kontroli automat typu wideo, dwu monitorowy, w obudowie metalowej koloru czarnego. Automat nie posiada oznaczeń numerem GL oraz numerem zezwolenia. Na górnym monitorze wyświetlana jest nazwa ULTIMATE 10 - gdy na dolnym monitorze mamy stronę z menu głównym lub tabele wygranych i informacje o grze w momencie otwarcia dowolnej strony z dostępnych gier-aplikacji. Gry-aplikacje dostępne . ( wyświetlane są ma dolnym monitorze i noszą następujące nazwy: SIZZLING HOT DELUXE, JUST JEWELS DELUXE, BOOK OF RA DELUXE, FRUIT SENSATION, DOLPHTN'S PEARL DELUXE, LORD OF THE OCEAN, POWER STARS. PHARAOH'S GOLG DELUXE, ULTRA HOT DELUXE. Pod dolnym monitorem umiejscowiony jest panel poziomy z dwoma rzędami przycisków. Górny rząd zawiera wrzutnik monet oraz cztery przyciski opisane patrząc od lewej strony jako: WYPLATA, CZARNA MAX, ZMIANA GRY. CZERWONA STAWKA. Drugi rząd zawiera sześć przycisków opisanych patrząc od lewej strony jako 5 x STOP, AUTOSTART. Poniżej znajduje się przycisk START oraz akceptor banknotów. Poniżej znajduje się podświetlany panel z logo ULTIMATE 10 na którym nalepiona została kartka z informacją o treści:" AUTOMAT HAZARDOWY ULTIMATE NR [...] , Niniejsze urządzenie do gier stanowi własność "A" SP. z 0.0: z siedzibą przy ul. [...] K. [...] , NIP: [...] , regon: [...] . Wskazana spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 z późno zm.) Bezpośredni, kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON: [...] "oraz " AUTOMAT DOZWOLONY OD LAT 18."Poniżej znajduje się rynienka na wygrane.

Na stwierdzonych w lokalu urządzeniach kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych, w wyniku którego ustalono, że gry na nim mają charakter losowy, grający nie ma wpływu na wynik gry. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych, za które można kontynuować grę, a także zrealizować je jako wygraną pieniężną poprzez wypłatę z automatu, a tym samym stwierdzono, że gry czym wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3, ust.4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z naruszeniem art.3 w/w ustawy.

Podczas kontroli stwierdzono także, że urządzenie eksploatowane było bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, bez stosownego zezwolenia oraz, że urządzenie nie posiadało poświadczenia rejestracji automatu.

Wynajmujący kontrolowany lokal okazał kontrolującym dokument określony jako "Umowa najmu powierzchni użytkowej w lokalu handlowym/usługowym/ gastronomicznym" zawartą pomiędzy wynajmującym tj. Spółką z o.o. "B" , a najemcą Sp. z o.o. "A" .

Zgodnie z treścią powyższej umowy wynajmujący oddał najemcy 3m2 powierzchni użytkowej w lokalu gastronomicznym w O. przy ulicy [...] w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej - hazardowej. Czynsz przysługujący najemcy określono na kwotę 500 zł. Integralną część powyższej umowy stanowiła "Informacja prawna", na mocy której urządzenia do gier eksploatowane w lokalu stanowią własność "A" Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy [...] K. .

W związku z ustaleniami dokonanymi podczas kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. "B" oraz Spółki z o.o. ""A" " postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postępowanie administracyjne zostało zakończone wydaniem decyzji znak sprawy: [...] z dnia 04.09.2015r., którą Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył Spółce z o.o. "B" oraz Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w kwocie 24.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej organ I instancji wskazał art. 2 ust.3 ust. 4 , art. 6 , art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. i art. 366 kodeksu cywilnego .

W odwołaniu Strony działając za pośrednictwem pełnomocnika radcy prawnego W. Z. , wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji pełnomocnik Stron zarzucił:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.UUE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż - zdaniem Strony - mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

3. Dodatkowo - w zakresie Skarżącej "B" Sp.z o.o. w O. - oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że jest ona, jako przedsiębiorca jedynie wynajmującym "A" Sp.z o.o. w K. lokal użytkowy przy ulicy [...] w O. , podmiotem rzekomo współorganizującym gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu aktywności, a także nic takiego nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, przedstawiając powyższe stanowisko Pełnomocnik przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 31.03.2015r. sygn. [...] .

4. Poza powyższymi zarzutami postawiono z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacja art.4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U . 2015 1201) Skarżące objęte są ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016r. wobec czego w dniu wydania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

5. Pełnomocnik Strony wskazał również, iż w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzać na organ celny odpowiedzialność kamą za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Z ostrożności procesowej pełnomocnik Strony wniósł także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24.04.2015r. w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego, zdaniem Strony, niepodważalnego bezwzględnie dla organu wiążącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik Strony podniósł, że wyrokiem z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inne) TSUE stwierdził między innymi, w tezie nr 25 swojego orzeczenia, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, faktycznie zabraniający, między innymi, urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Art. 10 owej dyrektywy stanowi, iż państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej, zawsze gdy w czasie krajowych prac legislacyjnych przygotowane uregulowania mają charakter "przepisów technicznych". Dodał przy tym, iż art. 14 ust. 1, nigdy Komisji Europejskiej notyfikowany nie został oraz wskazuje, że w chwili obecnej przywołany na wstępie zakaz, ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie - jej zdaniem - ocenić należy też praktycznie bliźniaczy mu w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust.l ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu. W opinii Skarżącej tożsamą wykładnię prawa wyartykułował Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27.11.2014r. w sprawie o sygn. II KK 55/14.

Pełnomocnik Strony zarzucił także zaskarżonej decyzji rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust.7 u.g.h., a to poprzez samowolne przejęcie i wykonanie przez organ I instancji kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. Organ celny wykonując - zdaniem Strony - bezprawnie i samozwańczo kompetencje Ministra Finansów, dokonał w procedurze innej niż narzucona w ustawie droga decyzji administracyjnej, faktycznego rozstrzygnięcia o rzekomo hazardowym charakterze gier na spornych urządzeniach, chociaż nie miał kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. W ocenie Strony, prawidłowym tokiem sprawy, uwzględniającym omawiane uregulowania u.g.h., byłoby wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, uzasadnione wątpliwościami organów celnych co do sposobu działania urządzenia. Brak takiego postępowania, a w szczególności brak co najmniej ostatecznej decyzji rozstrzygającej o charakterze spornych gier, oznacza iż kwestionowana decyzja wydana jest bez wątpienia przedwcześnie. Pełnomocnik Strony stwierdził, że oparto ją na własnych, formalnie niedopuszczalnych działaniach, których realizacja zastrzeżona została w ustawie wyłącznie dla Ministra Finansów.

Dyrektorowi Izby Celnej w K. do rozpatrzenia odwołania utrzymał w mocy sporną decyzję .

Wskazał przy tym, iż w myśl art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przepis art. 3 ustawy stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

Stosownie do brzmienia art. 91 ustawy o grach hazardowych, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Organ nawiązując do treści odwołania zauważył, iż Skarżący błędnie powołuje się na regulację wynikającą z art.4 ustawy z dnia 1 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych uznając, iż w sprawie zastosowanie miałby ochronny okres dostosowawczy trwający do dnia 01.07.2016r. (co oznaczałoby, iż w dniu wydania zaskarżonej decyzji brak było możliwości nałożenia kary pieniężnej).Wyjaśnił, iż regulacja ta dotyczy jedynie podmiotów prowadzących działalność legalną na podstawie wymaganych prawem dokumentów tj. podmiotów prowadząca działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 -3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Dalej organ stwierdził iż z analizy materiału dowodowego wynika, że w dniu 28.03.2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu o nazwie "[...] ", mieszczącym się w O. przy ul. [...] , prowadzonym przez Spółkę z o.o. "B" , w trakcie których przeprowadzono eksperyment polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych na należących do Spółki z o.o. ""A" " urządzeniach o nazwie APEX Multi Magic Clasic nr [...] , ULTIMATE nr [...] , które w chwili rozpoczęcia kontroli było włączone i gotowe do prowadzenia gier. Z zapisów zawartych w protokole wynika następujący przebieg gry na automacie APEX Multi Magic Clasic nr [...] . "Wkładamy do akceptora monet dwie monety o nominale 5 pin każda, w zamian otrzymujemy 100 punktów, kredytowych na liczniku CREDIT, co stanowi Ipkt kredytowy za 10 groszy, Wybieramy grę o nazwie BARS AND SEVENS - gra 5 bębnowa. Stawki w tej grze to 1 - 500 pkt. Ustalamy stawkę 1 pkt po rozegraniu czterech gier, stan licznika CREDIT 96 pkt. Wychodzimy z gry wybieramy grę o nazwie LEONARDO'S CODE - gra 5 bębnowa. Stawki w tej grze to 1- 500 pkt, ustalamy stawkę 1 pkt po rozegraniu kilku gier za pomocą przycisku START naciskamy przycisk AUTOSTART uruchamiając tym samym tryb gry bez udziału gracza urządzenie samo rozgrywa gry. Podczas gry w trybie AUTOSTART pada wygrana 5 punktów, które pojawiają się na liczniku VIN; które dodajemy do licznika CREDIT. Po zakończeniu na liczniku CREDIT mamy 90 pkt. Wychodzimy z gry wybieramy grę o nazwie ARRIVAARRIVA - gra 5 bębnowa. Stawki w tej grze to 1-500 pkt, ustalamy stawkę 1 pkt po rozegraniu kilku gier za pomocą przycisku START naciskamy przycisk AUTO START uruchamiając tym samym tryb gry bez udziału gracza. Następnie zmieniamy stawkę na 5 pkt i kontynuujemy grę. Po rozegraniu kilku gier stan licznika CREDIT 50 pkt wychodzimy z tej gry i przeprowadzamy próbę wypłaty pozostałych punktów. Po naciśnięciu przycisku WYPŁATA na dolnym monitorze pojawia się ikona PAYOUT i odliczane są od końca trzy sekundy po upływie których automat wypłacił jedną monetę 5 pin. Stan licznika CREDIT O pkt, nie ma możliwości dalszego zgrywania gier". Na tym eksperyment zakończono.

Z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że automat ten nie wymaga ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów - bębny zatrzymują się przypadkowo, a gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych wszystkie rozegrane gry na tym automacie zawierały element losowy a urządzenie jest automatem powodującym wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów, za które można kontynuować dalszą grę, Powyższe ustalenia wskazują, że gry na tym automacie w pełni wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

Co do ustaleń przebiegu gry na automacie ULTIMATE nr [...] to były one następujące "Włożono do akceptora banknotów banknot o nominale 10 Pln w zamian otrzymano 100 punktów kredytowych, co stanowi 1 pkt. kredytowy za 10 groszy. Na liczniku " CREDIT 100 pkt. Wybrano grę o nazwie SIZZLING HOT DE LUXE - gra 5 bębnowa. Stawki w tej grze to. 5 - 140 pkt. Ustalono stawkę 5 pkt. Po rozegraniu pierwszej gry uzyskano wygrana w postaci 50 pkt, które pojawiły się na liczniku WIN. Punkty te dodano do licznika CREDIT, a następnie rozegrano jeszcze dwie gry na stawce 5. Po zakończeniu licznik CREDIT wskazał 135 pkt. Wychodzimy z gry wybieramy grę o nazwie CHICAGO - gra 5 bębnowa. Stawki w tej grze to 10-100 pkt. Ustalamy stawkę 10 pkt i rozgrywamy dwie gry. Po zakończeniu na liczniku CREDIT mamy 115 pkt. Wychodzimy z gry wybieramy grę o nazwie LORD OF THE OCEAN gra 5 bębnowa. Stawki w tej grze to 10 100 pkt, ustalamy stawkę 10 pkt i rozgrywamy jedną grę. Stan licznika CREDIT 105 pkt wychodzimy z tej gry i przeprowadzamy próbę wypłaty pozostałych punktów. Po naciśnięciu przycisku WYPŁATA automat wypłacił dwie monety 5 pin. Na tym eksperyment zakończono. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że automat ten nie wymaga ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów - bębny zatrzymują się przypadkowo, a gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych, wszystkie rozegrane gry na tym automacie zawierały element losowy, a urządzenie jest automatem powodującym wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów, za które można kontynuować dalszą grę.

Dyrektor Izby Celnej w K. analizując wynik eksperymentu podzielił stanowisko organu I instancji, iż wszystkie rozegrane gry zawierały element losowości. Podczas gier bębny obracały się i zatrzymywały przypadkowo, a gracz nie miał wpływu na układ figur powstały po zatrzymaniu obracających się bębnów (dobór odpowiednich konfiguracji figur na obracających się bębnach następował przypadkowo).

Wskazał organ iż w sprawie losowości automatów do gier wypowiedział się m.in. SN w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt VKK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)".

Z protokołu kontroli wynika także, że w wyniku gry na automatach o nazwie APEX Multi Magie Clasic nr [...] i ULTIMATE nr [...] uzyskano wygrane pieniężne w postaci monet pięciozłotowych, które zostały wypłacone przez automat.

Uzyskano także wygrane w postaci punktów kredytowych, za które można było kontynuować dalszą grę bez konieczności ponownego zakredytowaniu urządzenia środkami pieniężnymi. Eksperyment wykazał, że gry są organizowane w celach komercyjnych.

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, iż gry na wyżej wymienionych wyżej urządzeniach spełniają definicję, o której mowa w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust.4 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z przywołanymi przepisami prawa cytGrami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. "

Analizując materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, Dyrektor Izby Celnej w K. uznał za poza sporem w sprawie określenie osób urządzających gry na w/w automatach. W wyniku oględzin zewnętrznych ww. automatów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli stwierdzono bowiem na nich naklejki z danymi właściciela automatu, tj. Spółki z o.o. "A" .

W aktach sprawy znajduje się także "Umowa najmu powierzchni użytkowej w lokalu handlowym/ usługowym/ gastronomicznym" zawarta w dniu 08.01.2015r. pomiędzy wynajmującym tj. Spółką z o.o. "B" , a najemcą Sp. z o.o. "A" . Zgodnie z treścią powyższej umowy wynajmujący oddał najemcy 3m2 powierzchni użytkowej w lokalu gastronomicznym w O. przy ulicy [...] w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej - hazardowej. Czynsz przysługujący najemcy określono na kwotę 500 PLN. Integralną część powyższej umowy stanowiła "Informacja prawna", na mocy której urządzenia do gier eksploatowane w lokalu stanowią własność "A" Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy [...] K. , która wskazuje jako właściciela automatów spółkę "A" Sp.z o.o., Podkreślić także należy, że faktu bycia właścicielem spornych automatów Spółka nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Z kolei Spółka z o.o. "B" będąca dysponentem lokalu, na podstawie zawartej umowy najmu powierzchni użytkowej wyraziła zgodę na umieszczenie w lokalu urządzeń do gier, czerpiąc z tego korzyści w postaci comiesięcznego czynszu w wysokości 500 zł. Obowiązkiem Spółki było zapewnienie dostarczania energii elektrycznej do automatów, dbanie o ich dobry stan oraz zapewnienie bezpieczeństwa (ochrony).

Z umowy wynika zatem, że zarówno dysponent lokalu, jak i właściciel urządzenia stworzyli wspólnie warunki, w których klienci lokalu mieli możliwość uczestniczenia w grach hazardowych.

Dodał organ, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne (vide: umowa najmu powierzchni użytkowej).

Bezspornym w sprawie jest również fakt, iż lokal o nazwie [...] mieszczący się w O. przy ulicy Centralnej 268 nie jest kasynem gry, a zarówno Spółka z o.o. "B" jak i Spółka z o.o. "A" , nie posiadały określonej w art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Mając całość powyższego na uwadze, Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust.4 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry byli: Spółka z o.o. ""A" tj. właściciel urządzeń o nazwie APEX Multi Magic Clasic nr [...] , ULTIMATE nr [...] oraz Spółka z o.o. "B" , dysponent lokalu, w którym za jego wiedzą i zgodą były urządzane gry na przedmiotowych w sprawie urządzeniach i który czerpał z tego tytułu korzyści finansowe.

Z uwagi na udowodnione urządzanie przez Strony gier na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. za zasadne organ uznał wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 24.000 zł.

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.20102r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) organ zauważył należy, że z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu ärt. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne.

Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Powyższe stanowisko potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE.

Organ powołał się na uchwałę NSA z dnia 16.05.2016r. o sygn. II GPS 1/16 o treści: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). "

Odpowiadając na zarzut, iż tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy Dyrektor wyjaśnił iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Dodał, iż uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej .

W skardze, pełnomocnik stron, zaskarżając decyzję organu II instancji zarzucił mu :

1. Rażące naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) w zw. z art. 91 tej samej ustawy w zw. z art. 91 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 369 Kodeksu cywilnego, a to poprzez nałożenie na Strony kary pieniężnej solidarnie, mimo iż nie istnieje żaden przepis prawa dający podstawę do wydania takiego orzeczenia, a nic takiego nie wynika też z jakiejkolwiek czynności prawnej zawartej między Stronami;

2. Dodatkowo, co do Skarżącej "B" Sp. z o.o. w O. - również oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że jest ona, jako przedsiębiorca jedynie wynajmujący "A" Sp. z o.o. w K. powierzchnię w lokalu przy ul. [...] w O. , podmiotem rzekomo urządzającym gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać jej tej aktywności, a też i nic takiego nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;

3. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4. Również rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. Nadto, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

6. Dodatkowo wreszcie także naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w M. z dnia [...] roku (sygn. [...] ), które chociaż jest orzeczeniem niezwykle w sprawie doniosłym, to jednak zupełnie zignorowanym.

W konsekwencji powyższego wniesiono o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

Wniesiono również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej Skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania i o zawieszenie niniejszego postępowania - do czasu rozpoznania, przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24.04.2015 roku w sprawie V Kz 142/15.

Na wypadek nie uwzględnienia wniosków sformułowanych wyżej wniesiono o to by Sąd wystąpił do TSUE w Luksemburgu Z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 punkt 2) u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konsekwencji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie .

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Badaniu podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do prawidłowo ustalonego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni zastosowanych do niego przepisów materialnych. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 powoływanej ze zm., dalej jako ppsa).

Nadto Sąd rozstrzyga na podstawie akt sprawy, po przeprowadzeniu rozprawy, w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa).

W tych granicach Sąd rozstrzygając sprawę uznał, iż sporna decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i przepisów prawa procesowego uzasadniających jej uchylenie z obrotu prawnego.

Na wstępie jednak wskazać należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną, zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić należy również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest uchwałą podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. Z U.2016, poz. 718, ze zm., dalej: p.p.s.a.), a zatem ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale i przyjmuje za własny.

Odnosząc się zatem do zarzutów skargi w zakresie rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1

u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze, wskazać należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Wskazać także należy, że stanowisko organu potwierdza wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony .

W ocenie TSUE należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji w dalszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/GI 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Stosownie do art. 91 O.p do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych.

Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy Kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu. Należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie źródłem solidarnej odpowiedzialności wynajmującego i najemcy nie była umowa najmu co wprost wynika z jej treści.

Wskazać też należy, że nie jest również prawnie możliwe wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną na dwa podmioty bez ich odpowiedzialności solidarnej z uwagi na niemożność wskazania w jakiej części ciąży na tych obowiązek zapłaty kary pieniężnej. Decyzja taka byłaby niewykonalna.

Stanowisko organu I instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność skarżących obu spółek jednej jako właściciela automatów (Sp. z o.o. "A" ) i drugiej (Sp. z o.o. "B" ) jako podmiotu wynajmującego temu podmiotowi 3m2 powierzchni użytkowej w lokalu gastronomicznym w O. przy ulicy [...] w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej – hazardowej, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), a organ odwoławczy nie wypowiedział się w tym zakresie przyjmując jednak stanowisko organu pierwszej instancji za prawidłowe. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na Sp z o.o. "A" i "B" . Zaskarżona decyzja nie zawiera przekonującego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ powołał się na łączącą stronę skarżącą umowę najmu części powierzchni lokalu oraz wynikający z niej obowiązek płacenia czynszu najmu, a także na fakt, że obowiązkiem "B" było zapewnienie dostarczania energii elektrycznje do automatów , dbanie o ich dobry stan i zapewnienie bezpieczństwa ( ochrony ). W oparciu o te przesłanki organ uznał m.im skarżącą "B" za urządzającego grę na automacie powołując się na przesłankę uzyskiwania korzyści materialnych z tego procederu. Sam fakt powoływania się na uzyskiwanie czynszu z tytułu najmu powierzchni lokalu w ocenie Sądu nie jest wystarczający do stwierdzenia wyczerpania przesłanek z art. 89 ust. 1 u.g.h. w opisanym powyżej stanie faktycznym.

Zdaniem Sądu strona nie wykazała naruszenie prawa materialnego w postaci art.89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) strona jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym do dnia 01.07.2016r., a tym samym działalność tej spółki do tej daty nie jest sprzeczna z prawem.

W ocenie Sądu prezentowane przez stronę stanowisko jest błędne.

Z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Regulacja ta dotyczy zatem podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. A celem przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują bowiem wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem u.g.h. mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych.

Natomiast podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015r. - tak jak strona skarżąca - nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast, część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

W związku z wejściem w życie noweli z 12 czerwca 2015r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie, a ustawodawca wprowadził okres przejściowy.

Odnosząc się do naruszenia art. 122 O.p. (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie poprzez pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w M. z dnia [...] r. (sygn.[...]) to zarzut ten nie jest trafny, gdyż postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest postępowaniem administracyjnym, wszczętym na podstawie ustaleń faktycznych dokonanych w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych. Rozstrzygnięcie w sprawie karnej skarbowej jest natomiast postępowaniem niezależnym od postępowania administracyjnego. A zatem postanowienie to pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/GI 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

A zatem co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, że skarżąca Spółka "B" pełniła rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w wynajmowanym przez nią lokalu.

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.