Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1644/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Protokolant apl. radcowski Mateusz Rompalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2007 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi krajowej oddala skargę.


UZASADNIENIE

W wyniku rozpatrzenia wniosku A. S.A. z dnia [...].03.2007 r. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. W. w rej. ul. G. w celu umieszczenia w nim w okresie od dnia 01.06.2007 r. do dnia 31.12.2008 r. jednostronnego obiektu reklamowego o łącznej pow. reklamowej 17,11 m², działający z upoważnienia Prezydenta [...] W. Dyrektor Zarządu Dróg Miejskich w W. decyzją z dnia [...].05.2007 r. nr [...] orzekł o odmownym wydaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W obszernym uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano przesłanki merytoryczne i prawne, którymi organ kierował się przy wydaniu decyzji. W szczególności wskazano na regułę art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, z której wynika zakaz umieszczania w pasie drogowym urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi. Zdaniem organu proponowana reklama powoduje dekoncentrację kierowcy i odwraca jego uwagę od sytuacji na drodze, co jest groźne dla uczestników ruchu drogowego. Przy rozpatrzeniu sprawy wzięto pod uwagę wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju Warszawy S.A., statystyki Policji w zakresie liczby wypadków drogowych, dyrektywy Krajowego Programu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego GAMBIT 2005, dokument pod nazwą "Biała Księga - Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów" - niebezpieczeństwo na drogach oraz opinię Instytutu Badawczego Dróg i Mostów. Dodatkowo w uzasadnieniu został powołany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 02.02.2005 r. (OSK 1026/04, Lex Nr 171170). Ponadto wskazane zostało, iż odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 9 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

Powyższą decyzję organu pierwszej instancji zaskarżyła spółka A. S.A., która wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Rozstrzygnięciu temu spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie w sprawie oraz art. 39 ust. 3 tej ustawy poprzez niewłaściwą interpretację i zastosowanie;

- art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe;

- art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji w kontekście wykazania prawidłowości przeprowadzenia postępowania dowodowego.

Decyzją z dnia [...] lipca 2007 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazało, że przepis art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ustanawia wyraźny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Za takie obiekty należy uznać również obiekty o charakterze reklamowym, bez względu na ich rozmiar i lokalizację.

Art. 39 ust. 3 ustawy, dopuszcza, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepis ten nie precyzuje, o jakie szczególnie uzasadnione przypadki chodzi; nie ulega jednak wątpliwości, że odstąpienie od zasady określonej w art. 39 ust. 1 musi być uzasadnione szczególnymi wyjątkowymi okolicznościami. Ich ocena należy wyłącznie do zarządcy drogi.

Takie sformułowanie przepisów wskazuje, że szczególnie chronionym przez ustawodawcę dobrem jest bezpieczeństwo ruchu drogowego. Zasadność takiego rozwiązania nie może budzić wątpliwości; w ten sposób chroni się bowiem życie, zdrowie i mienie uczestników ruchu drogowego.

Zakłada się, że każde umieszczenie urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego zagraża temu bezpieczeństwu i jako takie jest prawnie zakazane. Zezwolenie, w drodze wyjątku, na umieszczenie w pasie drogowym obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, musi być zatem spowodowane takimi względami, które powodują że uzasadnione staje się odstąpienie od ochrony dobra nadrzędnego, tj. bezpieczeństwa ruchu drogowego. W tym miejscu należy odwołać się do znajdującego się w aktach sprawy stanowiska Ministra Transportu, który w piśmie do Prezydenta [...] W. z dnia [...].10.2006 r. znak [...] podkreślił, że nie widzi uzasadnienia dla szerszego udostępniania pasów drogowych pod reklamy. Pas drogowy nie jest bowiem miejscem gdzie reklamy powinny się znajdować. Należy bowiem pamiętać, że lokalizowanie reklam przy drodze stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i dlatego też ich umieszczanie w pasie drogowym powinno stanowić wyjątek a nie regułę.

Kwestie związane z umieszczaniem reklam w pasie drogowym znajdują wyraz w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wskazać w tym zakresie należy na wyrok NSA z dnia 02.02.2005 r. (OSK 1026/04, Lex Nr 171170), który został przytoczony w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji. Podkreślić należy, że wyrok ten zapadł w kontekście oceny zasadności odmowy udzielenia przez zarządcę drogi zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę, a sformułowane w nim tezy - w szczególności odnośnie konieczności prowadzenia postępowania dowodowego - są na tyle uniwersalne, że mogą znajdować zastosowanie do spraw charakteryzujących się takim samym stanem faktycznym i prawnym. W ocenie Sądu: "nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Zarzut braku sięgnięcia do informacji policyjnych o wypadkach w pobliżu spornej reklamy jest bezzasadny. Art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Ocena, czy zagrożenie takie istniało leżało w gestii właściwego i wyspecjalizowanego organu administracji publicznej (zarządu dróg publicznych). Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp. "

W kontekście powyższego wyroku NSA Kolegium Odwoławcze pragnie wskazać, że bezzasadny jest zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Zarządca drogi nie jest obowiązany bowiem udowadniać wnioskującej spółce, że reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta, mającym

zasadnicze znaczenie w systemie komunikacji samochodowej i charakteryzującym się wysokim natężeniem ruchu (droga krajowa), zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego, gdyż tak sformułowana teza jest oczywista. Zdaniem składu orzekającego wyrok NSA przywrócił prawidłową interpretację art. 39 ust. 1 i 3 ustawy od drogach publicznych w sposób przedstawiony powyżej. Konstrukcja tych przepisów oznacza w warunkach konkretnej sprawy przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę, który w celu uzyskania takiego zezwolenia winien ewentualnie przekonać zarządcę drogi, że reklama nie będzie miała wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia. Ponadto, za sprawą wskazania na opinię Instytutu Badawczego Dróg i Mostów, z której wynika, że czas tzw. fiksacji powoduje odwrócenie uwagi kierowcy na to co się dzieje na drodze i wpływa na poziom bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego, a także iż faktem powszechnie znanym jest nadmierne nagromadzenie reklam w pasach drogowych na terenie [...] W. mających na celu zwrócenie uwagi uczestników ruchu drogowego na wyrażone na nich treści, należy przyjąć, że zarządcy drogi próbującemu zapanować nad takim zjawiskiem nie można postawić zarzutu dowolności w swoim działaniu. Dodatkowo podnieść należy, że nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt działania zarządcy drogi w zgodzie z programami mającymi na celu zminimalizowanie wszelkich zagrożeń mogących mieć wpływ na bezpieczeństwo użytkowników dróg publicznych (powołana w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji "Biała Księga - Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów" - niebezpieczeństwo na drogach oraz Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego GAMBIT).

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania Kolegium stwierdza, co

następuje:

Nie jest uprawnione traktowanie raz uzyskanego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy w kategoriach praw nabytych. Jak trafnie podnosi organ pierwszej instancji, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wydawane w trybie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jest zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc (wygasa). Zaś w celu zgodnego z prawem zajmowania pasa drogowego w następnym okresie niezbędne jest uzyskanie kolejnego zezwolenia, które zawsze zapada w warunkach oceny spełnienia przez wnioskodawcę wymogów z art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych. Za takim rozumieniem przepisów ustawy o drogach publicznych przemawia ich konstrukcja. W szczególności należy wskazać, że art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy przewiduje, że karę za samowolne zajęcie pasa drogowego wymierza się m. in. w sytuacji przekroczenia terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia przez zarządcę drogi art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie w niniejszej sprawie. Hipoteza sformułowanej w tym przepisie normy prawnej wyraźnie odnosi się do istniejących już w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, a zatem do takich obiektów i urządzeń, które istniały w tym pasie w dniu wejścia ustawy w życie. Kwestię tę wydaje się dostrzegać sama skarżąca w odwołaniu, jednakże próbuje ten przepis niewłaściwie stosować sugerując, że już raz postawiony w pasie drogowym nośnik reklamowy może w nim funkcjonować tak długo, jak będzie to wolą jego właściciela. Kolegium zauważa, iż taka interpretacja przepisu jest sprzeczna z jego ratio. legis. Aprobata zaś stanowiska skarżącej oznaczałaby to, że zarządca drogi nie miałby żadnych możliwości usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego zagrożenia bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego. Poza tym podkreślić należy, że ze swej istoty zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest zawsze udzielane na określony czas, a po jego upływie pas drogowy powinien być przywrócony do stanu pierwotnego poprzez zdemontowanie nośnika reklamowego. Z kolei sama praktyka polegająca na braku demontażu reklamy po upływie terminu zezwolenia i wymuszanie na zarządcy drogi zezwoleń na kolejny okres nie może być utożsamiania z brakiem obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego. Z tej przyczyny organ odwoławczy nie podziela również argumentacji dotyczącej proponowanego przez skarżącą podziału decyzji dotyczących zgody zarządcy drogi na funkcjonowanie w pasie drogowym reklam na lokalizacyjne i zezwalające. Dodatkowo podnieść należy, że nawet w sytuacji uznania, że w sprawie może mieć zastosowanie art. 38 ust. 1 ustawy, należy zauważyć, iż hipoteza normy prawnej w nim zawartej dotyczy obiektów lub urządzeń, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego, co w rozpoznawanej sprawie nie ma jednak miejsca. Z kolei co do powoływania się w odwołaniu na wyrok WSA w Warszawie z dnia 28.02.2006 r. (VI SA/Wa 2115/05, Lex Nr 194010) Kolegium pragnie zauważyć, że po pierwsze: wyrok ten został skasowany wyrokiem NSA z dnia 01.02.2007 r. (I OSK 400/06); po drugie: oba wyroki zapadły na bazie stanu faktycznego, w którym chodziło o zezwolenie na funkcjonowanie w pasie drogowym pawilonu handlowego, który został wzniesiony w 1975 roku i następnie znalazł się w pasie drogowym.

Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 43 ustawy o drogach publicznych w zakresie wskazanym przez skarżącą. Podnieść bowiem należy, że w istocie art. 43 ust. 2 ustawy przewiduje, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 Ip. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. W tym zakresie przepis art. 38 ust. 3 ustawy stosuje się odpowiednio, co oznacza, że niezajęcie stanowiska w terminie 14 dni od dnia wystąpienia o zgodę uznaje się jako wyrażenie zgody. Podkreślić jednakże należy, że art. 43 ust. 2 nie znajduje zastosowania do niniejszej sprawy, jako że ta nie dotyczy procesu budowlanego, do którego powołany przepis się odnosi. W kontekście tego należy wskazać, że umiejscowienie reklamy w odległości od krawędzi jezdni mniejszej niż wymagana przez art. 43 ust. 1 ustawy stanowi samodzielną podstawę do odmowy wydania wnioskowanego zezwolenia.

Również nie mogą zasługiwać na uwzględnienie pozostałe zarzuty odnośnie naruszenia przez organ I instancji art. 107 § 3 k.p.a. Skoro bowiem zarządca drogi nie ma obowiązku udowadniania wnioskującej spółce, iż znacznych rozmiarów nośnik reklamowy posadowiony w pasie drogowym negatywnie wpływa na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego, co jest oczywiste i w zasadzie nie wymaga dowodu, a powołane w uzasadnieniu decyzji opinie i dokumenty Instytutu Badawczego Dróg i Mostów zostały sporządzone in abstracto, brak jest dostatecznych podstaw, aby żądać od zarządcy drogi przeprowadzenia dowodu na negatywny wpływ konkretnej reklamy na dobra chronione przepisem art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Ponadto, zdaniem Kolegium, sam fakt, że skarżąca spółka dotychczas miała udzielane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy jest bez znaczenia dla sprawy z punktu widzenia dowodowego. Z kolei zarzut braku wykazania przez organ pierwszej instancji, że zmieniły się okoliczności wpływające na odmowę wydania zezwolenia jest bezzasadny, jako, że o przyczynach odmowy wydania zezwolenia organ szeroko wypowiedział się w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji. Poza tym fakt, że strona nie zgadza się z uzasadnieniem decyzji organu I instancji nie oznacza, że decyzja ta w ogóle nie zawiera uzasadnienia sporządzonego zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a.

Niezależnie jednak od powyższego Kolegium uznało, iż czas trwającego postępowania przed organami obu instancji nie może wywoływać negatywnych skutków dla strony (gdyż nośnik reklamowy w pasie drogowym faktycznie istnieje). Dlatego też za zasadne uznano uchylenie kwestionowanej decyzji jedynie w części obejmującej odmowę wydania zezwolenia za okres od dnia 01.06.2007 r. do dnia 24 lipca 2007 r. i orzeczenie w tym zakresie co do istoty poprzez udzielenie w podanym okresie wnioskowanego zezwolenia. Z tej przyczyny zasadne było również wyliczenie wysokości opłaty w kwocie 3.233,79 zł, wynikającej z iloczynu 54 dni zajęcia pasa drogowego, powierzchni reklamowej 17,11 m² i ustalonej stawki opłaty w wysokości 3,50 zł/m² dziennie.

Skargę na powyższą decyzję SKO w W. w części dotyczącej odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. W. rej. ul. G. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie w postępowaniu odwoławczym

3. art. 10 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie skarżącej wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań,

4. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania

W uzasadnieniu strona skarżąca powtórzyła w zasadzie zarzuty podniesione w odwołaniu, zwracając szczególnie uwagę na niewłaściwość przyjęcia jako dowodu w sprawie opinii przygotowanej przez pracownika IBDiM (wspólnie z pracownikami organu I instancji).

Skarżąca w całości podtrzymała też swoje wcześniejsze twierdzenia co do tego, że w przedmiotowej sprawie winien mieć zastosowanie art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych i orzeczenie NSA z 2 lutego 2005 r. cytowane w zaskarżonej decyzji SKO nie może mieć tutaj decydującego znaczenia. Z akt sprawy wynika, że posiadała zezwolenie na nośnik 17,11 m² od 15 marca 2002 do 31 maja 2007 r. W ocenie strony literalne brzmienie przepisów art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 świadczy o tym, że ich wspólną cechą jest, że określają one warunki pozostawania w pasie drogowym obiektów i urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Ale jeden z nich dotyczy obiektów lub urządzeń, których miejsce ma zostać wyznaczone/określone (art. 39 ust. 3), a drugi dotyczy obiektów i urządzeń już istniejących (legalnie), a więc których miejsce zostało już wcześniej wyznaczone, a obecnie ma zostać przesądzona kwestia ich dalszego funkcjonowania. Ten drugi przypadek to właśnie art. 38 ust. 1.

Skoro SKO błędnie zastosowało art. 39 ust. 3 ustawy o drogach, to również nieistotne były rozważania co do tego, czy zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek. Organy I i II instancji winny bowiem badać, czy nośnik reklamowy Skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. Jeżeli nie zachodzą te negatywne przesłanki, to stosownie do art. 38 ust. 1 cyt. ustawy nośnik ten może pozostać w pasie drogowym pod warunkiem uzyskania decyzji w trybie art. 40 i uiszczenia opłaty za zajęcie pasa. Skoro przepis art. 38 ust. 1 cyt. ustawy mówi, że przedmiotowe obiekty mogą pozostać w pasie, to gdy tylko nie zachodzą negatywne ww. przesłanki, to skarżąca winna ww. zezwolenie otrzymać. Gdy oczywiście zarządca drogi stwierdzi istnienie ustawowych przesłanek przewidzianych art. 38 ust. 1 ww. ustawy do wydania odmowy zezwolenia, to organ ten ma pełne prawo to uczynić. SKO błędnie przyjmuje, że dążeniem strony skarżącej jest "swoiste ubezwłasnowolnienie" zarządcy drogi w podejmowaniu decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego czy wymuszanie na nim zezwoleń. Otóż bezsprzecznie zastosowanie w sprawie art. 38 ust. 1 ww. ustawy godzi zarówno w interes społeczny, ponieważ dalsze funkcjonowanie nośnika uzależnione jest od tego, czy nie powoduje on zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi, jak i w interes skarżącej. Skarżąca bowiem, po pierwsze, uzyskała decyzję "lokalizacyjną" w trybie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach, przed wydaniem której organ I instancji stwierdził "szczególnie uzasadniony przypadek", uzasadniający udzielenie zezwolenia na umieszczenie przedmiotowego nośnika reklamowego w pasie drogowym. Po drugie, skarżąca poniosła nakłady inwestycyjne na montaż nośnika. A po trzecie, skarżąca uzyskiwała od organu I instancji jeszcze pięciokrotnie decyzje przedłużające zezwolenie na funkcjonowanie ww. nośnika w pasie drogowym. Skarżąca ma więc prawo oczekiwać, że również przy rozstrzyganiu nowego wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego potraktowana zostanie według tych samych co wcześniej reguł.

Odnosząc się do naruszenia art. 7,10 i 77 k.p.a. skarżąca wskazała przede wszystkim, że w przedmiotowej sprawie organ I instancji faktycznie nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego, ponieważ mechanicznie załączono do akt sprawy nowe dowody, a uzasadnienie decyzji zostało przekopiowane z innej decyzji.

Organ II instancji nie może - powołując się na wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. -pomniejszać roli postępowania dowodowego (wykazanie zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego), ponieważ nie bez powodu organ I instancji dopuścił jako dowód w sprawie opinię pracownika IBDiM. Skoro tak się stało, to oczywistym jest, że skarżąca winna mieć prawo prezentowania swojej opinii już na etapie postępowania przez organ I instancji, a także przed organem II instancji. Organ II instancji nie umożliwił jednak skarżącej zapoznania się z materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji w celu zajęcia stanowiska w sprawie.

Skarżąca zauważyła również, że SKO wydając zaskarżoną decyzję naruszyło istotę administracyjnego postępowania odwoławczego polegającą na ponownym rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej, a nie jedynie na kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu od orzeczenia pierwszoinstancyjnego. SKO działa jako organ o charakterze reformacyjnym, ponownie merytorycznie rozpatrując sprawę w jej całokształcie, a także uwzględniając zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ I instancji (wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., sygn. akt V SA 3872/00, Lex nr 78936). SKO wydając decyzję kasacyjną winno dokonać oceny zgromadzonego przez organ I instancji materiału dowodowego w aspekcie jego zupełności i dopiero na tej podstawie, w sposób umotywowany, wskazać, jakie okoliczności nie zostały udowodnione (wyrok NS A z 2 listopada 2000 r., sygn. akt V SA 856/00, Lex nr 50108). Najlepszym dowodem na niewłaściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, a tym samym dowolność ustaleń dokonanych przez organy I i II instancji są akta sprawy.

W opinii Skarżącej decyzja SKO, jak i poprzedzająca ją decyzja ZDM, są wadliwe z punktu widzenia art. 107 § 3 k.p.a.

W uzasadnieniu decyzji SKO wyjaśnia tylko zastosowanie art. 39 ustawy o drogach publicznych, a w ogóle nie odnosi się do zgłoszonego przez skarżącą zarzutu niezastosowania art. 38 ust. 1. SKO pobieżnie i selektywnie odnosi się dowodów czy dokumentów. SKO pomija fakt, że strona skarżąca posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o pow. 17,11 m² już od 15 marca 2002 r. do 31 maja 2007 r., co oznacza, że wg terminologii SKO ZDM uznał, że zachodził "szczególnie uzasadniony przypadek" uzasadniający zezwolenie zajęcia pasa drogowego pod reklamę.

W odpowiedzi na skargę SKO w W. wniosło ojej oddalenie w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w W. z dnia [...] lipca 2007 r., dotyczącą zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. W. w rej. ul. G. w W. w celu umieszczenia obiektu reklamowego w postaci jednostronnej tablicy reklamowej o łącznej powierzchni reklamowej 17,11 m². Ponadto skarżący wniósł w skardze o uchylenie decyzji tylko w części odmowy wydania zezwolenia.

Skarżąca podniosła w toku postępowania zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania, a w szczególności art. 7, 10,77 , a także art. 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zgłoszone w sprawie zarzuty dotyczyły zatem naruszenia zarówno prawa procesowego, a zwłaszcza niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego (art. 7,10,77 k.p.a.), jak i prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych - przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy - przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności lecz udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w przedmiotowej lokalizacji.

Stosownie do art. 39 ust. 1, ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (j. t. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.), zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Wyjątkiem od tej zasady jest art. 39 ust. 3 ww. ustawy, zgodnie z którym w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Wyjątek o jakim mowa w ww. przepisie został sprecyzowany, co do przedmiotu, w art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych - zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Zezwolenie wydawane na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jest decyzją mająca charakter uznaniowy, co nie oznacza, że wydanie decyzji uznaniowej jest wydaniem decyzji dowolnej. Przepis art. 39 ust. 3 ww. ustawy zaostrza uznaniowe przesłanki wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę do szczególnie uzasadnionych przypadków ze względu na ochronę dóbr wskazanych w art. 39 ust. 1 tej ustawy. Przez te przypadki należy rozumieć między innymi sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów (reklam) nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego, w tym z bezpieczeństwem tego ruchu, albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym (patrz wyrok WSA w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r. w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 251/06).

Jeżeli więc umieszczenie obiektów, w tym reklam, będzie w niezgodzie z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego, wówczas należy odmówić zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Tego rodzaju decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w określonej dziedzinie spraw (vide: M. Kulesza, "Administracyjnoprawne uwarunkowania polityki przestrzennej", Wydawnictwa UW, Warszawa 1987, str. 9 i n.). W rozpatrywanym przypadku chodzi natomiast o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter przesądza o możliwości ich zastosowania.

Odnosząc się do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania

dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w W. prawidłowo oceniło, zebrany w sprawie materiał dowodowy.

Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: " nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp." Sąd orzekający w sprawie nie podzielił zarzutów skarżącej co do waloru opinii wydanej przez pracownika IBDM. Uzyskanie przez zarządcę drogi opinii biegłego nie jest obligatoryjne dla jego działań zmierzających do eliminacji potencjalnych zagrożeń na drodze publicznej, stąd uwzględnienie każdej informacji przez wyspecjalizowany organ, jakim jest zarządca drogi, podlega jego ocenie zgodnie z jego kompetencją. W związku z tym brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (kontynuację tego zajęcia) organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w [...] W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy - przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli.

Organ administracji, rozpatrując niniejszą sprawę, miał na względzie przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 - 2007 - 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Miał także na uwadze statystyki Policji dotyczące wypadków drogowych za 2005 r. Nie ma w ocenie Sądu podstaw, by wymienionym instytucjom odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich ustalenia i wnioski. Materiał ten, dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych, został zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń szczegółowego planu sytuacyjnego reklamy załączonego do wniosku strony oraz charakterystykę reklamy i jej wymiarów. Zarząd Dróg Miejskich uwzględnił też fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje o umieszczenie reklamy, mając także na uwadze wnioskowaną zmianę organizacji ruchu przez zwiększenie dopuszczalnej prędkości. Ta ostatnia okoliczność ma charakter regulacji przyszłościowej, jednakże organ administracji musiał ją wziąć pod uwagę, gdyż mogła zaistnieć w okresie ewentualnego funkcjonowania zezwolenia.

Zarządca drogi, mając na uwadze poczynione ustalenia, był uprawniony uznać, czy reklama spółki nie będzie naruszała wymagań z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, w tym czy nie będzie miała istotnego wpływu na pogorszenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Jest on bowiem odpowiedzialny za skonkretyzowanie takich warunków na drodze i w pasie drogowym, by nie dopuścić do wystąpienia okoliczności wskazanych w wymienionym przepisie, a także do zagrożenia bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego. Innymi słowy, zarządca drogi nie ma obowiązku oczekiwania na skutki wpływu reklamy na bezpieczeństwo drogowe, lecz jest obowiązany zadziałać prewencyjne, w celu eliminacji potencjalnych skutków.

Istota reklamy, jak podkreślano to już wielokrotnie w orzecznictwie sądu administracyjnego, polega na szeroko pojmowanym rozpowszechnianiu informacji o konkretnych wyrobach i usługach zaś jej funkcja polega na równie szeroko pojmowanym oddziaływaniu na potencjalnych nabywców tych wyrobów i usług. Zatem by spełniać te cele wyróżnia się swoim zamocowaniem, wyglądem, powierzchnią, kolorystyką, treścią itp., niekiedy w sposób bardzo ekspansywny, by przyciągnąć uwagę uczestników ruchu drogowego, co w konsekwencji ma istotny wpływ na jego bezpieczeństwo. Zjawisko tzw. fiksacji, to jest chwilowego zatrzymania wzroku przez kierujących pojazdami w jednym punkcie (na przykład na reklamie) niewątpliwie powoduje dekoncentrację kierowców. Podzielność uwagi kierujących pojazdami i ich doświadczenie w prowadzeniu pojazdów jest bardzo różne. Jednakże, o ile na prowadzenie pojazdów przez kierowców doświadczonych o pełnej zdolności psychomotorycznej takie obiekty jak na przykład reklamy nie mają większego istotnego znaczenia, to każde nadmierne zaangażowanie uwagi pozostałych kierowców może stanowić realne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Z tych względów zarządca drogi jest obowiązany tak skonfigurować drogę i pas drogowy, w tym obiekty znajdujące się na nim, by kierowcy o mniejszych predyspozycjach i umiejętnościach nie byli zbyt angażowani elementami nie służącymi do obsługi ruchu drogowego. Prawdą jest, że nie wyłącznie reklamy powodują rozpraszanie uwagi kierowców, a nadmierna prędkość jest najczęstszym powodem kolizji drogowych i wypadków. Jednakże, w ocenie Sądu orzekającego w sprawie, nie można uznać za chybioną argumentację zarządcy drogi, że reklamy zewnętrzne o dużych powierzchniach mają negatywny wpływ na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Dlatego jego wyłącznej kompetencji poddano kwestie związane z zagospodarowaniem pasów drogowych.

W tym miejscu należy przypomnieć, iż pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (Kotowski W. Komentarz do art. 34 ustawy o drogach publicznych). Należy więc zwrócić uwagę, iż funkcjonalnie pas drogowy nie jest przeznaczony do instalowania reklam. Umieszczanie ich zatem w jego granicach należy uznać za wyjątek, na co wskazują również przepisy art. 39 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut strony sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji - w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m.in. reklam), które -jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej.

Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia przemawia, zdaniem skarżącej, zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku strony - o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Jednocześnie spółka zgadzała się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

W przekonaniu skarżącej spółki przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ma wprost zastosowanie w jej sprawie, gdyż nie ma on charakteru przepisu przejściowego lub końcowego. Świadczy o tym m.in. zamieszczenie tego przepisu w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy." Natomiast twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych. Na poparcie przedstawionej wykładni przepisu art. 38 ust. 1 powołano w skardze wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05.

Podkreślenia zatem wymaga, iż zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu instalacji reklamy jest decyzją czasową. Po upływie okresu w niej wskazanym zezwolenie wygasa co oznacza, iż na dalsze zajęcie pasa drogowego wymagane jest uzyskanie nowego zezwolenia. W związku z tym fakt otrzymania zezwolenia, na zajęcie pasa drogowego pod umieszczenie reklamy, nie rodzi po stronie przedsiębiorcy skutecznego uprawnienia do żądania dalszego zajęcia pasa drogowego, ani po stronie zarządcy drogi obowiązku ponownego udzielenia zezwolenia. Organ odwoławczy, udzielając zezwolenia na okres wskazany w zaskarżonej decyzji, miał jedynie na uwadze skutki refleksowe dla spółki decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, co nie przekreślało całej argumentacji wywodzonej na podstawie przepisów art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie brak jest podstaw do rozróżnienia - w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na instalowaniu obiektów nowych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej. Gwoli przypomnienia art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, iż istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. W tym miejscu należałoby wskazać na zespolenie w argumentacji skarżącej warunków z powołanego art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych z wymaganiem określonym w art. 40 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z tym ostatnim przepisem zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Jednocześnie przepis ten znajduje doprecyzowanie w następnym ustępie 2 pkt 3), według którego zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Strona skarżąca budując swoje stanowisko na bazie art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych wskazywała na wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 lutego 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2115/05), a dodatkowo można by powołać również wyroki tego samego sądu z dnia 25 kwietnia 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 426/06) czy z dnia 10 listopada 2005 r. (sygn. akt VI SA/Wa 919/05).

W świetle powołanego przepisu art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych i orzeczeń sądu administracyjnego nie powinno budzić wątpliwości, czemu skarżąca nie zaprzecza, iż warunkiem funkcjonowania instalacji reklamowej w pasie drogowym w obszarze zabudowanym jest wyrażenie zgody przez zarządcę drogi w trybie decyzji administracyjnej. Jednocześnie, zarówno przepis art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, jak i powołane orzeczenia sądu wskazują, że decyzja jest wydawana w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Tym samym organ administracji przy wydawaniu takiej decyzji jest obowiązany badać czy obiekt budowlany (reklama) - jak wymaga tego art. 38 ust. 1 ustawy - nie powoduje zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi, analogicznie jak art. 39 ust. 1 ustawy - czy mogłaby powodować zmniejszenie funkcjonalności drogi lub jej urządzeń albo zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych stwierdza, iż umieszczanie (należy rozumieć także dalsze funkcjonowanie) takich obiektów, jak m. in. reklam w pasie drogowym, może mieć miejsce w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a więc wówczas, gdy nie występują przesłanki z art. 39 ust. 1 lub analogicznie z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

Umieszczenie art. 38 w rozdziale "Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych jest wyłącznie doprecyzowaniem sytuacji odnoszących się do reklam istniejących, tj. takich, na które upłynął okres wskazany w zezwoleniu. W takich sytuacjach przedsiębiorca występując o dalsze zezwolenie, co należy rozumieć w kontekście art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wystąpienie na "zajęcie pasa drogowego", powoduje wszczęcie nowego postępowania administracyjnego, w którym zarządca drogi sprawdza, czy nie będzie to kolidowało z funkcjonalnością drogi lub nie będzie zagrażało bezpieczeństwu ruchu drogowego. Organ nie ocenia bowiem możliwości zlokalizowania obiektu (reklamy) niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego, gdyż obiekt ten już istnieje, lecz ocenia możliwość pozostawania tego obiektu w pasie drogowym. Różnica zatem w obu sformułowaniach, wobec generalnej zasady wyrażonej w art. 39 ust. 1 ustawy, jest niewielka, gdyż sprowadza się, w przypadku pierwszej instalacji do badania możliwości posadowienia reklamy, a w przypadku już funkcjonującej reklamy do badania możliwości jej dalszego funkcjonowania.

Sąd nie podzielił również twierdzenia strony skarżącej, że naruszenie przez projektowaną reklamę postanowień art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, dotyczących odległości od skraju jezdni, może być usanowane poprzez wcześniejszą zgodę ZDM na odstępstwo od wymaganych w tym przepisie odległości minimalnych -w trybie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez nie zajęcie stanowiska i brak sprzeciwu w formie decyzji. Skoro w każdym przypadku wydawane jest nowe zezwolenie, a nie jego przedłużenie, to również w każdym przypadku badana jest zgodność kolejnej lokalizacji reklamy z odpowiednimi przepisami. Tak więc - mimo innego zdania spółki - obecnie ZDM odmawiając wydania zezwolenia może, w świetle innych powodów odmowy wydania zezwolenia, także powoływać się na niezgodną z ustawą o drogach publicznych odległość nośnika reklamy od krawędzi jezdni, jako na argument dodatkowo mający obecnie znaczenie.

Skarżąca podnosiła naruszenia przepisów postępowania poprzez pozbawienie jej możliwości zapoznania się, przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, ze zgromadzonym materiałem i dowodami. Zarzut ten nie jest trafny, gdyż skarżąca została zawiadomiona o możliwości zaznajomienia się z aktami, a również pełnomocnik przed wniesieniem odwołania zapoznał się z aktami sprawy.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.