Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1249/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 w zw. z art. 77, art. 80 oraz art. 107 par. 1 i 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 83 .art.85, art.86, art.88, art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 2134
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara - Dubiel Sędziowie: WSA Beata Łomnicka WSA Magda Froncisz (spr.) Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia [...] z siedzibą w S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 22 lipca 2016 r., znak: [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz Stowarzyszenia [...] z siedzibą w S. kwotę 1980,00 zł (tysiąc dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Starosta [...] decyzją z 27 maja 2016 r. znak [...] wymierzył Stowarzyszeniu [...] z siedzibą w S. karę pieniężną w wysokości 70.021,31 zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia jesionu wyniosłego i siedmiu robinii akacjowych na działce o nr ewidencyjnym [...] w [...] , gmina [...]

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 85, art. 88 ust. 1, 2, 3, art. 89 ust. 1 i 4 w związku z art. 90 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 o ochronie przyrody (Dz.U. z 2015 r., poz. 1651), dalej "u.o.p." oraz art. 402 ust. 5 ustawy Prawo ochrony środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 r. (Dz.U. z 2016 r., poz. 672), art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1045), rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz.U. z 2004 r., nr 228, poz. 2306 ze zm.), obwieszczenie Ministra Środowiska z dnia 24 października 2014 r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz stawek kar za zniszczenie zieleni na rok 2015 (M.P. 2014 r., poz. 958) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23), dalej "K.p.a.".

Organ wyliczył wycięte drzewa wskazując obwody na wysokości 130 cm i kwoty poszczególnych kar pieniężnych. Wskazał sposób obliczenia wysokości administracyjnej kary pieniężnej, z uwzględnieniem współczynników różnicujących stawki, zależności od obwodu pnia i stawki dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew. Wymienił jako wycięte drzewa, wskazując oznaczenie numerów drzew (kłód) i (lub) numery pniaków według "Uzupełniającej opinii dendrologicznej" rzeczoznawcy dr inż. B. B. z [...] kwietnia 2016 r.: 7 robinii akacjowych: - nr drzewa 5 obwód 132 cm, - nr 8 obwód 91 cm, - nr 33a/S39 obwód 65 cm, - nr 34b obwód 39 cm, - nr 35 obwód 77 cm, - nr 36 obwód 62 cm, - nr 45 obwód 52 cm; jesion wyniosły – nr 26/S1 obwód 74 cm.

Wskazał, że dla administracyjnej kary pieniężnej obliczoną kwotę należności mnoży się przez 2 (art. 89 ust. 1 u.o.p.).

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że 26 lutego 2014 r. wpłynęła do niego pisemna informacja M. S. o nieprawidłowej i nadmiernej wycince drzew na działce nr [...] w [...] , gm. [...].

Organ stwierdził, że działka o nr ewidencyjnym [...] obręb [...] jest własnością Gminy [...] w zarządzie Szkoły Podstawowej w [...] (zgodnie z wypisem z rejestru gruntów). Na mocy umowy użyczenia nr [...] z [...] maja 2012 r. budynki i działkę nr [...] w [...] użytkuje Stowarzyszenie [...] z siedzibą w S. , dalej "Stowarzyszenie", "strona skarżąca".

Dalej organ podał, że dla działki nr [...]w [...] wydano dwie decyzje zezwalające na usunięcie drzew:

- decyzję Starosty [...] znak [...] z 31 grudnia 2012 r. zezwalającą Burmistrzowi Gminy i Miasta [...] na usunięcie rosnących na działce nr [...] w [...] 10 drzew i 0,3 ha krzewów,

- decyzję Starosty [...] znak: [...] z 14 stycznia 2014 r. zezwalającą Stowarzyszeniu w S. na usunięcie rosnących na działce [...] w [...] 14 sumaków octowców i 17 robinii akacjowych z ostatecznym terminem wykonania obu decyzji do 28 lutego 2015r.

W zarządzonej przez Starostwo Powiatowe w [...] na [...] marca 2014 r. kontroli terenowej na działce nr [...] w [...] udział wzięli pracownicy Starostwa Powiatowego w [...] posiadający wykształcenie wyższe leśne i zawodowo zajmujący się sprawami związanymi z wydawaniem zezwoleń na wycinkę drzew, przedstawiciel Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Gminy i Miasta [...] i dwóch pracowników Straży Miejskiej w [...], którzy reprezentowali właściciela działki, dyrektor przedszkola w [...] i pracownica administracji Szkoły i Przedszkola reprezentujące Stowarzyszenie oraz M. S..

W czasie kontroli stwierdzono, że na działce nr [...] wycięto wszystkie drzewa rosnące na skłonie terenu od strony zachodniej budynku Szkoły Podstawowej i Przedszkola w [...].

Organ podał, że przed wydaniem decyzji Starosty [...] z 14 stycznia 2014 r. drzewa przeznaczone do usunięcia od strony południowej budynku Szkoły zostały oznaczone czerwonymi znakami przez pracowników Starostwa, przy udziale Wiceprezesa Stowarzyszenia. W związku z faktem wycięcia większej ilości drzew, niż zapisano w przedmiotowych decyzjach Starosty [...], w dniu 6 marca 2014 r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie nielegalnej wycinki drzew na działce o nr ewid. [...] w [...]. W wyniku przeprowadzonego postępowania Starosta [...] wydał decyzję z 25 kwietnia 2014 r. znak: [...] wymierzającą Stowarzyszeniu karę pieniężną za usunięcie bez wymaganego zezwolenia drzew na kwotę 118.446,37 zł.

Od decyzji tej Stowarzyszenie wniosło odwołanie.

Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] decyzją z 30 czerwca 2014 r. znak: [...] uchyliło ww. decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Kolegium wskazało na wątpliwości co do sposobów ustalenia wieku wyciętych drzew i ich gatunków.

Prowadząc ponownie postępowanie Starosta [...] zatrudnił do pomiarów na działce nr [...] w [...] biegłego rzeczoznawcę dendrologa, który opracował opinię dendrologiczną. Opinia rzeczoznawcy objęła: określenie gatunków drzew w stanie bezlistnym, pomiar obwodów na wysokości 1,3 m wszystkich drzew ściętych i leżących na działce nr [...] w [...], pomiaru pniaków po ściętych drzewach wraz z określeniem obwodów na wysokości 1,3 m dla drzew ściętych na podstawie pomiarów najmniejszego promienia pniaków po ściętych drzewach i na tej podstawie obliczenie obwodów, pomniejszonych o 10% (dotyczy to pniaków, dla których nie ma ściętych kłód). Opinia dotyczyła także porównania obwodów na wysokości 1,3 m leżących drzew i pomierzonych pniaków z pierśnicami drzew wymienionych w decyzjach Starosty [...] w celu określenia, które drzewa zostały ścięte bez zezwolenia oraz przedstawienie obwodów i gatunków drzew, dla których należy obliczyć karę za nielegalne ich usunięcie.

Organ wskazał, że różnica między ilością pniaków, a ilością ściętych kłód leżących na powierzchni działki nr [...], wynikała z kilku powodów. Część drzew została wywieziona z tej działki (protokół z wizji lokalnej na gruncie z [...] marca 2014r.), poza tym dwa pniaki robinii akacjowej zakwalifikowano do drzew usuniętych na mocy wcześniejszej decyzji Starosty [...] znak: [...] z 31 grudnia 2012 r. Organ stwierdził, że wszystkie wątpliwości związane z pomiarami i kwalifikowaniem drzew do pomiarów w celu obliczenia kary administracyjnej były rozstrzygane na korzyść Stowarzyszenia.

Do obliczenia kary administracyjnej za nielegalne usunięcie drzew wzięto tylko drzewa jednoznacznie przekraczające wiek 10 lat. Z tego też powodu nie uwzględniono w decyzji obciążającej karą żadnego głogu jednoszyjkowego oraz wielu pniaków robinii akacjowej. Organ wskazał, że zakres różnic w ilości drzew zakwalifikowanych jako nielegalnie usunięte w decyzji [...] z 25 kwietnia 2014 r., a stanem faktycznym, pokazuje opinia dendrologiczna rzeczoznawcy, gdzie wzięto pod uwagę wszystkie drzewa powyżej 10 lat.

W związku z zaleceniem Kolegium Starosta przeprowadził dowód z przesłuchania sprawców wycinki oraz kilku innych osób, o których przesłuchanie wnioskowało Stowarzyszenie lub na wniosek Starostwa Powiatowego w [...]. Przesłuchania miały na celu głównie stwierdzenie, czy Stowarzyszenie zleciło wycinkę drzew i czy miało nadzór nad tą wycinką, czy też wycinka ta została dokonana bez wiedzy i zgody Stowarzyszenia.

Zdaniem organu z ww. przesłuchań wynika, że Stowarzyszenie samo zleciło wycięcie drzew i jednocześnie miało nadzór nad tą wycinką, między innymi przez D. R., stałą pracownicę [...] Szkoły i Przedszkola w [...] która, jak na to wskazują protokoły z przesłuchania osób prowadzących wycinkę drzew, przekazywała ścinającym polecenia Zarządu Stowarzyszenia w czasie wycinania przez nich drzew. Jak wynika również z przeprowadzonych przesłuchań, na tej części działki nr [...], której dotyczyła decyzja Starosty [...] z 14 stycznia 2014 r., miała powstać ścieżka rowerowa i wszystkie drzewa miały być wycięte, a powierzchnia wyplantowana. Dlatego sprawstwo nielegalnej wycinki drzew przez Stowarzyszenie organ uznał za udowodnione.

W czasie wprowadzania rzeczoznawcy na teren działki nr [...] w [...] (protokół z dnia [...] października 2014 r.) przedstawiciele Stowarzyszenia mieli wątpliwości co do wymiarów jesionu zakwalifikowanego jako drzewo wycięte bez wymaganego zezwolenia. Z uwagi na silnie zarośnięty teren chwastami i odroślami robinii akacjowej pniaka po tym jesionie w czasie tej wizji nie znaleziono. Sprawa tego jesionu była jednak wyjaśniana już podczas postępowania administracyjnego przed sporządzeniem pierwszej decyzji Starosty [...] znak: [...] z 25 kwietnia 2014 r. Pniaki po dwóch jesionach zaliczono jako wycięte zgodnie z decyzją Starosty [...] znak [...] z dnia 31 grudnia 2012 r. natomiast jesionu o obwodzie 76 cm na wysokości 1,3 m (wg opinii dendrologicznej rzeczoznawcy - 74,50 cm), którego kłoda została złożona i pomierzona na działce nr [...] w [...] , zaliczono do drzew wyciętych bez wymaganego zezwolenia. Rozdziału tego dokonano na podstawie wniosku Burmistrza Gminy i Miasta [...] i wystawionej ww. decyzji z 31 grudnia 2012 r., gdzie przedstawiona była dokładna lokalizacja wnioskowanych do usunięcia jesionów.

W dniu 19 stycznia 2015 r. Stowarzyszenie zgłosiło uwagi do opinii dendrologicznej.

Zdaniem organu opinia dendrologiczna opierała się na pomiarze wszystkich kłód i pniaków drzew wyciętych na okazanym terenie, porównanie obliczonych pierśnic z pierśnicami drzew, na które Starostwo wydało zezwolenia na ich usunięcie i na tej podstawie wskazanie wszystkich drzew powyżej 10 lat wyciętych niezgodnie z decyzjami Starosty [...] znak [...] z 31 grudnia 2012 r. i znak: [...] z 14 stycznia 2014 r.

Przyczyną nieuwzględnienia głogu jednoszyjkowego był fakt, że były to sztuki bardzo cienkie i brak możliwości określenia dokładnego wieku tych sztuk.

Organ stwierdził, że nie da się ze 100% dokładnością dopasować średnic drzew pomierzonych na leżących kłodach do pierśnic obliczonych z pomiarów pniaków. Jak wyjaśnił rzeczoznawca, różnica w obwodzie pni na wysokości pierśnicy, a zatem niemożność dopasowania ich do drzew wcześniej zinwentaryzowanych przez pracowników Starostwa, może wynikać z dokładności pomiaru w tym dokładności przymiaru liniowego. W przypadku pomiarów dokonanych przez pracowników Starostwa określony został obwód drzew na wysokości pierśnicy, w przypadku pomiarów dokonanych przez rzeczoznawcę, określony został obwód kłód drzew na długości 1,3 metra. Z drugiej strony różnice te mogą być związane z procesem wysychania drewna. Stąd dopasowanie pierśnic po dłuższym czasie nie zawsze jest możliwe.

Organ wskazał, że z pisma [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w [...] z 7 listopada 2014 r. znak: [...] wynika, że w sierpniu 2014 r. była prowadzona konserwacja cieku wodnego [...] oraz jego brzegów. Po wykarczowaniu "zagajników i krzaków", teren został oczyszczony. Wycinka ta prowadzona była na granicy działki nr [...] (oraz innych działek) w odległości ok. 50 m od skłonu, na którym wycięte były przedmiotowe drzewa. Nie ma zatem możliwości, żeby jakiekolwiek pniak po drzewie wyciętym przez [...] Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w [...] został pomierzony i ujęty w opinii dendrologicznej rzeczoznawcy.

Organ stwierdził, że wyszczególnienie pierśnic drzew wyciętych bez zezwolenia opierało się głównie na pomiarze pniaków - pozostałe pomiary były pomiarami pomocniczymi, służącymi do oddzielenia drzew, na które było zezwolenie na ich usunięcie od drzew bez wymaganego zezwolenia.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego organ przyjął, że na zachodnim skłonie działki nr [...] w [...]nie było ingerencji osób trzecich, mogących wprowadzić w błąd osoby ścinające drzewa.

W wyniku przeprowadzonego postępowania Starosta [...] wydał decyzję z 12 marca 2015 r. znak: [...] wymierzającą Stowarzyszeniu karę pieniężną za usunięcie bez wymaganego zezwolenia drzew na kwotę 220.423,90 zł. Od decyzji tej Stowarzyszenie wniosło odwołanie.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z 31 sierpnia 2015 r. znak: [...] uchyliło ww. decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ odwoławczy wskazał na nieuwzględnienie przez organ I instancji art. 53 ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw oraz na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 2014 r., sygn. SK 6/12.

Następnie organ I instancji przeprowadził ponownie (po raz trzeci) postępowanie dowodowe kierując się znowelizowanymi przepisami u.o.p., by wymierzona kara administracyjna była względniejsza.

Stowarzyszenie złożyło wniosek o uzupełnienie postępowania administracyjnego przez przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Z. M., na okoliczność wykazania, iż oznaczenia drzew przeznaczonych do wycinki dokonał M. S. bez wiedzy Stowarzyszenia. Ponadto podtrzymało stanowisko w zakresie konieczności zasięgnięcia uzupełniającej opinii dendrologicznej - zgodnie z pismem z dnia 15 stycznia 2015 r.

Organ przeprowadził postępowanie w zakresie zebrania dowodów z zeznań świadków: Z. M., Z. C. Odrzucił wniosek o konfrontację ww. świadków.

Organ doprowadził do powstania uzupełniającej opinii dendrologicznej co do terminu usunięcia części drzew wymienionych w "Opinii dendrologicznej" z [...] grudnia 2014 r., by odpowiedzieć na pytanie, które drzewa zostały z całą pewnością usunięte po 17 maja 2012 r.

Organ obszernie opisał sposób działania biegłego, w tym pobieranie próbek i metody dendrochronologiczne.

W dniu [...] maja 2016 r. przyjęto uzupełniającą opinię dendrologiczną biegłego, z której zdaniem organu wynika, że bez żadnej wątpliwości 8 sztuk drzew zostało usuniętych po terminie 17 maja 2012 r., tj. po objęciu w zarząd działki nr [...] przez skarżące Stowarzyszenie.

Na podstawie opinii biegłego dendrologa organ stwierdził, że spośród drzew podlegających badaniu, jedno z nich o pomierzonym obwodzie na wysokości 5 cm, zgodnie z obowiązującą ustawą o ochronie przyrody, nie podlega obowiązkowi uzyskania zezwolenia. Przeprowadzone badania dendrochronologiczne, których celem było dokładne określenie roku i sezonu wycinki opiniowanych drzew, wobec stosunkowo krótkich ich chronologii słojów rocznych, nie pozwoliły w większości przypadków na stwierdzenie, czy drzewa zostały usunięte przed 17 maja 2012 roku. Jedynie dla grupy 8 drzew reprezentujących dłuższe chronologie, uzyskane wskaźniki statystyczne w metodzie "cross dating", dały odpowiedź, w którym roku drzewa przestały przyrastać. Trudności z określeniem terminu wycinki młodych robinii akacjowych wynikają z faktu, iż są one prawdopodobnie pochodzenia odroślowego. Obecność silnego matczynego organizmu zasilającego w asymilaty odroślą powoduje, że drzewa omawianego taksonu cechuje wyjątkowo szybki przyrost. Szybkiemu ich przyrostowi sprzyjały korzystne warunki siedliskowe, stąd też, pomimo że drzewa osiągnęły znaczną grubość pni, reprezentują kategorię drzew młodych o krótkich chronologiach słojów rocznych. Z tego względu określenie daty ich ścięcia napotyka na trudne do pokonania problemy metodyczne. W przypadku drzew starszego wieku, posiadających dłuższe chronologie słojów rocznych, określenie roku ich ścięcia przez porównanie ich krzywych przyrostowych z bezwzględnie datowanymi standardami chronologicznymi, uzyskanymi dla drzew referencyjnych nie napotyka na trudności.

Stowarzyszenie [...] z siedzibą w S. wniosło od powyższej decyzji odwołanie. Strona skarżąca zarzuciła organowi naruszenie przepisów:

- art. 86 ust. 1 pkt 7 ppkt a) u.o.p., poprzez naliczenie kary za wycinkę drzew nr 33a, 34b, 36 i 45 – robinii akacjowych, których obwód pnia na wysokości 130 cm nie przekracza 75 cm, a w studium uwarunkowań i zagospodarowania przestrzennego przedmiotowa działka jest i była gruntem ornym, do około 1999 roku była użytkowana rolniczo (dzierżawiona prawdopodobnie przez okolicznego rolnika), a po tym okresie nikt jej nie uprawiał (stała się ugorem) i samoistnie porosła krzewami i drzewami ekspansywnymi głównie robinią akacjową,

- art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p., poprzez naliczenie kary za wycinkę drzew nr 5, 33a, 34b oraz 45 – robinii akacjowych, podczas gdy z opinii dendrologicznej wynika, że drzewa te zakończyły przyrost w 2011 r.,

- art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p., poprzez naliczenie kary za wycinkę drzew nr 8, 35 i 36 podczas gdy wycinka tych drzew nastąpiła na podstawie decyzji z 31 grudnia 2012 r. legalnie,

- art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p. poprzez naliczenie kary za wycinkę jesionu podczas gdy kłoda, którą badał biegły prawdopodobnie została wycięta na podstawie decyzji z 31 grudnia 2012 r. legalnie,

- naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7, 10, 77 § 1, 84 § 1 i art. 107 § 1 K.p.a., przejawiające się w zaniechaniu przeprowadzenia środka dowodowego, tj. konfrontacji świadków oraz dokonanie niepełnej i nieprawidłowej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a także zarzut zbierania materiału dowodowego przez biegłego rzeczoznawcę bez obecności przedstawicieli odwołującego się oraz pominięcie, że wycięcia jesionu dokonał wcześniej M. S..

Wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z 22 lipca 2016 r. znak [...] , na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 u.o.p., oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w toku postępowania organ I instancji wykonał zalecenia zawarte w decyzjach Kolegium uprzednio wydanych w sprawie, m.in. zastosował obowiązujące przepisy u.o.p., mimo iż niniejsza sprawa została wszczęta przed dniem wejścia w życie nowych regulacji dotyczących usuwania drzew i krzewów, jednakże są one względniejsze i jako takie powinny być zastosowane.

Dalej organ wskazał, że zarzuty odwołania są bezzasadne, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w niniejszej sprawie prawidłowo, a poczynione w jego toku ustalenia bezspornie pozwalają na przypisanie Stowarzyszeniu odpowiedzialności za nielegalne usunięcie 8 szt. drzew.

Organ wskazał dalej, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdują art. 88 i art. 89 u.o.p., których treść przywołał. Dalej wskazał, że z ww. wyroku TK oraz orzecznictwa administracyjnego wynika, że późniejsza zmiana przepisów, w tym dotyczących kary, ma taki wpływ na jej rozmiar, że nowe przepisy mogą mieć zastosowanie, o ile są dla sprawcy względniejsze.

Ponieważ zmieniły się zasady naliczania administracyjnej kary pieniężnej, a naliczona kara na gruncie poprzedniej regulacji byłaby znacznie wyższa, to należało odpowiednio zastosować przepisy znowelizowanej ustawy.

Organ przedstawił rozważania w kwestii prawidłowego ustalenia kręgu stron postępowania.

W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy ustalił, że działka nr [...] jest własnością Gminy [...] w zarządzie Szkoły Podstawowej w [...]. Na mocy umowy użyczenia nr [...] z dnia [...] maja 2012 roku budynki i działkę nr [...] użytkuje Stowarzyszenie.

W trakcie kontroli terenowej dokonanej w dniu [...] marca 2014 roku stwierdzono, iż dokonano wycięcia kilkudziesięciu drzew (części w oparciu o posiadane zezwolenie, część nie wymagała zezwolenia). Dla przedmiotowej nieruchomości wydano dwie decyzje administracyjne zezwalające na usunięcie drzew opisane przez organ I instancji.

Sam fakt wycięcia drzew nie był w trakcie postępowania kwestionowany przez żadną ze stron, w związku z czym nie ma potrzeby prowadzenia na tę okoliczność dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Kwestionowany był czas i zakres dokonanej wycinki.

W toku postępowania organ odwoławczy ustalił, że na działce nr [...] wycięto wszystkie drzewa rosnące na skłonie terenu od strony zachodniej budynku Szkoły Podstawowej i Przedszkola w [...] Taki stan widoczny jest na zdjęciach, znajdujących się w aktach sprawy. Stwierdzono 48 szt. świeżych pniaków oraz 43 szt. ściętych drzew. Następnie dokonano zestawienia obwodów robinii akacjowych z decyzji zezwalającej na usunięcie 17 szt., z obwodami robinii akacjowych pomierzonych na gruncie w trakcie wizji lokalnej dokonanej [...] marca 2014 roku. Ściętych robinii akacjowych było znacznie więcej niż na to opiewała wskazana powyżej decyzja administracyjna. Zmierzono obwód drzew na wysokości 1,3 m i wskazano, jakie były wartości tego pomiaru. Następnie ustalono, że wycinki dokonywano na zlecenie Stowarzyszenia.

Dalej organ stwierdził, że jak wskazano w odwołaniu od pierwszej wydanej w sprawie decyzji administracyjnej, wycięcia dokonano z uwagi na fakt, iż drzewa nie przedstawiały wielkiej wartości, były chore i zagrażały, w opinii Stowarzyszenia, bezpieczeństwu uczącej się w szkole młodzieży. Wskazano, że do wycinki większej ilości drzew doszło omyłkowo, przez brak koordynacji działań, czy też niedoświadczenie osób dokonujących fizycznie wycinki drzew.

Organ I instancji zlecił opracowanie opinii rzeczoznawcy z zakresu dendrologii. Opinia została sporządzona w dniu [...] grudnia 2014 r. Została uzupełniona w dniu [...] kwietnia 2016 roku o kolejny zakres, tj. określenie obwodów pni drzew na wysokości 5 cm, wymienionych w pkt 12 tabeli nr 6 na stronie 34 i 35 opinii dendrologicznej z dnia [...] grudnia 2014 r., ustalenie daty ścięcia na podstawie zabezpieczonego materiału dowodowego jesienią 2014 r., wymienionych w pkt 12 tabeli nr 6 na str. 34 i 35 opinii z dnia [...] grudnia 2014 r., z dokładnością do sezonu wegetacyjnego lub spoczynkowego oraz roku i przedstawienie w formie tabelarycznej listy drzew usuniętych od dnia 17 maja 2012 roku do dnia opracowania opinii dendrologicznej, a także przedstawienia w formie tabelarycznej listy drzew, dla których, według znowelizowanej ustawy o ochronie przyrody ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r., należy obliczyć karę za nielegalne usunięcie drzew.

W wyniku ustaleń rzeczoznawcy dendrologa, zakresem przedmiotowej decyzji objęto jedynie 8 szt. drzew: 7 szt. robinii akacjowej i jednego jesionu wyniosłego. Wszystkie wskazane w treści zaskarżonej decyzji w tabeli na stronie 1 i 2 decyzji, kwalifikują się według norm znowelizowanej ustawy do wymierzenia kary za ich wycięcie bez wymaganego prawem zezwolenia wydanego w formie decyzji administracyjnej. Nie są to również drzewa, na które została wydana decyzja o ich usunięciu za zezwoleniem z dnia [...] stycznia 2014 r., co wynika z zebranego materiału dowodowego, gdyż strona skarżąca przyznała na pewnym etapie postępowania, iż doszło do wycięcia większej ilości drzew, niż we wskazywanym zezwoleniu.

W toku postępowania ustalono, iż objęte decyzją drzewa nie były przedmiotem wcześniej wydanej decyzji administracyjnej ani z 2012 roku, ani tej z roku 2014. Wskazuje na to zebrany materiał dowodowy, w tym przede wszystkim opinia dendrologiczna, która na stronie 30-33 wskazuje, drzewa wymienione w dwóch decyzjach Starosty [...] zezwalających na ich usunięcie.

Materiał dowodowy został zdaniem organu odwoławczego bardzo skrupulatnie zebrany i oceniony. W sprawie zgromadzono liczne zeznania świadków.

Mając powyższe rozważania na względzie organ odwoławczy dał wiarę dokumentom zgormadzonym w aktach sprawy, takim jak opinia dendrologiczna oraz opinia uzupełniająca, dokumentacja fotograficzna, pisma strony postępowania oraz zeznaniom świadków.

Organ uznał, że początkowe wyjaśnienia strony, zawarte w pismach oraz odwołaniach, uznać można za wiarygodne, natomiast późniejszym wersjom zdarzenia przedstawianym przez poszczególnych pełnomocników procesowych oraz w odwołaniu od zaskarżonej decyzji należy odmówić wiarygodności. Wszystkie podnoszone przez stronę okoliczności zostały przez organ I instancji rozważone, a wynik postępowania dowodowego daje pewność, co do prawidłowości rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Potwierdzają to ustalenia dokonane przez rzeczoznawcę w sporządzonych przez niego wnikliwych opiniach.

W zakresie nieomówionych powyżej zarzutów odwołania, a to zarzutu. dotyczącego ustalenia przez rzeczoznawcę wieku wyciętych drzew, w odniesieniu do drzew oznaczonych nr 5, 33a, 34b oraz 45 organ zwrócił uwagę na fakt, iż rzeczoznawca w opinii wskazał, iż wszystkie cztery drzewa, to robinie akacjowe, które zakończyły swój przyrost w sezonie wegetacyjnym 2011 roku. Rzeczoznawca wskazał jednakże, iż robinia stosunkowo późno rozpoczyna aktywność przyrostową wiosną, pomimo tego, iż nie wykształciła przyrostu w 2012 roku, drzewo mogło zostać wycięte nawet późną wiosną roku 2012 a nie jak wskazuje strona skarżąca - najpóźniej wiosną 2012 roku.

W odniesieniu do zarzutu nieuwzględnienia przez organ I instancji przepisu art. 86 ust. 1 pkt 7 ppkt a) u.o.p., organ wskazał, że przedmiotowa nieruchomość nie jest objęta zakresem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie została dla niej wydana też decyzja o warunkach zabudowy. Wskazane przesłanki nie są tożsame z przesłanką opisującą uchwalenie studium uwarunkowań i zagospodarowania przestrzennego, wobec czego skoro wyjątki opisane w ustawie należy interpretować ściśle, to nie można rozszerzyć hipotezy normy art. 86 ust. 1 pkt 7 ppkt a) u.o.p.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wyciętego jesionu, jak wynika z zeznań świadków, jesion został całkowicie wycięty na zlecenie Stowarzyszenia, a nie, jak wskazuje Stowarzyszenie, dokonano obcięcia pnia. Ponadto z zeznań jednego ze świadków wynika, iż drzewo posiadało gałązki, które mogły świadczyć o tym, że było żywe. W opinii dendrologicznej wskazano, iż drzewo zakończyło przyrost w 2013 roku, co potwierdza fakt, iż drzewo w chwili wycięcia było żywe.

W odniesieniu do zarzutu pobrania próbek drzew bez obecności przedstawicieli Stowarzyszenia, czynny udział strony w postępowaniu ma być zapewniony na każdym etapie postępowania, w tym realizuje się on m.in. przez udział w oględzinach, a także możliwość zapoznania się z aktami sprawy na każdym etapie toczącego się postępowania oraz wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów. Czynny udział strony w postępowaniu realizowany jest w odniesieniu do opinii biegłego rzeczoznawcy w możliwości złożenia zarzutów do wyników sporządzonej przez rzeczoznawcę opinii. Nie ma natomiast konieczności udziału strony we wszystkich podejmowanych przez biegłego czynnościach faktycznych, jak m.in. pobór próbek, czy też fizyczne opracowanie opinii. Dokument sporządzony przez rzeczoznawcę został stronie udostępniony, a także stworzono możliwość wypowiedzenia się, co do wyników badania dokonanego przez rzeczoznawcę z dziedziny dendrologii.

Mając powyższe na względzie organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji w sposób prawidłowy ustalił termin, w którym dokonano wycięcia drzew, przy ustalaniu daty posłużył się ustaleniami dokonanymi w opinii dendrologicznej z dnia [...] kwietnia 2016 roku, która analizuje wszystkie wycięte drzewa. Początkowo organ I instancji prowadził jedynie postępowanie w zakresie wycinki dokonywanej w 2014 roku, jednakże w trakcie prowadzonego postępowania ujawniono usunięte drzewa z okresu późnej wiosny 2012 roku. Rozległe postępowanie dowodowe prowadzone w niniejszej sprawie nie pozostawia dla organu odwoławczego wątpliwości, iż doszło do wycięcia 8 sztuk drzew bez wymaganego prawem zezwolenia.

Stowarzyszenie [...] z siedzibą w S. wniosło na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Wniosło o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciło:

1. naruszenie art. 6, 7, 8, 77 § 1 K.p.a., poprzez nierozpoznanie istoty sprawy i niewyjaśnienie przedmiotu sprawy, gdyż mimo przedstawienia przez skarżącego szeregu zarzutów do opinii biegłego, w szczególności w zakresie niezasadnego naliczenia kary za nielegalną wycinkę drzew nr 33a, 34b, 36 i 45 - robinie akacjowe, oraz - wycinki jesionu, podczas gdy prawdopodobnie kłoda, którą badał biegły, została wycięta na podstawie decyzji z 31 grudnia 2012 r. znak: [...], a zatem wycinka nastąpiła legalnie, Kolegium utrzymało decyzję organu I instancji w mocy;

2. naruszenie art. 7, 77 § 1 i 107 § 1 K.p.a., poprzez niepełną i nieprawidłową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności pominięcie faktu, iż na wizji w dniu [...] marca 2014 roku wskazywano, iż jesion, którego pień zidentyfikowano na wizji został wycięty wcześniej – M. S. wskazywał, iż to on przy montażu internetu radiowego dokonał obcięcia tego drzewa, gdyż zakłócało sygnał radiowy, a Stowarzyszenie jedynie dokonało dalszego obcięcia pnia, a ponadto uznanie, iż pień ten może zostać przypisany do kłody znajdującej się na działce, podczas gdy średnica kłody wynosi 74 cm a średnica pnia 95 cm;

3. naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p., poprzez naliczenie kary za nielegalną wycinkę drzewa nr 8, 35 i 36 podczas gdy wycinka tych drzew nastąpiła na podstawie decyzji z 31 grudnia 2012 r. znak: [...], czyli legalnie;

4. naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p., poprzez naliczenie kary pieniężnej z tytułu usunięcia przez Stowarzyszenie drzew oznaczonych numerami 5, 33a, 34b oraz 45, podczas gdy z opinii biegłego wynika, że drzewa te zakończyły przyrost w 2011 roku, stąd mogły być wycięte najpóźniej wiosną 2012 r., a nieruchomość jest w posiadaniu Stowarzyszenia od 17 maja 2012 r. a wycinka drzew, która jest przedmiotem niniejszego postępowania nastąpiła w 2014 roku;

5. naruszenie art. 89 ust. 1 u.o.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie - zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12, przepis art. 89 ust. 1 ww. ustawy został uznany za niezgodny z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przewiduje obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu.

W uzasadnieniu zarzutów powtórzono argumentację odwołania.

Dodatkowo wskazano, że celem działania Stowarzyszenia było przywrócenie pierwotnego stanu działki, jak również usunięcie drzew niebezpiecznych dla dzieci (robinia akacjowa w katalogu roślin niebezpiecznych występuje jako roślina trująca). Teren działki nie był nigdy inwentaryzowany przez Gminę pod kątem ilości rosnących tam drzew. Nie był również inwentaryzowany podczas przejmowania go przez Stowarzyszenie. Stąd Stowarzyszenie nie ma wiedzy ile jest drzew, jak również, czy nie istniały jakieś drzewa wycięte wcześniej.

Drzewa wycięte w 2014 roku, w dniu wizji lokalnej tj. [...] marca 2014 roku, były policzone i ponumerowane, a o nowych drzewach wyciętych Stowarzyszenie powzięło informację dopiero w trakcie toczącego się postępowania.

Strona skarżąca podniosła, że fakt, iż na terenie na którym dokonano wycinki drzew, nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, nie wyklucza zastosowania regulacji art. 86 ust. 1 pkt 7 ppkt a) u.o.p. Interpretacja zapisów art. 86 u.o.p. winna nastąpić w sposób uwzględniający przeznaczenie gruntu i prowadzoną na nim działalność edukacyjną. Kwestia ta pozostała poza zakresem zainteresowania organu II instancji.

Organ II instancji wskazał, że wszystkie drzewa wskazane na stronach 30-33 opinii dendrologicznej, to drzewa nieobjęte zezwoleniem na wycinkę drzew z 2014 r. Jest to prawda, niemniej nie zbadano, czy drzewa te nie były objęte zezwoleniem na wycinkę zgodnie z brzmieniem decyzji z dnia 31 grudnia 2012 r. znak: [...] , co powoduje, iż wydane decyzje obarczone są wadą prawną i organ wydając je nie rozpoznał istoty sprawy.

Stowarzyszenie wskazało, że koniecznym jest ustalenie również wieku drzewa, którego dotyczy postępowanie w przedmiocie naliczenia kary z tytułu dokonania nielegalnej wycinki drzew, analogicznie należy ustalić również datę ścięcia drzewa, aby w ogóle móc mówić o odpowiedzialności deliktowej skarżącego, który objął nieruchomość w posiadanie pod koniec maja 2012 roku.

Podniesiono, że zgodnie z orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2014 r. II OSK 2696/14 i orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego, nie może być przewidziana sztywna kara za dokonanie nielegalnej wycinki drzew, bez możliwości uwzględnienia okoliczności konkretnej sprawy, w tym rażącej niewspółmierności wymierzonej kary do możliwości majątkowych i zarobkowych zobowiązanego do zapłaty. Co prawda w 2015 roku uległo zmianie brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 u.o.p., niemniej jego obecne brzmienie nadal nie odpowiada treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12, wobec faktu, iż przyjęto wysokość 2 krotności opłaty przy braku możliwości uwzględnienia okoliczności faktycznych danej sprawy.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 P.p.s.a.).

Zgodnie z treścią art. 145 § 1 P.p.s.a. w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi Sąd oddala skargę w oparciu o art. 151 P.p.s.a.

Wskazać również należy, że zgodnie z art. 133 § 1 P.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności Sąd stwierdził, że skarga zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest zgodność z prawem decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z 22 lipca 2016 r. wydanej na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 u.o.p. utrzymującej w mocy decyzję Starosty [...] z 27 maja 2016 r. wymierzającą skarżącemu Stowarzyszeniu administracyjną karę pieniężną w wysokości 70.021,31 zł za usunięcie 8 drzew bez zezwolenia z terenu działki o nr ewidencyjnym [...] w [...], gmina [...].

Na wstępie należy podkreślić, jak słusznie podnosiła strona skarżąca, że w sprawach w przedmiocie naliczenia kary z tytułu dokonania nielegalnej wycinki drzew, a zatem deliktu administracyjnego, konieczne jest niewątpliwe ustalenie przesłanek zaistnienia odpowiedzialności, w tym, że na usunięcie drzewa konieczne było uzyskanie zezwolenia, datę ścięcia drzewa. Konieczne jest również niewątpliwe ustalenie, że nie zachodzą wyjątki od obowiązku uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew, a także wyłączenie naliczania opłat za usunięcie drzew (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 28 sierpnia 2014 r., sygn. II SA/Bk 659/14, wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. II SA/Wr 539/14 – powołane orzeczenia dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W sprawie bezsporne jest, że przedmiotowa działka jest własnością Gminy [...], w zarządzie Szkoły Podstawowej w [...], oddana w użyczenie skarżącemu Stowarzyszeniu od 17 maja 2012 r.

Niesporne również pozostaje, że do [...] marca 2014 r. (data kontroli) na działce nr [...] wycięto wszystkie drzewa rosnące na skłonie terenu od strony zachodniej budynku Szkoły Podstawowej i Przedszkola w [...]. W trakcie kontroli [...] marca 2014 r. stwierdzono 48 szt. świeżych pniaków oraz 43 szt. ściętych drzew.

Strony zgadzają się obecnie również co do faktu, że wycinka w 2014 r. przeprowadzona została z inicjatywy Stowarzyszenia, mimo pierwotnie odmiennego stanowiska strony skarżącej.

Powyższe ustalenia nie budzą również wątpliwości Sądu.

Niekwestionowane przez strony jest również, że przedmiotowa działka, w części objętej zaskarżoną decyzją, samoistnie porosła krzewami i drzewami ekspansywnymi. Teren działki nie był inwentaryzowany przez Gminę (właściciela) ani przez Stowarzyszenie.

Zasadniczą sporną kwestią był czas i zakres dokonanej wycinki oraz okoliczności ustalenia wieku i tożsamości wyciętych drzew.

Należy wskazać, że organy w chwili wydawania ww. decyzji słusznie orzekały biorąc pod uwagę treść art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw, zgodnie z którym do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza.

Z kolei postępowanie w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczęte i niezakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, umarza się w przypadku gdy postępowanie to dotyczy kary pieniężnej za czyn, który nie jest zagrożony karą pieniężną na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (art. 53 ust. 4 ww. ustawy nowelizującej).

W art. 29 ww. ustawy, o którym jest mowa w przywołanym przepisie wskazana jest jako ustawa zmieniana - ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2013 r. poz. 627, z późn. zm.).

Z uwagi na przepisy regulujące kwestię badaną w niniejszej sprawie należy wskazać, że zgodnie z art. 88 u.o.p. Wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za:

1) usunięcie drzewa lub krzewu bez wymaganego zezwolenia;

2) usunięcie drzewa lub krzewu bez zgody posiadacza nieruchomości;

3) zniszczenie drzewa lub krzewu;

4) uszkodzenie drzewa spowodowane wykonywaniem prac w obrębie korony drzewa.

2. Kara, o której mowa w ust. 1, jest nakładana na posiadacza nieruchomości, albo właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości.

Stosownie do art. 90 u.o.p. czynności, o których mowa w art. 83-89, w zakresie, w jakim są one wykonywane przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta, w odniesieniu do nieruchomości będących własnością gminy - z wyjątkiem nieruchomości będących w użytkowaniu wieczystym innego podmiotu - wykonuje starosta.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.o.p. w brzmieniu obowiązującym od 28 sierpnia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r. administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, ustala się w wysokości dwukrotnej opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu, o której mowa w art. 84 ust. 1.

Jeżeli ustalenie obwodu usuniętego lub zniszczonego drzewa jest niemożliwe z powodu braku kłody, obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się, przyjmując najmniejszą średnicę pnia i pomniejszając wyliczony obwód o 10% (art. 89 ust. 4).

Nie wszczyna się postępowania w sprawie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej, a postępowanie wszczęte w tej sprawie umarza się, jeżeli od końca roku, w którym usunięto lub zniszczono drzewo lub krzew albo uszkodzono drzewo, upłynęło 5 lat (art. 89 ust. 10).

Stosownie do art. 85 ust. 1 u.o.p. opłatę za usunięcie drzewa ustala się mnożąc liczbę cm obwodu pnia drzewa mierzonego na wysokości 130 cm i stawkę opłaty.

Ust. 2.: Jeżeli drzewo na wysokości 130 cm:

1) posiada kilka pni - za obwód pnia drzewa przyjmuje się sumę obwodu pnia o największym obwodzie oraz połowy obwodów pozostałych pni;

2) nie posiada pnia - za obwód pnia drzewa przyjmuje się obwód pnia mierzony bezpośrednio poniżej korony drzewa.

Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 1 u.o.p. usunięcie drzewa lub krzewu z terenu nieruchomości może nastąpić po uzyskaniu zezwolenia wydanego na wniosek posiadacza nieruchomości - za zgodą właściciela tej nieruchomości.

Stosownie do art. 83f pkt 3 w brzmieniu obowiązującym od 28 sierpnia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r. przepisów art. 83 ust. 1 nie stosuje się do drzew, których obwód pnia na wysokości 5 cm nie przekracza:

a) 35 cm - w przypadku topoli, wierzb, kasztanowca zwyczajnego, klonu jesionolistnego, klonu srebrzystego, robinii akacjowej oraz platanu klonolistnego,

b) 25 cm - w przypadku pozostałych gatunków drzew;

Zgodnie z art. 86 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym od 28 sierpnia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r. nie nalicza się opłat za usunięcie:

- drzew lub krzewów, na których usunięcie nie jest wymagane zezwolenie (pkt 1);

- drzew lub krzewów, które zagrażają bezpieczeństwu ludzi lub mienia w istniejących obiektach budowlanych lub funkcjonowaniu urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego (pkt 4);

- drzew, których obwód pnia mierzony na wysokości 130 cm nie przekracza (pkt 7):

a) 75 cm - w przypadku topoli, wierzb, kasztanowca zwyczajnego, klonu jesionolistnego, klonu srebrzystego, robinii akacjowej oraz platanu klonolistnego,

b) 50 cm - w przypadku pozostałych gatunków drzew

w celu przywrócenia gruntów nieużytkowanych do użytkowania rolniczego lub do innego użytkowania, zgodnego z przeznaczeniem terenu, określonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

- drzew lub krzewów, które obumarły lub nie rokują szansy na przeżycie, z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości (pkt 10).

Mając na uwadze powyżej przytoczone przepisy, po zapoznaniu się ze stanem faktycznym ustalonym dla potrzeb wydania kontrolowanej decyzji, Sąd doszedł do przekonania, że kontrolowane postępowanie administracyjne nie spełnia standardów, o jakich jest mowa w art. 7 w zw. z art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 1 i 3 K.p.a., ponieważ przepisy te naruszono w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ I instancji nie ustalił stanu faktycznego sprawy w sposób nie budzący wątpliwości. Organ II instancji zaś błędnie zaaprobował powyższe uchybienia. Nie odpowiedział i nie ustosunkował się również w pełni co do zarzutów zawartych w odwołaniu, co z uwagi na poważny rozmiar orzeczonej kary administracyjnej i konieczność zachowania wymogów wynikających z zasady dwuinstancyjności postępowania, powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Z całego katalogu zarzutów zawartych w odwołaniu i skardze, Sąd wskazuje w tym miejscu te, które nie zostały prawidłowo rozstrzygnięte z uwagi na wady postępowania lub rozstrzygnięte przedwcześnie.

Mimo rozległego postępowania dowodowego (w prowadzonym po raz trzeci postępowaniu), wbrew opinii organu, nie ustalono niewątpliwego stanu faktycznego. Ustalenia te nie są również, jak pisze organ, bezsporne, skoro są kwestionowane przez stronę skarżącą.

Po pierwsze, należy wskazać na ustalenia dotyczące robinii akacjowych oznaczonych w opinii rzeczoznawcy i jej uzupełnieniu nr: 5, 33a/S39, 35 i 45. Jak słusznie podnosiła strona skarżąca i przyznawał organ, z opinii dendrologicznej wynika, że drzewa te zakończyły przyrost w 2011 r. Rzeczoznawca wskazał również, że robinia stosunkowo późno rozpoczyna aktywność przyrostową wiosną, pomimo tego, iż nie wykształciła przyrostu w 2012 roku, drzewo mogło zostać wycięte nawet późną wiosną roku 2012.

Wbrew zatem ocenie organu, zdanie to jest całkowicie niesprzeczne ze stanowiskiem strony skarżącej, że drzewa te zostały wycięte najpóźniej wiosną 2012 roku.

Zupełnie nieuprawnione są zatem konstatacje organów, że drzewa te zostały wycięte po 17 maja 2012 r. Wniosku takiego nie da się wyprowadzić z opinii biegłego, ani jej uzupełnienia. Uzupełnienie to zresztą, jak pisze organ I instancji, miało wykazać, które drzewa zostały z całą pewnością usunięte po 17 maja 2012 r., a nie które z nich teoretycznie mogły być wycięte po tej dacie. Trzeba wskazać przy tym, że pozostały materiał dowodowy, a zwłaszcza zeznania świadków, dotyczą wycinki przeprowadzanej w 2014 r., a nie w 2011 lub w 2012 r.

Podsumowując należy stwierdzić, że ani z opinii dendrologicznej i jej uzupełnienia, ani z pozostałych dowodów zgromadzonych przez organ, w tym zeznań świadków, nie da się wyprowadzić kategorycznego wniosku, że robinie akacjowe nr: 5, 33a/S39, 35 i 45 zostały wycięte po 17 maja 2012 r.

Zatem nieuprawnione jest stwierdzenie organu, że wszystkie wątpliwości związane z pomiarami i kwalifikowaniem drzew do pomiarów w celu obliczenia kary administracyjnej były rozstrzygane na korzyść Stowarzyszenia.

Po drugie należy stwierdzić, że wadliwa jest dokonana przez organ wykładnia art. 86 ust. 1 pkt 7 u.o.p., którego zarzut naruszenia podnoszono w odwołaniu.

W omawianym rozwiązaniu prawnym wprowadzone zostały bowiem dwie niezależne od siebie przesłanki uzasadniające zwolnienie z obowiązku ponoszenia opłat. Pierwszą jest przywrócenie gruntów nieużytkowanych do użytkowania rolniczego, drugą natomiast przywrócenie użytkowania zgodnego z przeznaczeniem terenu, określonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego lub w decyzji określającej warunki zabudowy lub zagospodarowania terenu. Przesłanki zwalniające z obowiązku ponoszenia opłat za usunięcie drzew zostały bowiem wprowadzone na zasadzie alternatywy nierozłącznej (na co wskazuje oddzielenie ich spójnikiem "lub"). W związku z tym każda z nich może być rozpatrywana oddzielnie. (por. Krzysztof Gruszecki. Art. 86. Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, wyd. IV [online]. Wolters Kluwer, dostępny w Internecie: https:// sip.lex.pl/#/komentarz/587289972/518898).

W tym kontekście fakt, że przedmiotowa nieruchomość nie jest objęta zakresem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie została dla niej wydana też decyzja o warunkach zabudowy, ma znaczenie tylko dla oceny przesłanki przywrócenia gruntów nieużytkowanych do innego użytkowania, zgodnego z przeznaczeniem terenu, nie ma znaczenia natomiast dla oceny przesłanki przywrócenia gruntów nieużytkowanych do użytkowania rolniczego.

Zważywszy na powyższe organ winien był ocenić w postępowaniu poprzednie użytkowanie działki, weryfikując podnoszone przez Stowarzyszenie twierdzenia, jakoby do około 1999 roku była ona użytkowana rolniczo (dzierżawiona prawdopodobnie przez okolicznego rolnika), a po tym okresie nikt jej nie uprawiał (stała się ugorem). Organ miał również obowiązek dokonać oceny, czy wycinka drzew rzeczywiście dokonana była w celu przywrócenia gruntów nieużytkowanych do użytkowania rolniczego.

Ustaleń w dwóch ww. zakresach organ nie dokonał, brak jest również stosownych rozważań w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji, co narusza art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. Uchybienie to może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem robinie akacjowe o nr 33a/S39, 34b, 36 i 45 miały ustalony obwód odpowiednio 55 cm, 39 cm, 62 cm i 52 cm, a zatem mniej, niż ustalony w art. 86 ust. 1 pkt 7 lit. a limit 75 cm.

Po trzecie, organ nie uzasadnił należycie również stwierdzenia, że drzewa, których dotyczy zaskarżona decyzja, nie były objęte decyzją zezwalającą na wycięcie z 2012 roku, ani tą z roku 2014.

Po dokonaniu porównania ww. decyzji oraz zestawienia tabelarycznego z opinii dendrologicznej (s. 30-33 opinii), należy stwierdzić, że biegły nie znalazł na działce pniaków ani kłód robinii akacjowych o obwodach 200 cm, 127 cm, 300 cm i 130 cm (decyzja z 2012 r.) oraz 180 cm i 78 cm (decyzja z 2014 r.).

W uzasadnieniu zezwolenia z 31 grudnia 2012 r. znak [...] Starosta [...] wskazał, że w trakcie wizji terenowej z [...] grudnia 2012 r. stwierdzono m.in., że: osiem robinii rośnie bezpośrednio przy placu zabaw dla dzieci szkolnych i przedszkolnych. Są w bardzo złym stanie zdrowotnym – wypróchnienia, dziuple, rozgałęzione, brak stateczności, usychające konary i gałęzie. Drzewa stwarzają zagrożenie dla osób przebywających na nieruchomości.

Z kolei w uzasadnieniu zezwolenia z 14 stycznia 2014 r. wskazał, że w trakcie wizji terenowej z [...] stycznia 2014 r. stwierdzono 17 robinii akacjowych rosnących w gęstych kępach po kilka sztuk z jednego pnia, w tym usychające, a mogące być zagrożeniem dla budynku szkoły i osób w pobliżu.

Należy wskazać, że z charakterystyki powstania, wzrostu i cech gatunkowych robinii akacjowej oraz problemów pomiarowych, wynikają znaczne trudności z pomiarem rozgałęzionych drzew, co potwierdza opinia dendrologiczna. Powyższe nastręcza znaczne problemy z niewątpliwym przyporządkowaniem drzew objętych zezwoleniem do rzeczywiście wyciętych.

Mając to na uwadze, należy stwierdzić że organ niewystarczająco uzasadnił, że objęte zaskarżoną decyzją robinie akacjowe nr 5, nr 35, nr 45 o obwodach odpowiednio 132 cm, 77 cm, 74 cm, z całą pewnością nie są tożsame z drzewami, których wycięcie zezwolono decyzją z 2012 r. – obwód 130 cm lub 127 cm, decyzją z 2014 r. – obwód 78 cm, których odpowiedników nie znalazł w terenie biegły rzeczoznawca.

Należy tu podkreślić, że podnoszony przez organ argument przyznania przez Stowarzyszenie, że doszło do wycięcia większej ilości drzew, niż we wskazywanym zezwoleniu, ani też pozostały materiał dowodowy nie dowodzi, jak chce organ, że 8 szt. drzew objętych zaskarżoną decyzją nie są drzewami, na które została wydana decyzja o ich usunięciu za zezwoleniem z 2014 roku, ani z 2012 roku. Twierdzenia te nie są zasadne, bowiem to, że w 2014 r. wycięto wszystkie drzewa, w żadnym wypadku nie dowodzi, że części nie wycięto wcześniej, a zatem również przed 17 maja 2012 r. Udowodniono jedynie, że w 2014 r. wycięto 48 drzew (świeże pniaki na kontroli z [...] marca 2014 r.). Z tabeli zawartej w opinii dendrologicznej (s. 10-18 opinii) wynika, że biegły opisał 67 drzew. Ponadto przyznanie, że wycięto więcej drzew, może obejmować również drzewa, na których wycięcie nie jest wymagane zezwolenie lub zachodzą przesłanki wyłączenia naliczania opłat za ich usunięcie. Potwierdza to zeznanie świadka A. C., który zeznał, że wycięto więcej drzew, gdyż "miały cienkie pnie".

Odnośnie zarzutów dotyczących wycięcia jesionu wyniosłego, należy uznać, że nie są zasadne zarzuty dotyczące utożsamienia znalezionej kłody, którą badał biegły, z jesionami wyciętymi na podstawie decyzji z 31 grudnia 2012 r. znak: [...]. Porównanie bowiem obwodów dwóch wcześniej wyciętych jesionów (69 cm i 81 cm) ze zmierzonymi obwodami jesionu oznaczonego jako nr 26/S1 (95 cm obwód pniaka, 90,5 cm obwód podstawy kłody, 74,5 cm obwód kłody na wysokości 1,3 m) wskazuje, że nie chodzi tu o te same drzewa. Potwierdza to też lokalizacja jesionów opisana w decyzji zezwalającej na wycięcie z 2012 r. Powyższe dane tłumaczą też podnoszone przez stronę skarżącą różnice, które uzasadnione mogą być zwężającym się ku górze pniem drzewa.

Pewne wątpliwości budzi ustalenie przez organy stanu jesionu sprzed jego wycięcia przez Stowarzyszenie. Według zeznań A. C. jesion nie był oznaczony do wycinki, miał ok. 1 m wysokości i małe gałązki około 20 cm. W opinii dendrologicznej wskazano, iż drzewo zakończyło przyrost w 2013 roku. Organ nie zweryfikował podnoszonych przez stronę skarżącą okoliczności, jakoby M. S. wcześniej, przy montażu internetu radiowego, dokonał obcięcia tego drzewa do wysokości ok. 1 m.

Odnośnie kwestii znaczenia farbą drzew przeznaczonych do wycięcia i ewentualnego zmazywania/domalowywania tych znaków, Sąd wskazuje, że zagadnienie to pozostawało bez znaczącego wpływu na wynik niniejszego postępowania, a dotyczyło przede wszystkim niewyciętych sumaków octowców.

Sąd podziela przywołane przez organ twierdzenia, że istotne znaczenie mają początkowe ustalenia dokonywane przez organ I instancji, które z uwagi na krótki okres czasu od usunięcia drzew oraz, jak wynika z doświadczenia życiowego, braku chłodnej kalkulacji korzyści i strat za przyjęciem takiej, a nie innej wersji wydarzeń - obrazują najbardziej zbliżony do rzeczywistości przebieg i okoliczności samego zdarzenia (por. wyrok WSA w Krakowie z 11 lipca 2014 roku, II SA/Kr 738/14).

Powyższe nie może jednak prowadzić do pominięcia wniosków płynących z dowodów przeprowadzonych później, w tym kluczowych dla sprawy, jak opinia dendrologiczna. Zmiana stanowiska strony skarżącej na przyznanie, że inicjowało ono i kierowało wycinką w 2014 r., nie może bezwarunkowo obciążać go za wcześniej dokonane wycinki, bez niewątpliwego wykazania, że wycinek tych dokonano po 17 maja 2012 r.

Sąd w pełni podziela stanowisko organu co do należytego zapewnienia Stowarzyszeniu czynnego udziału strony w postępowaniu, a także co do zasadności nieuwzględnienia wniosku o konfrontację świadków, jako że nie miałaby ona wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy. Zarzuty skargi w tym zakresie były bezzasadne.

Odnośnie zarzutów dotyczących niezastosowania przez organ wytycznych Trybunału Konstytucyjnego z wyroku z 1 lipca 2014 r., sygn. SK 6/12, należy wskazać, że organy działają na podstawie przepisów prawa i nie są uprawnione do pomijania przepisów ustawy, dopóki te konkretne przepisy nie staną się obiektem negatywnej weryfikacji TK. Trzeba też dodać, że po ww. wyroku TK przepisy dotyczące zezwoleń i kar związanych z wycięciem drzew podlegają systematycznej liberalizacji.

Jako wyraz wprowadzonej przez ustawodawcę możliwości uwzględnienia okoliczności faktycznych danej sprawy, w dacie orzekania przez organy w sprawie niniejszej obowiązywały m.in. przepisy art. 89 u.o.p.:

- w przypadku usunięcia drzewa lub krzewu obumarłego albo nierokującego szansy na przeżycie, złomu lub wywrotu, wysokość administracyjnej kary pieniężnej obniża się o 50% (pkt 6),

- w przypadku usunięcia albo zniszczenia drzewa lub krzewu, albo uszkodzenia drzewa w okolicznościach uzasadnionych stanem wyższej konieczności, nie wymierza się administracyjnej kary pieniężnej (pkt 7),

- organ może umorzyć 50% wymierzonej kary, o której mowa w ust. 1 lub 2, osobom fizycznym, które na cele niezwiązane z prowadzeniem działalności gospodarczej usunęły lub zniszczyły drzewo lub krzew albo uszkodziły drzewo, w przypadku gdy osoby te nie są w stanie uiścić kary w pełnej wysokości bez znacznego uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny, jeżeli dochód miesięczny na jednego członka gospodarstwa domowego nie przekracza 50% minimalnego wynagrodzenia za pracę w danym roku (pkt 11).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ weźmie pod uwagę poczynione wyżej rozważania i dokona wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego oraz rzetelnej jego oceny.

Jednocześnie organ weźmie pod uwagę dalsze zmiany w ustawie o ochronie przyrody, ze szczególnym uwzględnieniem art. 4 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o ochronie przyrody oraz ustawy o lasach (Dz.U. z 2016 r., poz. 2249).

Reasumując należy stwierdzić, że organy naruszyły w sprawie art. 7 w zw. z art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 1 i 3 K.p.a., co spowodowało konieczność usunięcia wadliwych decyzji z obrotu prawnego.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w zw. z art. 135 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku, uchylając zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz strony skarżącej 1.980 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na zasądzoną kwotę składa się uiszczony wpis stosunkowy od skargi w wysokości 1.500 zł oraz koszt zastępstwa procesowego w wysokości 480 zł.