Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1447/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-09-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. sprawy ze skargi P. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]", Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył P. M. (zwanemu dalej "skarżącym"), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), powoływanej dalej jako: u.g.h., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie Apollo Games nr "[...]" poza kasynem gry, tj. w lokalu "[...]" przy ul. "[...]".

W uzasadnieniu organ wskazał, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego, w ramach wykonywania obowiązków służbowych w dniu 9 lipca 2014 r., ujawnili w opisanym wyżej lokalu przedmiotowy automat, czynny i użytkowany przez prowadzącego grę mężczyznę. Grający, przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że wrzucił do automatu 200 zł, nic nie wygrał. Podał, że automat wypłaca bezpośrednio wygrane pieniężne. Potwierdził to również pracownik baru. Przeprowadzono eksperyment procesowy, którego ustalenia wskazywały, że automat posiada cechy, przesądzające o tym, że jest to automat do gry w rozumieniu u.g.h. Gry na automacie miały charakter losowy, gdyż ich bieg i wynik końcowy pozostawały poza dostępną graczowi strefą oddziaływania. Gry te miały też charakter komercyjny, udostępniane były odpłatnie, publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej. Ustalono, że grający na automatach mieli możliwości wypłaty wygranych bezpośrednio z automatu. Powyższe ustalenia potwierdziła załączona do akt opinia biegłego sądowego z dnia 6 listopada 2014r. Przesłuchano skarżącego i świadków. Skarżący wyjaśnił, że był serwisantem przedmiotowego automatu na podstawie umowy z A, która świadczyła usługi dla B sp. z o.o.. Podał, że był odpowiedzialny za serwis i naprawę automatu, był upoważniony do podpisywania protokołów wyjęcia gotówki i list aktualizacyjnych. Sam dostarczył przedmiotowy automat do niniejszego lokalu. Dostarczał i uzupełniał bilon do automatu. W przypadku wygranej dosypywał bilon do automatu lub, jeśli był grający, wypłacał mu wygraną w banknotach. Wskazał, że dysponował kluczami serwisowymi. Rozliczał gotówkę z właścicielem lokalu zgodnie z umową dzierżawy. Wyjaśnił, że za usługi wobec spółek B i C otrzymywał wynagrodzenie w kwocie około 11.000 zł. Organ I instancji uznał, że w tej sytuacji skarżący wraz z dysponentem automatów współorganizował urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich wstawienie do lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne, w tym rozliczenie przychodów z tego urządzenia. W związku z tym, w ocenie organu, zostały spełnione przesłanki do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., oceniając, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Podniósł, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdził, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym. Zarzucił, że nieprawidłowe są ustalenia organu, iż jest on podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach. Wskazała, że "urządzanie" gry, czy też zakładu jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Natomiast prowadzenie gry obejmuje realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. W ocenie skarżącego, żaden ze zgromadzonych przez organ dowodów nie pozwala na przyjęcie, aby kiedykolwiek obsługiwał automat do gier, wyjmował z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiał. Nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. Nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automacie. Podniósł także, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności mającej siedzibę na terytorium RP. Zatem przedsiębiorca prowadzący działalność jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazują go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec tego, wymierzając karę pieniężną, organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Zauważył także, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Zatem przy przyjęciu założenia, że odwołujący się rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karnoskarbowej (art.107 § 1 K.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.).

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia "[...]" r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym. Organ II instancji stwierdził, że skarżący nigdy nie uzyskał zezwolenia zarówno na urządzanie, jak i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ani na prowadzenie kasyna. Przedmiotowy automat nie posiadał też poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym wynik przeprowadzonego eksperymentu i opinia biegłego sądowego, powołanego w ramach postępowania karnoskarbowego, potwierdzały, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają elementy definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Gry miały cel komercyjny, udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, przez wprowadzenie odpłatności za grę. Gry miały również charakter losowy, gdyż wynik każdej gry był zależny od przypadku, a po jej uruchomieniu, o wyniku decydował algorytm gry. Automat umożliwiał wypłatę wygranych. Organ odwoławczy zgodził się z organem I instancji, że skarżący był urządzającym gry poza kasynem gry na automacie. Przyjął, że skarżący najdalej w dniu zatrzymania urządzenia urządzała gry hazardowe na ww. automacie, organizując zasady i układ systemu gry, aby gra na nim mogła się odbywać w lokalu, w celu uzyskiwania wygranych przez korzystających. Dyrektor Izby Celnej uznał także, że organ I instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie zakończone wydaniem kwestionowanej decyzji. Ponadto odniósł się do zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h. i nie stwierdził naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Olsztynie skarżący zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE

i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, podczas gdy nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, gdyż czynności dokonywane przez skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 .g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób

i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W związku z powyższymi zarzutami, strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji

w całości oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła w istocie argumenty sformułowane uprzednio

w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, skarżący w wątpliwość poddał legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Podał, że w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Zauważył, że

w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach ocenił, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, w świetle którego, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy,

a nie jest sprzeczne z prawem.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2016 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje :

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r., nr "[...]", w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z uwagi na sformułowanie w skardze zarzutów naruszenia przez organy celne przepisów postępowania, Sąd za konieczne uznał najpierw odniesienie się do tych zarzutów, przy czym stwierdzić należy, że zarzuty te nie mają usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu, materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 9 lipca 2014r. Należy przede wszystkim zauważyć, że jak wynika z notatki urzędowej (k. 8 akt organu I instancji) i z protokołu z przeprowadzonego eksperymentu z przebiegu gry na automacie (k. 17-19 akt organu I instancji), celem kontroli było wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle zaś art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej (k. 8 akt organu I instancji), po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Należy dodać, że wszystkie dokonane podczas tej kontroli czynności procesowe znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 o.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie.

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonych podczas kontroli w lokalu eksperymentów i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w automacie gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tym automacie urządzane są w celach komercyjnych (wymaga wniesienia opłaty, umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych i rozegranie kolejnych gier za punkty uzyskane w grach poprzednich). W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania

zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zatem warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest nie tylko spełnienie przesłanek przedmiotowych ale także podmiotowych. Kara pieniężna nakładana jest bowiem na podmiot urządzający gry na automatach. Jak słusznie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" obejmuje bez wątpienia szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., w tym czerpania korzyści finansowych z ich funkcjonowania, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo uznały, że skarżący urządzał gry na ujawnionym w lokalu automacie. W niniejszej sprawie, kara pieniężna za urządzanie gier na automatach została nałożona na podmiot, który na mocy umowy zawartej z firmą A, świadczącą usługi serwisowe na rzecz spółki B, będącą dysponentem przedmiotowego automatu do gry, zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń wskazanych przez tę spółkę. Skarżący sam przyznał do protokołu, że w ramach współpracy dostarczył przedmiotowy automat do lokalu, dysponował kluczami serwisowymi do automatu, zapewniał jego naprawę, a także go obsługiwał. Wyjmował pieniądze z automatu i aktualizował oprogramowanie, dosypywał bilon w razie potrzeby. Osobiście wypłacał wygrane, rozliczał się w imieniu dysponenta automatu za dzierżawę powierzchni pod automat. W zamian za świadczone usługi otrzymywał wynagrodzenie

w kwocie 11.000 zł. Zatem skarżący czerpał znaczne korzyści finansowe z funkcjonowania automatu. W jego interesie była dbałość o sprawność automatu. Zgodzić należy się

z organami orzekającymi, że skarżący wraz z dysponentem automatu współorganizował urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę - w tym serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. Skarżący zobowiązał się zapewnić stałą gotowość urządzeń, ale też rozliczał automaty. Bez znaczenia pozostają w tej sytuacji podnoszone w skardze okoliczności, że nie wykazano, aby kiedykolwiek obsługiwał automat do gier, wyjmował

z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiał; nie objaśniał też nikomu zasad gry ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu; nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się

w automacie. Nie są to jedyne okoliczności, determinujące określenie: "podmiot urządzający gry na automatach" w rozumieniu u.g.h. Poza tym skarżący sam przyznał, że wyjmował pieniądze z automatów, spisywał protokoły i rozliczał się ze spółką

i wydzierżawiającym część powierzchni lokalu pod automat.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Określenia: urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, podmiot urządzający

i prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych używane są w treści art.3, art. 14, art. 15a, art. 19 ust. 3, art. 20 ust. 1, 3-6, art. 22 ust. 3, art. 27 ust. 3, art. 28 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd WSA w Kielcach wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 371/16 (publ. pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl), iż na podstawie w/w przepisów "można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych,

w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze .(...) Istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu".

W ocenie Sądu, każdy podmiot, który aktywnie współuczestniczy w procederze urządzania gier i czerpie z tego korzyści, może być traktowany jako podmiot urządzający gry. Bez określonego ciągu wymienionych czynności bowiem nie byłoby możliwe osiągnięcie celu w postaci udostępnienia gotowego automatu do gier hazardowych.

W realiach niniejszej sprawy, jak to prawidłowo ustaliły organy celne, w urządzaniu gier hazardowych współuczestniczyły różne podmioty, w tym i skarżący, którego firma była ogniwem zapewniającym realizację przedsięwzięcia. Organy trafnie więc uznały, że skarżący był urządzającym gry, gdyż bez jego aktywności, urządzanie gier na automacie zainstalowanym w przedmiotowym lokalu, w ogóle nie byłoby możliwe.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymował się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionym w lokalu automacie możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionych w lokalu automatach urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą.

Za prawidłową uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12.000 zł). W tej mierze wiążąco rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwała ta podjęta została w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Na mocy art. 269 p.p.s.a. skład orzekający związany był tą uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego (dostępną pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej przyjęto zaś, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty skarżącego podnoszone w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach

o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny

- w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Chybiony jest zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nie sposób bowiem podzielić poglądu, że do poniesienia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry – a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przychylić należy się natomiast do poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zawartego w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Za nieuprawniony uznać należało także zarzut dotyczący naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Podkreślić bowiem należy, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej. Nadto należy zwrócić uwagę na to, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę jako niezasadną.