Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 172/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-06-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138  ust. 1,  art. 129  ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Włodarska Sędziowie Sędzia WSA Anna Klotz (spr.) Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Protokolant asystent sędziego Dawid Myszyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi "A" w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2014 r. nr ... w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 172/15

UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w T. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz.749 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] października 2014 r. nr [...] odmawiającej przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Decyzje wydano w oparciu o następujący stan faktyczny oraz prawny.

Decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej B. udzielił stronie skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p. W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy o służbie celnej z 27 sierpnia 2009 r., która przeniosła dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne, cały materiał dowodowy dotyczący udzielonego zezwolenia został przekazany Izbie Celnej w T. W dniu [...] stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach i zakładach wzajemnych. W nowej ustawie ustawodawca w odmienny sposób uregulował szereg kwestii, w tym - wprowadził ograniczenia dotyczące możliwości przedłużenia określonego w zezwoleniu terminu działalności.

We wniosku z dnia [...] lipca 2014 r. strona skarżąca wniosła o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Dyrektor Izby Celnej T. odmówił przedłużenia ww. zezwolenia.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przepisy tej ustawy nie wyodrębniają już jednak oddzielnego rodzaju gry - gier na automatach o niskich wygranych, których dotyczy postępowanie w przedmiocie przedłużenia udzielonego stronie zezwolenia numer [...]. W rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych wśród przepisów przejściowych i dostosowujących ustawodawca zamieścił art. 129 ust. 1, który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Działalność taka może być prowadzona do czasu wygaśnięcia zezwolenia - tylko przez podmioty, którym udzielono zezwolenia według przepisów dotychczasowej ustawy (art. 129 ust. 1 in fine). Natomiast w myśl art. 138 ust. 1 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Ponadto, Dyrektor Izby Celnej w T. zwrócił uwagę, iż TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołała się strona w złożonym wniosku, orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE nie przesądził więc o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym.

Organ I instancji zwrócił uwagę, że co do zasady TSUE sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów. Zgodnie bowiem z tezą 37 to zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym.

W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, iż na ocenę wprowadzonych ustawą o grach hazardowych regulacji, jako mających nieistotny wpływ na obrót automatami ma przede wszystkim możliwość dalszego ich wykorzystywania. W ocenie organu, przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych nie musi być bowiem wyłącznie prowadzenie na nich działalności w oparciu o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych, stąd zmiana stanu prawnego nie spowoduje, że automaty do gier o niskich wygranych staną się bezużyteczne. Każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

W opinii organu I instancji nie istniała konieczność notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż regulacje te nie mają charakteru przepisów technicznych. Tym samym Dyrektor Izby Celnej w T. odmówił przedłużenia zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] na okres kolejnych sześciu lat.

Od tego rozstrzygnięcia strona wniosła odwołanie zarzucając tej decyzji naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu poddanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 20012 r. w połączonych sprawach C- 213/11, C- 214/11, C- 217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych (zwanej dalej: "ustawą" lub "u.g.h." poprzez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 ustawy nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 , art. 15 ust. 1 art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 ustawy jest jedną regulacją z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż i właściwość produktu w postaci automatu o niskich wygranych. Na podstawie tak przedstawionego zarzutu skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości.

Organ II instancji utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej w T. stwierdził, że organ I instancji prawidłowo wydał rozstrzygnięcie w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Organ wskazał, że w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ustawodawca zdecydował, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Działalność taka może być prowadzona do czasu wygaśnięcia zezwolenia - tylko przez podmioty, którym udzielono zezwolenia według przepisów dotychczasowej ustawy. Natomiast w myśl art. 138 ust. 1 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Organ wyjaśnił, że w sprawie, spór sprowadza się do oceny, czy regulacje ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisy przejściowe w tym art. 138 ust. 1, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż i właściwości produktów (stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.) oraz czy dla swej skuteczności wymagały przed wprowadzeniem ich w życie notyfikacji KE.

W złożonym odwołaniu zarzuty sformułowane przez stronę koncentrują się w głównej mierze na wykazaniu błędnego uznania przez organ braku technicznego charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a tym samym błędne przyjęcie, że przepis ten może być nadal legalnie stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE. Odnosząc się do powyższych zarzutów Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że w powołanym przez stronę wyroku TSUE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE nie przesądził więc o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (art. 34 TFUE). Organ podkreślił, że w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach o sygn. akt nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi) nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (pkt 27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (pkt 31-34 orzeczenia). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię tego, czy analizowane tutaj przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35-40 orzeczenia).

"Inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z ustalonego orzecznictwa TSUE wynika przy tym, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 ww. orzeczenia). W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 wyroku). Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38 wyroku). Kluczowy jest tutaj zwrot "w sposób istotny". Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc w tym przypadku przepisów art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto, na ocenę wprowadzonych regulacji, jako mających nieistotny wpływ na obrót automatami ma także możliwość dalszego ich wykorzystywania. W tym kontekście organ stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych dają się w sensie technicznym tak przeprogramować, czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. To dalsze wykorzystywanie tych przeprogramowanych automatów do gier może następować zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Automaty te nie muszą być obligatoryjnie ponownie zaprogramowywane lub też przeprogramowywane. Mogą one bowiem nadal służyć jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce, czy też za granicą. Odnosząc się natomiast do możliwości oraz kosztów przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych Dyrektor Izby Celnej zauważył, że wbrew temu co twierdzi strona, przystosowanie automatów niskowygraniowych do pracy w kasynach gry lub salonach gier w większości sprowadza się do przestawienia w opcjach serwisowych kilku pól, a przeważnie wystarczająca jest zmiana wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę (zmiana maksymalnej stawki za pojedynczą grę jednocześnie wpływa na zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać w grze). W praktyce oznacza to, że operując odpowiednio opcjami serwisowymi i przestawiając wysokość maksymalnej stawki na wyższą wartość, automatycznie zwielokrotniana jest wartość maksymalnej wygranej. Zatem czynności związane m.in. ze zmianą oprogramowania nie są czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę, jak np. dla serwisantów automatów do gier o niskich wygranych lub osób posiadających wiedzę z zakresu elektroniki/informatyki, które znają budowę, zastosowaną płytę logiczną i zastosowane oprogramowania danego automatu do gier o niskich wygranych (źródło: Pismo Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. nr [...] z [...].08.2012 r.)

Przy właściwej wykładni powyższych przepisów należy dojść do wniosku, że zawierają one wskazany rodzaj działalności i a contrario nie można wnioskować na podstawie tych przepisów o istnieniu produktu w postaci "automatu o niskich wygranych". W konsekwencji trzeba stwierdzić, że regulacje zawarte art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mają wpływu na obrót produktem, jakim są automaty do gry zaliczane w taryfie celnej do pozycji CN 95043010 (kod obejmuje urządzenia do gier uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem), gdyż jak wynika z danych będących w posiadaniu organu przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały wpływu - tym bardziej istotnego - na obrót automatami w tej grupie taryfowej.

W konsekwencji, regulacje wynikające z art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły w sposób istotny na właściwości lub obrót tymi urządzeniami, gdyż nie ograniczały ani nie uniemożliwiały właścicielom automatów nabywania tych urządzeń lub ich zbywania do innych państw członkowskich Unii Europejskiej.

Można zatem stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności automatów do gier o niskich wygranych.

Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że przepisy ustawy o grach hazardowych wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny". Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym.

Dyrektor Izby Celnej w T. stanął na stanowisku, że organ I instancji prawidłowo wydał rozstrzygnięcie w oparciu o art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zatem zarzut bezpodstawnego zastosowania przez organ przepisu art. 138 ust. 1 należy uznać za bezzasadny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy strona skarżąca podniosła te same zarzuty co w odwołaniu i ponownie wskazała na wadliwe przyjęcie przez organ, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym". Na tej podstawie skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na tle art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270; zwanej dalej "p.p.s.a."), sądowa kontrola zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest według kryterium zgodności z prawem. Gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.) zaskarżone orzeczenie podlega wówczas wyeliminowaniu z obrotu prawnego. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując tak określonej kontroli skład orzekający Sądu stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a wniesiona skarga jest niezasadna.

Materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia, odmawiającego przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na terenie województwa k.-p. stanowił przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust.1 u.g.h. Stosownie do art.129 ust.1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według ust. 2, umarza się postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy. Z kolei ust. 3 stanowi - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zgodnie z art.135 ust.1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3; przy czym przepisy art. 56 i art. 57 ustawy stosuje się odpowiednio. Jak postanowiono w art. 135 ust. 2 - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Według art. 138 ust.1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, nie mogą być przedłużane.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy biorąc pod uwagę powołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), przepisy będące podstawą prawną podjętej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r., L 204, s.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed ich wejściem w życie, podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji wskazanych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, z uwagi na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego.

Sąd odnosząc się do braku notyfikacji powyżej wskazanych przepisów zaznacza, że w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że inne przepisy tej ustaw - art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h. - są zgodne z Konstytucją RP. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał wyjaśnił, że jakkolwiek bezsporne jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE, ani rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, "nie ma jednak pewności, że taki obowiązek obciążał rząd w odniesieniu do projektowanej ustawy. Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jest bowiem oczywiste, że o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie to stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Nie ulega wątpliwości, że notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, podlegają wyłącznie przepisy techniczne. Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi. Do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TSUE w wyroku w sprawie Fortuna i inni dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy. Trybunał stwierdził, że "notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. [...] ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw".

Mając na uwadze ocenę Trybunału Konstytucyjnego wyrażoną w cytowanym powyżej wyroku, WSA orzekający w niniejszym składzie stwierdza, że art. 129 ust. 1 i art. 138 u.g.h. nie stanowiły przepisu technicznego, w konsekwencji zaś nie były one objęte procedurą notyfikacji. Powyższe przepisy nie mają charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

W świetle powyższych ustaleń, czyniących zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.