Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1345/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 165b § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3-7, art. 6 ust. 1, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 4 i 5
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. sprawy ze skargi J. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzania gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] sierpnia 2015 r. Nr [...], którą organ ten na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] maja 2015 r. Nr [...] o wymierzeniu J. H. prowadzącej działalność gospodarczą pn. "[...]" kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gry na automacie [...] nr [...] w Barze [...] przy ul. [...] w R., tj. poza kasynem gry.

W sprawie której dotyczą rozstrzygnięcia, funkcjonariusze UC,

w dniu [...] maja 2014 r. w trakcie przeprowadzonych w w/w lokalu czynności kontrolnych ustalili, że dysponentem urządzenia była firma A Sp. z o.o. z/s w W., prowadząca działalność polegającą m.in. na organizowaniu gier na automatach. Automat został wstawiony do lokalu na podstawie umowy najmu zawartej dnia [...] kwietnia 2014 r. między Spółką a J. H. Na podstawie tej umowy wynajmujący, w zamian za miesięczny czynsz w kwocie 200 zł oddawał Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię o metrażu nie mniejszym niż 3 i nie większym niż 4 m² celem umieszczenia automatów do gier. Przeprowadzone na automacie gry kontrolne potwierdziły możliwość uzyskania wygranych pieniężnych bezpośrednio z urządzenia. Eksperyment wykazał ponadto, że gracz nie ma wpływu na wynik rozgrywanych gier, który jest całkowicie zależny od programu urządzenia, losowo dobierającego układy wyświetlanych na monitorze symboli. Ponadto na automacie po uzyskaniu wygranej pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji "Ryzyko", polegającej na losowaniu pomiędzy kartą czarną a czerwoną,

a grający nie miał żadnego wpływu na kolor wylosowanej karty. Prawidłowość ustaleń co do charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu potwierdziła sporządzona przez biegłego sądowego opinia z dnia [...] października 2014 r. W związku z powyższym Naczelnik UC postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. wszczął wobec J. H. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zaś wskazaną decyzją z dnia [...] maja 2015 r., działając na podstawie art. 207 O.p. oraz art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz 91 u.g.h., wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu stwierdził, że przedmiotowe urządzenie wyczerpuje definicję automatu do gier zawartą w u.g.h. Każdy kto uruchamia działalność hazardową pod postacią gier na automatach poza kasynem gry, bez względu na formę prawną

i obiektywną zdolność do uzyskania koncesji (zezwolenia), podlega karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przedsiębiorca udostępniając lokal

w miejscu prowadzonej działalności gospodarczej pod zainstalowanie automatów do gier, stworzył graczom (klientom lokalu) warunki umożliwiające rozgrywanie gier hazardowych. Niezależnie więc od tego, kto i kiedy wstawił przedmiotowy automat do lokalu w którym działalność gospodarczą prowadziła J. H., uruchomienie działalności hazardowej niewątpliwie odbyło się za jej zgodą. Nie bez znaczenia pozostaje, że gry udostępniane były publicznie, w celu pozyskania większej liczby klientów, co miało wpływ na wysokość osiąganych przez nią przychodów. J. H., pomimo powszechnej wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne. W świetle wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc urządzającym gry na automacie, co uzasadniało nałożenie na nią kary pieniężnej.

W odwołaniu reprezentujący J. H. pełnomocnik (adwokat) decyzji Naczelnika UC zarzucił: naruszenie art. 165b § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez naruszenie określonego 6-miesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego; naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie decyzji z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.; naruszenie art. 2 ust. 3 – 5, art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; naruszenie wynikającej z art. 121 § 1 O.p. zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych; naruszenie art. 181 O.p. poprzez załączenie do materiału dowodowego wyników przeprowadzonego przez organ I instancji eksperymentu oraz opinii biegłego; naruszenie prawa materialnego i zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.; błąd w ustaleniach faktycznych polegający na pominięciu, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku

z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że Rzeczpospolita Polska wprowadzając w ustawie hazardowej ograniczenia polegające na organizowaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych naruszyła przepisy prawa UE, wskazując przy tym, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z którym urządzenie gier na automatach o niskich wygranych dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

W związku powyższym pełnomocnik odwołującej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, wskazaną na wstępie decyzją z dnia

[...] sierpnia 2015 r., Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3 jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. Jest ono urządzeniem komputerowym, urządzane na nim gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej rzeczowej i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Powyższe znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym, w szczególności w opinii biegłego sądowego z dnia [...] października 2014 r., w której zostały sformułowane wnioski jednoznacznie wskazujące na hazardowy charakter poddanego badaniom automatu, m.in.: możliwość uzyskania wygranej rzeczowej pozwalającej na prowadzenie kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych w poprzednich grach, możliwość uzyskania wygranej pieniężnej wypłacanej bezpośrednio przez automat, zainstalowane gry są grami zawierającymi element losowości (są realizowane przez program napisany z wykorzystaniem procedur losowych) oraz grami o charakterze losowym (o układzie symboli na zatrzymywanych bębnach decyduje algorytm gry działający na zasadzie przypadku, przez co grający nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry), w celu rozpoczęcia rozgrywania gier konieczne jest zakredytowanie automatu przez gracza. Ustalenia biegłego są przy tym zbieżne z ustaleniami poczynionymi w efekcie przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Dyrektora IC, J. H. w pełni wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier hazardowych na automacie [...] nr [...]. W prowadzonym przez siebie lokalu wynajęła część powierzchni użytkowej A Sp. z o.o., zgadzając się na zainstalowanie urządzenia do gier hazardowych, a następnie zapewniała ciągłość gier na automacie (wg umowy najmu zobowiązana była do dostarczania energii elektrycznej), udostępniając go do publicznego korzystania w godzinach otwarcia lokalu. W dniu przeprowadzenia kontroli automat był włączony i gotowy do gry. Ponadto z umowy najmu wynikało, że w lokalu będą przechowywane klucze do urządzenia umożliwiające jego otwarcie i używanie opcji serwisowych na warunkach określonych przez serwisanta. Tym samym J. H. udostępniała automat do gier grającym, poprzez obsługę urządzenia organizowała gry oraz sprawowała opiekę nad automatem. Poza tym, wstawiając urządzenie do lokalu, nie upewniła się co do charakteru urządzanych na nim gier, przyjmując w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. Tymczasem osoby prowadzące działalność gospodarczą, jako profesjonalne podmioty, zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy wykonywaniu swej działalności. Nie ulega również wątpliwości, że odwołująca się pobierała zyski z urządzania gier będąc uprawniona do czynszu najmu, zaś zainstalowanie automatu wpłynęło na podniesienie atrakcyjności lokalu, przekładają się na większą liczbę klientów i osiąganych przychodów, a także bezpośrednich zysków z samego automatu poprzez wprowadzenie odpłatności za grę. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przesłanki egzoneracyjnej nie stanowi brak świadomości co do nielegalności urządzanych gier; odpowiedzialność z tego przepisu uzależniona jest tylko od zaistnienia wskazanych w nim przesłanek.

Jako chybiony Dyrektor IC uznał zarzut naruszenia art. 165b § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., gdyż w sprawie nie miała miejsce kontrola podatkowa, lecz kontrola w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. Wskazał, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Prowadzenie gry poza kasynem jest naruszeniem art. 14 ust. 1, stanowi delikt przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 i nie stoi na przeszkodzie do nałożenia kary na osobę fizyczną. Nie jest zatem uzasadnione stwierdzenie, że osoba fizyczna urządzająca gry na automatach poza kasynem odpowiada wyłącznie na podstawie przepisów K.k.s. (art. 107 § 1). Są to dwa niezależne postępowania, zakończone odmiennymi rozstrzygnięciami: wyrokiem sądu i decyzją administracyjną oraz zagrożone różnym rodzajem sankcji : w K.k.s. – kara grzywny i pozbawienia wolności (wymierzane na zasadzie winy za popełnienie przestępstwa lub wykroczenia przeciwko organizacji gier hazardowych), w u.g.h. – kara pieniężna (mająca na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych prawem).

W sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za prowadzenie gier na automatach poza kasynem nie ma też prawnego wymogu opierania rozstrzygnięcia o decyzję Ministra Finansów, który posiada uprawnienie do rozstrzygania o charakterze gier. Art. 2 ust. 6 u.g.h. kierowany jest do przedsiębiorcy, który może zwrócić się do Ministra

o wydanie stosownej decyzji, jednak jej uzyskanie nie stanowi formalnego wymogu dla prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier. Nie ma przeszkód, aby przedsiębiorca zwrócił się do jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, która rozstrzyga o charakterze gier. Wnosząc o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. przedsiębiorca ma obowiązek takie badanie techniczne przedłożyć (ust. 7). Wynika z tego, że o charakterze urządzanych gier przesądza faktycznie opinia jednostki badającej, na której opiera swoją decyzję Minister Finansów. W postępowaniu podatkowym prowadzonym zaś na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. organy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry;

w ramach tych ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry.

W tej sytuacji postępowanie dowodowe w sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów O.p., a zarzuty naruszenia przepisów postępowania – w tym prawa strony do czynnego w nim udziału - należało uznać za bezpodstawne. Dowody z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego (sporządzonej na potrzeby odrębnego postępowania karnego skarbowego) należało ocenić jako legalne i mogące stanowić podstawę poczynionych ustaleń faktycznych.

Odnosząc się do kwestii notyfikacji przepisów u.g.h. i oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu jej art. 89 ust. 1 pkt 2 organ odwoławczy wskazał, że łączy się ona z dopuszczalnością zastosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy i wymaga uwzględnienia tez zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. W wyroku tym, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z 21 lipca 1998 r., dalej: Dyrektywa 98/34/WE"), Trybunał staną na stanowisku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany celem notyfikacji Komisji Europejskiej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów; dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego. Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych", tj. specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3), inne wymagania (art. 1 pkt 4) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy. W pkt 31 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii, zastrzegając jednak w pkt 32, że Dyrektywa dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał zaś na możliwość uznania przepisów krajowych o grach za inne wymagania (kategoria druga).

Zdaniem Dyrektora IC ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry - jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym również art. 14 ust. 1 tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposób użytkowania, regulując jedynie pewne sposoby (metody) za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier i nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń (tzn. ich parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości). Tym samym

w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie są one ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie Dyrektywy 98/34/WE. Automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać też przeprogramowane celem wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (o wysokie wygrane), jako symulatory do gier lub urządzenia do gier zręcznościowych, stając się przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Przepisy u.g.h. nie wpłynęły zatem, a na pewno nie w sposób istotny, na obrót nimi.

Niezależnie od powyższego Dyrektor IC stwierdził, że nawet w przypadku uznania przepisów u.g.h. za przepisy techniczne i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na zawartą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE klauzulę derogacyjną, zwalniającą od tego obowiązku przepisy krajowe, które "stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Przepisy ustawy o grach są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, gdyż jej regulacje mają w założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi oraz innym zagrożeniom z nim związanym (oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itp.). Na wprowadzenie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami pozwala również Dyrektywa 2006/123/WE, zezwalająca na ograniczenie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym.

Na podkreślenie w ocenie Dyrektora IC zasługuje także okoliczność, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE nie wypowiadają się nt. skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w jej art. 8 ust. 1. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje też uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. Zatem nawet w przypadku uznania, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi

i powinny zostać uprzednio notyfikowane, nie zmienia to faktu, że ustawa ta uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny (ustawę o grach i zakładach wzajemnych) i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Brak jest zatem powodów do podważania jej mocy obowiązującej i twierdzenia, że ona cała lub niektóre jej przepisy mogące być uznane w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE za techniczne, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Powyższe koreluje ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego zawartym w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wg którego art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20

i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. TK uznał, że notyfikacja o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Nie oceniając, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo w sobie oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W kontekście powyższego Dyrektor IC uznał, że w postępowaniu dot. wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h. nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego i krajowego.

W skardze do WSA w Rzeszowie, pełnomocnik J. H. zarzucił decyzji Dyrektora IC:

1. naruszenie art. 165 b § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez naruszenie określonego 6-miesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego,

2. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być

w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h.,

a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał,

4. naruszenie art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

5. rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p.

w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy

i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.,

6. naruszenie art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

7. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.,

8. naruszenie przepisów art. 187 §1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 §1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę,

9. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 O.p. w zw.

z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry,

10. naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

11. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw.

z art. 284 a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw.

z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust.6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących

z niedopuszczalnych czynności.

W związku z podniesionymi zarzutami, których rozwinięcie zawarto w uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji Dyrektora IC oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC (ewentualnie ich uchylenie) oraz

o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Jednocześnie, na podstawie art. 61 § 2 i 3 ustawy Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji do czasu rozpoznania skargi przez Sąd (postanowieniem z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor IC odmówił wstrzymania wykonana tej decyzji, analogiczne orzeczenie w dniu 13 listopada 2015 r. wydał WSA; postanowienie WSA na skutek zażalenia skarżącej zostało utrzymane w mocy postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lutego 2016 r. II GZ 93/16).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.); stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa

w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione

w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

W przedmiotowej sprawie Sąd opisanych naruszeń prawa nie stwierdził. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja dotycząca wymierzenia skarżącej J. H. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] w prowadzonym przez nią Barze [...] przy ul. [...] w R., tj. poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę jej wydania stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Dokonana przez pryzmat zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji analiza akt sprawy prowadzi do stwierdzenia, że orzekające organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny co do charakteru skontrolowanego automatu i urządzanych na nim gier oraz w sposób właściwy przypisały skarżącej odpowiedzialność za ich urządzanie poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i umiejętności gracza). Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do ust. 5 tego artykułu, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (oznacza to, że na przebieg gry uczestnik nie ma żadnego wpływu, a jej rezultat uzależniony jest wyłącznie od przypadku). Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami

o jakich mowa w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się wstępnie na wynikach eksperymentu opisanego w protokołach czynności kontrolnych oraz

z zakresu przestrzegania przepisów u.g.h. z dnia 7 maja 2014 r. Jego wyniki pozwoliły na ustalenie, że na automacie urządzane są gry, w wyniku których grający ma możliwość uzyskania wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu. Po uruchomieniu gry, na monitorze automatu wyświetlane są symbole symulujące ruch bębnów. Zatrzymanie symboli następuje automatycznie, bez udziału gracza, który nie ma możliwości zatrzymania gry w dowolnie wybranym przez siebie momencie, co dotyczy też przewidzenia kombinacji symboli które pojawią się na monitorze. Po zatrzymaniu układ symboli jest zawsze losowy i niezależny od zręczności gracza. Po uzyskaniu wygranej na automacie pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji "Ryzyko", polegającej na losowaniu pomiędzy czarna a czerwoną kartą, na co grający również nie ma żadnego wpływu. Automat zawiera ponadto funkcję "autostart", pozwalającą na rozgrywanie kolejnych gier za pomocą jednokrotnego naciśnięcia przycisku w sposób ciągły, całkowicie bez udziału gracza.

Wyniki eksperymentu, mającego charakter dowodu bezpośredniego, znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej dr inż. A. C. z dnia [...] października 2014 r. Ustalił on, że automat oferuje gry organizowane w celach komercyjnych (wymagające opłat), pozwala też na wypłaty wygranych pieniężnych oraz prowadzenie gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach (a więc wygranych rzeczowych). Gry zawierają element losowości, gdyż są realizowane przez program standardowo napisany z wykorzystaniem procedur losowych. Są także grami o charakterze losowym, ponieważ o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm działający na zasadzie przypadku, czego grający nie jest w stanie przewidzieć. Tym samym automat wykazuje cechy o których mowa w u.g.h. i powinien podlegać jej wymogom.

W ocenie Sądu organy jednoznacznie wykazały więc, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie, umożliwiające uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych

w postaci punktów kredytowych, pozwalających na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w kolejnej grze. Przebieg gier ma charakter losowy bądź z elementami losowości, przez co uzyskiwane wyniki są niezależne od zręczności gracza, który nie ma wpływu na ustawienie bębnów w odpowiednim układzie. Tym samym Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy postępowania dowodowego

i trafności dokonanych na tej podstawie ocen co do hazardowego charakteru badanego automatu i urządzanych na nim gier.

I tak na uwzględnienie nie zasługuje zarzut podniesiony w pkt 1 skargi

z uwagi na fakt, że przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych kontrola nie miała charakteru kontroli podatkowej. Określone w przepisie art. 165b § 1 O.p. związanie organów terminem wszczęcia postępowania podatkowego nie ma zastosowania

w niniejszej sprawie do organów celnych.

Zarzuty wskazane w pkt 2, 5 i 10 skargi koncentrują się wokół naruszenia

art. 2 ust. 6 u.g.h., w czym skarżąca upatruje wydanie zaskarżonej decyzji

z pominięciem ustalenia posiadania przez grę lub zakład wymienione w art. 2 ust. 3-5 cechy gry na automacie w rozumieniu ustawy, zaniechania zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych o charakterze gry urządzanej na spornym automacie oraz przyjęcia, że gra na spornym automacie jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie. Zarzuty te są chybione. Decyzja Ministra Finansów, wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia związanego

z urządzaniem gier hazardowych, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego jego realizację, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z regulacjami zawartymi w tych przepisach, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione

w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający

w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wynika z powyższego, Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Tryb przewidziany w tym przepisie nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Wyjaśnić przy tym należy, że celem uzyskania w tym trybie wiążącej decyzji, to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W przypadku zaś, gdy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej gry, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry

z uwzględnieniem art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa

o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tych okolicznościach rozstrzygnięcie

w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a kompetencja do ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornym automacie przysługiwała organom orzekającym

w sprawie.

Nie mogą zostać także uwzględnione zarzuty podniesione w pkt 3, 4 i 9 skargi. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organy jednoznacznie wykazały, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne (komputerowe), umożliwiające tak wygrane pieniężne jak i rzeczowe, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. Posiłkując się słownikami języka polskiego (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396) należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter losowy, jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny od losu. Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera tylko element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią tego pojęcia (użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h.), zgodnie z którą taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia

17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Uprawnione jest zatem twierdzenie organów, że skarżąca urządzała gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Mimo że nie była ich właścicielem ani dysponentem, pośrednio świadczą o tym zapisy umowy najmu, w której oprócz udostępnienia części powierzchni swojego lokalu i zobowiązania do dostarczania energii elektrycznej, przewidziana została możliwość przechowywania przez nią w lokalu kluczy serwisowych pozwalających na otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych. W umowie brak jest zapisów wyjaśniających w jakich okolicznościach

i w związku z jakimi zdarzeniami miało to następować (oprócz wskazania że ma się to odbywać na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta), niemniej wskazuje to na istnienie nieformalnego porozumienia w tym zakresie między skarżącą a będącą właścicielem automatu Spółką, pozwalającego de facto przypisać skarżącej co najmniej status współurządzającego gry na automacie. W ewidentny sposób potwierdza to skierowany do skarżącej zapis umowy, wskazujący na poufny charakter informacji o przychodach Spółki z tytułu gry na automacie i zakazujący ich ujawniania osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności za wyrządzoną tym Spółce szkodę. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż niezależnie od czynszu najmu, automat udostępniony był w lokalu gastronomicznym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatu). Niezależnie od czynszu najmu (wg umowy 200 zł miesięcznie), możliwość korzystania przez klientów baru z gier na tym automacie bez wątpienia miała też bezpośrednie przełożenie na przychody osiągane z działalności gastronomicznej, przekładając się na podniesienie atrakcyjności lokalu.

W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisane działanie skarżącej podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów u.g.h. Wskazane w jej art. 3 urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, których nieprzestrzeganie sankcjonowane jest karami pieniężnymi z art. 89 tej ustawy. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie sądowym poglądem, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (tak wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r. II GSK 2037/15). W tej sytuacji skarżąca J. H. bez wątpienia jest podmiotem, któremu można przypisać odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega bowiem każdy, kto popełni ten delikt. Wprawdzie u.g.h. nie definiuje pojęcia "urządzania" czy "urządzający gry", niemniej jednak posiłkując się wspomnianymi już wyżej słownikami języka polskiego uprawnione jest przyjęcie dla potrzeb sprawy, że urządzającym gry będzie każda osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Skarżąca rygorom ustawowym się nie podporządkowała, bowiem urządzała gry na automacie w rozumieniu u.g.h. bez uzyskania koniecznej koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Tym samym naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h., których nieprzestrzeganie obwarowane jest sankcją w postaci kary pieniężnej, tj. art. 6 ust. 1 wg którego działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, oraz

art. 14 ust. 1, który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej wyczerpało tym samym dyspozycję przepisu sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec skarżącej sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych. Dokonując takiej kwalifikacji deliktu którego dopuściła się skarżąca, organy nie naruszyły prawa. Trudno przy tym dać wiarę skarżącej co do zupełnego braku wiedzy nt. prawnych wymagań stawianych działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, skoro oprócz urządzenia [...] nr [...] już wcześniej udostępniała ten lokal pod zainstalowanie analogicznych urządzeń. W wyniku bowiem kontroli dokonanej przez funkcjonariuszy UC w dniu [...] grudnia 2013 r., ujawniono automaty do gier [....] nr [...] oraz [...] nr [...] należące do B Sp. z o.o. z/s w W., co do których decyzjami z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik UC wymierzył J. H. kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry; z porównania dat wynika, że wydanie tych decyzji nastąpiło przed przeprowadzeniem kontroli w niniejszej sprawie, a na podpisanie umowy najmu i wstawienie automatu [...] nr [...] skarżąca zdecydowała się mimo toczących się już w tym czasie względem niej postępowań (także one znalazły swój dalszy ciąg w postępowaniach przed WSA w Rzeszowie; w sprawach tych, oznaczonych sygn. akt II SA/Rz 1106 /15 i II SA/Rz 1107/15 w dniu 20 kwietnia 2016 r. zapadły wyroki oddalające wniesione przez J. H. skargi).

W pkt 7 skargi sformułowany został zarzut błędnej wykładni i zastosowania przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h., mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. Co do zasady sprowadza się to do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, a jeśli tak, to czy w razie braku ich notyfikacji możliwe było wydanie na ich podstawie rozstrzygnięcia.

Art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE określa jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne, natomiast jej art. 8 statuuje obowiązek państw członkowskich niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych,

z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11

i C-217/11 Fortuna i inni TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne",

w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle aktualnego orzecznictwa sądowo administracyjnego oraz opisanego wyroku TSUE nie budzi wątpliwości, że jest on przepisem technicznym. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji u.g.h.

z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił, wbrew zarzutowi skargi, stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem wskazującym na "techniczny" charakter art. 14 ust 1 u.g.h. Równocześnie zwrócenia uwagi wymaga, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r.

w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe u.g.h. mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. Stąd też za nieuprawnione uznał wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał on przepisy u.g.h. Wyrokiem tym TK orzekł także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazując, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden

z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa

w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. TK w ostatnio przywołanym wyroku stwierdził także, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem TK, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i nie podziela stanowiska strony skarżącej, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Stanowisko Sądu znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, zgodnie z którym TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione

w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów Dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 SN wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja TK do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom, to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji oznacza de facto wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Dodatkowo należy wskazać, że dla oceny wpływu naruszenia Dyrektywy 98/34/WE podczas uchwalania u.g.h., istotne znaczenie ma uchwała NSA z dnia 16 maja

2016 r. sygn. II GPS 1/16, którą w całości Sąd rozpoznający niniejszą sprawę aprobuje. Wskazano w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiska NSA wynika, że brak jest podstaw do uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne

z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego

w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również TK w wyroku z dnia 21 października

2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie w/w deliktu, to jest nim każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach

w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z przedstawionych względów zarzut podniesiony w pkt 7 skargi nie mógł odnieść skutku.

W ocenie Sądu chybione są także pozostałe sformułowane w skardze zarzuty (pkt 6, 8 i 11) kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i poczynionych na ich podstawie ustaleń. Stosownie do art. 91 O.p., przepisy tej ustawy stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Postępowanie dowodowe w sprawie prowadzone było z poszanowaniem zasad określonych w O.p. (mającej na podstawie art. 8 u.g.h. odpowiednie zastosowanie do postępowań określonych w tej ustawie), a dokonana ocena dowodów nie nosi znamion dowolności i nie narusza tym samym zaufania do organów władzy publicznej. Brak jest również podstaw do uznania rzekomego dokonania ustaleń na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 u.S.C., kontroli przez Służbę Celną podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C.); za taki uzasadniony przypadek bez wątpienia można uznać podejrzenie nielegalnego organizowania gier na automatach, tj. z naruszeniem wymogów u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 4 u.g.h.,

w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej funkcjonariuszy. W takim przypadku, jeżeli podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli doręcza się mu w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli (art. 36 ust. 5); jak wynika jednak ze sporządzonych w sprawie protokołów, funkcjonariusze celni już

w dniu przeprowadzenia kontroli, tj. [...] maja 2014 r. legitymowali się stosownymi upoważnieniami do jej przeprowadzenia.

Skarżąca miała także możliwość wyrażenia swojego stanowiska w sprawie

i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, a jej odmienna od wyrażonej w zaskarżonej decyzji ocena stanu faktycznego nie uzasadnia sama

w sobie twierdzenia o naruszeniu przepisów postępowania. W oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów organy dokonały zatem trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy u.g.h., a w jej efekcie zasadnie stwierdziły, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu u.g.h., a urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, którym skarżąca nie dysponowała.

W konsekwencji, nie podzielając zarzutów skargi, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę jako niezasadną.