Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2356/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1,
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2017 poz 1844
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
article: art. 34, art. 35, art. 36
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
article: art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Bytner po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. sprawy ze skargi "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz strony skarżącej "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w L. kwotę 4.200 (cztery tysiące dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2019 r. nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny ("GIF"), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r., poz.499 ze zm., dalej: "u.p.f."), oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art.104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a.") - po rozpatrzeniu odwołania spółki K. sp. z o. o. z siedzibą w [...] ("spółka", "strona", "skarżąca"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] ("[...]WIF w [...]") z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...], którą organ ten:

1) umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę – K. sp. z o. o. z siedzibą w [...], niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], polegającej na kolportażu gazetek zawierających zdjęcia wybranych produktów leczniczych, z wyeksponowaną ich ceną oraz hasłem "Miesiąc dla zdrowia" oraz na wywieszeniu w witrynie okiennej apteki informacji, iż od poniedziałku do piątku od godz. 11:00 apteka udziela 10% rabatu na leki nierefundowane, ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez stronę reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

2) nałożył na przedsiębiorcę – K. sp. z o. o. z siedzibą w [...], karę pieniężną w wysokości 20.000 zł za prowadzenie w okresie od czerwca do października 2017 r. reklamy wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia.

Do wydania ww. decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 30 sierpnia 2017 r. do [...]WIF w [...] wpłynęło zawiadomienie o prowadzeniu reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] ", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...]. W zawiadomieniu opisano, że reklama ww. apteki jest prowadzona za pośrednictwem umieszczonych przy stanowisku ekspedycyjnym gazetek zawierających zdjęcia wybranych produktów leczniczych, z wyeksponowaną ich ceną, datami obowiązywania wyróżnionych graficznie cen oraz hasłem "Miesiąc dla zdrowia", jak również za pośrednictwem wywieszonej w witrynie okiennej apteki informacji, iż od poniedziałku do piątku od godz. 11:00 apteka udziela 10% rabatu na leki nierefundowane. Do pisma załączono ww. gazetkę reklamową.

[...]WIF w [...], pismem z dnia 9 października 2017 r., wszczął postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia przez spółkę art. 94a u.p.f.

W piśmie z dnia 9 października 2017 r., organ I instancji wezwał spółkę do wskazania zasad wydawania i dystrybucji ww. gazetek oraz udzielenia wyjaśnień co do zamieszczonej w aptece informacji, iż od poniedziałku do piątku od godz. 11:00 udzielany jest 10% rabatu na leki nierefundowane, a w szczególności określenia na czyje zlecenie jest ona wywieszana i okresu, w jakim znajdowała się w aptece.

Jednocześnie, pismem z dnia 10 października 2017 r., organ wezwał wydawcę gazetki "[...] " - spółkę F. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], do udzielenia wyjaśnień dotyczących ww. gazetek, w szczególności wskazujących zleceniodawcę, cel wydawania i dystrybucji omawianej gazetki reklamowej, liczbę drukowanych egzemplarzy poszczególnych wydań oraz opis powiązań z przedsiębiorcą K. sp. z o. o. z siedzibą w [...].

Strona, w piśmie z dnia 19 października 2017 r. wyjaśniła, że informacja o tym, iż od poniedziałku do piątku od godz. 11:00 udzielany jest 10% rabatu na leki nierefundowane - nie stanowi reklamy, znajduje się bowiem wewnątrz apteki. Oświadczyła też, że kolportaż gazetki "[...] ", związany jest z informacją o cenach preparatów dostępnych w aptece, a sama gazetka jest wydawana na życzenie pacjentów.

Spółka wniosła o przesłuchanie w sprawie A. W., kierownika apteki.

W piśmie z dnia 29 grudnia 2017 r. strona wyjaśniła, że gazetki były dostarczane w odstępach miesięcznych, w ilości kilkudziesięciu sztuk, a informacja o 10% rabacie była zamieszczona w aptece od początku 2017 r., i została usunięta w związku z wszczętym postępowaniem administracyjnym w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f.

Przesłuchana w dniu 29 stycznia 2018 r. A. W. zeznała, że nie ma wiedzy odnośnie zleceniodawcy kolportażu gazetek "[...] ". Wskazała, że ilość przekazywanych gazetek to około 3 paczki po 500 sztuk, przy czym były to maksymalnie 3 dostawy rocznie. Oświadczyła, że od momentu wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie gazetki nie są dostarczane do apteki. Świadek wyjaśniła także, że oferta rabatu w wysokości 10% procent na leki nierefundowane obowiązywała przez około 3 miesiące i dotyczyła wszystkich pacjentów. Zeznała również, że powyższa informacja i rabat na produkty zostały wycofane w chwili zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego, tj. w październiku 2017 r.

W dniu [...] kwietnia 2018 r. [...]WIF w [...] wydał decyzję w przedmiotowej sprawie.

Strona wniosła odwołanie.

GIF, po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym, utrzymał w mocy decyzję [...]WIF w [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przytoczył art. 94a ust. 1 u.p.f. i wskazał, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany w orzecznictwie sądów administracyjnych. GIF wskazał, że w przypadku reklamy produktu leczniczego będzie to zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług.

Organ odwoławczy uznał za bezsporne i udowodnione to, że w okresie od czerwca do października 2017 r, w izbie ekspedycyjnej ww. apteki znajdowały się gazetki reklamowe pt. "[...] ", a w witrynie okiennej apteki wisiała informacja, iż od poniedziałku do piątku od godz. 11:00 apteka udziela 10% rabatu na leki nierefundowane, przy czym takie rabaty były udzielane wszystkim klientom apteki.

GIF wyjaśnił, że powyższe okoliczności potwierdza dokumentacja zgromadzona przez organ I instancji, tj. egzemplarz przedmiotowej gazetki, oświadczenia strony oraz świadka. Zauważył, że strona nie zaprzecza ustaleniom organu I instancji, a jedynie kwestionuje ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz kwestionuje wysokość wymierzonej jej kary pieniężnej.

W ocenie GIF, gazetki o tytule "[...] ", zawierały cykliczną ofertę promocyjną produktów leczniczych, obowiązującą w aptece, w której były wyłożone, przez co stanowiły reklamę przedmiotowej apteki. Sposób prezentacji cen produktów leczniczych w ww. gazetkach, w zestawieniu z informacją o okresie obowiązywania oferty (od 1 do 30 czerwca), mógł sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres obowiązywania "promocji" jest ona szczególnie korzystna, i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia w aptece prezentowanych w gazetce produktów leczniczych.

GIF podzielił również stanowisko [...]WIF w [...] co do zakwalifikowania znajdującej się w aptece informacji, iż od poniedziałku do piątku od godz. 11:00 udzielany jest 10% rabat na leki nierefundowane, jako reklamy tej apteki. W ocenie organu odwoławczego, działalność polegająca na informowaniu o rabacie zachęca do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece, wywołuje u klientów apteki przekonanie, że w tej aptece obowiązują wyjątkowo korzystne ceny, z 10 % rabatem od ceny regularnej, standardowej.

W ocenie GIF, głównym celem kolportażu gazetek, pt. "[...] ", było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji, a forma graficzna napisów wzmacniała przekonanie, że w aptece spółki można liczyć na obniżone ceny.

Jednocześnie, zdaniem organu odwoławczego, celem wywieszenia w aptece informacji, iż od poniedziałku do piątku od godz. 11:00 udzielany jest 10% rabat na leki nierefundowane, była reklama tej apteki oraz zwiększenie sprzedaży produktów w niej oferowanych.

Organ zauważył, że zakres informacji podany w gazetkach "[...] " - wbrew twierdzeniom strony - był inny, niż wskazany w § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług. Zgodnie z ww. przepisem cenę uwidacznia się w miejscu ogólnodostępnym i dobrze widocznym dla konsumentów, na danym towarze, bezpośrednio przy towarze lub w bliskości towaru, którego dotyczy. W ocenie GIF, ani gazetka, pt. "[...] ", ani informacja o rabacie nie wypełniają dyspozycji ww. przepisu.

Organ wskazał także, że nie jest prawdziwa teza, że różnice pomiędzy cenami produktów znajdujących się w gazetce "[...] ", a cenami tych samych produktów obowiązującymi w aptece, oraz sposób prezentacji tych cen nie zachęcał do zakupu, i z tych względów nie stanowił reklamy apteki w rozumieniu art. 94a u.p.f.

Zdaniem GIF, zebrane w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości. Z tego względu nie było potrzeby przeprowadzania dodatkowego postępowania dowodowego. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego – zdaniem organu - nie ulega wątpliwości, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej.

W ocenie GIF, brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej z na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Jednocześnie wskazał, że obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

Organ wskazał, że ustalając wysokość kary, organy uwzględniły, że przedmiotem postępowania były dwa rodzaje reklamy (gazetki i informacje o rabacie); okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w tym postępowaniu, był stosunkowo krótki (od czerwca do października 2017 r.); prowadzona reklama odnosiła się do działalności jednej apteki; strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji i nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.

Ponadto organ zauważył, że strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności, w tym również art 94a u.p.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.

Jak wyjaśnił GIF, kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Zdaniem organu - nie można zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Biorąc pod uwagę, że strona jest właścicielem 12 aptek ogólnodostępnych - zdaniem GIF - nałożona kara jest możliwa do spełnienia.

Na ww. decyzję, spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła, że:

- organ wydając zaskarżoną decyzję przeprowadził dowolną, a nie swobodną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, zastosował legalną teorię oceny dowodów, przyporządkował ustalenia faktyczne do z góry obranego rozstrzygnięcia przez co naruszył art. 6 i art. 80 k.p.a.;

- zaskarżona decyzja została wydana w następstwie błędnych ustaleń faktycznych polegających na tym, że organ w sposób nieuprawniony przyjął, iż spółka poprzez umieszczenie informacji oraz kolportaż gazetki, stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności, o której mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., co z kolei implikowało nieuzasadnione zastosowanie wobec spółki, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., sankcji w postaci kary pieniężnej;

- zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 u.p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji WWIF w [...];

- zaskarżona decyzja nie potwierdza, aby organ przy ustaleniu wysokości kary pieniężnej obciążającej spółkę, uwzględnił okres, stopnień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także ewentualne uprzednie naruszenia przepisów, tj. nie spełnia dyspozycji przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji poprzedzającej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są zasadne.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis ten, choć w innym brzmieniu, został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono bowiem jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Ww. zmiany uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu omawianej nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu).

Tak jak wskazał GIF, ustawodawca nie zawarł w u.p.f. legalnej definicji "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", niemniej - wbrew stanowisku skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. NSA przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z dnia 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki: z dnia 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Nawiązując do argumentacji zawartej w skardze Sąd wskazuje, że podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por.: wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z prawem unijnym i międzynarodowym, powołać należy np. wyrok NSA z dnia 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20, w którym sąd ten stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

Naczelny Sąd Administracyjny analizując przepisy u.p.f. zakazujące reklamy aptek w kontekście uregulowań konstytucyjnych wielokrotnie podkreślał, że są one przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej, ale w dopuszczalnej przez Konstytucję RP formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji RP mieści się, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi również nadmiernie obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, stąd wprowadzenie regulacji ograniczających swobodę wypowiedzi reklamowej w zakresie produktów leczniczych, których celem jest zminimalizowanie przypadków nieuzasadnionego względami medycznymi lub bezrefleksyjnego stosowania leków. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji RP wymaga w tym przypadku korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji RP. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów.

Z powodów wyżej przedstawionych, omawiany zakaz nie narusza ani art. 2, ani art. 68 Konstytucji, który przyznaje każdemu prawo do ochrony zdrowia. Reklama aptek bowiem nie może być traktowana w Polsce jako element systemu ochrony zdrowia obywateli (por. wyrok NSA w sprawie II GSK 1667/13), który skład orzekający w pełni akceptuje. Sam fakt, że przed Trybunałem Konstytucyjnym zawisły sprawy wszczęte na skutek skarg konstytucyjnych dotyczących zbadania zgodności przepisów u.p.f. z Konstytucją RP, o którym mówi skarżąca - na tym etapie - nie może przesądzić o kierunku rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przez Sąd. Obowiązujące przepisy zawierają bowiem instrumenty do wykonania wyroku Trybunału Konstytucyjnego, o ile taki zapadnie w odniesieniu do kwestionowanych regulacji u.p.f.

W konsekwencji nie można przyjąć, że organ naruszył art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez Sąd i niezakwestionowanego w skardze, skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] ", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], co naruszało art. 94a u.p.f.

Sąd podziela bowiem ocenę GIF, że zarówno kolportaż gazetek reklamowych, jak i wywieszenie w witrynie okiennej apteki informacji o udzielanym rabacie na leki nierefundowane służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Miały one zatem za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece poprzez podanie do publicznej wiadomości informacji o produktach dostępnych w aptece i ich cenach, zachęcały w ten sposób do nabywania produktów leczniczych właśnie w tej, a nie innej aptece, co z pewnością nie było realizacją przepisu § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług.

Podsumowując, ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji i ich ocena prawna w postępowaniu administracyjnym są prawidłowe.

Za niezasadny Sąd uznaje przy tym zarzut dotyczący sprowadzający się do naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust.1 i 2 u.p.f., poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężna może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów administracyjnych fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalnia organu I instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu zakazu reklamy aptek doszło. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f. w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W licznych wyrokach tutejszy Sąd potwierdził słuszność ww. stanowiska (por.: wyrok z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 450/13; wyrok z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 449/13; wyrok z dnia 2 sierpnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 458/13).

Sąd uznał natomiast za zasadny zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 129b u.p.f., poprzez wymierzenie spółce kary w wysokości 20.000,00 zł, w świetle przesłanek, którymi organ powinien kierować się nakładając karę na podstawie tego przepisu.

Jak wynika z art. 129b ust. 1 u.p.f karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Organy obu instancji w uzasadnieniach swoich decyzji wskazały, jakie okoliczności - istotne z punktu widzenia wymiaru kary - ustaliły w sprawie, tj.:

1) okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo krótki - od czerwca do października 2017 r.;

2) przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności (gazetki reklamowe oraz informacja o rabacie), przy czym była to reklama prowadzona w sposób zorganizowany i cykliczny, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary;

3) niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę - o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...];

4) strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.;

6) strona nie była uprzednio karana przez WWIF w [...] za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.;

7) kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Pomimo ww. uzasadnienia zaskarżonej decyzji co do wysokości kary nałożonej na spółkę ani strona, ani Sąd nie ma pewności, czy przy wymiarze kary prawidłowo wyważono wszystkie te okoliczności.

Organ nie opisał bowiem wpływu ustalonych w ww. zakresie faktów na dokonany wymiar kary, a tylko fakty te opisał. Tymczasem należy podkreślić, że przepisy przewidują karę maksymalną, a zadaniem organu jest dokonanie - w tak wyznaczonych granicach - niezbędnej jej indywidualizacji poprzez odniesienie wysokości kary do konkretnej sytuacji karanego podmiotu.

W niniejszej sprawie organy nie wyjaśniły jednak, w jaki sposób ww. okoliczności indywidualizowały wymiar kary nakładanej na spółkę, np. jak na wymiar kary wpłynęła okoliczność prowadzenia niedozwolonej reklamy przez jedną aptekę spośród 12 aptek ogólnodostępnych prowadzonych przez spółkę.

Poza tym organ wskazał w decyzji, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f. Trudno z takim twierdzeniem polemizować. Niemniej, organ jednocześnie wskazał, że strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f., a z uzasadnienia decyzji wynika, że prowadzi ona 12 aptek ogólnodostępnych. Reklamę apteki ogólnodostępnej "[...] " w [...], przy ul. [...], prowadziła zaś krótko (stwierdzenie organu). Co oznacza, że skarżąca, mimo że - jak wynika ze skargi i odwołania - odmiennie od organu interpretuje przepis o zakazie reklamy z art. 94a ust. 1 u.p.f., z wyjątkiem stwierdzonego w decyzji naruszenia, w dotychczasowej działalności przestrzegała ww. przepisów. Tak więc należy postawić pytanie o wagę - w indywidualnej sprawie skarżącej z uwzględnieniem skali i okresu prowadzonej przez nią działalności - okoliczności z pkt 5 powyżej (tj. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.), a mającej wpływ na wysokość kary.

W konsekwencji należy stwierdzić, że organy zbyt pochopnie przyjęły, że tylko kara pieniężna w nałożonej wysokości jest adekwatna do naruszenia i że gwarantuje zniechęcenie skarżącej do naruszenia prawa w przyszłości.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 tej ustawy.