Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 159/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2009-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25b ust. 1, art. 85 ust. 3, art. 85a, art. 87
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1592
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998  r. o samorządzie powiatowym - tekst jednolity
article: art. 190 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski, Sędziowie Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Sędzia NSA Maria Wieczorek, Protokolant Stażysta Radosław Kot, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 lipca 2009 r. sprawy ze skargi Rady Powiatu w Łukowie oraz Z. A. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego z dnia 16 lutego 2009 r. nr NK.II.0928/7/08 w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. skargę Rady Powiatu w Łukowie oddala; 2. skargę Z. A. G. oddala.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] lutego 2009 r., znak: [...], Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu

w Ł. – Pana Z. A. G.

W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda stwierdził, iż w wyniku postępowania wyjaśniającego ustalił, że Z. A. G. łączy wykonywanie mandatu radnego Rady Powiatu w Ł. z pełnieniem funkcji członka zarządu Banku Spółdzielczego w T., który sprawuje obsługę finansową Powiatu Ł. W ocenie Wojewody sytuacja ta stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu na skutek naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem lub pomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym; Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592, z późn. zm. oraz art. 190 ust. 1

pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw; Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 z późn. zm.; dalej także jako: samorządowa Ordynacja wyborcza).

Wojewoda podkreślił, iż celem wskazanych przepisów jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu.

Zdaniem Wojewody biorąc pod uwagę z jednej strony charakter czynności wykonywanych przez bank, w tym przez bank spółdzielczy, z drugiej zaś charakter funkcji radnego, jako członka rady powiatu należy przyjąć, w świetle przepisów ustawy – Prawo bankowe oraz ustawy o samorządzie powiatowym, że radny będący członkiem zarządu banku sprawującego obsługę jednostki samorządu, w której uzyskał mandat, zarządza działalnością gospodarczą "z wykorzystaniem mienia powiatu", oraz że ta działalność może być uznana za stwarzającą potencjalne niebezpieczeństwo wykorzystywania mandatu radnego dla tej działalności.

Bank sprawujący obsługę finansową powiatu, świadczy usługi bankowe dotyczące środków gromadzonych na rachunku, a środkami tymi zarządza

w zakresie zwykłego zarządu - organ wykonawczy, natomiast w odniesieniu do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu - rada powiatu, w której skład wchodzą radni. Z kolei ustawa o samorządzie powiatowym nie zawiera definicji sformułowania "z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat", w szczególności nie wymaga aby to wykorzystywanie miało charakter bezpośredni.

W konkluzji Wojewoda uznał, iż pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu banku wykonującego obsługę finansową jednostki samorządu terytorialnego spełnia przesłanki, o jakich mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, a tym samym przesłanki do zastosowania art. 190 ust. 2 w związku

z art. 190 ust. 1 pkt 2a samorządowej Ordynacji wyborczej. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie NSA.

W tej sytuacji Wojewoda przyjął, że radny Rady Powiatu w Ł. Z. A. G. naruszył zakaz zarządzania działalnością gospodarczą

z wykorzystaniem mienia powiatu poprzez pełnienie funkcji członka zarządu Banku Spółdzielczego w T., sprawującego bankową obsługę Powiatu Ł..

Jeżeli radny nie wypełnił wynikającego z art. 25b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym obowiązku zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej,

o której mowa w ust. 1, w terminie 3 miesięcy od złożenia ślubowania, wówczas na radzie spoczywa obowiązek stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji i działalności.

Ponieważ radny nie zaprzestał wykonywania działalności w terminie, który

w jego przypadku upłynął w dniu [...] kwietnia 2007 r., a Rada Powiatu, mimo wezwania Wojewody nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu, istniały podstawy do wydania zarządzenia zastępczego.

Skargi na powyższe zarządzenie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie wnieśli zarówno Rada Powiatu w Ł., jak i radny – Z. G. Skargi zostały wniesione oddzielnie (skarga radnego została zarejestrowana pod sygnaturą III SA/Lu 160/09, skarga Rady pod niniejszą). Brzmienie jednakże obu skarg, w tym treść zarzutów i ich uzasadnienie były identyczne.

Skarżący zarzucili zarządzeniu Wojewody naruszenie art. 25b ust. 1 ustawy

o samorządzie powiatowym, a także art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skarg odwołano się do definicji działalności gospodarczej zawartej w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

(Dz. U. Nr 173, poz. 1807, z późn. zm.) i wyprowadzono stąd wniosek, że jedną

z cech definicyjnych tej działalności jest jej zarobkowy charakter. W ocenie skarżących prowadzenie przez bank Spółdzielczy w T. bankowej obsługi budżetu Powiatu Ł. w czasie, gdy Z. G. objął mandat radnego powiatu nie spełniało wymogu zarobkowości. Wynika to z faktu, że bank poniósł większe koszty z tytułu obsługi bankowej Starostwa, niż uzyskane przez Bank z tego tytułu dochody.

Skarżący podkreślili, że wybór Banku Spółdzielczego w T. jako prowadzącego obsługę Powiatu nastąpił w wyniku przetargu przeprowadzonego

z zachowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych.

W dalszych wywodach skarżący podnieśli, iż orzeczenie NSA, mające

w ocenie Wojewody potwierdzać słuszność jego stanowiska, zostało wydane

w innym stanie faktycznym. Wyrok NSA dotyczy sytuacji, gdy radny był prezesem zarządu banku, a tymczasem radny Z. G. jest jedynie członkiem zarządu

i w strukturze Banku Spółdzielczego w T. nie odpowiada za prowadzenie rachunków. Ponadto radny G. nie podpisywał umowy prowadzenia rachunku

z Powiatem Ł., a na posiedzeniach Zarządu Banku wstrzymywał się od głosu przy podejmowaniu uchwał dotyczących Powiatu.

Skarżący wywodzili także, że zarówno z jednej strony udział prowizji pobranej przez Bank w ogólnej sumie wydatków Powiatu, jak i z drugiej – dochody Banku

z tytułu podatków w ogólnym wyniku finansowym Banku stanowią znikome kwoty. Stąd należy wywieść, że środki finansowe Powiatu nie stanowią niezbędnego elementu wykonywania działalności gospodarczej przez Bank. W konsekwencji zdaniem skarżących należy dojść do wniosku, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, gdyż mienie Powiatu nie stanowiło czynnika niezbędnego do funkcjonowania Banku, w którego Zarządzie zasiada skarżący będąc jednocześnie radnym. Represyjność przytoczonego przepisu nakazuje przyjąć przy jego stosowaniu wykładnię zwężającą, co znajduje uzasadnienie ustrojowe w art. 2 i art. 7 Konstytucji.

Ponadto w ocenie skarżących naruszenie w/w przepisów ustawy zasadniczej polega na tym, że w zaskarżanym zarządzeniu zastępczym przy wykładni art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym nie wzięto pod uwagę, iż bez wiedzy i woli pana Z. G., Prezes Banku a także pełnomocnicy mogą z Powiatem Ł. reprezentowanym przez Starostę i Wicestarostę zawrzeć umowę rachunku bankowego. Oznacza to naruszenie przez Wojewodę zasady proporcjonalności.

W odpowiedziach na skargi Wojewoda wniósł o ich oddalenie, podtrzymując argumentacje zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia. Dodatkowo, odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów Wojewoda stwierdził, iż wykorzystanie mienia powiatu wiąże się z przedmiotem działalności banku. W takiej sytuacji istnieje funkcjonalny związek mandatu radnego

z zarządzaniem przez niego działalnością gospodarczą prowadzoną

z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym mandat uzyskał. Ponadto przepisy ustawy o samorządzie powiatowym nie wprowadzają kryterium osiągania zysku

z wykorzystywania mienia powiatu w prowadzonej działalności gospodarczej, lecz rozstrzygający jest już fakt korzystania z tego mienia.

W ocenie Wojewody przepisy ustawy o samorządzie powiatowym nie zawierają kryteriów pozwalających klasyfikować sposoby lub stopień "wykorzystywania mienia powiatu", które stanowiłyby podstawę do różnicowania skutków prawnych w zależności od rodzaju, stopnia czy sposobu tego wykorzystywania. Wypełnienie dyspozycji art. 25b ust. 1 ustawy nie jest uzależnione od tego, czy mienie powiatu jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej, bowiem treść tego przepisu nie zawiera takiego warunku.

Nie znajdują zatem uzasadnienia prawnego twierdzenia skargi, że radny, zarządzając działalnością gospodarczą banku, który wykorzystuje w tej działalności mienie powiatu sprawując bankową obsługę budżetu powiatu, nie narusza zakazu zarządzania taką działalnością, ze względu na to, iż mienie powiatu nie stanowi czynnika niezbędnego do funkcjonowania banku.

Odnosząc się do argumentów skargi dotyczących sposobu wykonywania funkcji członka zarządu Banku przez radnego Z. G. Wojewoda stwierdził, iż ustawodawca nie pozostawił radnemu swobody co do wyboru sposobu działania

w przypadku naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego i zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. W szczególności rozwiązanie prawne wskazane w art. 25b ust. 2 zd. pierwsze nie może zostać zastąpione przez decyzje radnego polegające np. na wstrzymywaniu się od głosu przy podejmowaniu uchwał zarządu banku dotyczących mienia powiatu. Działania prowadzą wprost do obejścia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, skoro to od uznania radnego zależałby wybór sposobu postępowania zapewniającego rzetelne wykonywanie mandatu.

Na rozprawie w dniu 7 lipca 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Lublinie postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i wyrokowania sprawy

z obydwu skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Z uwagi na to, że w połączonych do wspólnego rozpoznania i orzekania sprawach skargi wniosły dwa różne podmioty – Rada Powiatu oraz radny, konieczne jest na wstępie odniesienie się do kwestii legitymacji procesowej radnego Z. G. do zaskarżenia przedmiotowego zarządzenia. Kwestia legitymacji Rady nie budzi wątpliwości.

Przedmiotem skargi jest zarządzenie zastępcze wojewody, wydane na podstawie art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym. Przytoczony przepis nie reguluje samodzielnie kwestii zaskarżania zarządzenia zastępczego, lecz odsyła do odpowiedniego zastosowania art. 85 ust. 3 ustawy, dotyczącego zaskarżania rozstrzygnięć nadzorczych wojewody. Treść art. 85 ust. 3 ustawy jest następująca: "Do złożenia skargi uprawniony jest powiat lub związek powiatów, którego interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Podstawą do wniesienia skargi jest uchwała organu, który podjął uchwałę lub którego dotyczy rozstrzygnięcie nadzorcze.".

Z przepisu tego wynika, że legitymację do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze wojewody dotyczące stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego ma powiat, a nie radny, którego rozstrzygnięcie dotyczy. To stwierdzenie musiałoby prowadzić do odrzucenia skargi radnego Z. G., jako wniesionej przez podmiot nie mający legitymacji (art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. Nr 153, poz. 1270,

z późn. zm.; dalej jako: p.p.s.a.).

Należy jednak zauważyć, że zarządzenie zastępcze wojewody ma w tym przypadku charakter subsydiarny w tym znaczeniu, że konieczność jego wydania aktualizuje się dopiero wtedy, gdy właściwa rada powiatu nie stwierdzi wygaśnięcia mandatu w terminie trzech miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 190 ust. 2 samorządowej Ordynacji wyborczej) a wezwanie wojewody do podjęcia takiej uchwały okaże się bezskuteczne, pomimo upływu 30 dni od doręczenia radzie wezwania (art. 85a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym). W przypadku kiedy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu dokonuje rada powiatu

w drodze uchwały, radny będący jej adresatem może wnieść skargę na uchwałę do sądu administracyjnego na zasadach ogólnych (art. 87 ustawy o samorządzie powiatowym).

Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, wygaśnięcie mandatu radnego na skutek zaistnienia jednej z przesłanek wymienionych w art. 190 ust. 1 samorządowej Ordynacji wyborczej następuje, co do zasady, z mocy samego prawa (ex lege)

i bezwarunkowo, w dniu zaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy (zob. J. Pitera, Ustawowe przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego, "Samorząd Terytorialny" nr 11/2004, s. 49). Zarówno uchwała rady powiatu, jak i zarządzenie zastępcze stwierdzają jedynie deklaratoryjnie zaistniały skutek prawny. Obie czynności zmierzają zatem do tego samego celu, pełnią więc analogiczną funkcję.

W konsekwencji prowadzi do zaistnienia sytuacji niezgodnej z konstytucyjnymi wymogami równego traktowania podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji prawnej (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP). Z punktu widzenia uprawnień jednostki oba działania organów dotyczące stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wywołują tożsame skutki prawne. Nie ma uzasadnionych podstaw do różnicowania sytuacji prawnej zainteresowanego radnego w zależności od tego, czy jest on adresatem uchwały rady gminy, czy też zarządzenia zastępczego wojewody. Dodatkowo niemożność zaskarżenia zarządzenia zastępczego wojewody przez radnego będącego jego adresatem w sposób niedopuszczalny ogranicza jedną

z fundamentalnych gwarancji praworządności, jaką jest prawo do sądu, gwarantowane art. 45 ust. 1 Konstytucji RP.

Na problemy te zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 17 lipca 2007 r. (sygn. akt P 19/04; OTK-A 2007/7/78) uznając art. 98a ust. 3 ustawy z dnia

8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.), w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, za niezgodny z art. 32

ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Zakwestionowany przez TK przepis ustawy

o samorządzie gminnym stanowi odpowiednik art. 85a ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym.

Wyrok TK doprowadził do interwencji ustawodawcy, który ustawą z dnia z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180, poz. 1111; dalej jako: ustawa zmieniająca

z 2008 r.) wprowadził do ustaw samorządowych szereg zmian, w tym m.in. zmienił treść art. 85a ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym, nadając mu następującą treść: "Przepis art. 85 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze."

Istotny problem w niniejszej sprawie stwarza jednak treść art. 6 ustawy zmieniającej z 2008 r. Zgodnie z tym przepisem ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia (czyli z dniem 25 października 2008 r.) i ma zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której weszła w życie. Treść cytowanego przepisu wskazywałaby na to, że radni obecnej kadencji samorządowej nadal nie mogą wnosić skarg na zarządzenia zastępcze wojewody w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia ich mandatów, gdyż w odniesieniu do nich obowiązuje wciąż dawna treść art. 85a ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym.

Na problem ten zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie

w wyroku z 9 kwietnia 2009 r. (II SA/Ol 87/09, Wspólnota 2009/22/29), choć

w odniesieniu do ustawy o samorządzie gminnym. W uzasadnieniu WSA wyraził pogląd, iż art. 6 ustawy zmieniającej z 2008 r. nie może odnosić się do przyznanego radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. Jak wywodzi Sąd: "Gdyby bowiem podzielić pogląd pełnomocnika Wojewody, iż także ten przepis ma zastosowanie dopiero od następnej kadencji, to należałoby uznać iż ustawodawca zamiast wyeliminować stan niekonstytucyjności, de facto na określony czas by stan ten przywrócił, pogarszając sytuację prawną radnych w tym zakresie w stosunku do stanu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Ponadto przyjęcie takiej wykładni uniemożliwiałoby radnym zaskarżenie tylko tych zarządzeń zastępczych, które zostały wydane po wejściu w życie zmienionych przepisów, co z kolei narusza zasadę równości wobec prawa. Biorąc zatem pod uwagę wykładnię celowościową i zasadę racjonalności ustawodawcy uznać należy, iż wprowadzona nowela miała na celu dostosowanie przepisów do werdyktu Trybunału, a nie ponowne wprowadzenie stanu niekonstytucyjności. W związku z tym zdaniem Sądu należy przyjąć interpretację, iż przepis uprawniający do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu ma zastosowanie od daty jego wejścia w życie i dlatego skarga w niniejszej sprawie jest dopuszczalna."

Stanowisko WSA w Olsztynie należy w pełni podzielić.

Z drugiej jednakże strony dodatkowy problem w przedmiotowej sprawie stwarza fakt, że art. 85a ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym nie był przedmiotem kontroli konstytucyjności ze strony TK. Przytoczony wyżej wyrok

w sprawie P. 19/04 rozstrzygnął o niekonstytucyjności art. 98a ust. 3 ustawy

o samorządzie gminnym i jego skutki nie mogą być bezpośrednio odnoszone do

art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym.

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie dalsze stosowanie art. 85a ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2008 r. prowadziłoby do ugruntowania stanu niekonstytucyjności dotyczącego możliwości zaskarżania przez radnych zarządzeń zastępczych wojewody dotyczących stwierdzenia wygaśnięcia ich mandatów. Takiego stanu rzeczy sąd, jako organ praworządnego państwa, nie może zaakceptować.

Konieczność stosowania art. 85a ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym

w niekonstytucyjnym brzmieniu wynika z normy intertemporalnej zawartej w art. 6 ustawy zmieniającej z 2008 r. Ustawa zmieniająca wprowadziła kilka istotnych zmian do ustaw samorządowych – oprócz wspomnianych zmian dotyczących kwestii zaskarżania zarządzeń zastępczych wojewody w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, wprowadziła nowe regulacje w zakresie składania oświadczeń majątkowych

i o prowadzeniu działalności gospodarczej w wykorzystaniem mienia samorządowego przez radnych oraz innych członków i pracowników organów samorządowych, co było efektem zakwestionowania wcześniejszych regulacji w tym zakresie przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13 marca 2007 r. (K. 8/07; OTK 2007, Nr 3A, poz. 26). O ile specyfika oświadczeń składanych przez radnych i inne osoby wskazane w ustawie logicznie uzasadnia zastosowanie normy intertemporalnej, odsuwającej w czasie wejście w życie nowych regulacji, o tyle

w odniesieniu do możliwości zaskarżania przez radnych zarządzeń zastępczych wojewody w kwestii wygaśnięcia mandatu już takiego uzasadnienia nie znajduje. Rozwiązanie takie utrwala czasowo stan niekonstytucyjności, naruszający zasadę równości oraz blokujący prawo do sądu poprzez uniemożliwienie zaskarżenia aktu, który bezpośrednio oddziałuje na sferę prawną jednostki. Sugeruje to konieczność poszukiwania takiej wykładni przepisów, która pozwoliłaby usunąć wadliwości istniejących rozwiązań prawnych, nie kwestionując wprost woli ustawodawcy.

Należy podkreślić, że art. 85a ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym jest analogiczny w swej treści do art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. Te same argumenty, które przesądziły o usunięciu przepisu ustawy o samorządzie gminnym z obrotu prawnego mocą wyroku TK podważają konstytucyjność przepisu ustawy powiatowej.

Ponieważ wątpliwości sądu dotyczą przepisu rangi ustawowej, zgodnie

z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, sugerowałoby to konieczność zwrócenia się w niniejszej sprawie z pytaniem do TK dotyczącym art. 85a ust. 3 ustawy powiatowej. W ocenie sądu działanie takie w przedmiotowej sprawie byłoby niecelowe.

Jeżeli przedmiotem kontroli konstytucyjności dokonanej przez TK był przepis

o identycznej treści, choć zawarty w innym akcie prawnym, nie ma podstawy do wymagania, aby sąd występował ponownie do Trybunału z pytaniem prawnym dotyczącym konstytucyjności analogicznego przepisu do uznanego za niekonstytucyjny, choć zawartego w innym akcie normatywnym. Taki sposób postępowania niepotrzebnie wydłużałby postępowanie, oddalając moment, w którym zapadnie rozstrzygnięcie odpowiadające wymogom Konstytucji. Należy przy tym zwrócić uwagę na płynący z art. 8 Konstytucji obowiązek (a nie tylko możliwość) bezpośredniego stosowania ustawy zasadniczej. Według dominującego poglądu przepis ten co do zasady nie uprawnia sądu powszechnego czy administracyjnego do samodzielnej odmowy zastosowania przepisu ustawowego, co do którego sąd ma wątpliwości dotyczącej jego konstytucyjności. Nie jest sprzeczne z tym poglądem zaprezentowane wyżej stanowisko, które pozwala na taką odmowę zastosowania przepisu ustawy przez sąd, jeżeli wątpliwości co do jego konstytucyjności znajdują oparcie w stanowisku Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w odniesieniu do przepisu o analogicznym brzmieniu, choć zawartym w innym akcie prawnym. Koncepcja taka sprzyja realizacji nakazu bezpośredniego stosowania Konstytucji,

a jednocześnie respektuje zastrzeżenia wynikające z wyłącznych kompetencji TK do badania konstytucyjności aktów rangi ustawowej.

Dodatkowo należy zauważyć, że doprowadzenie do rozstrzygnięcia odpowiadającego wymogom konstytucyjnym wymaga nie tyle zakwestionowania in genere przepisu art. 6 ustawy zmieniającej z 2008 r., lecz zastosowania odpowiedniej korekty wyników płynących z wykładni gramatycznej tego przepisu,

w oparciu o wykładnię celowościową i znajdujący znów w oparcie w art. 8 Konstytucji nakaz prokonstytucyjnej wykładni prawa.

W tym stanie rzeczy Sąd przyjmuje, że nowe brzmienie art. 85a ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym, pozwalające na zaskarżanie zarządzeń zastępczych wojewody w kwestii stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, ma zastosowanie od dnia wejścia w życie ustawy, tj. 25 października 2008 r. Natomiast określenie zawarte w art. 6 tej ustawy, iż nowa ustawa ma zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której weszła ona w życie ma zastosowanie do nowej regulacji w zakresie składania oświadczeń majątkowych o prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia samorządowego przez radnych. Radni kadencji, w czasie której ustawa zmieniająca z 2008 r. weszła w życie nie mają możliwości zachowania terminów wymienionych w tej ustawie do złożenia stosowanych oświadczeń majątkowych. Dlatego zdaniem Sądu w tym zakresie art. 6 ustawy ma do nich zastosowanie. Natomiast w odniesieniu do pozostałych sytuacji prawnych uregulowanych tą ustawą, wchodzi ona w życie z dniem 25 października 2008 r.

Wobec powyższego należy uznać, że radny Z. G. był legitymowany do wniesienia skargi na rozstrzygnięcie zastępcze Wojewody z dnia

[...] lutego 2009 r.

Powyższe ustalenia pozwalają na przejście do merytorycznej oceny zgodności z prawem zaskarżonego zarządzenia wojewody.

Fundamentalną kwestią dla tej oceny jest interpretacja art. 25b ust. 1 ustawy

o samorządzie powiatowym, zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

W ocenie Wojewody zaistniała w przedmiotowej sprawie sytuacja, w której radny Z, G. łączy wykonywanie mandatu radnego Rady Powiatu

w Ł. z pełnieniem funkcji członka zarządu Banku Spółdzielczego

w T., który sprawuje obsługę finansową Powiatu Ł., spełnia przesłanki naruszenia zakazu określonego w cytowanym przepisie, to zaś stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego (art. 190 ust. 1 pkt 2a samorządowej Ordynacji wyborczej).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni zgadza się ze stanowiskiem Wojewody, znajdującym oparcie w poglądach wyrażonych w cytowanym

w zaskarżonym zarządzeniu wyroku NSA z 22 kwietnia 2008 r. (II OSK 63/08, niepubl.).

Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w innych orzeczeniach NSA, dotyczących wykładni tzw. przepisów antykorupcyjnych. Tytułem przykładu można wskazać na następujący fragment uzasadnienia uchwały NSA z 2 kwietnia 2007 r.

(II OPS 1/07; ONSAiWSA 2007/3/62): "Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (...). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Przepisy te mają z jednej strony zabezpieczyć radnego przed naciskami ze strony organów jednostki samorządu terytorialnego, z drugiej zaś - uniemożliwić wyciąganie korzyści ze sprawowanego mandatu". Podobny pogląd wyraził NSA w wyroku z 12 czerwca 2007 r. (II OSK 132/07; LEX nr 341083): "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc

w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał

i decyzji podejmowanych przez te organy".

Warto podkreślić także, że przepisy zawierające tzw. ograniczenia antykorupcyjne były kilkakrotnie przedmiotem oceny dokonywanej przez TK, który nie dostrzegł w nich nadmiernego ograniczenia praw jednostki (por. m.in. wyroki TK

z dnia 23 czerwca 1999 r., K 30/98, OTK 1999/5/103, z 13 lipca 2004 r., K. 20/03; OTK 2004/7A/63 oraz uchwałę TK z 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994/I/21).

Jak obszernie wywodził NSA w przytaczanym wyroku w sprawie II OSK 63/08 z jednej strony charakter działalności banku, z drugiej funkcje i kompetencje radnego jako członka rady powiatu sprawiają, że w sytuacji, kiedy radny jest członkiem zarządu banku sprawującego obsługę bankową budżetu powiatu, dochodzi do naruszenia zakazu zawartego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

Stanowiska tego w żaden sposób nie podważają podnoszone przez skarżących argumenty. Nie ma uzasadnienia stanowisko skarżących, iż pogląd wyrażony w wyroku NSA w sprawie II OSK 63/08 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie ze względu na odmienności stanów faktycznych – w sprawie rozstrzygniętej przez NSA radny był prezesem zarządu banku, w niniejszej – tylko jednym

z członków zarządu.

W odpowiedzi na ten zarzut można przytoczyć następujący pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku WSA w Krakowie z 30 września 2008 r. (III SA/Kr 973/08; NZS 2009/1/9): "Zakaz "zarządzania taką działalnością" wyrażony w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym należy interpretować jako zakaz sprawowania zarządu działalnością gospodarczą w szerokim tego słowa znaczeniu. Nie można zatem podzielić argumentu skarżącej, że pozostaje ona poza zakresem tego przepisu, albowiem była tylko jednym z członków kilkuosobowego zarządu, nie ona zatem "zarządza" tą działalnością, lecz organ spółki – zarząd. Niewątpliwie bowiem sprawowanie funkcji jednego z kilku członków kolegialnego organu spółki prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego mieści się w zakresie ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez radnego jako podmiot sprawujący funkcję publiczną. Ustawowy zakaz łączenia prowadzonej działalności z wykonywaną funkcją publiczną ma szeroki zakres i obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne, jak też w ramach kolegialnego organu, w charakterze pracownika, jak też w innym charakterze, odpłatnie

i nieodpłatnie".

Pogląd ten, wyrażony na gruncie ustawy o samorządzie gminnym zachowuje w pełni aktualność na gruncie ustawy o samorządzie powiatowym. Nie ma też znaczenia podnoszone przez skarżących argumenty co do sposobu wykonywania funkcji przez radnego Z. G. w Banku Spółdzielczym w T.,

w szczególności co do tego, że nie odpowiada on za prowadzenie rachunków, nie podpisywał umowy prowadzenia rachunku z Powiatem Ł., a na posiedzeniach Zarządu Banku wstrzymywał się od głosu przy podejmowaniu uchwał dotyczących Powiatu. Treść art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym nie uzależnia obowiązywania wprowadzonego tam zakazu od faktycznych funkcji radnego w podmiotach wykorzystujących w działalności gospodarczej mienie powiatu, lecz istnienie samego tylko związku pomiędzy taką działalnością a mieniem powiatu. Ponadto rację ma Wojewoda stwierdzając, że interpretacja proponowana przez skarżących mogłaby prowadzić do łatwego obchodzenia przepisów antykorupcyjnych.

Całkowicie bezpodstawne są argumenty skarżących dotyczące braku funkcjonalnego związku pomiędzy wykorzystywaniem mienia Powiatu,

a działalnością Banku ze względu na to, że zarówno dochody Banku z prowizji za prowadzenie rachunku Powiatu, jak i odwrotnie – dochody powiatu

z przechowywania środków na rachunku prowadzonym przez Bank stanowią znikomy procent ogólnych przychodów obydwu podmiotów. Stwierdzenia te pozostają w sprzeczności z logiką i doświadczeniem życiowym. Działalność gospodarcza banku opiera się ze swej istoty na obrocie środkami pieniężnymi, jakimi dysponuje, w tym powierzonymi mu przez posiadaczy rachunków bankowych. Dochody z prowizji stanowią w tej działalności jedynie niewielką część przychodów banku. Bank znaczną część przychodu generuje poprzez inwestowanie posiadanych kapitałów, np. w różnego rodzaju instrumenty finansowe. Wysokość uzyskiwanej prowizji z tytułu prowadzenia rachunku Powiatu nie ma żadnego znaczenia dla przyjęcia funkcjonalnego związku pomiędzy działalnością banku,

a wykorzystywaniem mienia Powiatu w rozumieniu art. 25b ust. 1 ustawy

o samorządzie powiatowym. Oparty na prostym porównaniu prowizji Banku

i dochodach Powiatu z tytułu utrzymywania środków na rachunku bankowym argument, iż obsługa rachunku Powiatu nie przynosi Bankowi zysku, lecz wręcz straty, zakrawa wręcz na niedorzeczność.

Nie mają również uzasadnienia argumenty dotyczące nadmiernej restrykcyjności zastosowanej przez Wojewodę wykładni art. 25b ust. 1 ustawy

o samorządzie powiatowym. Stanowisko Wojewody jest spójne i logiczne, opiera się na ugruntowanej linii orzeczniczej, nie ma zatem podstaw do jego kwestionowania.

Sąd administracyjny badający skargę nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną podstawą prawną, lecz ma obowiązek z urzędu dokonać kompleksowej oceny legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia (art. 134 p.p.s.a.). Dokonując takiej oceny także poza zakresem podniesionych w skardze zarzutów Sąd nie dopatrzył się jednak w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym Wojewody uchybień, które podważałyby zgodność z prawem zarządzenia.

Na marginesie Sąd obowiązany jest tylko wspomnieć, iż nie uwzględnił wniosku pełnomocnika skarżących o odroczenie rozprawy z dnia 7 lipca 2009 r.

z uwagi na jego pobyt w sanatorium.

Zdaniem składu orzekającego leczenie uzdrowiskowe nie może być uznane za przeszkodę niemożliwą do przezwyciężenia.

Z dokumentów przedstawionych przez pełnomocnika adw. J. B. wynika, iż termin leczenia uzdrowiskowego w dniach [...].06.2009-[...].07.2009 znany mu był już od [...] kwietnia 2009 r., brak jest więc przesłanek by powyższe uznać za przeszkodę wywołaną nadzwyczajnym wydarzeniem trudnym do przezwyciężenia (por. wyrok SN z dnia 19 marca 2003 r.; II UK 172/02; publ. LEX nr 77109).

Z powyższych względów Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargi jako pobawione uzasadnionych podstaw.