Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1353/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 29,  art. 36s, art. 51 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7,  art. 77,  art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151,  art. 250
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Matuszak Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2015r. sprawy ze skargi T. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych 1. oddala skargę; 2. przyznaje od Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na rzecz adwokat M. B. kwotę 240zł (dwieście czterdzieści złotych) powiększoną o należny podatek VAT tytułem wynagrodzenia za pomoc prawną udzieloną z urzędu.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ( dalej jako WINB ) z dnia "[...]", znak: "[...]" utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w "[...]" ( dalej jako PINB ) z dnia "[...]", znak: "[...]" stwierdzająca brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót związanych z rozbudową instalacji gazowej w budynku mieszkalnym przy "[...]" w "[...]" – instalacja dla potrzeb lokalu nr "[...]" będącego własnością A. i G. H.

Kwestionowane rozstrzygnięcie zapadło na tle poniższego stanu faktycznego i prawnego.

Pismem z dnia "[...]" PINB zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie legalności i prawidłowości wykonania robót budowlanych polegających na rozbudowie wewnętrznej instalacji gazowej w budynku mieszkalnym przy "[...]" w "[...]" – rozbudowa dla potrzeb lokalu nr "[...]".

Z protokołu oględzin z dnia "[...]" lokalu nr "[...]" w "[...]" przy "[...]" wynika, że w wspomnianym lokalu została wykonana wewnętrzna instalacja gazowa. Instalację przeprowadzono od kurka głównego znajdującego się na ścianie zewnętrznej budynku, która następnie przebiega po rzeczonej ścianie zewnętrznej do szafki licznikowej, w której znajduje się gazomierz dla lokalu nr "[...]". Od tegoż gazomierza instalacja przechodzi pionowo do wnętrza budynku pod stropem parteru, a następnie przez pokój i przedpokój do łazienki i kuchni ( do lokalu nr "[...]" ). W łazience został zamontowany piec gazowy dwufunkcyjny, dla potrzeb ogrzewania tego lokalu oraz ciepłej wody użytkowej, zaś w kuchni znajduje się kuchnia gazowa czteropalnikowa. Spaliny w pieca dwufunkcyjnego odprowadzane są typową rurą dwupłaszczową ze stali kwasoodpornej. Przewód odprowadzający spaliny wyprowadzony jest na wysokość około 2 m ponad rynnę usytuowanej na krawędzi dachu, która z kolej znajduje się powyżej stropu nad I piętrem. W trakcie oględzin ujawniono, że decyzją nr "[...]" z dnia "[...]" z upoważnienia Starosty "[...]" Naczelnik Wydziału Środowiska i Budownictwa Starostwa Powiatowego w "[...]" udzielił H. G. W. - poprzedniej właściciele lokalu nr "[...]" przy "[...]" w "[...]" – pozwolenia na rozbudowę wewnętrznej instalacji gazowej wraz z zainstalowaniem kuchenki gazowej 4-palnikowej z piekarnikiem oraz gazowego kotła c.o. o mocy 23 kW. Oględziny ujawniły zgodność przebiegu wykonanej rozbudowy instalacji gazowej z projektem budowlanym zatwierdzonym powyższą decyzją o pozwoleniu na budowę. Z kolei wentylacja w łazience i kuchni zapewniona jest poprzez rury wyprowadzone przez ścianę zewnętrzną i ich ( rur ) usytuowanie jest również zgodne z w/w projektem budowlanym. G. H. oświadczył, że powyższą decyzję nr "[...]" na rozbudowę przedmiotowej instalacji wraz z projektem otrzymał od zbywcy lokalu nr "[...]", tj. H. G. W. w dniu "[...]". Prace związane z przebudową owej instalacji gazowej rozpoczęła jeszcze H. G. W., zaś ukończone zostały w "[...]". Instalację do napełnienia u dostawy gazu zgłosił G. H. w dniu "[...]". Do protokołu oględzin G. H. dołączył kserokopię: zgłoszenia instalacji do napełnienia paliwem stałym z dnia "[...]", umowy kompleksowej dostarczania do tegoż lokalu paliwa gazowego nr "[...]" z dnia "[...]" oraz protokołu przeglądu technicznego instalacji gazowej w tymże lokalu z dnia "[...]".

W następstwie powyższych ustaleń PINB decyzją z dnia "[...]" wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2013r., poz. 1409 j.t. – dalej jako p.b. ), stwierdził brak podstaw do nałożenia obowiązku nakazującego wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót związanych z rozbudową instalacji gazowej w budynku przy "[...]" w "[...]" – instalacja dla potrzeb lokalu nr "[...]". Organ podał, że rozbudowa przedmiotowej instalacji gazowej została wykonana w oparciu o decyzję nr "[...]" z dnia "[...]", a jej przebieg jest zgodny z projektem do w/w decyzji, co potwierdziły oględziny lokalu w dnu "[...]". Inwestor natomiast zaniechał zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o zamiarze rozpoczęcia robót budowlanych, nie ustanowił także kierownika robót budowlanych. Jednocześnie analiza przedłożonych przez G. H. dokumentów, tj. protokołu nr "[...]" z dnia "[...]" z przeglądu technicznego instalacji gazowej, opinii nr "[...]" z dnia "[...]" z kontroli urządzeń grzewczo-kominowych i wentylacyjnych, protokołu nr "[...]" z dnia "[...]" z okresowej kontroli przewodów kominowych oraz oświadczenia z dnia "[...]" osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie instalacji sanitarnych o zgodności z projektem i pozytywnym wyniku próby szczelności przeprowadzonej w "[...]", pozwoliły potwierdzić właściwy stan techniczny instalacji gazowej i prawidłowości podłączeń do przewodów odprowadzających spaliny z piecyka gazowego. Jednocześnie jej stan techniczny nie budzi zastrzeżeń.

WINB decyzją z dnia "[...]", znak: "[...]", po rozpatrzeniu odwołania T. P., uchylił decyzję PINB z dnia "[...]" i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ uznał, że skoro decyzja nr "[...]" z dnia "[...]" nie została przeniesiona z G. W. na A. i G. H., to wykonane w tych warunkach roboty budowlane należy kwalifikować jako wykonane w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. Zatem, w ocenie organu odwoławczego, punktem wyjścia powinny być stosowne regulacje p.b., a nie zaś zatwierdzony w/w/ decyzją projekt budowy do w/w decyzji. Ponadto organ podał w wątpliwość stan techniczny przebudowanej instalacji, zwłaszcza w aspekcie próby jej szczyglości. W rezultacie podjęcie rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., jedynie w oparciu o protokoły kontroli instalacji, są co najmniej niewystarczające.

Postanowieniem z dnia "[...]" PINB, w oparciu m. in. o art. 81c ust. 2 p.b. nałożył na A. i G. H. obowiązek przedłożenia oceny technicznej samowolnie wykonanych robót budowlanych polegających na rozbudowie wewnętrznej instalacji gazowej dla potrzeb mieszkania nr "[...]" wraz z próbą szczelności wykonanej instalacji. Dodał, że ocenie winna być poddana instalacja od kurka głównego ( miejsce wcinki ) do odbiorników piecyka gazowych w lokalu nr "[...]" wraz z przewodem służącym do odprowadzania spalin z piecyka gazowego dwufunkcyjnego i przewodami służącymi do wentylacji kuchni łazienki. Zastrzegł, że należy wskazać, o ile okaże się to konieczne, jakie roboty lub czynności należy wykonać przed przystąpieniem do próby szczelności.

Przy piśmie z dnia 7 lipca 2014r. ( wpływ w dniu 8 lipca 2014r. ) G. H. przedłożył ocenę stanu technicznego wraz z protokółem szczelności instalacji gazowej z dnia 25 czerwca 2014r.

Decyzją z dnia "[...]" PINB, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., stwierdził brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót związanych z rozbudową instalacji gazowej w budynku mieszkalnym przy "[...]" w "[...]" – instalacja dla potrzeb lokalu nr "[...]". Podstawą rozstrzygnięcia była przedłożona przez G. H. ocena techniczna instalacji gazowej wraz z próbą jej szczelności wykonana przez osoby posiadające stosowne uprawnienie budowlane.

WINB decyzją z dnia "[...]", po rozpatrzeniu odwołania T. P., powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., utrzymał w mocy w/w decyzję PINB z dnia "[..]". Podał, że skutkiem nieprzeniesienia decyzji nr "[...]’ z dnia "[...]", wydanej na wniosek H. W., na rzecz A. i G. H., wykonane przez nich roboty związane z przebudową instalacji gazowej w ich lokalu należy kwalifikować jako wykonane w warunkach art. 1 ust. 1 pkt 1 p.b. W związku z powyższym PINB prawidłowo wdrożył tryb naprawczy przewidziany przez art. 50 – 51 p.b. w zw. z art. 51 ust. 7 p.b., jako, że roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 p.b. lub art. 49 p.b. , zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 p.b., tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia ( art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. ). Podał, że ocena techniczna wykonanych robót z dnia 25 czerwca 2014r. w zakresie: stanu technicznego gazomierza, szczelności połączeń z gazomierzem, stanu technicznego przewodów i urządzeń gazowych ( piecyka dwufunkcyjnego, kuchni czteropalnikowej, gazomierza ), stanu technicznego połączeń z urządzeniami gazowymi, szczelności całej rozbudowanej instalacji gazowej ( protokół szczelności instalacji z dnia 25 czerwca 2014r.), oceny skuteczności działania wentylacji ( protokół kominiarski z dnia 30 września 2014r. ), oceny prawidłowości odprowadzania spalin, zgodności instalacji gazowej z przepisami oraz oceny połączenia instalacji wewnętrznej z kurkiem głównym wykazała, że przebudowa instalacji zrealizowana przez inwestorów została wykonana prawidłowo i że instalacja nie zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia oraz nadaje się do bezpiecznej eksploatacji. Organ powołując się na opinię mistrza kominiarskiego wywiódł, że stan techniczny przewodów wentylacyjnych zapewnia prawidłowe odprowadzanie spalin z gazowego pieca c.o. Jedyne uchybienie jakie dostrzegł WINB, to fakt oparcia rozstrzygnięcia na art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., a nie na art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., niemniej w ocenie organu odwoławczego nie miało to wpływu na ocenę rozstrzygnięcia, gdyż treść sentencji odpowiada dyspozycji art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b.

W skardze T. P. podała, że decyzja WINB narusza § 44 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 sierpnia 1999r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych ( Dz. U. z 1999r., Nr 74, p[oz. 836 ze zm. ), gdyż nie została wykonana główna próba szczelności gazu na budynek. Zakwestionowała ocenę techniczną wykonanych robót budowlanych z dnia 25 czerwca 2014r., jak również ocenę działania wentylacji stwierdzonej protokołem kominiarskim z dnia 30 września 2013r., gdyż przyjęte ustalenia pozostają w sprzeczności z § 142 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2000r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. z 2002r., Nr 75, poz. 690 ze zm. – dalej jako warunki techniczne ). Niezgodność przejawia się w tym, że przewody spalinowe i wentylacyjne powinny być wyprowadzone ponad szczyt dachu - czyli kalenicę, co w sprawie nie miało miejsca, gdyż przewody wentylacyjne z mieszkania nr 3 są wybudowane znacznie poniżej dachu, zaś przewód spalinowy nawet nie sięga kalenicy dachu ( jego szczytu ). Naruszony jest także § 140 ust. 1 warunków technicznych, bowiem przewody wentylacyjne powinny mieć 2mb i wystawać ponad dach. Samowolnie wykonana instalacja gazowa w lokalu nr "[...]" narusza również § 166 ust. 4 pkt 1b warunków technicznych, gdyż gazomierz na zewnątrz budynku może być zainstalowany wyjątkowo w jednej szafce razem z kurkiem głównym i dotyczy to tylko budynków jednorodzinnych, zaś w lokalu nr "[...]" gazomierz zainstalowano bezprawnie na zewnątrz budynku w znacznej odległości od kurka głównego podłączając się do wspólnej instalacji gazu za pomocą trójnika i spawu, co jest niedopuszczalne, bowiem instalacja na zewnątrz jest niezabezpieczona przed osobami trzecimi i nadto grozi to wybuchem gazu. Zakwestionowała również uprawnienia budowlane dwóch z trzech osób sporządzających ocenę techniczną z dnia 25 czerwca 2014r., tj. uznała, że nie jest ona odpowiednia do przedmiotu opinii.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje.

Skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji orzekając w sprawie nie naruszyły prawa zarówno materialnego, jak i przepisów postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zatem kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się do zbadania, czy organy wydając zaskarżony akt nie naruszyły przepisów prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena dokonywana jest natomiast według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania aktu oraz na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako: p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zakres tej kontroli wyznaczają zatem nie zarzuty skargi, ale granice sprawy administracyjnej rozstrzygniętej przez organ zaskarżonym aktem. Podkreślenia przy tym wymaga, że uszczegółowieniem zasady niezwiązania sądu granicami skargi jest przepis art. 135 p.p.s.a., zgodnie z którym, sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Działania takie służyć mają bowiem zapewnieniu ostatecznego i pełnego załatwienia sprawy, czyli stworzenia takiego stanu, w którym w obrocie prawnym nie będzie funkcjonował żaden akt organu administracji publicznej niezgodny z prawem.

Na wstępie należy zweryfikować przedmiot niniejszego postępowania.

Materialnoprawną podstawa rozstrzygnięcia WINB uczynił art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2013r., poz. 1409 j.t. – dalej jako p.b. ), a nie pkt 3 tegoż artykułu, jak to uczynił PINB. Przywołany art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, zaś w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian ( pkt 3 tej jednostki redakcyjnej ). Zatem różnica pomiędzy przywołanymi jednostkami redakcyjnymi jest zasadnicza, gdyż w pkt 3 ust. 1 pkt 51 p.b. dotyczy istotnych odstępstw do zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i jest ono dopuszczalne – jak stanowi art. 36a ust. 1 p.b. - jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, w którym to postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany ( art. 36a ust. 3 p.b. ). Potwierdzeniem powyższego jest art. 36s ust. 2 p.b. stanowiący, że właściwy organ uchyla decyzje o pozwoleniu na budowę, w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. A contriario pkt 2 ust. 1 art. 51 p.b. odnosi się do odstępstw od projektu budowlanego oraz innych warunków pozwolenia na budowę, które nie mają charakteru odstępstw istotnych. Ani art. 36a ust. 5, ani art. 36a ust. 1. nie zawiera wyjaśnienia, co należy rozumieć przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, skoro stwierdza się w nim, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego (kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji), zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. Niemniej jednak art. 36a ust. 5 może posłużyć do wyjaśnienia, co należy rozumieć przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, skoro stwierdza się w nim, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy wskazanych w nim okoliczności. A contrario zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę wymagają odstępstwa dotyczącego tychże okoliczności, gdyż inne w myśl tego przepisu takiej decyzji nie wymagają. Można zatem stwierdzić, że art. 36a ust. 5 zawiera katalog istotnych odstępstw i to pomimo że legislator posłużył się w tym przepisie techniką negatywnego ich zdefiniowania (por. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2007 r., II OSK 1635/06, CBOSA). Zatem zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę wymagają odstępstwa dotyczące tych okoliczności. Jeżeli zaś wymagają zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, to zgodnie z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, są to odstępstwa istotne, gdyż inne, w myśl tego przepisu takiej decyzji nie wymagają. O zakwalifikowaniu przedstawionych przez inwestora zmian jako istotnych decyduje bowiem specyfika planowanej przez niego inwestycji oraz zakres i rodzaj planowanego odstępstwa (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2012 r., II OSK 1375/11, CBOSA). Na przeszkodzie w zastosowaniu art. 36a ust. 2, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, nie stoi także to, że inwestycja została już zakończona. Przemawia za tym wykładnia art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 4 pr. bud., która jak wynika z powszechnie prezentowanego w orzecznictwie poglądu, znajduje zastosowanie zarówno do robót budowlanych wykonywanych ( po uprzednim wstrzymaniu prowadzenia tych robót postanowieniem ), jak i do budowy już zakończonej ( por. wyroki NSA: z dnia 8 stycznia 2010 r., II OSK 15/09; z dnia 7 stycznia 2009 r., II OSK 1723/07; z dnia 7 lutego 2012 r., II OSK 2221/10; z dnia 28 kwietnia 2009 r., II OSK 637/08 – wszystkie dostępne w CBOSA). Sąd w składzie orzekającym uznaje, że rozbudowa instalacji gazowej w lokalu mieszkalnym, co do zasady, stanowi nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, gdyż nie odnosi się do wymienionych w art. 36a ust. 5 p.b. robót mających takowy charakter. Za takowym, per analogia, przemawia wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 marca 2011 r., II SA/Go 72/11, CBOSA, w którym Sąd stanął na stanowisku, że o ile pozwolenie na budowę dotyczyło domu jednorodzinnego wraz z konieczną infrastrukturą, w tym w zakresie sposobu odprowadzania ścieków (zbiornik bezodpływowy), to zmiana (jedynie) urządzenia służącego odprowadzeniu ścieków (zbiornik bezodpływowy) na inny jego rodzaj (przydomowa oczyszczalnia ścieków) nie stanowi istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę. Podobieństwo stanu faktycznego w powyższym wyroku przejawia się w tym, że zarówno bezodpływowy zbiornik, jak i instalacja gazowa stanowią przyłącza w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 20 p.b. i jednocześnie są urządzeniem budowlanym w myśl art. 3 pkt 9 p.b. W ocenie Sądu WINB właściwie zdiagnozował przedmiot postępowania jako wyznaczony granicami hipotezy art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., z istotnym jednak zastrzeżeniem, że – z przyczyny powyżej wyłożonej - nie dotyczy on sytuacji prowadzenia robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, o czym stanowi art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b., a odnosi się do prowadzenia robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. Z odstępstwami, pomijać ich charakter, mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby A. i G. H. dokonali rozbudowy instalacji gazowej w własnym samodzielnym lokalu mieszkalnym w oparciu o decyzję z dnia "[...]" wydaną z upoważnienia Starosty "[...]" przez Naczelnik Wydziału Środowiska i Budownictwa Starostwa Powiatowego w "[...]" udzielającą H. G. W. - poprzedniej właściciele lokalu nr "[...]" przy "[...]" w "[...]" – pozwolenia na rozbudowę wewnętrznej instalacji gazowej wraz z zainstalowaniem kuchenki gazowej 4-palnikowej z piekarnikiem oraz gazowego kotła c.o. o mocy 23 kW. Z takową zaś sytuacją w niniejszej sprawie nie mieliśmy do czynienia, jako, że rzeczona decyzja nie została przeniesiona - w trybie art. 40 p.b. - na nabywców, tj. A. i G. H. W rezultacie A. i G. H. rozbudowę instalacji gazowej dokonali z pominięciem regulacji p.b. W tej zaś sytuacji istotnym pozostaje, czy rozbudowa instalacji gazowej wymaga pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia. O ile budowa przyłączy w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 20 p.b., w tym gazowych, może być dokonana w trybie art. 29a p.b. zezwalającego na pominięcie reżymu .p.b. ( alternatywnie sporządzenie planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego z zastosowaniem przepisów prawa energetycznego albo o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków ), to przebudowa sieci elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych – art. 29 ust. 2 pkt 11 p.b. – wymaga zgłoszenia właściwemu organowi w myśl art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b. Z przebudową mamy do czynienia w sytuacji wykonywania robót budowlanych w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych – art. 3 pkt 7a p.b. – lecz w przedmiotowej sytuacji z takową zmianą nie mieliśmy do czynienia, gdyż prace budowlane polegały na wykonaniu całej, wewnętrznej instalacji gazowej w lokalu nr "[...]", a zatem stanowiły rozbudowę, jako rodzaj budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 p.b., czego decyzja nr "[...]" z dnia "[...]" na poprawność zdefiniowania rodzaju robót budowlanych jest dowodem. Skoro przebudowa została wymieniona ( art. 29 ust. 2 pkt 11 p.b. ) jako niewymagająca uzyskania pozwolenia, a jedynie zgłoszenia, to rozbudowa - jako rodzaj budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 p.b. - wymaga już uzyskania takiegoż pozwolenia, skoro na zasadzie odstępstwa od zasady uzyskania pozwolenia – art. 28 ust. 1 p.b. – nie została wymieniona w art. 29 ust. 1 p.b. Decyzja nr "[...]" z dnia "[...]" udzielająca H. G. W. pozwolenia na rozbudowę wewnętrznej instalacji gazowej stanowi potwierdzenie powyższego stwierdzenia. Poza sporem pozostaje także, że A. i G. H. nie uzyskali pozwolenia na rozbudowę wewnętrznej instalacji gazowej w stanowiącym ich własność lokalu nr "[...]" przy "[...]" w "[...]", ani też – o czym była już mowa – decyzja nr "[...]" udzielająca pozwolenia na rozbudowę rzeczonej inwestycji nie została - w trybie art. 40 p.b. - na nich przeniesiona.

W dalszej kolejności rozważenia wymaga określenie konsekwencji przeprowadzenie rozbudowy bez legitymowania się uprzednio wydanym pozwoleniem na budowę. Zgodnie z art. 50 ust. 1 p.b. właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1. Przepis art. 48 ust. 1 dotyczy budowy obiektu budowlanego, lub jego części, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, zaś przepis art. 49b ust. 1 odnosi się do budowy obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź budowanego pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Zatem przepis art. 50 ust. 1 ma zastosowanie do robót budowlanych innych niż wymienione w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1, a które spełniają jedną z przesłanek wymienionych w ust. 1 pkt 1–4. W art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 jest mowa o budowie obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6), natomiast w art. 50 ust. 1 użyto pojęcia robót budowlanych (art. 3 pkt 7). Pojęcie robót budowlanych, zgodnie ze słowniczkiem, jest pojęciem szerszym od budowy, a zatem art. 50 ma zastosowanie także do robót budowlanych innych niż budowa, które wymagają zgłoszenia albo pozwolenia na budowę, tak też Z. Kostka, Prawo budowlane. Komentarz, Gdańsk 2007, s. 166), a także do innych robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (uchwała NSA z dnia 20 października 1997 r., OPS 3/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 3), co do których istnieje przypuszczenie, że wyczerpują dyspozycję z art. 50 ust. 1 pkt 2 lub 4. W rezultacie art. 50 ust. 1 i 51 p.b. ma zastosowanie do robót remontu, rozbiórki oraz do montażu, o ile nie stał się częścią składową obiektu, a także winien być stosowany w razie rozbudowy, nadbudowy, przebudowy i modernizacji obiektu budowlanego realizowanego w warunkach samowoli budowlanej ( wyroki NSA z dnia: 28 kwietnia 1998r., IV SA 903/97, LEX nr 47185, 18 czerwca 1997 r. IV SA 1450/95 ). Rekapitulując tę część rozważań należy stwierdzić, iż rozbudowa - w niniejszej sytuacji wewnętrznej instalacji gazowej - jest innym przypadkiem w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. prowadzenia robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę wymagającym wdrożenia postępowania naprawczego z art. 51 p.b., a ściślej z ust. 1 pkt 2 tegoż artykułu, co na początku rozważań przesadzono. W konsekwencji skarżonemu rozstrzygnięciu nie sposób zarzucić naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, gdyż do ustalonego w sprawie stanu faktycznego organ wyższej instancji zasadnie uznał, że wyczerpuje on hipotezę art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., a nie – jak uznał PINB – art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. W rezultacie zawarte w decyzji z dnia "[...]" zalecenia WINB dla organu pierwszej instancji co do koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jego rozstrzygnięcie, a mianowicie skoncentrowania się na konsekwencjach samowolnie wykonanej rozbudowy wewnętrznej instalacji c.o., a nie oceny (nie)istotności odstępstw od zatwierdzonego decyzją nr "[...]" z dnia "[...]" projektu budowlanego Sąd w pełni podziela. W tej jednak sytuacji, konsekwentnie, należy rozważyć, czy kwestionowana decyzja WINB nie narusza zasady dwuinstancyjności, skoro materialnoprawna podstawa rozstrzygnięć obu organów administracji publicznej jest odmienna. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podnosi się, że zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy ( wyrok NSA z dnia 23 listopada 2006 r., I OSK 451/06, LEX nr 290649). W przedmiotowej sprawie, wbrew oczywistej odmienności wskazanych w komparycji obu decyzji podstaw materialnoprawnych rozstrzygnięcia, nie doszło do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy administracyjnej. Powyższe wynika z faktu, iż decyzja PINB z dnia "[...]" - wbrew temu, co już przywołano, a czego jej komparycja jest dowodem - w istocie w pełni wpisywała się w rodzaj rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., czego potwierdzeniem jest jej zwerbalizowany zapis niemalże wiernie odtwarzający treść art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. Wprawdzie zachodzi oczywisty dysonans pomiędzy osnową rozstrzygnięcia, a przywołaną materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia decyzji PINB, lecz w takowej sytuacji pierwszeństwo należy dać sentencji decyzji, a nie podanej jej podstawie prawnej, abstrahując od przyczyn tego stanu rzeczy, tj. czy przywołana podstawa jest wynikiem oczywistej omyłki, czy też świadomym zamysłem organu, pozostającego jednak w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy w błędnym przeświadczeniu co do adekwatności materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia. W tej mierze Sąd w pełni podziela stanowisko WINB i prezentowaną przez niego argumentację co do braku nienaruszenia tożsamości przedmiotowej sprawy przez orzeczenia rozstrzygających w sprawie organów.

Skoro rozstrzygające w sprawie oba organy zasadnie zastosowały w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., to dalszą część rozważań należy poświęcić ocenie, czy oba organy nie naruszyły przepisów normujących sposób zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, tj. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., dokonały w całokształcie jego swobodnej oceny, o czym stanowi art. 80 k.p.a., a poczynionym ustaleniom dały należyte uzasadnienie stosownie do art. 107 § 3 k.p.a. W zakresie powyżej zakreślonym Sąd nie dopatrzył się naruszenia powyższych przepisów. W tej mierze, po pierwsze PINB właściwie zakreślił postanowieniem z dnia "[...]" zakres ekspertyzy technicznej wraz z próbą szczelności wykonanej instalacji, tj. od kurka głównego ( miejsca wcinki ) do odbiorników gazowych ( kuchenki i gazowego kotła c.o. ) wraz z przewodem służącym do odprowadzania spalin z piecyka gazowego i przewodami służącymi do wentylacji kuchni i łazienki, gdyż tylko w tym zakresie została samowolnie wykonana rozbudowa wewnętrznej instalacji gazowej, co jednocześnie zarzut skargi co do nieobjęcia ową oceną techniczną instalacji gazowej od odcinka na zewnątrz budynku czyni niezasadnym. Po wtóre ocena stanu technicznego instalacji gazowej z dnia "[...]" odnosiła się do stanu technicznego: - gazomierza ( również szczelności połączeń z nim ) – przewodów – urządzeń gazowych, czyli piecyka dwufunkcyjnego, kuchni czteropalnikowej – połączeń z urządzeniami gazowymi – szczelności całej instalacji gazowej – skuteczności działania wentylacji – prawidłowości odprowadzania spalin i wreszcie zgodności instalacji gazowej z przepisami, a zatem zakresem swym odnosiła się do całości wykonanej instalacji gazowej, jej stanu technicznego, skuteczności ( prawidłowości ) działania , a przede wszystkim zgodności z przepisami. W zakresie powyżej podanym ocena stanu technicznego była pozytywna. Z jej konkluzji wynika, że instalacja nie zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia i nadaje się do dalszej eksploatacji. W oparciu o ocenę stanu technicznego J. S. – posiadający uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń m. in. gazowych ( decyzja Przewodniczącego Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Okręgowej Izby Inżynierów Budowlanych z dnia 25 maja 2004r.,) – stwierdził prawidłowość wykonania robót instalacyjnych przy budowie instalacji gazowej. Jednocześnie próba szczelności instalacji gazowej także skutkowała wynikiem pozytywnym, czego protokół z dnia 25 czerwca 2014r. jest dowodem. Poprawność wykonania instalacji gazowej wraz z pozytywną próbą jej szczelności potwierdził, w złożonym oświadczeniu z dnia 21 października 2013r., również kierownik robót nadzorujących wykonanie przedmiotowej instalacji dodając, że została ona wykonana zgodnie z projektem budowlanym z dnia 5 sierpnia 2008r. będącym załącznikiem nr 1 do decyzji nr "[...]" z dnia "[...]" o pozwoleniu na rozbudowę przedmiotowej instalacji gazowej, zaś zgodność przebiegu rzeczonej instalacji gazowej zgodnie z przywołanym projektem budowlanym została potwierdzona protokółem z oględzin lokalu nr "[...]" sporządzonym w dniu 25 września 2013r. Równocześnie inwestor przedłożył protokół z dnia 30 września 2013r. mistrza kominiarskiego z kontroli stanu technicznego przewodów spalinowych i wentylacyjnych oraz podłączeń do przewodów kominowych nie stwierdzający usterek. W rezultacie powyższego zarzut sporządzenia opinii technicznej przez osobę o niewłaściwej specjalności budowlanej w sposób oczywisty nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu skarżąca nie zakwestionowała prezentowanej powyżej konkluzji specjalisty o stosownych uprawnieniach budowlanych i w tej mierze Sąd akceptuje ustalenia organów co do rzetelności owej ekspertyzy. Przedłożonej oceny technicznej w niczym, co do zasady, nie dyskwalifikuje fakt, że została ona opracowana na zlecenie sprawcy samowoli budowlanej. Art. 81 c ust. 3 p.b. stanowi bowiem, że nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do m. in. jakości robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, może nałożyć, w drodze postanowienia, m. in. na właściciela obiektu budowlanego, obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz, co też w niniejszej sprawie miało miejsce na mocy postanowienia PINB z dnia "[...]". Zatem przywołana ekspertyza jest odpowiednim dowodem dla (nie)potwierdzenia okoliczności znamiennych art. 81 c ust. 3 p.b. Reasumując zgodność rozbudowy wewnętrznej instalacji gazowej została potwierdzona ujawnionymi w postępowaniu administracyjnym dowodami, powyżej wyszczególnionymi, tj. nie tylko wspomnianą oceną techniczną z dnia "[...]", lecz również przedłożonymi przez G. H. opinią z dnia 9 września 2010r. z kontroli urządzeń grzewczo-kominowych i wentylacyjnych, protokołem z dnia 30 września 2013r. z kontroli przewodów kominowych, protokółem przeglądu technicznego instalacji gazowej z dnia 7 grudnia 201r., jak również oświadczeniem z dnia 21 października 2013r. kierownika robót związanych z rozbudowa przedmiotowej instalacji. Nadto okolicznością, której nie sposób przecenić jest niekwestionowany fakt wykonania rzeczonej instalacji zgodnie z projektem budowlanym, stanowiącej załącznik do decyzji nr "[...]" z dnia ‘[...]", opracowanym przez specjalistę w zakresie sieci i instalacji gazowych wraz z jego oświadczeniem o zgodności tegoż projektu z przepisami budowlanymi, normami oraz zasadami wiedzy technicznej. W relacji do powyższego zarzuty skargi nie mogą odnieść zamierzonego skutku, gdyż proces naprawczy w trybie art. 50 – 51 p.b. nie może wykraczać poza zakres robót budowlanych samowolnie wykonanych. Na marginesie rozważań należy nadmienić, że sprawą całkowicie odrębną od wdrożenia trybu naprawczego w przypadku wykonania samowolnie robót budowlanych jest zagadnienie utrzymywania i użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2 p.b. Obowiązki związane z realizacją owych powinności uregulowane są w rozdziale 6 p.b. odnoszącym się do utrzymywania obiektów budowlanych i dotyczą tytułem przykładu okresowej kontroli, co najmniej raz w roku, polegającej na sprawdzeniu stanu technicznego instalacji gazowych oraz przewodów kominowych (dymowych, spalinowych i wentylacyjnych) – art. 62 ust. 1 pkt 1 lit. c ) – wraz z konsekwencjami niedochowaniu powyższemu obowiązkowi przejawianemu się w nakazaniu, w drodze decyzji, usunięciu stwierdzonych nieprawidłowości w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany np. zagraża życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia bądź środowiska albo jest użytkowany w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu, bezpieczeństwu mienia lub środowiska, albo jest w nieodpowiednim stanie technicznym ( art. 66 ust. 1 pkt 1-3 p.b. ). Innymi słowy należy odróżnić legalizację samowolnie wykonanych robót budowlanych i tylko w zakresie owej samowoli od powinności utrzymywania, zgodnie z wymogami art. 61 p.b., obiektu budowlanego. Inne jest bowiem krąg podmiotów zobowiązanych do respektowania unormować p.b. w powyższym zakresie, tj. właściciel lub zarządca obiektu budowlanego w zakresie utrzymywania obiektu budowlanego i co do zasady inwestor ( sprawa samowoli budowlanej ) w procesie legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych – art. 52 p.b.

Na końcu rozważań ocenie należy rozważyć, czy brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. winien skutkować umorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego w zakresie nałożenia rzeczonego obowiązku, czy też rozstrzygnięcie powinno odpowiadać sentencji skarżonej decyzji. W ocenie Sądu organ stwierdzając brak podstaw do kontynuowania postępowania naprawczego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. słusznie orzekł o braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Taki rodzaj rozstrzygnięcia wskazuje wprost dyspozycja art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., zatem umarzanie postępowania w rzeczonej sytuacji nie znajduje uzasadnienia prawnego. Ustalenie, że wykonane roboty budowlane były zgodne ze standardami i nie wymagały przeprowadzenia żadnych dodatkowych czynności ani robót, stanowi podstawę do przyjęcia przez organy nadzoru budowlanego, że brak jest przesłanek do kontynuowania postępowania naprawczego. ( wyrok NSA z dnia 28 listopada 2012r., II OSK 1351/11, LEX nr 1373487 ). W tych warunkach postępowanie nie podlegało umorzeniu, ale jak trafnie przyjęły organy orzekające w sprawie, zachodziła podstawa do odstąpienia od nałożenia na inwestora obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane (por. wyrok NSA z dnia 15 czerwca 2010 r. sygn. II OSK 1012.09), gdyż nie ma podstaw prawnych do twierdzenia, że w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 p.b. nie można wydać decyzji orzekającej o braku podstaw do nałożenia obowiązków, o których mowa w ust. 1 pkt 2 tego przepisu. ( wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2012r., II OSK 138/11, LEX nr 1410747 ). Skoro w omawianej sprawie, jak wynika z przedstawionych akt, w ocenie organu zabrakło przesłanek ustawowych do wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., w związku z czym organy odmówiły wydania decyzji przewidzianych w ww. przepisie - "orzekły o braku podstaw do nałożenia obowiązków", o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 .b., to kwestionowanemu rozstrzygnięciu nie można zarzucić naruszenia prawa przez jego błędna wykładnię, gdyż obowiązki znamienne art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. można nałożyć jedynie w przypadku, kiedy wykonane roboty budowlane zostały wprawdzie wykonane bez uprzedniego pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia, lecz zgodnie ze stosownymi uregulowaniami prawnymi, czego oceniana sprawa jest dowodem.

W konsekwencji, nie stwierdziwszy podstaw prawnych do wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, Sąd w oparciu o art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

Na podstawie art. 250 p.p.s.a. w związku z § 2 ust. 3, § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) Sąd orzekł o przyznaniu wynagrodzenia radcy prawnemu tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącej z urzędu, powiększoną o należny podatek VAT.