Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1583/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-09-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 188, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 10 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 2 lutego 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 1107/16 w sprawie ze skargi P. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od P. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. 3 960 (trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1107/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] lipca 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] stycznia 2016 r., w punkcie drugim, zasądził od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] grudnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w lokalu o nazwie [...], zlokalizowanym w S. przy [...][...], w którym działalność gospodarczą prowadził P. G. Z kontroli został sporządzony protokół oględzin rzeczy, zgodnie z którym w trakcie kontroli w lokalu stwierdzono trzy automaty włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier: Apex Multi Magic III nr [...], Apex Magic Fruits nr [...] i Hot Spot nr [...]. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych.

W trakcie prowadzonego przez Urząd Celny w S. równolegle postępowania karnego skarbowego [...] zgromadzono materiał dowodowy w tym m.in. umowę dzierżawy powierzchni części lokalu znajdującego się w S. przy [...][...], zawartą w dniu [...] lipca 2013 r. pomiędzy P. G., prowadzącym działalność gospodarczą pn. P. G., a spółką z o.o. A. oraz drugą umowę najmu z dnia [...] czerwca 2013 r. zawartą pomiędzy P. G. a A. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. [...].

Postanowieniem z dnia [...] września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia P. G. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z tego samego dnia organ włączył do akt materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., Naczelnik Urzędu Celnego w S. wymierzył P. G. karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach o nazwie: Apex Multi Magic III nr [...] i Apex Magic Fruits nr [...], poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] lipca 2016 r., na podstawie m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: O.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471; dalej: u.g.h.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że z materiału dowodowego w sprawie wynika, że wskazane wyżej automaty zostały wstawione do lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] lipca 2013 r. Zgodnie z tą umową spółka z o.o. A. wydzierżawiła 3 m² powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do gier, na której będzie prowadziła działalność gospodarczą. W § 2 ust. 1 zawartej umowy strony postanowiły, że dzierżawca - spółka z o.o. A. będzie płaciła wydzierżawiającemu – P. G. od chwili zainstalowania urządzenia czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawkę czynszu ustalono w wysokości 40% od sumy przychodów. Ponadto ustalono, że podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy.

W świetle powyższego organ odwoławczy stwierdził, że P. G. udostępnił przestrzeń w spornym lokalu, by mogły być tam udostępnione automaty do gier hazardowych. Dostarczał też do nich energię elektryczną, niezbędną do ich niezakłóconego działania. Bez miejsca do wstawienia automatów oraz dostarczania do nich prądu automaty te nie mogłyby funkcjonować na założonych zasadach, urządzanie na nich gier byłoby zatem niemożliwe. Ponadto, P. G. osiągał z gier urządzanych na dwóch automatach, pożytki w wysokości 40% od sumy przychodów z ich eksploatacji. W tym stanie rzeczy, zdaniem organu odwoławczego, P. G. trafnie została wymierzona kara pieniężna w wysokości: 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

P. G. wniósł skargę na powyższą decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę ustalenia przez organy, że skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił w istocie jedynie fakt umiejscowienia automatów do gier w prowadzonym przez niego lokalu, który nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Sąd stwierdził, że motywy rozstrzygnięcia zawarte w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego ograniczają się do lakonicznego stwierdzenia, że okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem gry została udowodniona, wobec faktu udostępnienia lokalu pod wstawienie automatów na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z [...] lipca 2013 r. Mimo ustalenia w toku postępowania, że właścicielem tych urządzeń jest inny podmiot (A. spółka z o.o. w W.), w rozważaniach organów obu instancji zabrakło oceny tej okoliczności. W świetle ustalonego faktu istnienia umowy łączącej skarżącego i właściciela automatów, organ nie wyjaśnił, czy w sprawie zachodził element sprawowania przez niego jakiegokolwiek faktycznego władztwa nad urządzeniami, bądź wykonywania czynności związanych z ich obsługą lub zapewnieniem bezpieczeństwa, np. objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez graczy, co świadczyłoby o aktywności skarżącego w zakresie urządzania gier na tych automatach.

WSA uznał, że przywołane w decyzji postanowienie z umowy dzierżawy, że uzyskiwanie cyklicznego przychodu z tytuły zawartej umowy, która ex defninitione jest zobowiązaniem odpłatnym, nie świadczy jeszcze o aktywności skarżącego w zakresie gier hazardowych. Oceny tej nie zmienia zdaniem Sądu fakt ustalenia w umowie, że dzierżawca zobowiązuje się płacić skarżącemu czynsz w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń do gier oraz okoliczność dostarczania przez skarżącego energii elektrycznej niezbędnej do ich działania.

Wobec powyższego Sąd I instancji ocenił, że organ nie wyjaśnił, z jakich konkretnych okoliczności faktycznych wyprowadził ustalenie, że skarżący urządzał gry na automatach, co skutkowało naruszeniem art. 122 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p.

Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie oraz bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, WSA za przedwczesne uznał przypisanie skarżącemu przymiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł organ, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. i art. 8 i 91 u.g.h., polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że organ naruszył art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., uznając skarżącego za urządzającego grę na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, tj. m.in. umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] lipca 2013 r., podczas gdy z jednoznacznych postanowień tej umowy wynika, że celem tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron" w rozumieniu art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego, było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony przeciwnej oraz automatów do gier innej spółki, tj. A. sp. z o.o.), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

Powyższe miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem Sąd I instancji doszedł do wadliwego przekonania, że strony zawarły jedynie umowę dzierżawy z pominięciem reguły interpretacyjnej, o której mowa w art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Tym samym Sąd nie wykazał zależności pomiędzy stwierdzonym – według Sądu uchybieniem organu przepisom art. 122 oraz art. 187§ 1 art. 191 O.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., a potrzebą uzupełnienia materiału dowodowego w trybie art. 229 O.p.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez przyjęcie wadliwej oceny, że materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania strony za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższe miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem Sąd nie wykazał zależności pomiędzy, według Sądu, stwierdzonym uchybieniem, tj. naruszeniem przepisów art. 122 oraz art. 187§ 1 i 191 O.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., a podstawą do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Do wykazania takiej zależności jest bowiem wymagane, czego Sąd nie uczynił - zakwestionowanie ustalonego w sprawie stanu faktycznego oraz podważenie oceny dowodów, dokonanej przez organ. W szczególności Sąd nie poddał dokładnej analizie postanowień umowy dzierżawy z dnia [...] lipca 2013 r. z których jednoznacznie wynika, że stawka czynszu odnosi się wprost do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń i wynosi 40 % od sumy przychodów w danym miesiącu.

3. art. 153 p.p.s.a., poprzez brak zawarcia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazań co do dalszego postępowania, do czego Sąd ten był zobowiązany wydając wyrok uchylający zaskarżoną decyzję i tym samym bezpodstawnie nie dając organowi niezbędnych wytycznych do (w ocenie Sądu) prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przy ponownym jej rozpatrzeniu.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Z ostrożności procesowej Oran wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z treści zarzutów skargi kasacyjnej - postawionych w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenia przepisów prawa postępowania - wynika, że jej autor przede wszystkim zmierza do zakwestionowania oceny Sądu I instancji, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji - odnosząc się do ustaleń faktycznych poczynionych przez organ, a także w konsekwencji ich subsumcji - wadliwie ocenił uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry jako przedwczesne - wobec braków postępowania wyjaśniającego. Zdaniem Sądu kasacyjnego, organy wykazały bowiem aktywną postawę skarżącego podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu.

O ile wykładnia pojęcia "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h., w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie, nie była ani kwestionowana w skardze kasacyjnej, ani też szeroko omawiana w zaskarżonym wyroku, to skrótowe jej przedstawienie jest celowe z punktu widzenia określenia istotnych prawnie ustaleń faktycznych sprawy.

I tak, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Nie tylko zatem podmiot koordynujący i organizujący działalność w zakresie gier hazardowych może być uznany za urządzającego w rozumieniu wskazanego przepisu prawa materialnego. Określenie to obejmuje bowiem również podmioty, które w inny sposób działają celem umożliwienia funkcjonowania działalności hazardowej.

W tej sytuacji nie można podzielić stanowiska Sądu I instancji dotyczącego konieczności wykazania podejmowania przez skarżącego konkretnych działań takich jak objaśnianie zasad gier i wypłacanie wygranych, czy też konieczności dokonania oceny okoliczności kto był właścicielem spornych automatów. Wobec powyższej wykładni pojęcia urządzającego gry, wyżej przytoczone okoliczności, co do których Sąd I instancji zarzucił braki postępowania dowodowego, należy uznać za nieistotne z punktu widzenia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącego, oczywiście pod warunkiem, że z uwagi na inne relewantne, niewadliwie ustalone, podejmowane przez niego czynności, uprawnione jest uznanie go za urządzającego gry.

Zdaniem Sądu kasacyjnego, należy uznać, że na etapie administracyjnym prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega bowiem wątpliwości, że czynności skarżącego, których wykonywanie organ przypisał skarżącemu na podstawie zebranego materiału dowodowego świadczą o jego aktywności jako animatora działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych.

Sąd I instancji zarzucił organom, że jedyną i oczywiście niewystarczającą podstawę ustalenia przez nie, że skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił fakt umiejscowienia automatów do gier w prowadzonym przez niego lokalu, który nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Uwzględniając jednolitą obecnie już linię orzeczniczą w tego rodzaju sprawach, z której wynika obowiązek organów celnych dokładnego wyjaśnienia udziału podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie" w tego rodzaju przedsięwzięciach, NSA uznał jednak, że organy w niniejszej sprawie obowiązkowi temu sprostały i słusznie uznały, że zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w jego lokalu.

Wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, nie uszły uwadze organom w postępowaniu administracyjnym takie okoliczności jak: wskazany w samej umowie cel jej zawarcia, stwarzanie przez skarżącego warunków zapewniających funkcjonowanie urządzeń, a także system ustalenia czynszu, który to organy określiły jako "pożytek" od przychodu z eksploatacji automatów.

Sąd kasacyjny, rozważając zasadność zarzutów organu dotyczących prowadzenia przez niego postępowania dowodowego w zakresie wykazania przesłanek uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach, skonfrontował ustalenia faktyczne organów z zebranym materiałem dowodowym oraz oceną dokonaną przez Sąd I instancji i uznał, że istotnie, jak podniósł organ, na mocy umowy - nazwanej umową dzierżawy powierzchni - skarżący nie tylko udostępnił spółce A. powierzchnię lokalu w jednoznacznie wskazanym celu, tj. "pod instalację urządzenia do gier, na który Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą", ale też czerpał z tego korzyści majątkowe, co istotne - wbrew ocenie WSA - wprost uzależniono od obrotu na tych automatach. Na podstawie postanowień umowy ustalono bowiem, że czynsz określono w wysokości 40 % od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń. Skarżący był zatem ekonomicznie zainteresowany nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tego przedsięwzięcia - skoro przekładało się to na wysokość otrzymywanego przez niego czynszu.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić wyrażany w orzecznictwie - na tle tego typu umów - pogląd, że fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla współorganizowania działalności, nie stanowi zaś jedynie sposobu ustalenia czynszu należnego z tytułu umowy dzierżawy/najmu powierzchni lokalowej. Zawarta przez skarżącego umowa ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, ponieważ wysokość jego wynagrodzenia nie zależy od wielkości wydzierżawianej powierzchni, lecz od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzeń. Tym samym, skarżący przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od przychodu generowanego przez automaty. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako udostępniający lokal otrzymujący stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z urządzeń, ale był zainteresowany, aby przychody te były jak największe. W tej sytuacji nie może być on uznany za jedynie podwykonawcę podmiotu urządzającego gry, ale za animatora gier, zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej. Trafnie podnosi się, że - nie negując zasadności argumentu, odnoszącego się do legalności formy ustalenia czynszu (procentowej) - należy brać pod uwagę całość okoliczności, w których umowa jest realizowana. Istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu (por. wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2018 r. II GSK 429/18). W konkluzji stwierdzić można, że działalność gospodarcza skarżącego kasacyjnie związana z prowadzeniem [...] i działalność w zakresie gier hazardowych były prowadzone w symbiozie, wzajemnie oddziałując na siebie i przysparzając potencjalnych klientów.

Nie bez znaczenia jest i to, że wypłata czynszu uzależniona była od ustalenia przychodu miesięcznego z automatów - na podstawie sporządzonego przez przedstawiciela dzierżawcy raportu kasowego. Skarżący - zapoznawany z wysokością przychodu z działalności urządzenia - na mocy umowy dzierżawy powierzchni lokalu został zobowiązany do traktowania informacji dotyczących tych przychodów jako poufnych (§ 5 umowy).

W świetle umownych postanowień, których analizę przeprowadzono w postępowaniu administracyjnym - nie budzi wątpliwości, że skarżący - podpisując umowę - godził się wprost na prowadzenie na wynajętej powierzchni działalności gospodarczej z urządzeń do gier. Skarżący na mocy § 4 umowy dzierżawy był zobowiązany do informowania spółki A. o istotnym uszkodzeniu automatów. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że w lokalu, w którym umiejscowiono automaty, był on jedyną osobą sprawująca pieczę nad tymi automatami, odpowiedzialną za ich sprawne działanie. Skarżący – jak już wskazano był przy tym motywowany wynikami gier, z uwagi na sposób ustalenia wysokości czynszu. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że istniały powody do oceny, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy dzierżawy i polegała co najmniej na współudziale w prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego.

W tej sytuacji należy przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym organ nie uchybił przepisom postępowania wyjaśniającego określonym w ustawie Ordynacja podatkowa. Zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia w tym zakresie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. w zw. z artykułami: 122, 187 § 1 i 191 O.p. - mającymi odpowiednie zastosowanie w sprawie na mocy art. 8 u.g.h. - podważają skutecznie zakwestionowanie przez WSA poczynionych w toku postępowania administracyjnego ustaleń, co do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie - jak wynika z jej akt - oraz treść uzasadnień kontrolowanych decyzji nie popierają twierdzeń, że regułom postępowania uchybiono.

Tym samym, wbrew stanowisku Sądu I instancji, organy miały podstawy - w świetle całokształtu okoliczności wynikających z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie - do uznania skarżącego za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pobierającego zyski z tej działalności. Nieuzasadnione było zatem twierdzenie Sądu I instancji o konieczności przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w tym zakresie.

Nietrafne było w konsekwencji rozstrzygnięcie Sądu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Zgodnie z art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Sprawę należy przy tym uznać za dostatecznie wyjaśnioną - gdy jest ona wyjaśniona w stopniu, w jakim, uwzględniając charakter postępowania odwoławczego przed NSA, sąd ten może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez Sąd I instancji kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w niniejszym przypadku. Naczelny Sąd Administracyjny prezentuje przy tym pogląd, że uchylenie - na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. - zaskarżonego orzeczenia (w całości lub w części) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji winno mieć miejsce tylko wówczas, gdy zachodzą wskazania co do ponownego postępowania sądowoadministracyjnego przed tym sądem. W świetle przestawionych wyżej wywodów, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że stan prawny i faktyczny sprawy został dostatecznie wyjaśniony i nie pozostawia wątpliwości. Również bowiem wobec zarzuty podniesione w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w punkcie 2 wskazanej wyżej uchwały wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi Sąd kasacyjny stoi na stanowisku, że tezy o wadliwości ustaleń faktycznych nie sposób jest upatrywać w argumencie o dokonaniu tych ustaleń w oparciu o dowód z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Z tego mianowicie powodu, że nie uwzględnia ona konsekwencji wynikających z art. 180 § 1 o.p. stanowiącego, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tym samym, skoro za oczywiste należy uznać, że wymieniony dowód mógł przyczynić się i przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, bo był w niej przydatny, i nie można go jednocześnie uznać za sprzeczny z prawem, to oparcie się na nim w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie mogło być traktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Zwłaszcza, gdy w tym względzie podkreślić, że poczynionym na jego podstawie ustaleniom strona również nie przeciwstawia konkretnych argumentów. Ograniczenie się w tym zakresie do zarzutu braku posiadania stosownej - zdaniem strony - wiedzy, nie może być uznane za wystarczające w sytuacji, gdy nie jest wsparte równie stosowną argumentacją. Ponadto, w odniesieniu do stanowiska niezasadnie podważającego walor dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, należy zwrócić uwagę i na ten aspekt zagadnienia, który wiązać należy z wyspecjalizowanym charakterem służby celnej, co jasno wynika z obowiązującej w dacie przeprowadzania eksperymentu ustawy o Służbie Celnej, a w odniesieniu do podstaw kompetencyjnych działania jej funkcjonariuszy w sprawach takich, jak rozpatrywana, znajduje swoje potwierdzenie w art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Na koniec - odnosząc się do zarzutu IX skargi - trzeba dodać, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 i 2 sentencji wyroku

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 3 sentencji) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).