Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2610/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 52 ust.1, art. 94 ust. 1 i ust .4
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 sierpnia 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 1079/21 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...) r. nr (...) w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1.oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz (...) w (...) 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 sierpnia 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 1079/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie ze skargi (...) w (...) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...)r. nr (..) w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej, w punkcie 1. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...) r., w punkcie 2. umorzył postępowanie administracyjne, w punkcie 3. zasądził od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Pismem z dnia (...) r., WIF zawiadomił stronę - (..) (dalej "spółka", "skarżąca", "strona") o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej tj. o nazwie ,,(...)" zlokalizowanej przy ul. (...) w (...) za pomocą banneru reklamowego zlokalizowanego przy ul. (...) na nośniku wielkoformatowym. Strona poinformowała, że przedmiotowy baner został zamontowany w dniu (...) r. oraz podniosła, iż nie jest zrozumiałe, dlaczego organ określa przedmiotowy baner informacyjny jako baner reklamowy, gdyż zdaniem strony z treści banneru wynika, że nie stanowi on reklamy, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. 2019 poz. 499 ze zm., dalej: u.p.f.), a jedynie dopuszczalną informację o lokalizacji apteki.

Kujawsko-Pomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Bydgoszczy w dniu (...) r. wydał decyzję, którą: 1) stwierdził naruszenie przez spółkę, prowadzenia reklamy działalności apteki od (...) r., czym narusza zakaz, wynikający z art. 94a ust. 1 u.p.f., 2) z dniem otrzymania decyzji nakazał (...) zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie (...) Apteka, położonej przy ul. (...) w (..) za pomocą banneru reklamowego zlokalizowanego przy ul. (...) na nośniku wielkoformatowym, zawierającej nazwę apteki oraz wskazanie lokalizacji i usytuowania w sklepie (...), a także wskazania odległości do apteki. 3) nałożył na (...) spółka z o. o. karę pieniężną w wysokości 5 000 złotych za prowadzenie reklamy działalności placówki ochrony zdrowia od (...) r.; 4) nakazowi zawartemu w pkt 2 decyzji, na podstawie art. 94a ust. 4 u.p.f., nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji, strona wniosła odwołanie, zaskarżając powyższą decyzję w całości i umorzenie postępowania.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z zebraną w sprawie dokumentacją, utrzymał w mocy decyzję Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Bydgoszczy z dnia (...) r.

W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamontowaniu banera, jak wynika z analizy dokumentacji fotograficznej o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. W realiach przedmiotowej sprawy, działanie polegające na wykorzystaniu przyciągającego uwagę przedmiotowego banneru, rozpowszechniającego treść nazwy przedmiotowej apteki, adres oraz strzałkę wskazującą kierunek do apteki znajdującej się przy ul. (...) - stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece ogólnodostępnej o nazwie "(...)", prowadzonej przez stronę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą aptek oraz skorzystania z ich usług. Oceniając treść ww. materiału o charakterze reklamowym, należy zawsze mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...)r. skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji wskazał, że przy rozróżnieniu dozwolonej w art. 94a u.p.f. informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór tego przekazu przez adresatów. Reklamą jest wypowiedź, w której nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca/adresat, do którego została skierowana. GIF jednak pomija w swoich analizach prawnych fakt, że na mocy zdania drugiego w art. 94a ust. 1 u.p.f. z pojęcia reklamy wprost zostały wyłączone określone zachowania strony, polegające na informowaniu o lokalizacji apteki i godzinach jej otwarcia. W ocenie Sądu I instancji kontekst wypowiedzi art. 94a ust. 1 u.p.f. zd. 2 wskazuje na to, że warunkiem nieuznania danej wypowiedzi za reklamę apteki lub jej działalności jest zawieranie przez nią bądź wyłącznie informacji o jej lokalizacji, bądź wyłącznie informacji o godzinach pracy apteki, bądź wyłącznie informacji o lokalizacji apteki i godzinach jej pracy, przy czym wszystkie te informacje mogą, a zasadniczo powinny nawet być połączone z nazwą apteki w celu identyfikacji dla odbiorcy przekazu, której apteki dotyczy informacja. Nie jest przy tym wymagane, by informacja zawierała zarówno godziny pracy apteki, jak i określenie jej lokalizacji, gdyż spójnik "i" zawarty w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f. nie ma znaczenia koniunkcyjnego, a enumeracyjne. Zdaniem Sądu I instancji, informacja nie musi polegać na podaniu dokładnego adresu apteki, np. ulicy z numerem domu. Informacja o lokalizacji apteki może być w postaci "strzałki", która wskazuje, gdzie dana apteka się mieści. Dlatego też, zdaniem Sądu I instancji, przedmiotowy banner strony skarżącej mieścił się w wyłączeniu przewidzianym w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie Sądu I instancji z zarzutem naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. powiązać także należy naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., albowiem GIF w uzasadnieniu decyzji nie wskazał, na takie elementy kwestionowanego banneru, które stanowiłyby o innym zamiarze strony skarżącej niż przekazanie informacji o lokalizacji apteki. Banner w przedmiotowej sprawie to sam napis i strzałka wskazująca na lokalizację. Informacja ta tym samym nie zawiera żadnych dodatkowych elementów, które wskazywałyby na to, że jest elementem szerszego przekazu reklamowego.

WSA wskazał, że do naruszenia ustanowionego w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze u.p.f. zakazu mogłoby natomiast dojść wówczas, gdyby przedsiębiorca posługiwał się dopuszczoną przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie u.p.f. informacją dla pozoru, w rzeczywistości prowadząc reklamę, a więc gdyby cechy czy sposób podawanych danych przestały pełnić funkcję informowania, przeobrażając się w samoistną zachętę zakupu.

W ocenie Sądu I instancji, tej sprawie nie można skarżącej przypisać zachowania stanowiącego reklamę apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze u.p.f. Zawieszony przez nią banner nie wykracza poza sferę dozwolonej informacji. Organy nie wykazały tego, by zawarty tam przekaz nosił znamiona reklamy, której prowadzenie jest w świetle prawa krajowego zabronione.

Od przedmiotowego wyroku organ złożył skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), zarzucając:

• naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.):

I. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. przez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że każda informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest wyłączona spod zakazu reklamy aptek, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać także takie działanie, które ze względu na formę czy dodatkowe elementy nie stanowi wyłącznie informacji o lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, lecz w konsekwencji zachęca potencjalnych klientów do skorzystania z usług konkretnej apteki, a zatem stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f.;

II. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 129b ust. 1 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że celem wystawienia baneru znacznych rozmiarów na ścianie budynku było przekazanie dozwolonej informacji o lokalizacji apteki, podczas gdy zgodnie z prawidłowo ustalonym stanem faktycznym, forma realizacji i rozmiar baneru stanowią o naruszeniu zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f., co powinno skutkować na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f. nałożeniem kary pieniężnej przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, a następnie oddaleniem przez Sąd skargi wniesionej na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego utrzymującą w mocy decyzję o nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek;

• naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.):

III. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 7 i 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a.) polegające na tym, że w wyniku niewłaściwej kontroli sądowoadministracyjnej Sąd I instancji uchylił decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z zarzutem niewskazania w uzasadnieniu decyzji elementów kwestionowanego baneru, które by stanowiły o innym zamiarze skarżącej niż przekazanie informacji o lokalizacji apteki, podczas gdy organ nie dopuścił się naruszenia przepisów postępowania i w sposób wyczerpujący i kompleksowy wyjaśnił przesłanki, jakimi się kierował przy wydawaniu decyzji określonej treści;

IV. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 8,11 i 107 § 1 k.p.a. przez zarzucenie organowi naruszenia tych przepisów i uznanie, iż organ winien był w uzasadnieniu skarżonej decyzji odnieść się do stanowiska zajętego przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w decyzji z dnia (...) r., podczas gdy decyzja ta została wydana w innej sprawie, 6 lat wcześniej;

V. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 7a § 1 k.p.a. polegające na tym, że Sąd I instancji wyszedł z założenia, iż organ miał wątpliwości, co do rozumienia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. i w związku z tym miał zmienną linię orzeczniczą, podczas gdy w rzeczywistości Główny Inspektor Farmaceutyczny zajmuje konsekwentne stanowisko względem treści prezentowanych na banerach reklamowych o dużych rozmiarach, natomiast oczekiwanie od organu administracji publicznej, iż przez okres 6 lat nie zmieni swojego stanowiska w określonych sprawach nie powinno znajdować poparcia;

VI. art. 135 p.p.s.a. polegające na uchyleniu prawidłowej decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia prawa materialnego w rozstrzygnięciach organów administracji publicznej;

VII. art. 145 § 3 p.p.s.a. przez umorzenie postępowania administracyjnego, gdy nie ma ku temu podstaw, gdyż postępowanie nie było bezprzedmiotowe;

VIII. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez sporządzenie treści uzasadnienia wyroku w sposób znacznie ograniczający prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o niezgodności z prawem zaskarżonego aktu.

Powyższe naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem doprowadziły do uchylenia odpowiadającej prawu i adekwatnej do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego wraz z poprzedzającą ją decyzją Kujawsko - Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego i umorzenia postępowania administracyjnego, w sytuacji, gdy nie zachodziła jego bezprzedmiotowość.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik strony wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna okazała się nie uzasadniona.

Skarżąca oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadniczo w sytuacji, gdy skarga kasacyjna zawiera zarzuty dotyczące naruszenia zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez sąd przepisów postępowania

Jednakże, dla prawidłowej oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, istotne jest ustalenie prawidłowego rozumienia prawa materialnego, bowiem jego rozumienie determinuje ocenę przyjętego stanu faktycznego sprawy. Z tego też względu w pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu określonego w punkcie I. petitum skargi kasacyjnej, to jest błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., a w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie art. 129b ust. 1 u.p.f. i nałożenie kary za naruszenie zakazu reklamy apteki w związku z umieszczeniem baneru zawierającego jedynie informację zawierającą nazwę apteki oraz wskazanie lokalizacji i usytuowania w sklepie (...), a także wskazanie odległości do apteki.

Zgodnie z art. 94a.1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W przepisach prawa farmaceutycznego nie zawarto legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Odwołując się, jednakże do brzmienia art. 52 ust. 1 u.p.f., wskazać należy, że zawiera on definicję reklamy produktu leczniczego wskazując, iż reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.

W bogatym orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że ustawodawca potraktował szeroko zawarte w art. 94a ust. 1 u.p.f. pojęcie reklamy aptek. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek, wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.U. UE L 311 z 28.11.2001, s. 67), wskazano, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i ust. 2b oraz 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywanie. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 11 stycznia 2022 r. sygn. akt II GSK 2478/21; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej.

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznający niniejszą sprawę, w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, w szczególności z uwzględnieniem jej celu oraz intencji prowadzącego reklamę. Pamiętać jednak należy, że z treści zdania drugiego art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika wprost, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie stanowi reklamy.

Skład orzekający podziela przy tym pogląd, że co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych. Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakresu reklamy.

W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że zamieszczona przez skarżącą informacja dotyczyła nazwy apteki oraz wskazanie lokalizacji i usytuowania w sklepie (..), a także wskazanie odległości do apteki. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., przyjąć należy jednak, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, której taka informacja dotyczy.

Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. nie jest usprawiedliwiony. Wobec powyższego, za niezasadny należało również uznać zarzut określony w punkcie II. petitum skargi kasacyjnej przez niewłaściwe zastosowanie art. 129b ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

W konsekwencji powyższego za niezasadne uznać należało zarzuty podniesione w punktach III-VII petitum skargi kasacyjnej.

Wbrew stanowisku skargi kasacyjnej nie można wyrokowi Sądu I instancji zarzucić, że wydany został z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. Z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika, jakie obligatoryjne elementy ma zawierać uzasadnienie wyroku. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Zatem naruszenie tego przepisu może mieć miejsce wtedy, gdy uzasadnienie nie zawiera tych elementów. Nie może być ono łączone z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie zmierza uzasadnienie omawianego zarzutu. Sąd I instancji wskazał i wyjaśnił natomiast podstawę prawną i faktyczną rozstrzygnięcia. Tak więc uzasadnienie wyroku poddanego niniejszej kontroli sądu kasacyjnego spełniało wymagania przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., a zarzut ten należało uznać za niezasadny.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną jako niemającą usprawiedliwionych podstaw. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.