Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 292/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art.94 a ust.1,art.129 b ust.1 i 2, art.112 ust1 pkt 1 i ust.3, art.115 ust.1 pkt 4,
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Protokolant st. ref. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2019 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt VI SA/Wa 29219

UZASADNIENIE

Wiadomością e-mail z 7 grudnia 2016 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zawiadomiony został o podejrzeniu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w miejscowości [...] przy ul. [...], poprzez informowanie na drzwiach ww. apteki o poszukiwaniu osób do promocji apteki oraz poprzez "notoryczne nachodzenie sąsiednich aptek nagabując personel do grupowego przejścia do konkurencji".

W dniu 2 stycznia 2017 r,. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęła wiadomość e-mail [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej informująca o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, przez podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]" zlokalizowaną w miejscowości [...] przy ul. [...]. Do wiadomości e-mail załączono dokumentację fotograficzną przedstawiającą baner mobilny umiejscowiony za samochodem, zawierający napis: "[...]".

W związku z powyższymi zawiadomieniami, pismem z 28 lutego 2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zawiadomił F. sp. z o. o. z siedzibą w B., o wszczęciu postępowania w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...]. Odrębnym pismem z 28 października 2016 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień.

W piśmie z 8 marca 2017 r. Spółka wyjaśniła, że zarówno kolportaż ulotek jak

i uruchomienie baneru mobilnego zlecone były jednorazowo przez stronę -

a zrealizowane zostały przez firmę B. z siedzibą w Z.. Ulotki wydane zostały w nakładzie 500 sztuk, a kolportowane były okresie od 19 do 30 grudnia 2016 r., natomiast baner przewożony był ulicami [...] w okresie od 19 do 21 grudnia 2016 r. Ponadto wskazano również, że na lokalu po jego remoncie,

a przed złożeniem wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej umieszczone były ogłoszenia o poszukiwaniu osób do promocji,

a także o poszukiwaniu osób do pracy w aptece. Ogłoszenie o promocji miało na celu znalezienie osoby z rynku lokalnego, która przygotuje stronę wizualną witryn apteki

i zaaranżuje wygląd sali ekspedycyjnej, w tym funkcjonalne ustawienie regałów

i stanowisk kasowych. Według strony apteka nie jest w żaden sposób przez Spółkę promowana.

Organ I instancji wezwał przedsiębiorcę B. z siedzibą

w Z., do złożenia stosownych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" przy ul. [...] w [...].

W odpowiedzi na powyższe w piśmie z 5 maja 2017 r., przedsiębiorca d. s. c.

z siedzibą w B. wyjaśnił, że do wydrukowania wizytówek doszło

z inicjatywy Spółki F. sp. z . o. o. z siedzibą w B.,

a zlecenie w nakładzie 500 sztuk wizytówek miało charakter jednorazowy. Odpowiadając na wezwanie organu przedsiębiorca B.

z siedzibą w Z. wyjaśnił, że uruchomienie spornego banera miało miejsce w dniach 19-21 grudnia 2016 r., zostało zrealizowane na zlecenie Spółki F. sp. z o. o. z siedzibą w B. i nie jest już prowadzone.

Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]:

1. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej prowadzenia przez przedsiębiorcę F. sp. z o. o. z siedzibą w B., nr wpisu do KRS: [...] przepisów art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego tj. stosowanie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w miejscowości: [...] (kod pocztowy: [...]), ul. [...];

2. nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 8 000 zł (osiem tysięcy złotych) za prowadzenie w okresie od 19-30 grudnia 2016 r. reklamy ww. placówki ochrony zdrowia.

Od powyższej decyzji strona odwołała się, zarzucając naruszenie:

1. art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, iż doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i jej działalności, przez kolportowanie wizytówek oraz umieszczenie baneru na przyczepie samochodu osobowego, w sytuacji gdy informacje zawarte na ww. nośnikach zawierały jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki, co mieściło się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f.;

2. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez niezasadne zastosowanie tych regulacji w sytuacji gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.;

3. art. 7a § 1 kpa, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji posiadania przez organ wątpliwości, co do sposobu rozumienia art. 94a u.p.f. i nie rozstrzygnięcie wątpliwości "na korzyść strony", przy którym prawa strony są najpełniej chronione;

4. art. 80 kpa poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do błędnego uznania, iż kolportowanie wizytówek oraz umieszczenie baneru na przyczepie samochodu osobowego miało na celu min. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki, w sytuacji gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż ww. działania nie miały na celu reklamy działalności apteki i nie były rzekome ani pozorne - ale faktycznie informowały

o lokalizacji i godzinach pracy nowo powstałej apteki i mieściły się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f.,

5. art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, przede wszystkim w zakresie przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2018r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.), dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 935), po rozpoznaniu odwołania złożonego przez spółkę F. sp. z o. o. z siedzibą w B., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] lipca 2017 r., znak: [...], uchylił zaskarżona decyzję w całości

i orzekł co do istoty sprawy:

1.umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę – F. sp. z o. o.

z siedzibą w B. niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w miejscowości [...] przy ul. [...] polegającej na:

a) kolportażu wizytówek zawierających nazwę apteki, logo, informację o godzinach otwarcia, informację o lokalizacji apteki - w okresie od 19 do 30 grudnia 2016 r.;

b) wykorzystaniu banera mobilnego umiejscowionego za samochodem wyposażonym w system nagłaśniający, odtwarzający nagranie zawierające zachętę do wizyty w ww. aptece - w okresie od 19 do 21 grudnia 2016 r.:

- ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez Stronę ww. reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

2. nałożył na przedsiębiorcę – F. sp. z o. o. z siedziba

w B. karę pieniężną w wysokości 8 000.00 zł (słownie: osiem tysięcy złotych) za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej

w miejscowości [...] przy ul. [...] polegającej na:

a) kolportażu wizytówek zawierających nazwę apteki, logo, informację o godzinach otwarcia, informację o lokalizacji apteki - w okresie od 19 do 30 grudnia 2016 r.;

b) wykorzystaniu banera mobilnego umiejscowionego za samochodem wyposażonym w system nagłaśniający, odtwarzający nagranie zawierające zachętę do wizyty w ww. aptece - w okresie od 19 do 21 grudnia 2016 r.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz aktami postępowania, uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji w całości

i orzeczenie co do istoty sprawy.

W przedmiotowej sprawie Główny Inspektor Farmaceutyczny ustalił,

że przedsiębiorca – F. sp. z o. o. z siedzibą w B., prowadził niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej

w miejscowości [...] przy ul. [...] poprzez:

a) kolportaż wizytówek zawierających nazwę apteki, logo, informację o godzinach otwarcia, informację o lokalizacji apteki - w okresie od 19 do 30 grudnia 2016 r.;

b) wykorzystanie banera mobilnego umiejscowionego za samochodem wyposażonym w system nagłaśniający, odtwarzający nagranie zawierające zachętę do wizyty w ww. aptece - w okresie od 19 do 21 grudnia 2016 r.

Organ odwoławczy podzielił ocenę Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] co do reklamowego charakteru podejmowanych przez Stronę działań. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych. W licznych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazano, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia reklamy aptek i ich działalności pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie GIF przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o kolportażu wizytówek, wykorzystaniu banera mobilnego, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (ponosi koszty druku, koszty zlecenia wykonania ww. usługi agencji reklamowej), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się,

w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stoi na stanowisku, że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 u.p.f. zd. 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy aptek (aby ograniczyć zjawisko nabywania t spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Wskazane orzeczenia sugerują bowiem, że metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do realizacji są kluczowe dla oceny, czy dane działania naruszają art. 94a ust. 1 u.p.f. Zdaniem organu odwoławczego podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

Tymczasem w realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, działanie polegające na wykorzystaniu mobilnego banera wyposażonego w system nagłaśniający i rozpowszechnianie treści dotyczących nazwy, lokalizacji i godzin pracy apteki, oraz kolportaż wizytówek z tymi samymi danymi, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, poprzez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

Dokonując oceny wagi (rozmiarów) stwierdzonego naruszenia organ odwoławczy stwierdził, że prowadzona reklama była narzędziem wsparcia sprzedaży i zachęcała do zakupu w przedmiotowej aptece. Jednocześnie zaznaczyć należy, że Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów, będących podstawą wydania niniejszej decyzji musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7a § 1, 11, 80, 107 § 3 kpa organ podkreślił, że nie można utożsamiać z wadliwą oceną materiału dowodowego faktu, że organ nie podzielił stanowiska strony w sprawie. [...] WIF, uzasadniając swoją decyzję, ustosunkował się co do całości zebranych dowodów, jak również do poglądów strony. Organ aktywnie dążył do zebrania materiałów istotnych dla rozstrzygnięcia, a także zawiadamiał stronę o możliwość wglądu w akta. WIF

w [...] wzywał stronę do udzielenia wyjaśnień w postępowaniu, zatem strona miała możliwość wypowiedzieć się w sprawie. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, WIF w [...] dokładnie przeprowadził postępowanie dowodowe, ustalił prawidłowo stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - wydał decyzję znajdującą oparcie w przepisach u.p.f., co znalazło swoje odzwierciedlenie w jej uzasadnieniu.

W realiach przedmiotowej sprawy strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, co uzasadniało umorzenie postępowania, niemniej jednak jedynie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Tymczasem organ I instancji w sentencji decyzji umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej prowadzenia przez przedsiębiorcę F. sp. z o. o. z siedzibą w B., niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w miejscowości [...] przy ul. [...]. Dopiero z uzasadnienia decyzji wynika, że zamiarem Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] było umorzenie postępowania jedynie w zakresie nakazania stronie zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy, bowiem z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy wydanie decyzji w powyższym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Przyjąć należy, że gdyby celem organu było umorzenie postępowania, którego istotą było ustalenie, czy strona narusza art. 94a u.p.f. to nie dopuszczalnym byłoby jednoczesne nałożenie kary w trybie art. 129b u.p.f.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za zasadne uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty poprzez precyzyjne określenie okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy i jej formę oraz umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania Stronie zaprzestania prowadzenia działań naruszających zakaz o którym stanowi

art. 94a ust. 1 u.p.f. z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem rozstrzygnięcia przez organ I instancji.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, natomiast zgodnie z art. 129b ust. 2 u.p.f. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zgodnie z treścią art. 129b ust. 2 u.p.f. organ określając wysokość kary pieniężnej musi odnieść się do szeregu przesłanek, w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis nie określa zamkniętego katalogu okoliczności, które organ powinien wziąć pod uwagę.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł podstaw do obniżenia kary pieniężnej nałożonej w niniejszym postępowaniu. Główny Inspektor Farmaceutyczny za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy uznał karę pieniężną w wysokości

8 000,00 zł.

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b u.p.f., organ odwoławczy uwzględnił następujące czynniki:

1.przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności:

a) kolportaż wizytówek zawierających nazwę apteki, logo, informację o godzinach otwarcia ww. placówki i informację o lokalizacji apteki;

b) wykorzystanie banera mobilnego umiejscowionego za samochodem wyposażonym w system nagłaśniający - odtwarzający nagranie zawierające treści dotyczące zachęty do wizyty w ww. aptece;

wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 u.p.f. wpływa niekorzystnie dla Strony;

2.przedmiotowa reklama nie mogła stanowić aż tak dużej zachęty do dokonania zakupów w aptece, jak inne - wprost przedstawiające korzyści związane z zakupami

(np. programy cenowe, listy cenowe);

3.strona dobrowolnie odstąpiła od działań stanowiących przedmiot postępowania;

4.okres prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki był krótki:

a) kolportaż wizytówek zawierających nazwę apteki, logo, informację o godzinach otwarcia ww. placówki i informację o lokalizacji apteki - od 19 do 30 grudnia 2017 r., nakład wynosił 500 szt.;

b) wykorzystanie banera mobilnego umiejscowionego za samochodem wyposażonym w system nagłaśniający - odtwarzający nagranie zawierające treści dotyczące zachęty do wizyty w ww. aptece - od 19 do 21 grudnia 2017 r.;

5.niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy wobec jednej apteki.

W ocenie GIF nałożoną przez [...] WIF karę pieniężną

w wysokości 8 000, 00 zł uznać należy za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy. Przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej organ odwoławczy wziął pod uwagę w szczególności krótki okres naruszenia oraz wielość rodzajów naruszeń.

Pismem z dnia3 stycznia 2019r. F. sp. z o. o. wniosła do WSA skargę na powyższą decyzję, zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, iż doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i jej działalności, poprzez kolportowanie wizytówek oraz umieszczenie baneru na przyczepie samochodu osobowego, w sytuacji gdy informacje zawarte na w/w nośnikach zawierały jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki, co mieściło się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zdanie 2 Prawa farmaceutycznego i nie stanowiło zakazanej reklamy,

- art. 129b ust. 1 i 2 w zw. art. 94a ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego poprzez niezasadne zastosowanie tych regulacji w sytuacji gdy nie doszło do naruszenia

art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

- art. 8 ustawy prawo przedsiębiorców poprzez uznanie, że wizytówki i baner naruszają zakaz reklamy aptek, podczas gdy wizytówki i baner zawierają jedynie informację, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy prawo farmaceutyczne, która jest dozwolona a przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa,

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7a § 1 kpa, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wątpliwości co do sposobu rozumienia art. 94a ust. 1 zd. 2 Prawa farmaceutycznego i nie rozstrzygnięcie wątpliwości "na korzyść strony", przy którym prawa strony są najpełniej chronione,

- art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do błędnego uznania, iż kolportowanie wizytówek oraz umieszczenie banneru na przyczepie samochodu osobowego miało na celu min. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki, w sytuacji gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż w/w działania nie miały na celu reklamy działalności apteki i nie były rzekome ani pozorne - ale stanowiły rzetelną informację o lokalizacji i godzinach pracy nowo powstałej apteki

i mieściły się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zdanie 2 Prawa farmaceutycznego.

W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

i poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] lipca 2017 r., umorzenie postępowania administracyjnego w całości oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła podniesione zarzuty, podkreślając że skoro z art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne wprost wynika, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie ma podstaw aby stosować wykładnię rozszerzającą tego przepisu i uznawać, że wizytówki, na których znajduje się jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki stanowi zakazaną reklamę. Wykładnia rozszerzająca polega na przypisaniu normie szerszego zakresu niż to wynika z jej brzmienia. Przekraczając zasadę swobodnej oceny dowodów organ naruszył art. 7 i 80 kpa, uznając, że dopuszczalna informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może jednocześnie naruszać zakaz reklamy apteki i jej działalności, w sytuacji gdy ustawa wyraźnie odróżnia te dwie kategorie przekazu przyjmując, że informacje teleadresowe nie są zakazane w myśl art. 94a ust. 1 zd. 2 Prawa farmaceutycznego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jak również utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa

w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Przepis art 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.), dalej: "u.p.f." stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji

i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia reklamy aptek

i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednakże sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. W licznych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazano, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy aptek aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Dlatego za niedozwolone uznać należy podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece.

W ocenie sądu podzielić należy stanowisko organu, że podawanie informacji

o lokalizacji i godzin pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

Stwierdzić należy, że w przedmiotowej sprawie działanie polegające na wykorzystaniu mobilnego banera wyposażonego w system nagłaśniający

i rozpowszechnianie treści dotyczących nazwy, lokalizacji i godzin pracy apteki, oraz kolportaż wizytówek z tymi samymi danymi, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, poprzez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się

z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

Jak słusznie zauważył organ, przeciętny konsument, napotykając informację

o lokalizacji i godzinach pracy apteki, nawet jeśli nie zawiera ona jak

w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę mobilnego banera czy wizytówek przez przeciętnego odbiorcę.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy zdaniem sądu pozwał na stwierdzenie że, treść przekazu we wskazanych materiałach stanowiła zdaniem organu przekaz reklamowy, a tym samym niedozwoloną reklamę apteki. Można przyjąć, że celem skarżącej było nakłonienie potencjalnych klientów do zaopatrywania się w produkty lecznicze w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w miejscowości [...] przy

ul. [...].

Utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia reklamy aptek i ich działalności pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. Przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o kolportażu wizytówek, wykorzystaniu banera mobilnego, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (ponosi koszty druku, koszty zlecenia wykonania ww. usługi agencji reklamowej), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Sąd za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez niezasadne zastosowanie tych regulacji w sytuacji gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.). W przedmiotowej sprawie skarżąca zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, w związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu z obowiązku nałożenia kary, gdy nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej podlega ten kto wbrew przepisom art 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, natomiast zgodnie z art. 129b ust. 2 u.p.f. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W niniejszej sprawie kara została nałożona przy uwzględnieniu wszystkich wymienionych poniżej przesłanek.

Za bezzasadne sąd uznał zarzuty dotyczące naruszenia przez organ art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. oraz art. 7a § 1 kpa . Jak wynika z akt sprawy materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie, a w szczególności wyjaśnienia przedsiębiorcy A. s. c. z siedzibą w B., przedsiębiorcy B. z siedzibą w Z., jak i samej Strony, jednoznacznie dowodzą prowadzenia reklamy apteki o nazwie [...] zlokalizowanej w miejscowości [...] przy ul. [...].

Sąd nie podziela również zarzutu skargi, że decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 8 ustawy - Prawo przedsiębiorców poprzez uznanie, że wizytówki i baner naruszają zaraz reklamy aptek, podczas gdy wizytówki i baner zawierają jedynie informację, o której mowa w art. 94a ust 1 zdanie 2 u.p.f., która jest dozwolona, a przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa oraz art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, iż doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności, poprzez kolportowanie wizytówek oraz umieszczenie banneru na przyczepie samochodu osobowego w sytuacji gdy informacje zawarte na ww. nośnikach zawierały jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki, co mieściło się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f. i nie stanowiło zakazanej reklamy. Należy mieć bowiem na uwadze, że zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej nie może prowadzić do naruszania obowiązujących przepisów, w tym m.in. zakazu reklamy apteki.

Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.