Uchwała NSA, sygn. akt I OPS 3/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Służba Bezpieczeństwa
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Podjęto uchwałę
Powołane przepisy: article: art.53
journal: Dz.U. 2002 nr 74 poz 676
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu.
article: § 15 ust.4
journal: Dz.U. 2002 nr 172 poz 1405
law: Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy  Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej.
Teza: Na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza opinii słuzbowej, wydana na podstawie § 15 ust.4 rozporzadzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej ( Dz.U. Nr 172, poz. 1405 ze zm. ), nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

TEZY

Na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza opinii słuzbowej, wydana na podstawie § 15 ust.4 rozporzadzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej ( Dz.U. Nr 172, poz. 1405 ze zm. ), nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie : Przewodniczący: sędzia NSA Roman Hauser Sędziowie NSA: Barbara Adamiak Janina Antosiewicz Małgorzata Borowiec (współsprawozdawca) Małgorzata Jaśkowska Jolanta Rajewska (sprawozdawca) Włodzimierz Ryms Protokolant: Anna Sidorowska - Ciesielska z udziałem prokuratora Prokuratury Generalnej Lucjana Nowakowskiego po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2011 r. na posiedzeniu jawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej zagadnienia prawnego, w sprawie ze skargi kasacyjnej Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 1898/09 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] września 2009 r. w przedmiocie opinii służbowej, przedstawionego do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów, na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1475/10: "Czy na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wydaną na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 15 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405 ze zm.), o utrzymaniu w mocy zaskarżonej opinii służbowej przysługuje skarga do sądu administracyjnego?". podjął następującą uchwałę: Na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza opinii służbowej, wydaną na podstawie § 15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405 ze zm.), nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.


UZASADNIENIE

Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej w skrócie P.p.s.a.), postanowieniem z dnia 10 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1475/10 przedstawił składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne:

"Czy na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wydaną na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 15 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405 ze zm.) o utrzymaniu w mocy zaskarżonej opinii służbowej przysługuje skarga do sądu administracyjnego?"

Przedstawione zagadnienie prawne wyłoniło się w toku rozpoznawania skargi kasacyjnej Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 1898/09, którym, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a, uchylono decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] września 2009 r. w przedmiocie opinii służbowej.

Zagadnienie prawne zostało przedstawione na tle następującego stanu prawnego i faktycznego.

Naczelnik [...] w B. w dniu [...] maja 2009 r. sporządził opinię służbową dotyczącą mjr K. K. Od opinii tej funkcjonariusz wniósł odwołanie do dyrektora Delegatury Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w B., który w dniu [...] czerwca 2009 r. powyższą opinię utrzymał w mocy. Następnie K. K. złożył do Szefa ABW wniosek o ponowne rozpatrzenie jego odwołania. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją z dnia [...] września 2009 r., wydaną na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 w związku z § 15 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405 ze zm.; dalej w skrócie rozporządzenie z

2002 r.), utrzymał w mocy zaskarżoną opinię służbową.

Decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] września 2009 r. K. K. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzucając niezastosowanie w sprawie art. 7, art. 107 i art. 77 K.p.a. oraz naruszenie art. 53 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.; dalej w skrócie ustawa o ABW oraz AW), skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji dyrektora Delegatury Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w B. W uzasadnieniu skargi wskazał, że decyzja Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nie spełnia wymogów określonych w art. 107 K.p.a. Nadto organ nie przeprowadził prawidłowo postępowania, gdyż nie wyjaśnił stanu faktycznego sprawy oraz nie zebrał wyczerpującego materiału dowodowego. Zdaniem skarżącego opinia służbowa stanowi ocenę przełożonych o opiniowanym, ale ocena ta winna być obiektywna i oparta na materiale zgromadzonym w aktach osobowych opiniowanego. Wymogów tych w sprawie nie dopełniono. Przełożeni ocenili bowiem jedynie dziewięć ostatnich miesięcy, a nie pełne 3 lata służby skarżącego, co potwierdza uzasadnienie kwestionowanej opinii służbowej. K. K. zarzucił także, iż Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nie ustosunkował się do okoliczności bezspornie świadczących o wysokiej ocenie służby w opiniowanym okresie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., wskazując, iż rozstrzygnięcie Szefa ABW po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie odwołania nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu K.p.a. Opiniowanie związane jest z podległością służbową i stanowi akt wewnętrzny skierowany do podmiotu znajdującego się w strukturze organu wydającego taki akt. Przedmiotowa sprawa nie podlega zatem kognicji sądów administracyjnych.

Wydając zaskarżony wyrok, WSA w Warszawie przytoczył stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt I OSK 1469/09, w którym NSA wskazał, iż decyzja Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie utrzymania w mocy opinii służbowej, o której mowa w § 15 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r., charakteryzuje się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnej w znaczeniu materialnym, tj. zawiera elementy uznawane za charakterystyczne i typowe dla tej prawnej formy działania administracji publicznej. Przedmiotowa decyzja jest bowiem przejawem woli centralnego organu administracji rządowej - Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, co oznacza, że organ ten, rozstrzygając sprawę, narzuca władczo swoje stanowisko. Ponadto, decyzja ta zawiera podstawę prawną w powszechnie obowiązujących przepisach prawa administracyjnego, tj. ustawie o ABW oraz AW i rozporządzeniu z 2002 r. Omawiana decyzja rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne. W związku z tym przyjąć należy, iż decyzja ta jest decyzją administracyjną w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 1 ustawy P.p.s.a. i podlega kontroli w postępowaniu przed sądem administracyjnym.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w pełni podziela powyższy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego. Dodał również, że jeżeli decyzja Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie utrzymania w mocy opinii służbowej charakteryzuje się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnej, to w zakresie, w jakim pozwala na to specyfika służby w ABW, powinna spełniać wymogi formalne decyzji wskazane w art. 107 § 1 K.p.a., zwłaszcza dotyczące uzasadnienia faktycznego i prawnego. Natomiast zaskarżona decyzja z dnia [...] września 2009 r. nie zawiera prawidłowego uzasadnienia, w którym organ odniósłby się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie odwołania. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy nie jest wyłącznie kontrolerem decyzji organu pierwszej instancji, ale rozpatruje ponownie sprawę w jej całokształcie. Oznacza to, że jest zobligowany ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji, a zatem ma również obowiązek rozpoznać wszystkie żądania, wnioski i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swej decyzji. Zdaniem Sądu pierwszej instancji uzasadnienie zaskarżonej decyzji wymogom tym nie odpowiada, a tym samym zasadny jest zarzut skarżącego, iż organ nie ustosunkował się do jego zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie odwołania. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób, jak tego wymaga art.107 § 3 K.p.a., narusza podstawowe zasady postępowania administracyjnego i stanowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, zarzucając na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. błędną wykładnię art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z § 15 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r. poprzez uznanie, że decyzja wymieniona w przepisie rozporządzenia jest decyzją administracyjną w rozumieniu P.p.s.a. i uznanie w związku z tym, że sprawy z tego zakresu podlegają kognicji sądów administracyjnych,

2. niewłaściwe zastosowanie art. 1 pkt 1, art. 5 § 2 pkt 3, art. 104, art. 107 i art. 127 K.p.a. w zw. z § 2 pkt 3 i 4, § 7 ust. 1, § 10 ust 1 oraz § 15 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r., a także w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 53 ust. 2 ustawy o ABW oraz AW poprzez uznanie, że Szef ABW, utrzymując w mocy opinię służbową o przebiegu służby funkcjonariusza, działa jako centralny organ administracji publicznej, a wydane przez niego decyzje są rozstrzygnięciami podlegającymi rygorom przepisów K.p.a.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. zarzucił ponadto naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 152 P.p.s.a. w zw. z art. 107 ust. 3 K.p.a. i § 15 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r. poprzez uznanie, że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia wydanego w oparciu o ostatni z wymienionych przepisów Szef ABW nie odniósł się do zarzutów strony, w sytuacji gdy rozporządzenie nie zawiera odesłania do stosowania odpowiednich postanowień K.p.a. przy wydawaniu tego rozstrzygnięcia, jak również powołany przepis rozporządzenia nie wskazuje na konieczność uzasadnienia stanowiska Szefa ABW w tej materii.

Powołując się na takie podstawy skargi kasacyjnej, organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

W motywach skargi kasacyjnej organ wskazał, iż kwestie wydawania opinii służbowych w ABW reguluje rozporządzenie z 2002 r. zawierające szczegółowe zasady i tryb okresowego opiniowania służbowego funkcjonariuszy ABW, tryb zapoznawania funkcjonariusza z opinią, wnoszenia i rozpatrywania odwołań oraz wzór opinii służbowej. W przepisie § 15 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r. prawodawca użył wyrazu "decyzja", ale nie może to jeszcze przesądzać o tym, że jest to decyzja administracyjna. Nie sposób także uznać, że decyzja ta charakteryzuje się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnej w znaczeniu materialnym. W omawianym przepisie nie posłużono się, tak jak to nakazują zasady techniki prawodawczej, pełnym i poprawnym sformułowaniem "decyzja administracyjna", użyto natomiast zwrotu "decyzja" w znaczeniu "stanowisko", "opinia" Szefa ABW. Jeśli prawodawca chciałby, aby była to decyzja w znaczeniu decyzji administracyjnej, to wówczas musiałby stworzyć odpowiednie mechanizmy proceduralne celem zapewnienia zgodności postanowień rozporządzenia z obowiązującymi w systemie prawa procedurami, np. administracyjną. Mogłoby to nastąpić albo poprzez odesłanie do tej procedury albo poprzez stworzenie właściwych instytucji w powołanym rozporządzeniu. Jednakże rozporządzenie nie zawiera takich mechanizmów, ani wobec opinii służbowych, ani też w odniesieniu do kwestionowanego rozstrzygnięcia. Omawiana "decyzja" stanowi zatem wyłącznie "stanowisko Szefa ABW", który działa w tym przypadku jako przełożony funkcjonariusza, a nie jako centralny organ administracji.

Zdaniem organu można zgodzić się, że użycie przez prawodawcę wyrazu "decyzja" jest niewłaściwe z punktu widzenia zasad poprawnej legislacji, ale nawet przy tak niefortunnym posłużeniu się tym zwrotem, nie można pominąć innej zasady legislacyjnej, według której do oznaczenia jednakowych pojęć należy używać jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Dlatego brak dookreślenia decyzji w przepisie § 15 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r. wyrazem "administracyjna" powoduje, że nie można tej "decyzji" zakwalifikować jako decyzji administracyjnej w sprawie z zakresu władczego działania administracji państwowej, bowiem pierwszym, podstawowym znaczeniem tego wyrazu w kontekście przepisów rozporządzenia z 2002 r. jest "rozstrzygnięcie".

Omawiane rozstrzygnięcie szefa ABW nie rozstrzyga o prawach i obowiązkach funkcjonariusza. Jego podobieństwo do decyzji administracyjnych wydawanych w ramach "władztwa administracyjnego", rozumianego jako możliwość jednostronnego kształtowania praw i obowiązków podmiotu i opierającego się na nierównorzędności podmiotów, możliwości kształtowania przez organ sytuacji drugiego podmiotu zgodnie z jego prawem, wynika wyłącznie z faktu, iż w obu tych przypadkach mamy do czynienia z kilkoma tylko elementami, ale dlatego, że jest to sprawa z zakresu podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi (o czym traktuje art.5 pkt 2 P.p.s.a.). W takich przypadkach faktycznie występuje większość elementów typowych dla władczego działania organu, ale dla przyjęcia pełnego znaczenia definicji decyzji administracyjnej brakuje pierwiastka materialnego, czyli uprawnienia lub obowiązku występującego w stosunkach prawnych z administracją państwową. Omawiane rozstrzygnięcie nie kształtuje bowiem prawa funkcjonariusza, gdyż jego przedmiotem jest podzielenie stanowiska przełożonego funkcjonariusza, co do opinii służbowej, czyli ogólnej oceny przebiegu służby funkcjonariusza. Nie ma też związku z jakimkolwiek obowiązkiem funkcjonariusza. Należy mieć również na uwadze to, że z decyzją administracyjną mamy do czynienia na każdym etapie postępowania administracyjnego (I i II instancji), a nie tylko wówczas, gdy zostanie uruchomiony tryb odwołania, jak to ma miejsce w analizowanym przypadku.

Zdaniem organu wyrok Sądu pierwszej instancji nie zawiera jednoznacznego, konsekwentnego stanowiska w sprawie, zaś wywody przemawiające za tezą Sądu powodują sprzeczność z przepisami K.p.a. oraz rozporządzenia z 2002 r., które Sąd pominął milczeniem. Powyższe wynika w szczególności z treści art. 53 ust. 2 ustawy o ABW oraz AW stanowiącego, że "wnosi się do wyższego przełożonego odwołania od opinii służbowej". Z przepisem tym współbrzmią postanowienia § 2 pkt 3 i 4 rozporządzenia z 2002 r., które definiują pojęcia "bezpośredni przełożony" i "wyższy przełożony" oraz przepisy § 7 ust. 1 i § 10 ust. 1 wskazujące na te podmioty jako uprawnione odpowiednio do sporządzania opinii służbowej oraz rozpatrywania odwołania. Tak więc opinię służbową sporządza bezpośredni przełożony funkcjonariusza, którym może być kierownik sekcji lub naczelnik wydziału, natomiast odwołanie od opinii służbowej wnosi się do wyższego przełożonego, którym może być, w zależności od usytuowania odwołującego się funkcjonariusza w hierarchii służbowej, kierownik jednostki organizacyjnej, zastępca Szefa ABW lub sam Szef ABW. Dopiero po wyczerpaniu toku odwołania nadal niezadowolony funkcjonariusz może złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie odwołania - do Szefa ABW.

W żadnym z tych przypadków nie mamy do czynienia z decyzją w znaczeniu administracyjnym, bo nie sposób uznać kierownika sekcji organizacyjnej znajdującej się w strukturze wydziału wchodzącego w skład jednostki organizacyjnej wymienionej w statucie ABW za organ administracji publicznej. Nie spełnia on bowiem kryteriów podmiotowo-przedmiotowych. Za organ administracji publicznej uznaje się podmiot wyodrębniony w strukturze administracji na poziomie normatywnym oraz posiadający własne, wyróżniające go kompetencje do działania w imieniu i na rachunek Państwa, (ustawową definicję tego pojęcia zawiera art. 1 § 1 pkt 3 K.p.a.). Podmioty uczestniczące w wydawaniu opinii służbowej o przebiegu służby funkcjonariusza, tj. kierownik sekcji organizacyjnej czy też dyrektor jednostki organizacyjnej, nie są organami państwa, a oceniając przebieg służby funkcjonariusza nie działają w imieniu i na rachunek Państwa, ale czynią to jako przełożeni funkcjonariusza, posiadający "władzę dyscyplinarną". W proces ten wpisuje się również Szef ABW, który jest "najwyższym" przełożonym wszystkich funkcjonariuszy i posiada władzę dyscyplinarną wobec wszystkich funkcjonariuszy (§ 2 ust. 2 rozporządzenia z dnia 20 grudnia 2004 r. sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego; Dz. U. Nr 272, poz. 2690), a więc w końcowym etapie wydawania opinii funkcjonariusz może zwrócić się do niego o wyrażenie stanowiska odnośnie do oceny przebiegu jego służby. Stanowisko Szefa ABW nie jest rozstrzygnięciem centralnego organu administracji państwowej, ale stanowiskiem przełożonego oceniającego służbę swego podwładnego. Szef ABW wydaje tylko jedno rozstrzygnięcie, zatem nie ma tu zastosowania zasada instancyjności (art. 127 ust. 1 i 3 K.p.a.). Przyjęcie przez Sąd, że § 15 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r. dotyczy decyzji administracyjnej, zdaniem organu, powoduje sprzeczność tego stanowiska z systemem prawa administracyjnego, bowiem brak odwołania od decyzji Szefa ABW (wydanej jako organ I instancji) nie mieści się w art. 127 § 1 lub 3 K.p.a.

Organ podniósł również, iż Sąd pierwszej instancji, wskazując na wady decyzji Szefa ABW polegające na braku dostatecznego uzasadnienia stanowiska, nie wziął pod uwagę § 15 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r., który nie wskazuje na konieczność uzasadniania stanowiska Szefa ABW.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną, uznał, że w sprawie wystąpiło wskazane w sentencji postanowienia zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości. W uzasadnieniu postanowienia skład orzekający zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowano pogląd o właściwości sądu administracyjnego do rozpoznawania sprawy w przedmiocie opinii służbowej funkcjonariusza Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (por. sprawy o sygn. akt I OSK 1240/09, I OSK 1469/09). W przywołanym przez Sąd I instancji uzasadnieniu postanowienia w sprawie I OSK 1469/09 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że opinia – jako jednostronny akt przełożonego- w sposób istotny wpływa w przyszłości zarówno na sferę osobistą, jak i majątkową funkcjonariusza, gdyż może przesądzać o jego dalszej karierze zawodowej, nabyciu określonych świadczeń, a nawet dalszym trwaniu stosunku służbowego. Za taką wykładnią w zakresie formy działania organu w przedmiotowych sprawach, zdaniem NSA, wyrażonym w tym postanowieniu, przemawia art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, który stanowi, że "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Z zasady tej doktryna i orzecznictwo wyprowadzają dwie inne reguły: zasadę prawa do procesu i zasadę prawa do sądu. Zasada prawa do procesu ma podstawowe znaczenie przy interpretacji przepisów prawa materialnego, w kierunku przyjęcia zasady załatwiania spraw jednostki w formie decyzji administracyjnej, w szczególności, gdy przepis prawa nie przyjmuje expressis verbis innej formy załatwienia sprawy.

Odmienne stanowisko co do możliwości zaskarżenia ostatecznego rozstrzygnięcia dotyczącego opinii służbowej zajął Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. akt I OSK 1203/09, dotyczącym opinii służbowej funkcjonariusza Agencji Wywiadu. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał tam na istotne różnice między opinią służbową a decyzją administracyjną, stwierdzając, że decyzja administracyjna jest aktem zewnętrznym rozstrzygającym sprawę administracyjną co do jej istoty. Postępowanie administracyjne, w którym wydawane są decyzje administracyjne, jest postępowaniem dwuinstancyjnym, a tryb postępowania odwoławczego w sprawie opinii służbowych funkcjonariuszy Agencji Wywiadu jest w istocie trzyinstancyjny (bezpośredni przełożony – wyższy przełożony – Szef Agencji Wywiadu). Decyzja administracyjna ostateczna jest zaskarżalna do sądu administracyjnego na zasadach i w trybie przewidzianym w odrębnych ustawach (art.16 § 2 K.p.a.), a § 15 rozporządzenia, który szczegółowo reguluje tryb wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii służbowych, stanowi, że trzecioinstancyjne rozstrzygnięcie Szefa Agencji Wywiadu wyczerpuje tryb rozpatrywania odwołania. Taka regulacja wskazuje, że rozstrzygnięcie to dalszym zaskarżeniom nie podlega. Tryb odwołań do wyższych przełożonych został wyczerpany, a tym samym uznać należy, że od takiego rozstrzygnięcia nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Skład orzekający w uzasadnieniu postanowienia zauważył przy tym, że wprawdzie powołane orzeczenia dotyczą nie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego ale Agencji Wywiadu, jednakże rozbieżność orzecznictwa rzeczywiście występuje ze względu na identyczność prawnych uregulowań i ten sam zakres przedmiotowy.

Ustawa o ABW oraz AW dotyczy funkcjonariuszy obydwu tych służb. W art. 53 ust. 3 ustawy zawarte jest upoważnienie ustawowe dla Prezesa Rady Ministrów do określenia w drodze rozporządzeń, odrębnie dla każdej Agencji, wzoru formularza opinii służbowej, szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy. Na tej podstawie wydano dwa rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: rozporządzenie z dnia 24 kwietnia 2003 r. w sprawie wzoru formularza opinii służbowej oraz opiniowania służbowego funkcjonariuszy Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 86, poz.794 ) oraz rozporządzenie z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz.1405). Obydwa akty w § 10 – 15 przewidują identyczny tryb odwoływania się od opinii służbowych. Jedyna różnica występująca w obydwu uregulowaniach dotyczy § 15 ust. 4, bowiem w rozporządzeniu dotyczącym Agencji Wywiadu stwierdzono, iż rozstrzygnięcie Szefa Agencji Wywiadu w przedmiocie wniosku, o którym mowa w ust.1, wyczerpuje tryb rozpatrywania odwołania, natomiast w rozporządzeniu dotyczącym Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w miejsce sformułowania "rozstrzygnięcie" użyto określenia "decyzja". Nie zmienia to jednak faktu, że w identycznym stanie prawnym Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygał odmiennie co do możliwości zaskarżenia do sądu administracyjnego rozstrzygnięcia (decyzji) dotyczącego opinii służbowej.

Zatem w sprawie możliwe są dwa stanowiska.

Według pierwszego z nich, opinia służbowa ma wprawdzie charakter aktu wewnętrznego, ale decyzja wydana przez Szefa ABW rozstrzyga konkretną sprawę indywidualną. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest centralnym organem administracji rządowej i rozstrzygając sprawę w sposób władczy określa swoje stanowisko. Ponieważ treść wydanej przez niego decyzji w sposób bardzo istotny wpływa na sytuację funkcjonariusza, to zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawnym nakazują, zgodnie z art. 2 Konstytucji RP, zapewnienie obywatelowi należytej ochrony poprzez zagwarantowanie prawa do sądu. Decyzja wydana w oparciu o § 15 ust. 4 rozporządzenia z 2002 r. jest decyzją administracyjną w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a, tj. podlegającą kontroli w postępowaniu przed sądem administracyjnym. Na taką intencję prawodawcy przy konstruowaniu przepisów rozporządzenia z 2002 r. dodatkowo wskazuje określenie czynności Szefa ABW słowem "decyzja". Przeciwko temu stanowisku przemawia jednak to, iż ustawodawca w przepisach wykonawczych dotyczących tych samych stanów prawnych użył sformułowań "rozstrzygnięcie" i "decyzja", traktując je jako określenia dotyczące sposobu załatwienia wniosku o ponowne rozpoznanie odwołania i nie posłużył się tymi terminami w sposób nawiązujący do terminologii używanej w Kodeksie postępowania administracyjnego. Do przepisów tego Kodeksu nie nawiązują zresztą przepisy obydwu powołanych wcześniej rozporządzeń, ani też trybu odwołania i zaskarżania do sądu administracyjnego decyzji dotyczącej opinii służbowej nie przewiduje ustawa o ABW oraz AW. Przepis art.16 § 2 K.p.a. stanowi zaś, że decyzje mogą być zaskarżone do sądu administracyjnego z powodu ich niezgodności prawem, na zasadach i w trybie określonych w odrębnych ustawach. Gdyby z kolei uznać, że omawiana decyzja jest aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, to skarga do sądu administracyjnego mogłaby służyć na podstawie art.3 § 2 pkt.4 P.p.s.a. Stanowisko takie byłoby jednak o tyle nietrafne, że opinia służbowa, sama w sobie, nie dotyczy uprawnień lub obowiązków, o których mowa w tym przepisie, gdyż tych może dotyczyć rozkaz personalny uwzględniający opinię służbową.

Według drugiego z prezentowanych w orzecznictwie poglądów, możliwe jest też przyjęcie, że opinia służbowa jest aktem wewnętrznym, związanym ze stosunkiem służbowym funkcjonariusza, a wydające opinię podmioty są wyższymi przełożonymi i nie występują jako organy administracji. Sytuacja taka występuje zwłaszcza przy stosowaniu uregulowań zawartych w § 10 i 12 rozporządzenia z

2002 r., określających kompetencje "wyższego przełożonego" jako podmiotu rozpoznającego odwołanie od opinii służbowej. Trudno byłoby uznać, że jest on organem administracji publicznej, wydającym decyzję administracyjną w pierwszej instancji. Nie spełnia bowiem wymogów określonych w art. 5 § 1 pkt 3 K.p.a. Za uznaniem, że postępowanie dotyczące opinii służbowej nie kończy się wydaniem decyzji administracyjnej przemawiał również specyficzny, trzystopniowy tryb opiniowania, w odróżnieniu od dwuinstancyjnego postępowania kończącego się wydaniem takiej decyzji. Ponadto ostateczne rozstrzygnięcie dotyczące opinii nie załatwia sprawy administracyjnej co do istoty, nie rozstrzyga bowiem o żadnych prawach i obowiązkach funkcjonariusza.

W ocenie składu orzekającego NSA regulacje dotyczące opinii służbowych funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, w kontekście dopuszczalności skargi do sądu administracyjnego na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, budzą poważne wątpliwości prawne, a tym samym przedstawienie w niniejszej sprawie zagadnienia prawnego jest uzasadnione.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w piśmie z dnia [...] czerwca

2011 r. podtrzymał stanowisko i argumenty przedstawione w skardze kasacyjnej. Dodatkowo wskazał, że opiniowanie służbowe nie wymaga wniosku funkcjonariusza. Jest to postępowanie wszczynane nie na wniosek strony, lecz z urzędu. Postępowanie to – w zależności od tego czy ma dotyczyć funkcjonariusza w służbie stałej czy przygotowawczej - toczyć się przy tym będzie rok lub trzy lata. Wskazane okresy trwania tego postępowania wynikają z art. 53 ust.1 ustawy o ABW oraz AW, a w żadnej mierze nie da się ich pogodzić z przepisem art. 35 K.p.a., obligującym organ do załatwienia sprawy bez zbędnej zwłoki lub określenia ewentualnie terminu ich załatwienia (w miesiącach ale nie rocznie). Nadto stosowanie tego rodzaju postępowań procedury administracyjnej budzi wątpliwości co do tego, w którym momencie postępowanie to zostaje wszczęte, czy początkiem tego okresu jest zakończenie poprzedniego opiniowania, czy dopiero upływ 3-letniego okresu, jaki minął od daty wydania poprzedniej opinii służbowej? Z tych względów należałoby przyjąć, że opinia służbowa funkcjonariusza nie stanowi decyzji administracyjnej, ale wchodzi w zakres spraw wynikających z podległości służbowej między przełożonymi oraz podwładnymi i nie podlega kognicji sądów administracyjnych.

Prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o podjęcie uchwały, że na decyzję Szefa ABW, wydaną na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 15 ust. 3 i 4 rozporządzenia z 2002 r., o utrzymaniu w mocy zaskarżonej opinii służbowej nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje.

Należy zgodzić się z oceną składu orzekającego, że treść powołanych w postanowieniu tego Sądu przepisów, tj.§ 13 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 15 ust. 3 i 4 rozporządzenia z 2002 r. wywołuje wątpliwości interpretacyjne co do charakteru czynności i uprawnień Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie opinii służbowych, podobnie jak i co do kwalifikacji prawnej samych opinii służbowych, a wyjaśnienie tych wątpliwości ma znaczenie dla rozpoznania skargi kasacyjnej w tej sprawie.

W pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że dopuszczalność okresowego opiniowania służbowego funkcjonariuszy, także innych służb "mundurowych", przewidywały i przewidują akty prawne dotyczące takich formacji. Początkowo zasady i tryb opiniowania we wszystkich pragmatykach służbowych był podobny. Z czasem regulacje te ulegały pewnym modyfikacjom i zróżnicowaniom, co wiązało się przede wszystkim z wprowadzaniem do poszczególnych pragmatyk służbowych rozwiązań dopuszczających procedury odwoławcze od okresowych opinii służbowych. W sposób istotny zmieniła się także podstawa przedmiotowego opiniowania. O ile wcześniej szczegółowe kwestie w tym zakresie uregulowane były przede wszystkim zarządzeniami i innymi aktami kierownictwa wewnętrznego, to, po wejściu w życie Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, zagadnienia okresowego opiniowania funkcjonariuszy służb mundurowych, oprócz ustaw, normują także rozporządzenia wykonawcze wydawane na podstawie upoważnień ustawowych.

Od czasu objęcia sądową kontrolą legalności działań organów służb mundurowych w sprawach stosunków służbowych funkcjonariuszy tych formacji najwięcej kontrowersji wzbudzał prawny charakter okresowych opinii służbowych oraz kognicji sądownictwa w takich sprawach. Wątpliwości w tym zakresie utrzymują się nadal.

W orzecznictwie przez wiele lat prezentowano pogląd o braku właściwości sądów administracyjnych w takich sprawach. Kognicję sądów administracyjnych wykluczano przy tym albo z uwagi na to, że okresowa opinia służbowa nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem czy czynnością z zakresu administracji publicznej (postanowienia NSA z dnia 16 lutego 1994 r., II SAB 8/94, ONSA 1995/1/39 i z dnia 18 czerwca 2002 r., II SA 1792/02 oraz postanowienia WSA w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2004 r., II SA/Wa 219/04 i z dnia 10 kwietnia 2003 r., II SA 143/02), albo z uwagi na to, że sprawy okresowego opiniowania funkcjonariuszy należą do sfery podległości służbowej, co wyklucza dopuszczalność zaskarżenia zarówno opinii, jak i rozstrzygnięć podjętych po rozpatrzeniu wniesionych od nich środków odwoławczych (postanowienia NSA z dnia 10 listopada 2000 r., II SA 412/00, z dnia 11 marca 2003 r., II SA 726/02 oraz postanowienie WSA w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2004 r. i II SA/Wa 219/04).

Zapatrywanie te co do zasady podzielał także Sąd Najwyższy, który wykluczał nie tylko bezpośrednią, ale także pośrednią (przy skardze na decyzję o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby) kontrolę opinii służbowych, przyjmując, że sąd administracyjny nie jest władny kontrolować ocen lub stwierdzeń zawartych w takich opiniach oraz sposobu opiniowania. Prawa osób opiniowanych podlegają bowiem ochronie przez ustalony w przepisach prawa tryb odwołania od treści wydanej opinii do kompetentnych przełożonych, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony ich dóbr osobistych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 1996 r., III ARN 66/95, OSNP 1996/17/44).

Odmienne stanowisko prezentował natomiast A.Świątkowski w glosie do wyroku NSA z dnia 15 marca 1994 r., II SA 2602/93, OSP 1995/6/123), przyjmując, że okresowe opinie służbowe funkcjonariuszy wydawane są w formie decyzji administracyjnej (art.104 k.p.a.) i podlegają sądowej kontroli.

Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 3 listopada 2006 r., Tw 5/05 (OTK-B 2006/6/253) nie wypowiedział się wprawdzie co charakteru prawnego okresowej opinii służbowej, ale w uzasadnieniu tego postanowienia wyraził pogląd, że ostateczna decyzja wydana po rozpatrzeniu odwołania od opinii służbowej może zostać zaskarżona i podlegać kontroli w postępowaniu przed sądami administracyjnymi zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. Wcześniej w tej samej sprawie Tw 5/05 Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 października 2005 r. zaprezentował mniej jednoznaczne stanowisko. Stwierdził bowiem, że żaden z przepisów nie wyklucza drogi sądowej do kwestionowania treści opinii służbowej, a zatem każdy policjant może taką opinię kwestionować w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Jednocześnie Trybunał jednak dodał, że gdyby nawet przyjąć, że opinia służbowa dotycząca policjanta nie jest decyzją administracyjną i samodzielnie nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego, to jej treść będzie badana przez sąd w przypadku kontroli decyzji administracyjnej wydanej na jej podstawie (np. decyzji wydanej w ramach postępowania dyscyplinarnego).

Obecnie w orzecznictwie sądów administracyjnych w omawianym zakresie prezentowane są dwa stanowiska. Według jednego z nich, okresowa opinia służbowa funkcjonariusza służb mundurowych i jej treść oraz tryb, w jakim jest ona podejmowana podlegają kontroli sądowoadministracyjnej na skutek skargi złożonej na rozstrzygnięcie (decyzję, postanowienie) podjęte po rozpatrzeniu odwołania od takiej opinii służbowej (np. wyroki NSA: z dnia 12 listopada 2009 r., I OSK 388/09 i z dnia 19 maja 2010 r., I OSK 1579/09 oraz wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 29 marca 2010 r., IV SA/Wr 545/09 i z dnia 24 czerwca 2008 r., IV SA/Wr 597/07). Jednakże prezentowane jest także stanowisko o wyłączeniu właściwości sądów administracyjnych w sprawach dotyczących okresowego opiniowania funkcjonariuszy służb mundurowych z uwagi na kwalifikację takich spraw do spraw wynikających z podległości służbowej (postanowienia NSA z dnia 11 września 2007 r., sygn. I OSK 1196/07 i z dnia 7 maja 2010 r., I OSK 725/10, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 12 kwietnia 2006 r., IV SA/Wr 271/05), co wyklucza kognicję sądowoadministracyjną na podstawie art. 5 pkt. 2 P.p.s.a., albo przez przyjęcie, że rozstrzygnięcia podejmowane w przedmiocie omawianych opinii służbowych (także w procedurze odwoławczej) nie są decyzją, postanowieniem albo innym aktem lub czynnością, o których mowa w art.3 § 2 pkt 1-4 P.p.s.a. (postanowienie NSA z dnia 11 września 2007 r., I OSK 1196/07 i postanowienie NSA z dnia 30 września 2010 r., I OSK 517/10 ).

Zgodności w kwestii dopuszczalności drogi sądowej w tych sprawach nie ma również w piśmiennictwie prawniczym. Wprawdzie zarówno A. Korcz-Maciejko i W. Maciejko (w: "Okresowa opinia służbowa w Policji jako decyzja administracyjna" Przegląd Prawa Publicznego 2/2008 str.19), jak i T. Kuczyński (w "Wybrane problemy orzecznictwa sądowoadministracyjnego w sprawach z zakresu stosunków służbowych", ZNSA 5-6/2010 str.261 oraz w: System Prawa Administracyjnego, tom 11 "stosunek służbowy" str. 424) przyjmują, że w obecnym stanie prawnym zarówno opinia służbowa, jak i akt przełożonego służbowego wydany po rozpatrzeniu odwołania od takiej opinii (mimo – jak podkreśla T. Kuczyński – występujących w pragmatykach służbowych różnic terminologicznych co do nazw takich rozstrzygnięć odwoławczych) powinny być uznane za decyzje administracyjne w rozumieniu art.104 K.p.a., to jednak tylko ostatnio wymieniony autor bezwarunkowo uznaje kognicję sądów administracyjnych w tych sprawach. A. Korcz-Maciejko i W. Maciejko stoją na stanowisku, że co do zasady na akt organu odwoławczego w przedmiocie opinii służbowej nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego, gdyż przedmiotem takiego aktu jest sprawa nierozerwalnie związana z podległością służbową. Ich zdaniem kontrola sądowoadministracyjna nie jest wyłączona jedynie wówczas, gdy istnieje odrębny przepis prawa, który na skutek wydania oznaczonej treści opinii nakazuje organowi wydanie decyzji o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby. W przypadku opinii negatywnej wiążącej, prowadzącej do ustania stosunku służbowego, opiniowanemu funkcjonariuszowi, po wyczerpaniu toku instancji, przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Ustawa o ABW oraz AW w rozdziale 5, zatytułowanym "Służba funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu" oraz innych przepisach zawartych w tej ustawie nie zawiera jasnych i jednoznacznych określeń, które pozwalałyby na odczytanie intencji ustawodawcy, co do charakteru czynności podejmowanych w trakcie opiniowania funkcjonariuszy tej formacji oraz co do kwalifikacji prawnej opinii służbowych. Ustawa nie precyzuje też czy w sprawach tych przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Oczywistym jednak jest, że brak takich deklaracji ze strony ustawodawcy nie rozstrzyga sam przez się o zaskarżalności określonych działań, ani nie przesądza o ich kwalifikacji. W orzecznictwie i doktrynie prawa administracyjnego nie ulega bowiem wątpliwości, że dla objęcia określonej sprawy kognicją sądów administracyjnych istotne znaczenie ma przede wszystkim charakter podejmowanych w niej działań, a nie to czy ustawodawca w danej kategorii spraw wyraźnie wypowiedział się co do objęcia ich kontrolą sądowoadministracyjną. Ponadto utrwalony jest pogląd, że brak jednoznacznego wskazania przez ustawodawcę działania w formie decyzji administracyjnej, czy też użycie samego terminu "decyzja" bez dookreślenia go słowem "administracyjna" nie oznacza automatycznie, że wskazana forma działania nie ma formy decyzji administracyjnej. W konsekwencji posłużenie się w przepisie prawnym określeniem decyzja, również nie przesądza o zakwalifikowaniu danej czynności do decyzji administracyjnych. W ustawie o ABW oraz AW ustawodawca w zakresie terminologii różnych działań nie jest zresztą zbyt konsekwentny. Posługuje się on określeniami decyzja, decyzja administracyjna oraz rozkaz personalny, niekiedy używając tych terminów zamiennie (np. przy zawieszeniu funkcjonariusza w czynnościach służbowych - art.50 ust.1 i art. 58 ust. 5 ustawy), albo dla oznaczenia zupełnie różnych form działania (określenie decyzja odnosi nie tylko do indywidualnych aktów administracyjnych, ale także czynności organizacyjnych - np. decyzja o likwidacji jednostki art. 60 ust. 4).

W związku z powyższym powszechnie przyjmuje się, że o zakwalifikowaniu aktu jako decyzji administracyjnej nie rozstrzyga nazwa występująca w przepisie prawnym, czy w nagłówku pisma, lecz wyłącznie jego treść oraz wynikający z niej charakter danego aktu.

Obowiązujące przepisy nie wprowadzają nigdzie zamkniętej, pełnej definicji decyzji administracyjnej. Procesowe ujęcie decyzji wywodzi się zatem z treści art.104 K.p.a., w powiązaniu łącznie z art.105, art.107 i art.1 pkt 1 K.p.a. (J. Borkowski w: B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 11, str. 400). Zgodnie z tymi przepisami wydanie decyzji jest formą załatwienia konkretnej sprawy administracyjnej. Jest to zatem czynność procesowa, która kończy postępowanie w danej sprawie. Jak podkreśla J. Jendrośka decyzja jest więc prawną formą wyniku postępowania (J. Borkowski, J. Jendrośka, R. Orzechowski, A. Zieliński Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze 1985r, str.188-189). Autor ten dodaje nadto, że decyzja, jako forma prawna działania administracji, ma kształtować stosunki społeczne przez wywoływanie skutków prawnych i faktycznych. Materialnoprawne skutki polegają na ukształtowaniu, zmianie lub wygaśnięciu stosunku administracyjnego, co w istocie sprowadza się do przyznania stronie określonego uprawnienia lub nałożenia na nią obowiązku, bądź na stwierdzeniu istnienia określonego uprawnienia lub obowiązku.

Natomiast jako cechy wyróżniające decyzję administracyjną w znaczeniu materialnym uznaje się władczy, jednostronny akt woli rozstrzygający o stosowaniu norm prawa powszechnie obowiązującego przez ustalenie wiążących ich konsekwencji, do którego kompetencja służy organowi państwa (organowi administracji lub podmiotowi wykonującego w danej sprawie jego funkcję). Jest to przy tym akt skierowany do imiennie oznaczonego adresata, podmiotu zewnętrznego, z którym organu nie łączy zależność organizacyjna lub podległość służbowa. Między innymi właśnie ten element decyzji pozwala na wyłączenie z zakresu pojęcia "decyzja administracyjna" wszelkich aktów wydawanych przez przełożonych w stosunku do podwładnych, które noszą wspólną nazwę aktów wewnętrznych. K. Ziemski zauważył ponadto, że do zakwalifikowania danej czynności administracji publicznej jako decyzji administracyjnej niezbędne jest to, aby stanowiła ona adresowaną do indywidualnie oznaczonego adresata, w związku ze zindywidualizowanym stanem faktycznym, czynność podejmowaną w celu wywołania bezpośrednio skutku prawnego i skutek ten wywołująca przez ukonstytuowanie bądź władcze stwierdzenie praw i (lub) obowiązków adresata. Przedmiotem takiego aktu musi być rozstrzyganie o konsekwencjach prawnych danego stanu faktycznego. Dla uznania danej czynności za decyzję administracyjną znaczenie ma więc nie to, czy dana czynność w ogóle wywołuje jakieś skutki prawne. Elementem szczególnie istotnym dla oceny czy mamy do czynienia z decyzją administracyjną jest to, by dana czynność podejmowana była bezpośrednio w celu wywołania skutków prawnych oraz by taki skutek prawny wywoływała, powodując bezpośrednio ustalenie, bądź powstanie, zmianę czy ustanie czyjegoś obowiązku bądź uprawnienia ( K. Ziemski "indywidualny akt administracyjny jako forma działania administracji, Poznań 2005 r., str.458 i nast.)

Ustawa o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu sprawy opiniowania funkcjonariuszy reguluje wyłącznie w art.53. W myśl ust.1 tego przepisu funkcjonariusze podlegają okresowemu opiniowaniu raz w roku (w służbie przygotowawczej) lub raz na 3 lata (w służbie stałej). Zgodnie zaś z ust.2 art.53 funkcjonariusze zapoznają się z opinią służbową w ciągu 14 dni od dnia jej sporządzenia, a w terminie kolejnych 14 dni od dnia zapoznania się z opinią mogą wnieść odwołanie do wyższego przełożonego. Oznacza to, że unormowania ustawowe ograniczają się tylko do wprowadzenia obowiązku opiniowania funkcjonariuszy nie rzadziej niż raz na 3 lata oraz przyznania funkcjonariuszom prawa do zapoznania się z opinią i wniesienia od niej odwołania do wyższego przełożonego.

W ust.3 art.53 ustawodawca upoważnił Prezesa Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzeń, odrębnie dla każdej Agencji, wzoru formularza opinii służbowej oraz szczegółowych zasad i tryb opiniowania funkcjonariuszy, uwzględniając przesłanki opiniowania i jego częstotliwości, kryteria brane pod uwagę przy opiniowaniu i skalę ocen, przypadki opiniowania z pominięciem okresów przewidzianych w ustawie, właściwość przełożonych w zakresie wydawania opinii, tryb zapoznawania funkcjonariuszy z opinią służbową oraz tryb wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii. Na podstawie tego upoważnienia ustawowego Prezes Rady Ministrów wydał rozporządzenie z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz.1405). Rozporządzenie to zostało uchylone z dniem 25 marca 2011 r., a zatem już po wydaniu kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji Szefa ABW. Obecnie przedmiotowe zagadnienia reguluje rozporządzenie z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 53, poz.274), które nie ma zastosowania w tej sprawie.

Zgodnie z § 4 ust.2 rozporządzenia wykonawczego z dnia 7 października 2002 r. funkcjonariusz niezależnie od okresowego opiniowania w terminach określonych w ustawie podlega opiniowaniu służbowemu w sytuacjach wymienionych enumeratywnie w punktach 1-5 ustępu 2 powołanego paragrafu, tj. 1) przed mianowaniem, w trybie art. 73 ust. 1 ustawy, na wyższy stopień obowiązujący w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego albo na wyższe stanowisko służbowe, chyba że od ostatniej opinii upłynęło mniej niż 12 miesięcy; 2) w okresie służby przygotowawczej, bezpośrednio przed mianowaniem na funkcjonariusza w służbie stałej; 3) w okresie służby przygotowawczej, w przypadku stwierdzenia nieprzydatności do służby; 4) w razie stwierdzenia niewywiązywania się z obowiązków służbowych; 5) przed przeniesieniem do innej jednostki organizacyjnej Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, chyba że od ostatniej opinii upłynęło mniej niż 12 miesięcy. Opinię służbową sporządza bezpośredni przełożony (§ 7 ust.1), którym w myśl § 2 pkt.3 jest przełożony zajmujący stanowisko nie niższe niż kierownik sekcji lub równorzędne, któremu funkcjonariusz podlega bezpośrednio.

W § 3 omawianego rozporządzenia określono kryteria, które uwzględnia się przy opiniowaniu każdego funkcjonariusza, w tym między innymi wiedzę ogólną i kwalifikacje zawodowe, znajomość i efektywność służby, dyscyplinę, obowiązkowość, dyspozycyjność, samodzielność wykonywania zadań itp.(ust.1) oraz dodatkowe kryteria, które należy mieć na uwadze przy opiniowaniu funkcjonariuszy zajmujących stanowiska kierownicze, tj. miedzy innymi komunikację werbalną, podejmowanie decyzji, ocenianie podwładnych, kierowanie podwładnymi, odporność na presje, dbałość o stosunki międzyludzkie itp.(ust.2). Poziom spełnienia powyższych kryteriów ocenia się według pięciostopniowej skali ocen (§ 5). Następnie na podstawie ocen poziomu spełnienia poszczególnych kryteriów dokonuje się oceny ogólnej przebiegu służby funkcjonariusza (§ 6 ust.1). Do oceny ogólnej przebiegu służby funkcjonariusza sporządza się także opis zawierający w szczególności uwagi co do: 1) sposobu wywiązywania się przez funkcjonariusza z obowiązków służbowych, 2) przydatności funkcjonariusza na zajmowanym stanowisku oraz do służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (§ 6 ust.2). Opinię służbową stanowi ocena ogólna przebiegu służby wraz ze wskazanym opisem (§ 6 ust.3). Z tak sporządzoną opinią służbową bezpośredni przełożony zapoznaje funkcjonariusza, co ten potwierdza własnym podpisem. Podpisaną opinię włącza się do akt osobowych funkcjonariusza (8 ust.1 i ust.2).

Omawiane regulacje w przedmiocie opiniowania służbowego funkcjonariuszy ABW nie zawierają żadnego odesłania- ani wprost ani pośrednio- do przepisów K.p.a.. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw by czynności związane z opiniowaniem służbowym uznawać za podlegające zasadom postępowania administracyjnego. W tym przypadku trudno zresztą mówić o powinności prowadzenia jakiegokolwiek sformalizowanego postępowania. Obowiązujące przepisy określają, jakie kryteria należy uwzględniać przy opiniowaniu, w jaki sposób dokonuje się ogólnej oceny służby i z jakich elementów ma składać się opinia służbowa, co niewątpliwie miało na celu ujednolicenie zasad opiniowania wszystkich funkcjonariuszy. Przedmiotowe unormowania określają ponadto, co jaki okres funkcjonariusz podlega opiniowaniu i w jakich innych przypadkach sporządza się opinię służbową. Nie wskazują one natomiast na żadną konkretną datę czy zdarzenie, z którymi miałoby wiązać się uruchomienie procesu opiniodawczego. Nie przewidują one też obowiązku prowadzenia konkretnego postępowania dowodowego. Nie zobowiązują nawet opiniującego do zawiadomienia kogokolwiek, w tym funkcjonariusza, o przystąpieniu do sporządzania opinii służbowej, czy do dopuszczenia funkcjonariusza do jakiegokolwiek udziału przy opracowywaniu o nim opinii służbowej.

Przedmiotowa opinia służbowa wydawana jest z urzędu a nie na wniosek funkcjonariusza. Sam funkcjonariusz nie może skutecznie ubiegać się o uruchomienie procedury opiniodawczej w omawianym trybie, a tym samym skutecznie żądać sporządzenia takiej opinii w dogodnym dla niego terminie i wyłącznie na jego własne potrzeby.

Okresowa opinia dotyczy konkretnego funkcjonariusza. Ustawa o ABW i AW przyznaje funkcjonariuszowi ABW prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają funkcjonariuszowi na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają mu możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść sporządzonej o nim opinii Nie oznacza to jednak, że funkcjonariusz staje się przez to adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym Agencji. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego funkcjonariusza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona im dostarczyć niezbędnych informacji o podległym funkcjonariuszu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych. Omawiana opinia ma zatem zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez funkcjonariusza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Przemawia to także za stanowiskiem, że opiniowanie funkcjonariusza jest sprawą wynikającą z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi w rozumieniu art. 5 pkt 2 P.p.s.a.

Z powyższego wynika, że sprawa opiniowania służbowego funkcjonariuszy ABW nie jest sprawą administracyjną, a opinia służbowa nie ma cech rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej ani w znaczeniu procesowym ani materialnym. Pod terminem sprawa administracyjna powszechnie rozumie się bowiem sprawę powstałą wskutek żądania udzielenia jednostce uprawienia albo wszczęcia z urzędu postępowania bezpośrednio w celu ograniczenia, cofnięcia uprawnienia administracyjnego lub nałożenia, zwolnienia, ograniczenia lub rozszerzenia obowiązku administracyjnego. Natomiast rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej jest takie działanie organu administracji publicznej, które podejmowane jest bezpośrednio w celu wywołania skutku prawnego i wywołujące ten skutek przez bezpośrednie władcze ukształtowanie sytuacji prawnej jednostki. Tymczasem opinia służbowa nie jest dokonywana ani w celu wywołania bezpośrednio skutku prawnego ani sama bezpośrednio skutków takich nie wywołuje. Niewątpliwie może ona w przyszłości rzutować na sytuację osobistą, majątkową i zawodową funkcjonariusza, gdyż w dalszym okresie czasu może wpływać na jego awans, uprawnienia do określonych świadczeń, a nawet dalsze trwanie stosunku służbowego. Jednakże takie konsekwencje prawne nie są bezpośrednim skutkiem prawnym opinii służbowej lecz mogą być wynikiem dopiero kolejnych działań przełożonych podejmowanych w odrębnych postępowaniach. Zatem negatywna opinia służbowa, czy inna opinia niezadowalająca opiniowanego, w ostatecznym rozrachunku może wpływać jedynie pośrednio na sytuację prawną funkcjonariusza, np. kiedy w odpowiednim, odrębnym postępowaniu będzie ona stanowiła podstawę (przesłankę) stosownego rozstrzygnięcia. Samo sporządzenie opinii przez bezpośredniego przełożonego nie rodzi jeszcze żadnych bezpośrednich skutków prawnych. Na taką cechę opinii trafnie zwrócił uwagę J. Borkowski, wskazując w glosie do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lipca 1981 r., sygn. SA 1163/81, że "Opinia z istoty swojej nie przyznaje bezpośrednio określonego uprawnienia, stwierdza natomiast pewne okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla załatwienia określonej sprawy" ( publik. OSPiKA nr 9-10/1982 r. poz.169). Wprawdzie powołany wyrok dotyczył opinii o pracy przewidzianej w dawnym art.98 k.p., jednakże przedstawione na jego tle uwagi glosatora nie straciły aktualności i w pełni przystają one także do opinii służbowych funkcjonariuszy formacji mundurowej.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że opinii służbowej nie można traktować jako orzeczenia administracyjnego bezpośrednio kształtującego stan prawny w jakiejkolwiek sprawie, a w szczególności jako akt wywołujący bezpośrednio skutki zewnętrzne w sferze stosunku służbowego funkcjonariusza. Omawiana opinia służbowa stanowi jedynie ocenę- stan wiedzy bezpośredniego przełożonego o określonych cechach opiniowanego. Jest ona zatem oświadczeniem wiedzy nie zaś oświadczeniem woli, za które powszechnie uznaje się decyzję administracyjną. Przedmiotowa opinia niczego nie rozstrzyga. Nie jest ona nakierowana na wywoływanie bezpośrednich skutków prawnych. Sama w sobie nie kreuje nowej sytuacji prawnej oraz nie kształtuje bezpośrednio sfery praw i obowiązków opiniowanego. Przedmiotowa opinia nie jest zatem decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Nie jest bowiem kwalifikowanym aktem administracyjnym stanowiącym przejaw woli organu administracji publicznej, wydawanym na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego, o charakterze władczym zewnętrznym, rozstrzygającym konkretną sprawę określonej osoby oraz w postępowaniu unormowanym przez przepisy procedury administracyjnej.

Brak podstaw do uznania omawianej opinii okresowej za decyzję administracyjną ma istotne znaczenie także dla oceny charakteru prawnego dalszych działań podejmowanych przez przełożonych w sprawie takiej opinii. Zgodnie z art. 53 ust.2 ustawy oraz § 10 ust.1 rozporządzenia z dnia 7 października 2002 r. funkcjonariusz, który, nie zgadza się z treścią opinii służbowej może wnieść od niej odwołanie do wyższego przełożonego. W myśl § 15 rozporządzenia funkcjonariusz w terminie 14 dni od dnia zawiadomienia go o nieuwzględnieniu w całości lub w części odwołania ma prawo złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie jego odwołania do Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ust.1). Decyzja Szefa ABW w sprawie powyższego wniosku wyczerpuje tryb rozpatrywania odwołania (ust.4). Z powyższego wynika, że funkcjonariusz może domagać się dwukrotnego rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej, najpierw przez wyższego przełożonego, a następnie przez Szefa ABW. Szef tej Agencji nie ocenia przy tym stanowiska wyższego przełożonego, o którym mowa w § 13 rozporządzenia, lecz na wniosek funkcjonariusza (§ 15 ust. 1) jako kolejny przełożony rozpatruje odwołanie od opinii służbowej. Mimo, że zarówno w ustawie, jak i rozporządzeniu, środek zaskarżenia opinii służbowej został nazwany odwołaniem, to nie można uznać go za odwołanie w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, gdyż w procedurze opiniodawczej – o czym była już mowa- przepisy tego kodeksu nie mają zastosowania. Zatem odwołanie od opinii służbowej oraz wniosek o ponowne rozpatrzenie takiego odwołania należy traktować jedynie jako prawne środki uruchamiające wewnętrzną kontrolę postępowania opiniodawczego. W tej sytuacji i skoro sama opinia służbowa nie ma cech decyzji administracyjnej, od której przysługiwałoby odwołanie, to brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania czynności dokonanej skutkiem wniesienia środka -nazwanego tylko przez prawodawcę odwołaniem- jako rozstrzygnięcia wydanego w trybie art. 127 i nast. k.p.a. Dlatego stanowisko Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego określone przez prawodawcę w rozporządzeniu terminem "decyzja" nie może być uznane za decyzję administracyjną podlegającą kontroli sądowej. Jest to jedynie akt kolejnego przełożonego opiniowanego funkcjonariusza- akt, który wyczerpuje procedurę odwoławczą i tym samym kończy postępowanie w sprawie okresowej opinii służbowej.

Charakter decyzji przewidzianej w § 15 ust. 4 w związku z ust. 3 i § 13 ust. 1 rozporządzenia z dnia 7 października 2002 r. nie pozwala także na jej zakwalifikowanie do aktów i czynności, o jakich mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Takie działania muszą dotyczyć uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa i mieć charakter prawnie wiążący. Oznacza, że wpływają one na sytuację danego podmiotu w taki sposób, że same tę sytuację wyznaczają, bądź wywołują określony skutek sprawy. W orzecznictwie przyjmuje się ponadto, że wspomniane akty i czynności muszą mieć charakter zewnętrzny, tj. muszą być skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie i służbowo organowi wydającemu dany akt lub podejmującemu daną czynność ( wyrok NSA z dnia 4 lutego 1998r sygn. II SA 1367/97, ONSA 1998, nr 4, poz.139). Omawiana decyzja podejmowana jest przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, który jest przełożonym wszystkich funkcjonariuszy omawianej formacji. Sama przy tym nie ingeruje w żaden sposób w treść stosunku służbowego podporządkowanego mu podwładnego oraz nie wpływa jego na prawa i obowiązki wynikające z przepisów prawa. Nie może zatem ulegać wątpliwości, że decyzja ta nie mieści się w zakresie spraw, przewidzianych w art. 3 § 2 pkt.4 P.p.s.a.

Na zakończenie zauważyć również należy, że brak prawa do samodzielnego kwestionowania opinii pracowniczej na drodze sądowej nie jest stanowiskiem odosobnionym. Podobny pogląd jest także dominujący w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w którym zwraca się ponadto uwagę na to, że takie rozwiązanie nie może być kwalifikowane jako naruszające prawo do sądu (wyrok SN z dnia 16 września 2009 r. sygn. akt I PK 59/09), gdyż generalnie pracownik nie ma możliwości kwestionowania przed sądem wszystkich czynności pracodawcy, a ponadto "samo dokonanie negatywnej oceny pracownika nie ma jeszcze bezpośredniego przełożenia na inne jego prawa"

Z powyższych względów uznać należy, że na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wydaną na podstawie § 15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405 ze zm.) o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza opinii służbowej nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art.15 § 1 pkt.3 i art.264 § 1 P.p.s.a. podjął uchwałę jak w sentencji.