Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1885/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant ref. staż. - Katarzyna Smaga, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi M. C. – Z. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części oraz określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...]; 2. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz M.C. – Z. kwotę 260 zł (słownie: dwieście sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez M.C. (dalej: skarżący) jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: Minister) z [...] maja 2014 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] z [...] lutego 2014 r. nr [...], którą umorzono w części postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu w sprawie zwrotu środków w wysokości 3.300 zł przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz zobowiązano skarżącego do zwrotu środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach PO KL w związku z realizacją projektu w kwocie 13.108,04 zł wraz z odsetkami.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Skarżący realizował projekt pt. "[...]" nr [...] na podstawie umowy o dofinansowanie projektu zawartej [...] grudnia 2011 r. (dalej: umowa). Projekt był realizowany w okresie od 1 kwietnia 2012 r. do 31 marca 2013 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy, skarżący zobowiązany był do realizacji projektu zgodnie z zatwierdzonym wnioskiem o dofinansowanie projektu, z kolei zgodnie z § 3 ust. 4 umowy przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu beneficjent zobowiązany był do stosowania aktualnej wersji "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki".

Skarżący jako cel projektu założył poprawę konkurencyjności 50 [...]przedsiębiorstw poprzez szkolenia podnoszące kwalifikacje zawodowe 60 pracowników. Spełnienie powyższego celu miało być zweryfikowane pod kątem m.in. ilości uzyskanych zaświadczeń o uzyskanych uprawnieniach zawodowych wydanych przez akredytowaną instytucję. We wniosku wskazano również, że projekt obejmuje szkolenia kończące się dokumentem zgodnym z rozporządzeniem Ministra Edukacji i Nauki z dnia 3 lutego 2006 r. w sprawie uzyskiwania i uzupełniania przez osoby dorosłe wiedzy ogólnej, umiejętności i kwalifikacji zawodowych w formach pozaszkolnych (Dz. U. Nr 31, poz. 216; dalej: rozporządzenie MEN). Zgodnie ze szczegółowym budżetem projektu, skarżący oszacował koszt przeszkolenia jednego uczestnika projektu (koszty trenera, jazd oraz egzaminu) w wysokości 1.000 zł brutto. Skarżący w ramach projektu przeprowadził zamówienie w trybie zasady konkurencyjności na przygotowanie i przeprowadzenie szkolenia oraz organizację egzaminu przed Urzędem Dozoru Technicznego zakończonego wydaniem uprawnień zawodowych z zakresu "Kierowca wózków jezdniowych z napędem silnikowym" ze względu na szacunkową wartość zamówienia powyżej równowartości 14 tys. euro, tj. 60.000 zł brutto. W zapytaniu ofertowym skarżący zamieścił następujące warunki udziału w postępowaniu:

1. posiadanie minimum 5-letniego doświadczenia w prowadzeniu szkoleń/warsztatów w zakresie objętym zapytaniem ofertowym;

2. posiadanie doświadczenia w prowadzeniu szkoleń i warsztatów z zakresu: "kierowca wózków jezdniowych z napędem silnikowym". Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca wykaże się spełnieniem tego warunku, jeżeli wykonał w ostatnich 3 latach przed upływem składania ofert lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie dla każdej wybranej części co najmniej 5 usług szkoleniowych (w tym co najmniej jedną dla minimum 12 osób), obejmujące 67 godzinne szkolenie, których tematyka odpowiada przedmiotowi zamówienia;

3. posiadanie akredytacji do przeprowadzania szkoleń oraz wydawania certyfikatów potwierdzających nabyte kwalifikacje z zakresu Kierowca wózków jezdniowych;

4. posiadanie certyfikatu jakości ISO 9001:2008;

5. posiadanie zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako Ośrodek Kształcenia Ustawicznego.

Zdaniem organu I instancji założone w zapytaniu ofertowym warunki udziału w postępowaniu w postaci zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako Ośrodek Kształcenia Ustawicznego, mogły dyskryminować udział innych wykonawców. Organu I instancji podkreślił, że warunek wpisu na listę placówek kształcenia ustawicznego można uznać za nieuciążliwy oraz stanowiący gwarancję wiarygodności gospodarczej, dydaktycznej, finansowej i technicznej potencjalnego wykonawcy, tym niemniej nie jest to warunek obligatoryjny dla podmiotów świadczących usługi szkoleniowe, w związku z czym nie można tych podmiotów dyskryminować w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem stwierdzić, iż podmioty nieposiadające ww. wpisu na listę placówek kształcenia ustawicznego nie spełniają gwarancji wiarygodności gospodarczej, dydaktycznej, finansowej i technicznej. Ponadto, zdaniem organu I instancji, ustanowienie zakwestionowanego wymogu w ramach zamówienia doprowadziło do zawężenia kręgu podmiotów, które miało wpływ na wyższą cenę zamówienia, a tym samym doprowadziło do szkody. Organ I instancji, w celu ustalenia cen oferowanych przez podmioty niespełniające zakwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, wysłał zapytanie ofertowe do 31 firm świadczących usługi szkoleniowe. W wyniku ww. rozeznania rynku, organ I instancji ustalił, że firmy, które nie spełniały zakwestionowanego warunku, były w stanie wykonać przedmiot zamówienia za cenę prawie o połowę niższą niż wybrany wykonawca. Zdaniem organu I instancji, powyższe stanowi o naruszeniu zasady konkurencyjności, której celem jest zapewnienie przejrzystości w zakresie ponoszenia wydatków współfinansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego oraz publicznego dostępu do ofert, jak również wybór oferty najkorzystniejszej, zwłaszcza cenowo.

IP zaznaczyła, iż naruszenie przez skarżącego zasady konkurencyjności było już rozstrzygane we wcześniej prowadzonym postępowaniu administracyjnym, lecz nie obejmowało ono końcowego wniosku o płatność za okres od 1 stycznia do 31 marca 2013 r.

W związku z powyższym, działając w oparciu o § 20b umowy, organ I instancji wymierzył korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków wykazanych do rozliczenia w końcowym wniosku o płatność oraz zobowiązał do zwrotu środków korekty w wysokości 6.500 zł.

IP wyjaśniła ponadto, iż ustalone ostatecznie wydatki poniesione na zadanie Zarządzanie projektem (37.339,60 zł) stanowią 34,24% łącznej kwoty poniesionych wydatków (109.046,58 zł) w okresie realizacji projektu, co jest niezgodne z przepisami Rozdziału 4, Podrozdziału 3 Wytycznych. W związku z powyższym IP uznała za niekwalifikowalną kwotę w wysokości 6.608,04 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kwotą wydatków wykazanych przez beneficjenta do rozliczenia, a kwotą wydatków, jaka może zostać zatwierdzona przez IP.

Organ wskazał, iż w związku ze zwrotem całości należnej kwoty w wysokości 3.300 zł wraz z odsetkami, dotyczącej wynagrodzenia kierownika projektu, postępowanie w tej części stało się bezprzedmiotowe i w tym zakresie podlega umorzeniu.

Rozpoznając sprawę w następstwie odwołania Minister wyjaśnił, że zgodnie z Podrozdziałem 3.1 Sekcją 3 pkt 2 Wytycznych – Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Minister wskazał, że oceniając prawidłowość zastosowania zasady konkurencyjności, należy przede wszystkim mieć na uwadze nie formalne zadośćuczynienie jej wymogom, ale spełnienie jej celu. Zgodnie bowiem z Wytycznymi – celem zasady konkurencyjności jest zapewnienie przejrzystości w zakresie ponoszenia wydatków współfinansowanych ze środków EFS oraz publicznego dostępu do ofert, jak również wybór oferty najkorzystniejszej, zwłaszcza cenowo. Oznacza to, że wybór wykonawcy w ramach projektów PO KL powinien zostać dokonany w sposób umożliwiający wolne konkurowanie podmiotów na rynku.

Minister przypomniał, że kwestią sporną pozostaje, czy skarżący zamieszczając w zapytaniu ofertowym warunek posiadania przez wykonawcę zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako Ośrodek Kształcenia Ustawicznego naruszył cel zasady konkurencyjności, rozumianej jako udostępnienie szerokiemu kręgowi potencjalnych wykonawców dostępu do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Dalej Minister przytoczył treść art. 82 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. Nr 95, poz. 425, ze zm.; dalej: u.s.o.) – osoby prawne i fizyczne mogą zakładać szkoły i placówki niepubliczne po uzyskaniu wpisu do ewidencji prowadzonej przez jednostkę samorządu terytorialnego obowiązaną do prowadzenia odpowiedniego typu publicznych szkól i placówek. Zgodnie z ust. 3 – po dokonaniu wpisu organ z urzędu doręcza zgłaszającemu zaświadczenie o wpisie do właściwej ewidencji. Zgodnie zaś z art. 68a ust. 1 u.s.o. – kształcenie ustawiczne jest organizowane i prowadzone w: publicznych i niepublicznych szkołach dla dorosłych oraz publicznych i niepublicznych placówkach kształcenia ustawicznego, placówkach kształcenia praktycznego, ośrodkach dokształcania i doskonalenia zawodowego. Tym samym, Minister wywiódł, że w ramach kształcenia ustawicznego funkcjonować mogą podmioty prywatne, które muszą być wpisane do odpowiedniej ewidencji oraz podmioty publiczne, które nie są objęte ww. ewidencją.

Następnie Minister wskazał, że zgodnie z art. 68b ust. 1 u.s.o. – placówki i ośrodki, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 2, prowadzące kształcenie ustawiczne w formach pozaszkolnych, mogą uzyskać akredytację, stanowiącą potwierdzenie spełniania określonych wymogów i zapewniania wysokiej jakości prowadzonego kształcenia. Akredytacja może obejmować całość lub część prowadzonego kształcenia. Zgodnie z ust. 3 – akredytację może uzyskać placówka lub ośrodek, które: zapewniają bazę wyposażoną w środki dydaktyczne; zatrudniają wykwalifikowaną kadrę; opracowują i udostępniają materiały metodyczno-dydaktyczne.

Minister przypomniał, że skarżący w przeprowadzonym zamówieniu zawarł warunek posiadania przez wykonawcę akredytacji, tym samym zapewniając wysoki poziom oferowanych kursów.

Następnie Minister, powołując się na przepisy § 1 pkt 2 i § 9 rozporządzenia MEN oraz art. 83a ust. 2 u.s.o., stwierdził, że wykonawcami w ramach przedmiotowego zamówienia mogły być zarówno podmioty, które powinny posiadać wpis do stosownej ewidencji szkół i placówek niepublicznych kształcenia ustawicznego, jak i podmioty, które nie były objęte powyższą ewidencją, przy czym dotyczy to zarówno podmiotów publicznych, jak i podmiotów prywatnych - osób prawnych lub fizycznych prowadzących działalność oświatową w myśl art. 83a ust. 2 u.s.o., pod warunkiem prowadzenia akredytowanego kształcenia ustawicznego w formach pozaszkolnych.

W związku z powyższym Minister zgodził się z organem I instancji, że zamieszczenie wymogu posiadania zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako Ośrodek Kształcenia Ustawicznego w sposób nieuzasadniony zawęziło krąg potencjalnych wykonawców.

Uchybienie to doprowadziło do wystąpienia szkody, tym samym zasadne było wymierzanie skarżącemu korekty finansowej. Minister stwierdził, że oceniając skutki finansowe tego naruszenia, zasadą powinna być konkretyzacja wysokości korekt finansowych. Konkretyzacja ta ma polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności ofert złożonych przez wykonawców. Powyższa analiza winna mieć przede wszystkim na celu indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Wysokość szkody w takim przypadku, zgodnie z tzw. metodą dyferencyjną jej obliczania, byłaby różnica pomiędzy wartością oferty wybranej a wartością oferty odrzuconej. Jednakże, taka sytuacja nie wystąpiła w przedmiotowym przypadku. W ocenie Ministra z powyższego nie wynika jednak, że szkoda nie wystąpiła, a jedynie, że jej konkretnego rozmiaru nie sposób obliczyć. W takiej właśnie sytuacji należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową określenia rozmiaru szkody, będącej wartością uśrednioną.

Minister wskazał, że zgodnie z dokumentem Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS (dalej: Taryfikator), stanowiącym załącznik nr 14 do umowy o dofinansowanie projektu – w przypadku określenia warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów (kategoria nr 11), należy zastosować 25% wskaźnik korekty finansowej.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji słusznie zarzucił odwołującemu, iż rozliczając koszty zarządzania w wysokości 37.339,60 zł (po zmniejszeniu o kwotę 3.300 zł dotyczącą wynagrodzenia kierownika projektu), stanowiące 34,24% łącznej kwoty wydatków kwalifikowalnych w projekcie w wysokości 109.046,58 zł, naruszył zapisy Wytycznych, skutkujące naliczeniem korekty finansowej w wysokości 6.608,04 zł.

W skardze z 26 czerwca 2014 r. do tutejszego Sądu skarżący wniósł o uchylenie decyzji Ministra z [...] maja 2014 r. w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. nieprawidłowe przyjęcie przez organ, że zastosowanie przez skarżącego jako kryterium wyboru wykonawcy realizacji szkoleń "posiadania zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych" jest kryterium dyskryminującym innych potencjalnych wykonawców;

2. naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art, 77 k.p.a. poprzez nie zbadanie w sposób prawidłowy całego materiału dowodowego oraz poprzez podejmowanie czynności sprawdzających w ostatniej chwili, w sposób nielogiczny, pobieżny - tak aby w sposób sztuczny poszerzyć argumentację znajdująca w uzasadnieniu decyzji, w szczególności uzasadnieniu decyzji organu I instancji. Zebranie w sposób nieprawidłowy materiału dowodowego (czynność podejmowane w ramach rozpoznania rynku);

3. naruszenie art. 9 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez nie odnoszenie się przez organy do argumentów skarżącego. W pismach, wnioskach, informacjach, odwołaniu skarżący wskazywał na wiele znaczących informacji, argumentów i wyjaśnień - organ dokonywał selekcji przedstawionych informacji, tak aby odnieść się tylko do "wygodnych i korzystnych" dla organu;

4. naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez nie uwzględnienie i nie odniesienie się w sposób prawidłowy do orzecznictwa i stanowiska ekspertów w przedmiotowej sprawie. Czynności te powinny być traktowane jako kluczowe i konieczne działania w zakresie wyjaśnienia spraw nieprecyzyjnie i niewyczerpująco uregulowanych w przepisach prawa - taką nieuregulowaną instytucją jest "zasada konkurencyjności" (ustawa Prawo zamówień Publicznych stosowana jedynie posiłkowo);

5. naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nie wskazanie w sposób bezsporny podstawy prawnej żądania zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne. Organ nie wskazał naruszonego przepisu prawa, na podstawie którego orzeczono konieczność zwrotu środków przez skarżącego. Organ w wielu miejscach wskazuje zapis umowy łączącej skarżącego i organ jako podstawę prawną zwrotu środków.

6. naruszenie art. 8 k.p.a. w zw. z art. 9 i 11 k.p.a. poprzez ograniczenie przez organ możliwości powoływania się posiłkowo przez skarżącego na obowiązujące przepisy prawa (m.in. Prawo zamówień publicznych), przy jednoczesnym stosowaniu tych samych reguł / przepisów przez organ.

W odpowiedzi na skargę Minister podtrzymał dotychczasowe twierdzenia i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, choć nie wszystkie zarzuty w niej zawarte są trafne.

Przypomnieć należy, że skarżący realizował projekt pt. "[...]" na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] grudnia 2011 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 i 4 umowy, skarżący zobowiązany był do realizacji projektu zgodnie z zatwierdzonym wnioskiem o dofinansowanie projektu, a przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu zobowiązany był do stosowania aktualnej wersji "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki". Celem projektu była poprawa konkurencyjności 50 [...] przedsiębiorstw poprzez szkolenia podnoszące kwalifikacje zawodowe 60 pracowników. Spełnienie powyższego celu miało być zweryfikowane pod kątem m.in. ilości uzyskanych zaświadczeń o uzyskanych uprawnieniach zawodowych wydanych przez akredytowaną instytucję. We wniosku (pkt 3.1.1) wskazano również, że projekt obejmuje szkolenia kończące się dokumentem zgodnym z rozporządzeniem Ministra Edukacji i Nauki z dnia 3 lutego 2006 r. w sprawie uzyskiwania i uzupełniania przez osoby dorosłe wiedzy ogólnej, umiejętności i kwalifikacji zawodowych w formach pozaszkolnych (Dz. U. Nr 31, poz. 216).

Zgodnie ze szczegółowym budżetem projektu, skarżący oszacował koszt przeszkolenia jednego uczestnika projektu w wysokości 1.000 zł brutto. Skarżący w ramach projektu przeprowadził zamówienie w trybie zasady konkurencyjności na przygotowanie i przeprowadzenie szkolenia oraz organizację egzaminu przed Urzędem Dozoru Technicznego zakończonego wydaniem uprawnień zawodowych z zakresu "Kierowca wózków jezdniowych z napędem silnikowym" ze względu na szacunkową wartość zamówienia powyżej równowartości 14 tys. euro, tj. 60.000 zł brutto. W zapytaniu ofertowym skarżący zamieścił pięć warunków udziału w postępowaniu, a wśród nich: posiadanie certyfikatu jakości ISO 9001:2008 oraz posiadanie zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako Ośrodek Kształcenia Ustawicznego.

Pierwotnie oba wyżej przytoczone warunki zostały zakwestionowane przez kontrolerów Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], jako naruszające poprawność stosowania zasady konkurencyjności. W wyniku złożonych wyjaśnień skarżącego, przedstawionych w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej, warunek posiadania certyfikatu jakości ISO został uznany za zasadny. Kwestią sporu między stronami pozostał warunek posiadania przez wykonawców zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako Ośrodek Kształcenia Ustawicznego.

Przed ustosunkowaniem się do powyższego, Sąd ma obowiązek odniesienia się do najdalej idącego zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez niewykazanie przez organ podstawy prawnej żądania zwrotu środków uznanych za niekwalifikowane, mogącego stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

Sąd zarzut ten uznał za chybiony, ponieważ w przedmiotowej sprawie taka podstawa prawna istniała.

Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.) – w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami (...). W myśl art. 184 ust. 1 – wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (m.in. środki pochodzące z budżetu UE), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków, co było już podkreślane w orzecznictwie sądowo-administracyjnym (p. wyroki NSA: 19 czerwca 2012 r. II GSK 732/11, z 9 stycznia 2014 r. sygn. II GSK 1546/12; pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W związku z powyższym, uznać należy, że zarówno zapisy Umowy o dofinansowanie z 20 grudnia 2011 r., jak i "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki", do których odwołuje się § 3 ust. 4 i § 20b ust. 1 tej Umowy stanowią procedurę o jakiej mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

Wytyczne w Rozdziale 3.1 pkt 1e stanowią, że wszystkie wydatki ramach POKL są kwalifikowalne, o ile łącznie spełniają warunki m.in. dotyczą usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, zgodnie z sekcją 3.1.3, ile ten warunek ma zastosowanie. W sekcji 3.1.3. (Przejrzystość i konkurencyjność wydatków) wskazano, że przy udzieleniu zamówienia w ramach projektu beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu podsekcji 3.1.3.1., przy czym dotyczy to wszystkich podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (pkt 1b). Ponadto beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (pkt 2).

Podsekcja 3.1.3.1. (Zasada konkurencyjności) stanowi w punkcie 1, że zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto (bez VAT). W myśl pkt 4 – w celu spełniania zasady konkurencyjności beneficjent zobowiązuje się do:

a) wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie beneficjent zobowiązany jest do zamieszczenia na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę, oraz w swojej siedzibie powyższego zapytania ofertowego; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert, przy czym termin na złożenia oferty powinien wynosić nie mniej niż 7 dni od dnia otrzymania zapytania ofertowego; w przypadku, gdy pomimo wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, beneficjent otrzyma tylko jedną ofertę, uznaje się zasadę konkurencyjności za spełnioną.

b) Wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny, wybór oferty jest dokumentowany protokołem, do którego załącza się zebrane oferty.

Zgodnie z pkt 7 Wytycznych – protokół o którym mowa w pkt 4 lit. b, jest dokumentem potwierdzającym prawidłowość wyboru wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności.

Sąd podkreśla, że poza sporem w sprawie pozostaje to, że skarżący wypełnił powyższą procedurę. Wskazanie tego faktu jest o tyle istotne, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pojawił się pogląd (p. wyrok NSA z 4 czerwca 2014 r. sygn. II GSK 617/13, pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że aby uznać wydatki za niekwalifikowane nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną "zasadę konkurencyjności", lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (tu Wytycznych - przyp. włas.) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności. Zatem można na podstawie powyższego postawić wniosek, że już samo zachowanie przez beneficjenta procedury zamówienia wystarcza do zachowania zasady konkurencyjności.

Sąd nie podzielając tak daleko idącego poglądu, stwierdza jednak, że ten sposób interpretacji powoduje, że organy badając kwestię zachowania zasady konkurencyjności powinny postępować ostrożnie. Oznacza to, że o złamaniu zasady konkurencyjności można mówić w sytuacjach jasnych, klarownych, nie pozostawiających wątpliwości. Takich w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło potencjalnie zainteresowane podmioty do złożenia ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej.

Przedkładając powyższe do przedmiotowej sprawy, Sąd wskazuje, że zdaniem organów zasadę konkurencyjności złamało postawienie przez skarżącego w zapytaniu ofertowym warunku posiadania zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako Ośrodka Kształcenia Ustawicznego. W zaskarżonej decyzji Minister przeprowadził analizę przepisów ustawy o systemie oświaty i rozporządzenia MEN z 3 lutego 2006 r. i stwierdził, że wykonawcami w ramach przedmiotowego zamówienia mogły być zarówno podmioty, które powinny posiadać wpis do stosownej ewidencji szkół i placówek niepublicznych kształcenia ustawicznego, jak i podmioty, które nie były objęte powyższą ewidencją, a dotyczy to pomiotów publicznych, jak i podmiotów prywatnych prowadzących działalność oświatową, pod warunkiem prowadzenia akredytowanego kształcenia ustawicznego w formach pozaszkolnych. Zdaniem organów zamieszczenie wymogu posiadania omawianego zaświadczenia w sposób nieuprawniony zawęziło krąg potencjalnych wykonawców.

Sąd zgadza się z tym i nie kwestionuje dokonanej przez organy analizy przepisów prawa w zakresie możliwości przeprowadzenia szkolenia "Kierowca wózków jezdniowych z napędem silnikowym" także przez podmiot nieposiadający wymaganego przez skarżącego zaświadczenia. Niemniej jednak – zdaniem Sądu – w przedmiotowej sprawie skarżący przedstawił ważne powody zaostrzenia wymagań dla ewentualnego wykonawcy. Były nimi gwarancja wiarygodności gospodarczej, dydaktycznej, finansowej, technicznej potencjalnego wykonawcy, czego nie zakwestionowały organy. Istotne jest także to, że odbycie takiego szkolenia dla pracownika daje mu możliwość skorzystania z usług edukacyjnych na wysokim poziomie, zwiększa szansę zatrudnienia, otrzymuje się świadectwo wydane przez wiarygodną placówkę, zwiększa pespektywę zaliczenia wyników ukończonych form edukacyjnych przy podejmowaniu nauki w szkołach dla dorosłych, prowadzących kształcenie zawodowe. Te wszystkie czynniki wpisują się w jak najlepszą realizację celu projektu tzn. zwiększenie konkurencyjności [...] przedsiębiorstw poprzez szkolenia podnoszące kwalifikacje zawodowe pracowników.

Sąd zauważa, że organy same zwróciły uwagę na konieczność zachowania jakości szkoleń, skoro inspektorzy kontrolujący realizację projektu uznali zawarcie innego warunku w zapytaniu ofertowym tj. posiadania certyfikatu jakości ISO 9001:2008, za uprawnione i zasadne.

Sąd wskazuje dodatkowo, że co prawda beneficjent nie miał obowiązku stosowania przy przygotowaniu zapytania ofertowego ustawy Prawo zamówień publicznych, to jednak skorzystanie z zasad w niej zawartych stanowi o zachowaniu przez skarżącego staranności większej od wymaganej. Tak jak podkreślał skarżący w trakcie postępowania, zgodnie z art. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym (a do takich należą usługi szkoleniowe), nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących (...) zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (...). Ustawa wprowadza taki zakaz stosowania kryteriów podmiotowych w art. 91 ust. 3, ze względu jednak na specyfikę usług szkoleniowych, których jakość związana jest często z doświadczeniem i kwalifikacjami osoby je wykonującej, uchyla się ten zakaz w prowadzeniu postępowań na takie usługi. Skoro więc ustawa Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość stawiania zaostrzonych kryteriów, tym bardziej winno być to dopuszczalne w formułowaniu zapytań ofertowych, takich jak w niniejszej sprawie.

Reasumując Sąd z przytoczonych powodów uznał, że sam warunek udziału w postępowaniu jakim było posiadanie przez wykonawcę zaświadczenia o wpisie do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako Ośrodek Kształcenia Ustawicznego, był dopuszczalny.

W dalszej kolejności należy odnieść się do tego, czy skarżący złamał zasadę konkurencyjności poprzez wskazanie w spornym warunku, że wpis ma dotyczyć jedynie ewidencji szkół i placówek niepublicznych, a więc pomija placówki publiczne.

Przechodząc do tego zagadnienia Sąd wskazuje, że warunek ten może dotyczyć podmiotów publicznych ale tylko takich, które mogą ubiegać się o uzyskanie stosownej akredytacji (publicznych placówkach kształcenia ustawicznego, placówkach kształcenia praktycznego, ośrodkach dokształcania i doskonalenia zawodowego – art. 68a ust. 1 u.s.o.). Istotnie skarżący wskazując w tym warunku, że ma być to ewidencja szkół i placówek niepublicznych, zawęził ten warunek do podmiotów niepublicznych. Zdaniem Sądu okoliczności faktyczne sprawy świadczą jednak o tym, że ograniczenie to nie spowodowało naruszenia zasady konkurencyjności, a w efekcie wybór oferty mniej atrakcyjnej od potencjalnie lepszej.

Przede wszystkim wskazać należy, że skarżący – jak wynika z protokołu nr [...] do zapytania ofertowego – w dniu [...] lipca 2012 r. na stronie internetowej www.zrwdoradztwo.pl zamieścił zapytanie ofertowe nr [...], a ponadto dostarczył zapytanie do 3 firm drogą mailową 3 lipca 2012 r. do spółek z o.o.: Przedsiębiorstwo U., S. i E. Skarżący oprócz ofert od wymienionych spółek, nie otrzymał jakiejkolwiek innej oferty, co więcej nie otrzymał też jakichkolwiek zapytań dotyczących warunku posiadania wymaganego zaświadczenia. W związku z tym trudno przypuszczać aby istniał jakiś podmiot publiczny, posiadający zaświadczenie o wpisie do ewidencji szkół i placówek jako Ośrodka Kształcenia Ustawicznego, który byłby zainteresowany realizacją oferty.

Powyższe potwierdza dodatkowo przeprowadzona przez organ I instancji analiza rynku. Bowiem pomimo skierowania ponad 30 zapytań ofertowych, organ I instancji nie wykazał aby jakikolwiek podmiot publiczny był zainteresowany przeprowadzeniem szkolenia. Odpowiedzi jakie uzyskał organ pochodziły wyłącznie od pomiotów niepublicznych. Przy czym podkreślić należy, że na listach kuratoriów oświaty prowadzących Wykazy placówek akredytowanych, w ogóle niewiele jest placówek publicznych posiadających akredytację, prawie wszystkie to placówki niepubliczne.

Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że powyższy warunek był możliwy do spełnienia przez rozległy krąg wykonawców. Jak wynika z akt administracyjnych na terenie województwa [...] istniało ponad 160 podmiotów spełniających wymagania (na terenie kraju ok. 2000 takich podmiotów niepublicznych), czemu nie przeczy organ. W związku z tym nie można zgodzić się z organami, że postawienie warunku posiadania spornego zaświadczenia mogło naruszyć zasadę konkurencyjności. Sąd zgadza się ze skarżącym, że ograniczenie zamówienia mogłoby nastąpić, gdyby postawiony warunek sprawiał, że w całym kraju istnieje zaledwie kilka czy kilkanaście pomiotów mogących wykonać zamówienie.

Zdaniem Sądu także przeprowadzona analiza ewentualnych zapytań ofertowych przeprowadzona przez organ I instancji, mająca udowodnić, że cena takiego szkolenia mogła być prawie o połowę niższa, jest niewiarygodna. Trafnie skarżący zarzucił, że zarówna różnica roku czasu pomiędzy przeprowadzonym zamówieniem a przeprowadzeniem rozeznania rynku, cechy podmiotu przeprowadzającego rozeznanie (beneficjent a urząd), mogły mieć wpływ na wysokość oferowanych cen. Tym bardziej, że oprócz cen wyraźnie niższych (487 zł) pojawiły się także oferty cenowo zbliżone (950 zł). Ponadto skarżący – jak wynika z pisma z 12 listopada 2013 r. i załączników – we własnej analizie rynku skierowanej do podmiotów wcześniej odpowiadających na pytania organu I instancji, wykazał, że ceny jemu zaproponowane są wyższe od oferowanych organowi, bądź też brak jest możliwości realizacji oferty na terenie województwa [...].

Konkludując Sąd stwierdza, że w ograniczenie kręgu podmiotów dokonane przez skarżącego nie miało nawet potencjalnego wpływu na ostateczny koszt udzielonego zamówienia, a zatem w przedmiotowej sprawie nie została naruszona zasada konkurencyjności przy realizacji projektu.

W tej sytuacji Sąd stwierdza, że zbędnym jest ustosunkowanie się do zarzutów skargi dotyczących nieprawidłowości w światle art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i zastosowania Taryfikatora.

Wadliwość rozstrzygnięć organów obu instancji w zakresie oceny dyskryminującego charakteru zakwestionowanego warunku udziału w postępowaniu powoduje, iż wadliwe stało się wyliczenie w zakresie przekroczenia 30%-ego limitu kosztów zarządzania projektem. Dopuszczalny limit kwotowy w kategorii Zarządzanie projektem winien bowiem uwzględniać kwotę wydatków poniesionych na zadania merytoryczne w projekcie z uwzględnieniem wydatków wadliwie uznanych za niekwalifikowalne z tytułu naruszenia zasady konkurencyjności.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien również uwzględnić skutki procesowe dokonanego przez skarżącego zwrotu kwoty 3.300 zł stanowiącej miesięczne wynagrodzenie kierownika projektu, która to kwota prawidłowo została uznana za niekwalifikowalną z uwagi na niedochowanie w projekcie należytej staranności ze strony kierownika projektu.

Mając powyższe na uwadze Sąd uchylił decyzje obu instancji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.). O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. Jednocześnie na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.