Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2106/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6 ust. 1; art. 117 ust. 1; art. 118; art. 129 ust. 1; art. 138 ust. 1; art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 § 1; art. 122; art. 187 § 1; art. 188
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 17 lutego 2016 r. ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] utrzymujące w mocy własne postanowienie z dnia [...] października 2013 r. nr [...] o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Przedmiotowe postanowienia zapadły w następującym stanie faktycznym:

Pismem z dnia 17 września 2013 r. Spółka z o. o. [...] z siedzibą w O. (zwanej dalej: "skarżącą") zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie zezwolenia nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w K.

Po dokonaniu oceny formalnoprawnej przedmiotowego wniosku Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] października 2013 r. odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, wskazując jako podstawę swojej odmowy przepis art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz przepisy art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.; zwanej dalej: "u.g.h.").

Po rozpatrzeniu zażalenia, Minister Finansów zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy postanowienie własne.

W obszernym uzasadnieniu organ wskazał, że brak było podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony o przedłużenie zezwolenia, bowiem u.g.h. nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a co więcej art. 138 ust. 1 u.g.h. wprost wyklucza taką możliwość. Organ przypomniał również, że zgodnie z art. 144 u.g.h. swoją moc utraciła wcześniejsza ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, będąca podstawą zezwolenia, z którego korzystała skarżąca. Skoro zatem przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne, to postępowanie zainicjowane wnioskiem skarżącej podlegało odmowie jego wszczęcia na mocy art. 165a O.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. i poprzedzającego go postanowienia, zarzucając naruszenie przepisów:

1) art. 233 § 1 pkt 1 lit. a O.p. w zw. z art. 165 oraz art. 165a O.p. poprzez błędne jego zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy pierwszoinstacyjnego postanowienia Ministra Finansów odmawiającego Skarżącej spółce wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, podczas gdy organ powinien zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, tj. uchylić ww. postanowienie Ministra Finansów i orzec co do istoty sprawy, a mianowicie wszcząć postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach;

2) art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy wejście w życie u.g.h. (w szczególności przepisu art. 138 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 u.g.h.) wymagały notyfikacji, a zatem czy mogą być stosowane;

3) art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne niezastosowanie wskazanych przepisów skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zezwolenia;

4) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz 129 ust 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają:

• Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r.,

• wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 r.; 2012 / C 295/19),

• wyroki Sądów Krajowych, w tym w szczególności wyroki WSA w Gdańsku o następujących sygnaturach:III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12.

• wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 roku, sygn. akt II GSK 307/11.

5) art. 188 O.p. poprzez bezzasadną odmowę przeprowadzenia dowodu z dokumentu, tj. pisma z dnia 24 września 2013 r. AGI na okoliczność ustalenia faktycznego i istotnego wpływu wejścia w życie u.g.h. na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz części do takich automatów na rynku polskim oraz unijnym, poprzez gdy przeprowadzenie tego dowodu mogłoby w sposób znaczący przyczynić się do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy;

6) naruszenie art. 120 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa;

7) naruszenie art. 121 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Skarżąca wniosła też o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 p.p.s.a., sąd obowiązany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm.) lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu jest postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, w którego podstawie prawnej wskazano przepisy art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 138 ust.1 u.g.h. – w brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015 r. – zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Z kolei przepis art. 144 u.g.h. stanowi, że traci moc poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.; zwana dalej: "ustawą z 1992 r.").

Poza sporem w sprawie jest to, że skarżąca wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] czerwca 2008 r., udzielonego jej w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej ustawy z 1992 r. Wniosek z dnia 17 września 2013 r. złożyła pod rządami obecnie obowiązującej u.h.g., która weszła w życie od dnia 1 stycznia 2010 r.

Zgodnie z art. 117 ust. 1 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Jak stanowi art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Omawiane przepisy u.g.h. wskazują podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia po dniu wejścia w życie u.g.h., wszczęte w ten sposób postępowanie w sprawie przedłużenia, będzie prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy z 1992 r. Wniosek taki wyprowadzić należy wprost z utraty mocy obowiązującej poprzedniej ustawy z 1992 r. oraz analizy zawartych w nowej u.g.h. przepisów przejściowych, jak art. 138 ust. 1 i art. 118. Skoro zatem ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie u.g.h., to tym bardziej nowa ustawa ma zastosowanie do wniosków złożonych po dniu jej wejścia w życie.

W ocenie Sądu, w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że działanie Ministra Finansów miało miejsce w ramach tzw. przepisów przejściowych u.g.h., które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych u.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe u.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej u.g.h. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają, po wejściu w życie nowej ustawy, na wydawanie nowych zezwoleń na starych zasadach ani na przedłużanie zezwoleń wydanych przed wejściem w życie u.g.h. Nie znaczy to jeszcze – co wymaga szczególnego podkreślenia – że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń i przedłużania "starych", ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Ponadto należy pamiętać o tym czego dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Tak więc wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. W ocenie Sądu, samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1296/15 i wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1710/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela.

Tym samym podstawą rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych winny być przepisy u.g.h., nie zaś przepisy ustawy z 1992 r.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto art. 14 ust. 1 u.g.h. określa, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Jak to już wyżej wskazano, w myśl art. 138 ust.1 u.g.h. – w brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015 r. – zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Biorąc zatem pod uwagę przywołane wyżej regulacje, zgodzić należy się z Ministrem Finansów, iż postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielonego pod rządami ustawy z 1992 r., na wniosek złożony po dniu wejścia w życie u.g.h., nie może być prowadzone, z uwagi na to, iż obecnie obowiązujące przepisy u.g.h. nie przewidują takiej możliwości.

W konsekwencji prawidłowo organ uznał, że skoro przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest w obecnym stanie prawnym niedopuszczalne, to postępowanie w tym przedmiocie nie może być wszczęte.

Za prawidłowe uznać należy zastosowanie przez organ przepisu art. 165a § 1 O.p., mając na uwadze to, iż zgodnie z art. art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej.

Stosownie do art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę (por.: P. Pietrasz, Komentarz do art. 165(a) ustawy - Ordynacja podatkowa [w:] J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013; wyrok NSA z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1250; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 517/11; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że "przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 lipca 2011 r. o sygn. akt I FSK 1156/10, bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym, skoro u.g.h. nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy z 1992 r.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, bowiem – skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przechodząc do oceny sformułowanych w skardze zarzutów, zauważyć należy, iż spór w niniejszej sprawie sprowadza się również do kwestionowania możliwości wydania przez organ rozstrzygnięcia na podstawie przepisów u.g.h., której projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

W szczególności wskazać należy, iż skarżąca zarzuciła naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h., co zobowiązuje Sąd orzekający w niniejszej sprawie do dokonania w pierwszej kolejności oceny charakteru tego przepisu w świetle dyrektywy 98/34/WE i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11.

Powyższą ocenę poprzedzić jednakże należy spostrzeżeniem, iż w zaskarżonym postanowieniu Minister Finansów dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 37 wyroku TSUE) oraz czy automaty te mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39 wyroku TSUE). Organ powołał się przy tym na prezentowane przez sądy administracyjne poglądy, wyrażane w wyrokach zapadających do dnia wydania zaskarżonego postanowienia.

Wskazać zatem wypada, iż stanowisko orzecznictwa w ramach powyższej materii ewoluowało po dacie wydania zaskarżonego postanowienia. Obecnie prezentowany jest pogląd, do którego przychyla się Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, że ocena ewentualnego charakteru technicznego przepisów przejściowych u.g.h., dokonana przez pryzmat ich skutków, tj. istotnego wpływu omawianych uregulowań na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jest oceną jurydyczną, nie zaś działaniem ze sfery postępowania dowodowego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. dotyczących kar pieniężnych za prowadzenie gier poza kasynem gry (sygn. akt: II GSK 1604/15, II GSK 1711/15, II GSK 1707/15 oraz II GSK 1296/15; dostępne w internetowej bazie pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl) uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny. Podobnie w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt: II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 oraz II GSK 1708/15) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dokonana przez Sąd I instancji ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ma charakter jurydyczny i dokonanie jej przez Sąd I instancji, co do zasady jest trafne.

Z kolei w wyrokach z dnia 16 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że brak jest podstaw, aby z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE – ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może – zdaniem NSA – budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., TSUE adresował właśnie do sądu krajowego.

Wobec powyższego, obecnie ukształtowała się linia orzecznicza, zgodnie z którą, ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h nie należy do sfery postępowania dowodowego. Naczelny Sąd Administracyjny uchylając wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych, które nakazywały prowadzenia przez organ postępowania dowodowego w celu ustalenia, czy przepisy u.g.h. określone przez TSUE jako "potencjalnie techniczne" stanowią rzeczywiście "przepisy techniczne", tj. takie, które w sposób istotny wpływają na właściwości lub sprzedaż automatów wskazywał, iż działanie takie stanowiło naruszenie prawa materialnego i prowadziło do błędnej oceny decyzji i błędnego uznania, że to na organie spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie (por. wyroki NSA: z dnia 17 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2553/15, z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1710/15).

Dokonując zatem oceny "technicznego charakteru" przepisów przejściowych u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1) należy mieć na względzie materię, której one dotyczą. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie na temat charakteru przepisów przejściowych u.g.h., uznając je za przepisy nietechniczne, nie wymagające notyfikacji (por. np. wyrok z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, wyrok z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów u.g.h. przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w u.g.h. zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie TSUE spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych – wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym TSUE orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. TSUE również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy z 1992 r. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Przypomnieć również należy, że TSUE we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29) nie zaś, gdy stanowi podstawę wydania przepisów administracyjnych zawierających normy prawne mające wiążące skutki dla jednostek.

Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Sporne przepisy przejściowe u.g.h. regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Podkreślić należy, iż przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w u.g.h., nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Jeszcze raz podkreślić należy, iż przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, nawet przy braku przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., byłoby niemożliwe, ze względu na treść art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

W ocenie Sądu, przepisy przejściowe u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą w tych punktach być używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepisy te nie przewidują także ograniczeń w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych, gdyż te kwestie regulują inne przepisy ustawy.

Brak zatem podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 138 ust. 1 u.g.h., skutku zmierzającego do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie istotnego wpływu na sprzedaż tych automatów.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w przedmiotowej sprawie.

Tym samym zarzuty skarżącej sformułowane w punkcie 4 skargi nie mogły znaleźć uznania. Odnosząc się do powołanych wyroków sądów administracyjnych, wskazać należy, iż zostały one uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny, wobec czego wyrażone w nich stanowisko nie może znaleźć uznania. Dla przykładu wskazać można, iż w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1643/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że Sąd I instancji popełnił błąd podstawienia, przypisując szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy (art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1a) przepisom przejściowym. Nie budzi wątpliwości NSA, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy. W konkluzji swojego wywodu NSA stwierdził, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zalecenia, ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2, nie spełniają tego kryterium uznania je za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem NSA, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Niezasadny jest również zarzut odnoszący się do naruszenia przepisów art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z 1992 r., albowiem po derogacji przepisów tej ustawy, zgodnie z art. 144 u.g.h., stosowanie jej zapisów nie było możliwe w postępowaniu podlegającym ocenie Sądu.

Odnośnie podnoszonego zarzutu naruszenia przepisów art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie u.g.h. (w szczególności przepisu art. 138 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 u.g.h.) wymagały notyfikacji a zatem czy mogą być stosowane – Sąd wskazuje, że organ wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko w tym przedmiocie, a zatem zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Trzeba też wskazać, że zdaniem Sądu organ nie naruszył przepisów art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 188 O.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego i uchylenie się od wydania merytorycznej decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia, albowiem – z uwagi na powyższe wywody – nie miał podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego w tym przedmiocie. Organ ponadto wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko zarówno w rozstrzygnięciu pierwszej, jak i drugiej instancji co do przesłanek wydania zaskarżonych postanowień.

Tym samym – zdaniem Sądu – organ nie działał z naruszeniem art. 120 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, jak również art. 121 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, albowiem prawidłowe zastosowanie obowiązujących przepisów prawa i wyczerpujące uzasadnienie w podjętym rozstrzygnięciu przesłanek działania organu nie mogą zostać zaklasyfikowane jako naruszenie cyt. zasad ogólnych postępowania podatkowego.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

W ocenie Sądu, sprawa została dostatecznie wyjaśniona w toku postępowania administracyjnego, zaś zgromadzony materiał dowodowy jest kompletny. Z tej przyczyny za niezasadne uznać należało przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów w postaci pisma z dnia 24 września 2013 r. oraz pisma z dnia 25 października 2013 r. W konsekwencji wniosek skarżącej należało oddalić, stosownie do treści art. 106 § 3 p.p.s.a.

Z wyłożonych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. w sentencji wyroku.

.