Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 243/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska,, Sędzia WSA Anna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] nr [...] II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz Przedsiębiorstwa A. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. W dniu 10 grudnia 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w pomieszczeniu Stacji Paliw w D. ([...]), przy ul. D. [...] , należącej do P. H.-U.-P. "R." Sp. z o.o. (dalej przywoływana jako: "Skarżąca"), ul. G. [...] , [...] S.

W trakcie przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze ujawnili podłączone do sieci i uruchomione automaty do gier o nazwie: [...] i [...]. Ustalenia przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w Protokole eksperymentu procesowego z dnia 10 grudnia 2013 r. oraz notatce urzędowej z dnia 11 grudnia 2013 r.

Ponadto jak wynika z Notatki urzędowej z dnia 11 grudnia 2013 r. w wyniku przeprowadzonej analizy systemu KRAG (Krajowy Rejestr Automatów do Gier) ustalono, że w ww. lokalu nie powinny działać legalne automaty w ramach działalności punktów gier i zezwoleń, natomiast w lokalu tym, nie będącym kasynem gry, urządzano gry na automacie [...] oraz [...] , poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540, dalej przywoływanej także jako: "u.g.h.").

W związku z powyższym kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych zatrzymując automaty. Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego,

Na podstawie umów dzierżawy powierzchni lokalu pod automaty ustalono również, że właścicielem lokalu jest Skarżąca, zaś dysponentem ww. urządzeń jest Sp. z o.o. H. F. P. z siedzibą w W. przy ul. C. [...] , który nie posiada zezwolenia (system KRAG).

W związku z podejrzeniem, że w ww. lokalu urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zainicjowano czynności w trybie art. 308 k.p.k w celu zabezpieczenia dowodów niezbędnych do dalszego postępowania. W związku z powyższym przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na przeprowadzeniu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.). W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na automatach do gier [...] i [...] , w rozumieniu u.g.h.

W wyniku analizy zgromadzonych dokumentów Naczelnik Urzędu Celnego w K. , postanowieniem z dnia 18 maja 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach do poza kasynem gry.

Jednocześnie, w następstwie uzyskania przez Organ podatkowy dokumentacji mającej wpływ na wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 180, kierując się dyspozycją zawartą w art. 216 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (dalej przywoływana jako: "O.p."), postanowieniem z dnia 25 maja 2015 r. włączono dokumenty, w tym dowody z przesłuchań świadków (kserokopie), jako dowody w sprawie.

Jednocześnie, ze względu na interes publiczny, postanowieniem z dnia 25 maja 2014 r. wyłączono w całości z akt sprawy protokoły przesłuchań.

Jednocześnie postanowieniem z dnia 25 maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. powiadomił Stronę o przysługującym uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, zgodnie z art. 200 § 1 O.p. Skarżąca nie skorzystała z przysługującego prawa.

2. Po zakończeniu postępowania decyzją nr [....] z dnia 16 czerwca 2015 r. Organ I instancji wymierzył Skarżącej, karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

3. Od powyższej decyzji, do Naczelnika Urzędu Celnego w K., wpłynęły dwa odwołania. Jedno odwołanie wniosła Skarżąca pismem z dnia 03 lipca 2015 r. Drugie wniósł pełnomocnik Skarżącej pismem z dnia 8 lipca 2015 r.

W odwołaniu z dnia 3 lipca 2015 r. Skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 2 ww. ustawy jako przepisu bezskutecznego, z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej art. 6 § 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Jednocześnie Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odwołaniu z dnia 8 lipca 2015 r. pełnomocnik Skarżącej zwrócił się o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Przedmiotowej decyzji zarzucono:

1). naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 6 ust. 1 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34AVE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 O.p.;

2). naruszenie przepisu art. 133 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej kare pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

3). naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnieniem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie Organu podatkowego w sposób rażący narusza generalna zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie Organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli Organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

4). naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Jednocześnie pełnomocnik Strony wniósł o zawieszenie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/GI1979/11.

4. Dyrektor Izby Celnej w S. postanowieniem z dnia 28 lipca 2015 r., odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

5. Następnie z uwagi na fakt zakończenia postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Referat Dochodzeniowo-Śledczy Urzędu Celnego w K. prowadzonego pod sygn. akt [...] a tym samym wygaśnięcia klauzuli bezwzględnego warunku nieudostępniania stronom postępowań administracyjnych protokołów przesłuchań świadków i protokołów przesłuchań podejrzanych, Dyrektor Izby Celnej w S. postanowieniem z dnia 29 lipca 2015 r. włączył do postępowania odwoławczego materiał dowodowy w postaci kserokopii protokołów przesłuchań.

6. Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją nr [...] z dnia 11 stycznia 2016 r. utrzymał w całości zaskarżoną decyzję z dnia 16 czerwca 2015 r.

Uzasadniając rozstrzygnięcie Organ wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy potwierdził, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że są o urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na automatach A. nr [...] oraz A. nr [...], rozgrywają się o wygrane pieniężne i wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w ocenie Organu pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzone na ww. automacie są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych.

Mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, Organ stwierdził, że Skarżąca w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S. okoliczności faktyczne sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w związku z tym Skarżącej została wymierzona kara pieniężna w wysokości [..] zł.

7. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji Organu odwoławczego, pismem z dnia 12 lutego 2016 r. Skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn.zm.) i konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 i C -217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2) naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Op.;

3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

4) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez Organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnieniem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie Organu podatkowego nie może w tym wypadku budzić zaufania jeżeli Organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

5) z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, a na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

6) naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego;

7) naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Mając powyższe na uwadze, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia 16 czerwca 2015 r. w całości ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

8. W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, jednak nie wszystkie zarzuty w niej zawarte zasługują na aprobatę.

9. Spór w sprawie dotyczył możliwości nałożenia przez Organ na Skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

10. Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Biorąc pod uwagę powyższe - skład sądu orzekający w tej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale w całości podziela, zaś zarzuty Skarżącej w powyższym zakresie uznaje za niezasadne.

11. Odnosząc się do podnoszonego przez Skarżącą zarzutu naruszenia przez Organ art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, Sąd wskazuje, iż zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy, powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem argumentów prawnych dla przyjęcia stanowiska, że efekt tych czynności, tym bardziej potwierdzony opiniami biegłego sądowego, nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 887/14), w którym Sąd zajął stanowisko, zgodnie z którym, w toku postępowania, czy to o nałożenie stosownej kary pieniężnej, czy też cofnięcie zezwolenia, organ celny nie ma możliwości skutecznego domagania się od Ministra Finansów wszczęcia odrębnego postępowania ukierunkowanego dla przesądzenia charakteru prawnego danej gry losowej).

Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym także przez NSA w wyroku z 31 stycznia 1994 r., (sygn. akt II SA 2338/93), jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Dotyczy to zatem sytuacji, w której występują wątpliwości co do charakteru organizowanej gry. Natomiast normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ wydający decyzję, dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy, nie miał wątpliwości co do charakteru gier na spornych automatach jednoznacznie ustalając, że skontrolowane urządzenia są automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a zatem w ocenie Sądu orzekającego w sprawie, nie doszło do naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

12. Także za nieuzasadniony uznać należy zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego.

Uzgadniając zarzut Skarżąca odwołała się do postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt El SA/GI 1979/11, którym Sąd ten skierował do Trybunału Konstytucyjnego następujące pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks kamy skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007r" Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?"

Po rozpoznaniu pytania prawnego, w wyroku z dnia 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), tj. nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara pieniężna o określonej kwocie ([...] zł), nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr chronionych (takich jak zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie - zarówno prywatne jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Trybunał stwierdził zatem, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 kodeksu karnego skarbowego ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ma takiego charakteru.

Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiłoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalna i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa.

Wskazać w tym miejscu należy na różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w niniejszym przypadku na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje, (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn.

Dokonanego tu rozróżnienia między obu rodzajami odpowiedzialności nie zmienia - przewidziana w art. 24 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i nieprzypadkowo tak nazwana - odpowiedzialność posiłkowa, która może objąć także osobę prawną. Jednakże odpowiedzialność posiłkowa osoby prawnej ma wyłącznie charakter subsydiarny i nie dotyczy jej czynu własnego, a więc działania lub zaniechania tejże osoby prawnej, lecz jedynie partycypacji osoby prawnej w karze grzywny wymierzonej sprawcy przestępstwa skarbowego (a więc nie czynu osoby prawnej), i to tylko wtedy, gdy sprawca czynu zabronionego był zastępcą osoby prawnej prowadzącym jej sprawy, jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze, a zastępowany podmiot odniósł albo mógł odnieść z popełnionego przestępstwa skarbowego jakąkolwiek korzyść majątkową. W takiej sytuacji nie występuje po stronie osoby prawnej zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 u.g.h. z - sugerowaną przez Skarżącą - odpowiedzialnością karną skarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza nie jest ponowną karą za jej ten sam czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

13. Odnosząc się natomiast do zarzutów zawartych w punktach trzy, cztery i pięć skargi dotyczących naruszenia zasad postępowania wynikających ze wskazanych w skardze przepisów w związku z wskazanymi przepisami ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji skierowanie decyzji wymierającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Sąd wskazuje, iż argumentacja Skarżącej zasługuje na uwzględnienie, Organy zaś dopuściły się naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

14. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak z kolei stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Wskazać należy, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Powyższe zostało ustalone na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego.

15. Na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. W tym miejscu przypomnieć należy podstawowe zasady rządzące tym postępowaniem. I tak zgodnie z art. 120 o.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu i praworządności), zaś postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p.).

W myśl art. 122 o.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (zasada prawdy obiektywnej). Z zasady tej wynika, że główny ciężar dowodzenia obciąża organ.

Na podstawie art. 123 § 1 O.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zgodnie z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, zaś jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Po prawidłowym zebraniu materiału dowodowego, na podstawie art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

16. Przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pojęcie "urządzić/urządzać" według Słownika Języka Polskiego, (L. Drabik et all, Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2011 r.) oznacza m.in.: nadać czemuś pewien ład, porządek; zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne; przedsięwziąć, zorganizować np. wycieczkę, zabawę wystawę.

Pojęcie "urządzić/urządzać" według Słownika Języka Polskiego (pod red. M. Szymczaka, tom III, Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 1996 r.) oznacza m.in. wyposażyć w odpowiednie sprzęty, zaopatrzyć w coś, zagospodarować; stworzyć komuś odpowiednie warunki do życia; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie.

Pojęcie "urządzić/urządzać" według Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego (pod red. S. Dubisza Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2008 r.) oznacza m.in. wyposażyć (wyposażać) coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć (zaopatrywać) w coś, zagospodarować (zagospodarowywać) jakieś miejsce lub pomieszczenie; zorganizować (organizować) jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie.

Biorąc pod uwagę przytoczone powyżej definicje, w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, iż rozumienie powyższego terminu wiąże się z konkretnym, aktywnym działaniem osoby, zaangażowanie jej w jakieś przedsięwzięcie.

17. Wskazać należy, że kara wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być nałożona na prawnego dysponenta automatu (np. właściciela, dzierżawcy automatu), jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy osoba taka była faktycznie zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski.

Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Uznanie, że Skarżąca był osobą urządzającą grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego i ocenionego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

18. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że w dniu 16 października 2013 r. właściciel lokalu - Skarżąca (Wydzierżawiający) zawarła Umowę dzierżawy ze Sp. z o.o. H. F. P. (Dzierżawcą). Przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu o powierzchni [...] m2 pod instalację urządzenia do gier o nazwie A. nr [...] i A. nr [...] , na której będzie prowadzona działalność gospodarcza przez Sp. z o.o. H. F. P. Zgodnie z treścią ww. umowy dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 55% od sumy przychodów. Podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela Dzierżawcy.

Ponadto, zgodnie z § 4 przedmiotowej umowy, spółka Skarżąca była zobowiązana do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy powierzchni o przypadkach włamania lub jakichkolwiek uszkodzeń powstałych w wyniku eksploatacji automatów do gier.

Na podstawie zeznań świadków w osobach pracowników Stacji Paliw zawartych w protokołach przesłuchań ustalono również, że klucze do przedmiotowych automatów posiadał serwisant, a automaty same wypłacały wygrane. Ponadto, jak wynika z protokołów przesłuchań świadków, w przypadku gdy w automacie brakowało pieniędzy na mechaniczną wypłatę wygranych, pracownicy Stacji Paliw wyłączali automat oraz informowali telefonicznie serwisanta o zaistniałej sytuacji. W rezultacie serwisant uzupełniał automat środkami pieniężnymi oraz zostawiał pracownikom stacji pieniądze dla gracza, który uzyskał wygraną.

Z powyższych ustaleń Organ wywiódł, iż Skarżąca uzgodniła warunki wstawienia automatów do lokalu z właścicielem urządzenia, przeznaczyła i wyodrębniła część lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą, pod zainstalowanie i uruchomienie urządzeń oraz zapewniła dostęp do energii elektrycznej niezbędnej do uruchomienia i funkcjonowania automatów. Ponadto, poprzez zobowiązanie do niezwłocznego powiadamiania właściciela urządzenia o uszkodzeniach powstałych w wyniku eksploatacji automatu (§ 4 umowy dzierżawy) Skarżąca sprawowała nadzór nad ich funkcjonowaniem. Organ podkreślił, że, że pracownicy Stacji Paliw zostali poinstruowani, jak mają postępować w przypadku gdy w automatach zabraknie środków pieniężnych na wypłaty wygranych (wyłączanie automatu, poinformowanie serwisanta) i uznał wobec powyższego, że pracownicy Stacji Paliw, brali czynny udział w obsłudze przedmiotowych urządzeń.

19. W ocenie Sądu, zebrany w sposób prawidłowy przez Organ materiał dowodowy nie dostarczył podstaw do uznania Skarżącej za podmiot z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że Skarżąca była podmiotem prawnie skutecznych umów dzierżawy powierzchni pod ww. automaty. Umożliwienie ustawienia automatów w lokalu i podłączenie ich do energii elektrycznej było normalną konsekwencją zawartych umów cywilnych, w ramach których Skarżąca pobierała czynsz dzierżawny. Okoliczność, że w przypadku braku pieniędzy w automacie Skarżąca (jej pracownicy) kontaktowali się z serwisantem ww. automatów nie świadczyła o porozumieniu z dysponentem prawnych tych automatów w sprawie realizacji wygranych.

Zdaniem Sądu, ten fakt należy interpretować jako zwracanie uwagi przez Skarżącą czy ww. automaty działają poprawnie na podstawie § 4 zawartych umów. Brak pieniędzy automatu był równoważny z jego uszkodzeniem, świadczyło o tym wyłączanie z prądu automatu przez pracowników Skarżącej, w którym nie było monet na wygraną oraz zawiadomienie o tym fakcie serwisanta.

W ocenie Sądu, Organ zbyt dużą wagę przykłada do "aktywności" pracowników stacji paliw. Zachowanie pracowników w tym zakresie zostało ocenione przez Organ jako okoliczność obciążająca Skarżącą, a przecież mogłoby wskazywać także na udział pracowników Skarżącej w procederze urządzania gier na automatach i skutkować nałożeniem na nich właśnie kary pieniężnej.

Z zebranego materiału dowodowego nie wynikało, żeby Skarżąca (jej pracownicy) podejmowali inne, poza prostymi czynnościami w postaci włączenia/wyłączenia przyciskiem ww. automatów, czy wykonania telefonu do serwisanta. W sprawie nie ustalono by Skarżąca i jej pracownicy mieli możliwość ingerowania w pracę tych automatów przez dostęp do ich wnętrza poza serwisantem ww. urządzeń. Klucze do automatów posiadał serwisant.

20. W konsekwencji, w ocenie Sądu, samo zawarcie umów dzierżawy i oddanie części lokalu do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, nie wypełnia terminu "urządzanie gier", a tym samym nie wypełnia dyspozycji normy zawartej w art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie części lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Udostępnienie części lokalu przez Skarżącą na podstawie zawartej umowy cywilnej innej osobie pod wstawienie automatu w swojej istocie zasadniczo nie różni się od przykładowego wstawienia do lokalu Skarżącej automatu, wydającego np. gumy do żucia, napoje, słodycze czy zabawki. W takim przypadku Skarżąca również czerpałaby zyski z zawartej umowy najmu części powierzchni swojego lokalu, także takie urządzenie podłączone byłoby do prądu. W przypadku uszkodzenia automatu mogłaby być również zobowiązana na mocy umowy do zawiadomienia o tym dysponenta prawnego automatu. Czy w sytuacji, gdy automat pobrałby należność np. za puszkę napoju i jej nie wydał, zaś Skarżąca skontaktowała się z serwisantem tego urządzenia, który by oddał pobraną kwotę można by uznać, że Skarżąca takim postępowaniem przekroczyła ramy zawartej umowy cywilnej i brała udział wspólnie z właścicielem automatu w sprzedaży rzeczy znajdujących się w tym urządzeniu - w ocenie Sądu - nie.

Zdaniem Sądu, o udziale Skarżącej jako wynajmującej część lokalu w oparciu o ww. umowy, w urządzaniu gier można by mówić, gdyby jej aktywność wychodziła poza ramy zawartych umów cywilnych np. gdyby Skarżąca aktywnie uczestniczyła w procederze urządzania gier, reklamowała ww. działalność, czerpała zyski z tej działalności, nakłaniała osoby do uczestniczenia w tych grach (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 marca 2016 r. o sygn. akt III SA/Kr 1439/15, dostępny na www.orzeczenia.wsa.gov.pl).

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd uznał, że Organy naruszyły art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., uznając Skarżącą za urządzającą grę na automatach w rozumieniu tego przepisu. Rozpatrując ponownie sprawę, Organy przyjmą zaprezentowana przez Sąd wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

21. Na marginesie wskazać należy, że skoro Organ posługuje się kopiami dokumentów winny być one potwierdzone za zgodność z oryginałem.

22. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.a, p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji i decyzji Organu I instancji.

23. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit.a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).