Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1059/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3 , art. 32 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca) Sędziowie WSA Ewa Kowalczyk, WSA Iwona Tchórzewska Protokolant Referent stażysta Michał Białowski po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi T. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], wymierzającą T. R. karę pieniężną w wysokości 24000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] i [...], poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] lipca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu gastronomicznym [...], należącym do M. M. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu był eksploatowane były automaty do gier o nazwie [...] i [...]. Sporządzono protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych oraz protokoły oględzin urządzeń.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, przesłuchania świadka oraz opinii biegłego ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym urządzeniu miały charakter losowy i komercyjny. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po włożeniu do automatów pieniędzy, a wynik gry był niezależny od zręczności grającego. W toku podjętych czynności ustalono, że właścicielem urządzeń [...] i [...] jest T. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] z siedzibą w W. przy ul. [...].

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 24000 zł z tytułu urządzania gier na wyżej wymienionych automatach, poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015, poz. 612 z późn. zm.), dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h., z której wynika, że warunkiem takiej działalności jest posiadanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, do czego uprawnione są wyłącznie podmioty działające w formie prawnej spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Wskazał następnie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego z dowodów zgromadzonych w postępowaniu przed organem pierwszej instancji wynika, że strona mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gier określonych w art. 6 ust. 2 i 3 oraz w art. 7 ust. 1 tej ustawy. W oparciu o wyniki przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry kontrolnej, który wykazał, że gry zainstalowane na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, organ odwoławczy uznał, że kontrolowane urządzenie umożliwiało przeprowadzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Okoliczność komercyjnego i losowego charakteru gier znalazła potwierdzenie w opinii biegłego i zeznaniach przesłuchanego w sprawie świadka.

Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Powołując się na przepis art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej stwierdził, że w ramach czynności kontrolnych funkcjonariusze celni są upoważnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach eksperymentów, co oznacza, że eksperyment jest dowodem legalnym. Odnosząc się do zarzutu niezawiadomienia o miejscu i terminie eksperymentu i przesłuchania świadka, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że czynności te zostały przeprowadzone w trybie czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy o Służbie celnej, wobec czego nie doszło do naruszenia przepisu art. 190 Ordynacji podatkowej. Opinia biegłego została zaś wydana na etapie prowadzonego postępowania karno-skarbowego. W ocenie organu przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej, potwierdza charakter zainstalowanych na nich gier, tj. że są to gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji przyjął, że w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wymierzenia stronie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając jej:

- naruszenie przepisów postępowania podatkowego, tj.

1) art. 122 w zw. z art. 187 ust. 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego, oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie z niepełnej opinii biegłego, przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków z naruszeniem procedury;

2) art. 123 w zw. z art. 190 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, poprzez niepowiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzania dowodu z opinii biegłego i zeznań świadków, przez co uniemożliwiono stronie wzięcie udziału w tych czynnościach;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

3) art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nienotyfikowanych przepisach ustawy hazardowej;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier w rozumieniu przepisów ustawy;

5) art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie gier dostępnych na urządzeniach [...] i [...] za gry losowe, w sytuacji braku jednoznacznych podstaw do takiego przyjęcia w materiale dowodowym sprawy

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały prawidłowo.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Z uwagi jednak na bezprzedmiotowość tego aspektu w stanie faktycznym rozpoznawanej, sprawy, zagadnienie to nie wymaga omówienia.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działanie, ani pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokołach oględzin z dnia [...] lipca 2014 r. (k. 24-27). Ponadto automaty zostały poddane ekspertyzie, przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w C. w postępowaniu karnym skarbowym w sprawie RKS [...]. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z dnia [...] lutego 2015 r. jest w odniesieniu do automatów [...] i [...] jednoznaczna. Jasno stwierdza, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Wnioski zawarte opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Bezpodstawny jest zarzut skarżącego, że opinia biegłego jest niepełna, ponieważ biegły nie przeprowadził analizy regulaminu gry oraz nie dokonał badania technicznego oprogramowania komputerowego automatów. Dla oceny czy badane urządzenia spełniają definicje automatów do gier zbędne jest analizowanie regulaminu gier. Regulamin nie przesądza bowiem o charakterze urządzeń. Biegły wyjaśnił, jakie cechy urządzeń pozwalają zaliczyć je do automatów do gier losowych, wskazał też jakich czynności dokonał przed wydaniem opinii. Przeprowadzone przez biegłego badanie automatów nie może być uznane za niepełne. Biegły zbadał automaty zarówno z zewnątrz, jak od wewnątrz, po ich otwarciu. Szczegółowo opisał także przeprowadzoną na automacie [...] grę i wyjaśnił, że nie było możliwości przeprowadzenia gry na drugim automacie, jednak jego wyposażenie umożliwia prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Skarżący nie wskazał, co miałoby wykazać badanie techniczne oprogramowania komputerowego i na czym to badanie miałoby polegać. Ponownie należy podkreślić, że dla ustalenia charakteru badanych automatów jako automatów do gier losowych wystarczające okazało się przeprowadzenie eksperymentu i dodatkowe zbadania automatów przez biegłego, który potwierdził wyniki eksperymentu.

Gołosłowne jest twierdzenie skarżącego, że istnieje prawdopodobieństwo uzyskania w grach na automatach lepszego wyniku, wskazującego na ich zręcznościowy, a nie losowy charakter. W ocenie skarżącego biegły posiada tylko przeciętny refleks i zręczność, dlatego nie udało mu się wpłynąć na poziom gry. Wyjaśnienia wymaga zatem, że opinia biegłego służyła ustaleniu charakteru automatów, czyli okoliczności obiektywnie istniejącej. Opinia ta nie została sporządzona w celu zbadania zręczności biegłego i ustalenia, czy biegłemu udało się w konkretnej grze wpłynąć na wynik gry, lecz w celu ustalenia, czy obiektywnie taka możliwość istnieje, czyli ustalenia czy wszyscy grający, niezależnie od indywidualnych zdolności maja możliwość wpłynięcia na wynik gry. Opinia biegłego nie pozostawia wątpliwości, że gry na obu urządzeniach mają charakter losowy. Gdyby istniały jakiekolwiek wątpliwości co do tego, czy gracz może wpłynąć na wynik gry, biegły wskazałby je w swojej opinii.

W konsekwencji prawidłowo ustalono, że należące do skarżącego automaty są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że w dacie kontroli jeden z automatów nie był włączony. Jak wynika z opinii biegłego oraz eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolujących, urządzenie to spełniało przesłanki uznania za automat do gier w rozumieniu ustawy. Z protokołu oględzin wynika, że funkcjonariusze celni włączyli automat [...] i przeprowadzili na nim grę kontrolną, którą szczegółowo opisali (k. 24-25). Automat był więc gotowy do gry.

Skarżący zarzucił, że jako podmiot nie mający zdolności koncesyjnej nie dokonywał czynności związanych z organizowaniem gier i jako osoba fizyczna nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, skoro zgodnie z art. 6 ust .4 u.g.h. działalność w zakresie kasyna gry może być prowadzona wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Stanowisko skarżącego, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. jest błędne. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., może nim zatem być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność.

Brak również podstaw do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w zakresie charakteru gier urządzanych na kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeniach.

Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 z późn. zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

W zakresie zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, organy celne samodzielnie ustalają ustawowe przesłanki nałożenia kary.

Jest poza sporem, że kontrolowane automaty działały poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry.

Ustalenia poczynione przez organ celny w rozpoznawanej sprawie, w zakresie odnoszącym się do charakteru gier zainstalowanych na urządzeniach [...] i [...], oraz wypływające z nich wnioski, które zostały szeroko omówione w zaskarżonej decyzji, są w ocenie Sądu prawidłowe.

Bez znaczenia pozostaje podniesiony w skardze argument, że odpowiedzialność karna skarbowa osób fizycznych przewidziana w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, wyłącza możliwość odpowiedzialności za delikt administracyjny na podstawie art. 89 u.g.h. W tej kwestii należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 190 Ordynacji podatkowej. Należy wskazać, że stosownie do przepisu art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem - sprawują organy służby celnej. Przepis art. 32 tej ustawy, zawiera szeroki katalog uprawnień (czynności) funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Jednym z nich jest przesłuchiwanie świadków (art. 32 ust. 1 pkt 5). Czynności kontrolne mogą być wykonywane bez uprzedzenia, tylko na podstawie okazywanych przez funkcjonariusza legitymacji służbowej oraz imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli (art. 36 ust. 2 pkt 4). Ten tryb kontroli z istoty swej nie przewiduje zatem zawiadomienia podmiotu kontrolowanego o miejscu i terminie przeprowadzanych czynności. Należy więc stwierdzić, że w związku z przesłuchaniem świadka (pracownicy lokalu, w którym znajdowały się automaty) w ramach czynności kontrolnych w trybie przepisów art. 32 ustawy o Służbie Celnej, nie doszło do naruszenia przepisu art. 190 Ordynacji podatkowej, który w tym przypadku nie miał zastosowania.

W ocenie Sądu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 8 i 9 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na nienotyfikowanych przepisach ustawy o grach hazardowych.

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Po drugie, przyjęty przez NSA pogląd w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach.

Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, należy zauważyć, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z przytoczonych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718).