Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1617/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6310 Wytwarzanie   i   obrót    bronią    i        amunicją
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8, art. 11, art. 106 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 141 par. 4, art. 185 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 3 ust. 2 pkt 4, art. 6 ust. 3, art. 36 ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 67 poz 679
law: Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią,  amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
article: załącznik nr 2 pkt WT XI
journal: Dz.U. 2001 nr 145 poz 1625
law: ROZPORZĄDZENIE RADY MINISTRÓW z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o  przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja.
article: art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 46 ust. 1-2
journal: Dz.U. 2007 nr 155 poz 1095
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia del. WSA Wojciech Kręcisz Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 24 stycznia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1575/10 w sprawie ze skargi T. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia koncesji na wytwarzanie i obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Ministra Spraw Wewnętrznych na rzecz T. Spółki z o.o. w W. 890 (osiemset dziewięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 24 stycznia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1575/10, oddalił skargę T. sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] maja 2010 r., nr [...], w przedmiocie cofnięcia koncesji na wytwarzanie i obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz obrotu technologią w tym zakresie.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2006 r., zmienioną decyzją z dnia [...] października 2006 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji udzielił T. sp. z o.o. z siedzibą w W., zwanej dalej spółką, koncesji nr [...], na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz obrotu technologią w tym zakresie.

W czerwcu 2009 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji przeprowadził w spółce kontrolę. W zespole kontrolnym uczestniczyli funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (dalej określana jako ABW). Kontrola stwierdziła nieprawidłowości w prowadzonej przez spółkę działalności gospodarczej, a w szczególności sprzedaż w ogólnodostępnej sieci [...] szyfrujących telefonów komórkowych [...].

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w grudniu 2009 r. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia spółce koncesji.

W toku postępowania działając na podstawie art. 106 § 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) dalej powoływanej jako "k.p.a." i art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.) dalej powoływanej jako "ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r." organ zwrócił się o opinię w sprawie cofnięcia koncesji do Ministra Gospodarki, Komendanta Stołecznego Policji, Ministra Obrony Narodowej oraz Szefa ABW.

W odpowiedzi organ otrzymał następujące postanowienia:

1/ postanowienie Ministra Gospodarki, nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. negatywnie opiniujące cofnięcie koncesji spółce T.;

2/ postanowienie Komendanta Stołecznego Policji, nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. negatywnie opiniujące cofnięcie koncesji spółce T.;

3/ postanowienie Ministra Obrony Narodowej, nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. negatywnie opiniujące cofnięcie koncesji spółce T.;

4/ postanowienie Szefa ABW, nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. pozytywnie opiniujące cofnięcie koncesji spółce T. Postanowienie to zostało utrzymane w mocy postanowieniem Szefa ABW, nr [...], z dnia [...] marca 2010 r.

W toku postępowania spółka wyjaśniła, że żadne z wytwarzanych przez nią urządzeń kryptograficznych nie powinno podlegać koncesjonowaniu, ze względu na ich zaprojektowanie dla celów innych niż policyjne lub wojskowe. Spółka wskazała, że art. 3 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. definiując pojęcie wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, stwierdza, iż są to wyroby zaprojektowane dla celów wojskowych oraz technologie związane z ich produkcją lub używaniem. Rozszerzająca interpretacja wskazanego przepisu poprzez rozciągnięcie pojęcia wyrobów i technologii, podlegających koncesjonowaniu, na wszelkie wyroby i technologie wymienione w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 ze zm.) dalej powoływanego jako "rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r." pozostaje w sprzeczności z konstytucyjną zasadą wolności gospodarczej.

Telefon [...] jest sprzedawany z algorytmem symetrycznym wykorzystującym wyłącznie 64 bity klucza i z tego powodu nie jest produktem koncesjonowanym, co dodatkowo potwierdza fakt, iż nie podlega przepisom rozdziału WT XI załącznika nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji powołując się na art. art. 17 ust. 2 pkt 2 i art. 17 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. cofnął spółce koncesję na wytwarzanie i obrót wyrobami o przeznaczeniu policyjnym i wojskowym oraz obrót technologią w tym zakresie.

W uzasadnieniu decyzji jako przyczyny cofnięcia koncesji wskazał rażące naruszenie warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej oraz stworzenia swoim działaniem zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli.

Organ koncesyjny uznał, że potrzeby bezpieczeństwa państwa uzasadniają traktowanie kryptografii (z wyjątkami wskazanymi w WT XI) jako technologii o wojskowo-policyjnym przeznaczeniu. Organ podkreślił, że algorytm symetryczny wykorzystywany w telefonie [...] szyfruje bloki danych z wykorzystaniem klucza 256 bitowego. Mimo że zgodnie z deklaracjami przedsiębiorcy, tylko 64 bity z 256 są uzgadniane podczas sesji uzgadniania kluczy, a reszta wypełniana jest zerami, to uznać trzeba, iż blok tekstu jawnego szyfrowany jest z wykorzystaniem klucza 256 bitowego (częściowo wypełnionego zerami).

Zdaniem organu koncesyjnego telefon [...] stanowi wyrób koncesjonowany, którym obrót w ogólnodostępnej sieci sprzedaży narusza § 10 rozporządzenia Ministra Gospodarki oraz Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 września 2002 r. w sprawie warunków sprzedaży materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz zakresu i trybu kontroli przestrzegania tych warunków (Dz. U. Nr 156, poz. 1303 ze zm.) dalej zwanego "rozporządzeniem z dnia 9 września 2002 r.". Zgodnie z powołanym § 10 ust. 1 pkt 1 "Wyroby o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym sprzedaje się (...) przedsiębiorcom posiadającym koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (...)".

Wprowadzenie przez Spółkę na ogólnodostępny rynek telefonów komórkowych wykorzystujących technikę szyfrowania "end-to-end" uniemożliwia realizację ustawowych zadań ochrony bezpieczeństwa państwa przez wyznaczone w tym zakresie organy. Natomiast dostęp do mechanizmów związanych z uwierzytelnianiem, wymianą kluczy sesyjnych i kryptografią w telefonie komórkowym oferowanym komercyjnie, może stworzyć realne zagrożenie dla skuteczności zabezpieczeń w telefonach używanych przez administrację państwową do przekazywania informacji niejawnych.

Spółka z o.o. T. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Podtrzymała pogląd, że telefon [...] nie jest wyrobem koncesjonowanym, gdyż został zaprojektowany jako wyrób kryptograficzny do zastosowania w administracji państwowej i w biznesie.

Argument organu, że telefon [...] "może stworzyć realne zagrożenie dla skuteczności zabezpieczeń w telefonach używanych przez administracją państwową do przekazywania informacji niejawnych" nie ma żadnego związku z wymaganiami ustawy i innych aktów prawnych i nie może być podstawą do odebrania koncesji. Ograniczenie praw obywateli możliwe jest tylko w drodze ustawy i nie może wynikać z ogólnikowej, nierzetelnej i celowościowej interpretacji aktów prawnych niższego rzędu. Pogląd o stwarzaniu zagrożeń dla skuteczności zabezpieczeń w telefonach używanych przez administracją państwową do przekazywania informacji niejawnych jest całkowicie nieusprawiedliwiony, co potwierdza Porozumienie zawarte w 2003 r. pomiędzy Spółką a Departamentem Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW. W telefonie [...] stosowane są publicznie znane algorytmy kryptograficzne, do których ma dostęp każdy użytkownik Internetu i czytelnik wielu powszechnie dostępnych książek z dziedziny kryptologii.

Wprowadzenie przez Spółkę na ogólnodostępny rynek telefonów komórkowych wykorzystujących technikę szyfrowania "end-to-end" nie uniemożliwia realizacji ustawowych zadań ochrony bezpieczeństwa państwa przez wyznaczone w tym zakresie organy, a co najwyżej wprowadza potrzebę rozszerzenia stosowanych technik operacyjnych. Szyfrowanie, w tym także "end-to-end", nie jest zabronione przez polskie ani europejskie prawo. Jest ono powszechnie stosowane w Internecie, także w Polsce. Od wielu lat na rynku powszechnym obecne są szyfrujące telefony komórkowe firm zagranicznych i nikomu w ABW to nie przeszkadza.

Działania funkcjonariuszy ABW zmierzają do skompromitowania zaprojektowanego w spółce, całkowicie polskiego systemu łączności niejawnej [...] i zastąpienia go droższymi i gorszymi rozwiązaniami zagranicznymi. Wśród tych działań istotnym elementem jest pozbawienie spółki koncesji, co w konsekwencji spowoduje wycofanie z eksploatacji stosowanego w administracji, produkowanego przez spółkę, systemu [...].

Organ cofnął spółce koncesję, mimo że trzy z czterech instytucji, których opinii zasięgano wypowiedziały się negatywnie co do zasadności jej odebrania. Jedyną instytucją optującą za odebraniem Spółce koncesji była ABW.

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji utrzymał w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 r., na mocy której cofnął spółce T. koncesję na wytwarzanie i obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz obrót technologią w tym zakresie.

Organ koncesyjny podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację.

Organ powołał się na opinię Departamentu Prawnego MSWiA z dnia [...] czerwca 2008 r., że na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów, zamieszczenie konkretnego wyrobu lub technologii w załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. przesądza o tym, że taki wyrób lub technologia są w każdym przypadku wyrobami lub technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Rada Ministrów upoważniona bowiem została właśnie do określenia wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zatem każdy przedsiębiorca wytwarzający lub wprowadzający do obrotu wyroby wymienione w załączniku nr 2 do cytowanego rozporządzenia zobowiązany jest działać zgodnie z posiadaną koncesją.

Stworzenie działaniami gospodarczymi realizowanymi przez spółkę zagrożenia bezpieczeństwa państwa może być podstawą do odebrania koncesji, bowiem zgodnie z art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. organ koncesyjny może cofnąć koncesję albo zmienić jej zakres ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli. Porozumienie z 2003 r. jakie przedsiębiorca zawarł z Departamentem Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW, dotyczące nie stawiania przeszkód przez ABW w zakresie sprzedaży oprogramowania i urządzeń przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych, nie jest przedmiotem rozważań organu.

Przedsiębiorca na przestrzeni kilku lat wielokrotnie był informowany o stanowisku organu koncesyjnego w zakresie koncesjonowania wyrobów kryptograficznych.

Odnosząc się do urządzeń szyfrujących pochodzących z importu, organ wskazał, że zgodnie z art. 21a ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (Dz. U. z 2004 r., Nr 229, poz. 2315 ze zm.) import na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykorzystywanych w telekomunikacji lub do ochrony informacji, towarów podwójnego zastosowania, podlega monitorowaniu przez organ monitorujący import, czyli Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Natomiast Departament Zezwoleń i Koncesji MSWiA zgodnie z właściwością, rozpatruje sprawy w stosunku do przedsiębiorców posiadających koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Działalność tych przedsiębiorców jest oceniana również pod kątem stwarzania zagrożenia dla bezpieczeństwa Państwa.

Organ podkreślił, że w trakcie rozstrzygania sprawy spółki T., zastosował wykładnię operatywną w celu uzyskania takiego poziomu precyzji znaczeniowej, który był potrzebny dla potrzeb indywidualnego rozstrzygnięcia sprawy. Rodzaj tej wykładni ma charakter konkretny, gdyż dokonywana ona była w toku indywidualnego rozstrzygnięcia. Wykładnia ta nie ma mocy obowiązującej w analogicznych przypadkach, wiąże jedynie organ, który jej dokonał i podmioty, wobec których prawo ma być stosowane. Następnie zastosowano wykładnię językową, a gdy ta okazała się niewystarczająca, zastosowano w następnej kolejności wykładnię celowościową.

Opinie innych organów w przedmiocie cofnięcia koncesji spółce, uzyskane w oparciu o art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r., mają charakter uznaniowy i nie wiążą organu koncesyjnego. Podlegają one ocenie przez organ wydający decyzję, takiej samej jak pozostałe dowody zebrane w sprawie. Opinia ABW miała charakter merytoryczny i wskazała, że przedmiotowy wyrób należy uznać za wyrób koncesjonowany.

Organ koncesyjny podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym podstawę faktyczną do cofnięcia koncesji stanowi okoliczność rażącego naruszenia warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej oraz stworzenie przez spółkę zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa obywateli.

Oferowane w ogólnodostępnej sieci [...], wyprodukowane przez spółkę T. telefony [...], posiadające możliwość szyfrowania nawiązywanych połączeń, podlegają koncesjonowaniu na warunkach określonych w ustawie z dnia 22 czerwca 2001 r. oraz w wydanych do niej aktach wykonawczych. Obrót tymi telefonami w ogólnodostępnej sieci sprzedaży narusza § 10 rozporządzenia z dnia 9 września 2002 r.

Wprowadzenie przez Spółkę na ogólnodostępny rynek telefonów komórkowych wykorzystujących technikę szyfrowania "end-to-end" uniemożliwia realizację ustawowych zadań ochrony bezpieczeństwa państwa przez wyznaczone w tym zakresie organy. Natomiast dostęp do mechanizmów związanych z uwierzytelnianiem, wymianą kluczy sesyjnych i kryptografią w telefonie komórkowym oferowanym komercyjnie, może stworzyć realne zagrożenie dla skuteczności zabezpieczeń w telefonach używanych przez administrację państwową do przekazywania informacji niejawnych. Powyższe ustalenia dały podstawę do sformułowania wobec spółki zarzutu rażącego naruszenia warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej oraz stworzenia swoim działaniem zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa obywateli.

Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W.

Zarzuciła niedokładne wyjaśnienie sprawy oraz naruszenie zasad prawa procesowego wynikających z art. 7, 8, 10 i 73 k.p.a.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2010 r. Minister Spraw Wewnętrznych wstrzymał wykonanie decyzji o cofnięciu koncesji.

Wyrokiem z dnia 24 stycznia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę.

Sąd wskazał, że spółka zakwestionowała zaliczenie telefonów [...] do wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym z uwagi na treść art. 3 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. zawierającego definicję tych wyrobów, zgodnie z którą są to "wyroby zaprojektowane dla celów wojskowych lub policyjnych". Kładąc akcent na konieczność zaprojektowania wyrobów dla celów wojskowych lub policyjnych spółka podnosiła, że zakwestionowany telefon szyfrujący był od początku zaprojektowany dla biznesu, co w jej przekonaniu oznacza niespełnienie jednej z przesłanek warunkujących zakwalifikowanie go do omawianej kategorii.

Zdaniem Sądu powyższe stanowisko spółki jest niezasadne. Wprawdzie ustawodawca użył w art. 3 ust. 4 ustawy niefortunnego terminu: "wyroby zaprojektowane dla celów policyjnych lub wojskowych", ale nie oznacza to konieczności każdorazowego badania intencji, z jaką powstał projekt danego wyrobu, aby można było uznać go za wyrób koncesjonowany, bądź pozostający poza sferą koncesji. Wykładnia systemowa aktów prawnych regulujących omawianą materię prowadzi do wniosku o odmiennym zamiarze legislatora. Z art. 6 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. wynika, że:

"1. Wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie:

1) wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,

2) obrotu technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wymaga uzyskania koncesji, z zastrzeżeniem przypadków, o których mowa w ust. 2.

2. [...]

3. Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia:

1) rodzaje broni i amunicji oraz

2) wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym- na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, uwzględniając potrzeby obronności i bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagrożenia życia i zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego".

Z powyższego unormowania wynika, że intencją ustawodawcy było szczegółowe określenie zakresu przedmiotowego podlegającego koncesjonowaniu. Delegacja ustawowa zawarta w art. 6 ust. 3 stanowiła podstawę do wydania przez Radę Ministrów rozporządzenia wykonawczego z dnia 3 grudnia 2001 r.

Mimo zaprezentowanej wykładni prawa i uznania, że trafne było zaliczenie przez organ telefonu [...] do kategorii wyrobów koncesjonowanych, Sąd pierwszej instancji nie podzielił poglądu organu, że wprowadzenie do obrotu pozakoncesyjnego omawianych telefonów stanowiło rażące naruszenie warunków określonych w koncesji lub innych warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określonych przepisami prawa. Sąd uznał, że wobec wątpliwości dotyczących wykładni prawa, nie może być mowy o rażącym naruszeniu, bowiem rażące naruszenie prawa musi wynikać z przesłanek niebudzących wątpliwości. Zatem nie została w sprawie wykazana przesłanka rażącego naruszenia warunków wykonywania koncesjonowanej działalności przez skarżącą spółkę, a jedynie taki charakter stwierdzonych naruszeń uzasadnia w myśl cytowanego przepisu sankcję administracyjną w postaci cofnięcia koncesji.

Sąd pierwszej instancji uznał jednak, że wydana decyzja była słuszna z uwagi na fakt, że omawiana działalność spółki stanowiła "zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli". W zakresie tej przesłanki organ koncesyjny odwołał się do ustaleń zawartych w dwóch opiniach Szefa ABW wydanych na podstawie art. 106 § 5 k.p.a. w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. Jak wynika z treści opinii Szefa ABW z dnia [...] lutego 2010 r., stanowisko o istnieniu przesłanek do cofnięcia koncesji skarżącej spółce opiera się o ustalenie, iż Prokuratura Okręgowa w W. prowadzi śledztwo w sprawie podejrzenia ujawnienia tajemnicy służbowej przez zarząd T., a ABW weszła w posiadanie informacji, które mogą stanowić przesłankę z art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. do cofnięcia koncesji ze względu na możliwość podejmowania przez spółkę działalności mogącej stanowić zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Szef ABW podniósł, że podczas produkcji telefonów szyfrujących stosowane są technologie, których niewłaściwe wykorzystywanie może stanowić zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Podkreślił, że brak jest możliwości przedstawienia szczegółowego stanowiska ABW z uwagi na przepisy regulujące kwestie związane z informacjami o charakterze niejawnym.

Sąd podzielił powyższe poglądy Szefa ABW, które stały się następnie podstawą cofnięcia stronie koncesji przez MSWiA i podkreślił, że omawiane postanowienia (opinie) nie były przedmiotem kontroli w postępowaniu sądowoadministracyjnym, zatem są ostateczne i prawomocne.

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie przedmiotem rozpoznania są kwestie związane z wytwarzaniem i obrotem wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a zatem pozostające w ścisłym związku z zagadnieniem obronności i bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa obywateli. Powyższa kwestia, jako znajdująca się w sferze zainteresowań ABW, została przez organ zbadana poprzez skorzystanie z ustawowo dopuszczonej możliwości zasięgnięcia opinii. Organ koncesyjny w myśl obowiązującego prawa miał pełne prawo oprzeć swoje ustalenia o treść tej opinii. Zdaniem Sądu, w przypadku przesłanki cofnięcia koncesji określonej w art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy, tzw. luz decyzyjny organu polega na prawie organu do swobodnego decydowania, czy dany stan faktyczny uzasadnia twierdzenie o "zagrożeniu obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli". Uzasadnienie w tym zakresie organ pozostawił ABW, która przedstawiła swoje stanowisko w wyżej powołanych postanowieniach. Wprawdzie nie mają one charakteru wiążącego, jednak treść uzasadnienia sporządzona przez organ ustawowo powołany do oceny prawnie relewantnych okoliczności nie pozwoliła na podjęcie decyzji odmiennej.

Podkreślenia wymaga, że spółce znany był najpóźniej od daty [...] maja 2009 r. pogląd organu o zakwalifikowaniu telefonu [...] do grupy wyrobów koncesjonowanych na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Podmiot wykonujący uprawnienia na podstawie szczególnego rodzaju koncesji mającej związek z bezpieczeństwem i obronnością kraju, winien się temu poglądowi podporządkować.

Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób rzetelny, z poszanowaniem praw strony. Sąd nie dopatrzył się uchybień proceduralnych, w szczególności w postaci podnoszonych przez stronę naruszeń art. 7, 8, 10 i 73 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Kwestia niejednolitości traktowania funkcjonujących na rynku polskim przedsiębiorców przez organ koncesyjny wykracza w ocenie Sądu poza ramy niniejszego postępowania, którego przedmiotem jest decyzja indywidualnie skierowana do spółki T. Ewentualne nieprawidłowości w tej mierze mogą osłabiać zaufanie podmiotów do systemu organów administracyjnych, zaś praktykę dyskryminującą niektóre z nich należy uznać za niedopuszczalną. Brak jest jednak związku pomiędzy wskazaną przez stronę praktyką organów a rozstrzygnięciem sprawy niniejszej.

II

Skargę kasacyjną wniosła T. sp. z o.o.

Zaskarżyła wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a ewentualnie o uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wnosząca skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 14 marca 2012 r. poz. 270 ze zm.) dalej powoływanej jako "p.p.s.a." zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego przez:

a) błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w trakcie rozpoznawania niniejszej sprawy artykułów 3 i 17 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. poprzez pominięcie faktu, iż przepisy wydanego na podstawie tej ustawy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. dotyczą jedynie wyrobów i technologii zaprojektowanych jako wyrób o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym a nie dowolnie ustalonej grupy wyrobów niezależnie od okoliczności ich zaprojektowania;

b) ograniczenie tym orzeczeniem bez podstawy prawnej zasady wolności działalności gospodarczej wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) dalej powoływanej jako "u.s.d.g." poprzez uniemożliwienie skarżącemu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie produkcji, serwisu i sprzedaży aparatów systemu [...] poprzez bezpodstawne odebranie mu koncesji;

2. przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) przepisu art. 113 § 1 p.p.s.a. przez wydanie orzeczenia przed dostatecznym wyjaśnieniem sprawy oraz

b) przepisów art. 7, 8 i 11 k.p.a. poprzez nieprawidłowe i niewłaściwe czynności oceny materiałów dowodowych przedstawianych przez skarżącego i wydanie orzeczenia akceptującego wydanie decyzji niezaspokajającej słusznego interesu społecznego oraz interesu skarżącego, a także ograniczającej faktyczne zaufanie obywateli do organów państwa; a także

c) naruszenie art. 107 § 2 k.p.a. poprzez nieomówienie w uzasadnieniu orzeczenia jak i skarżonej decyzji powodów przyjęcia, iż możliwe jest stosowanie rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej do zakresu nieobjętego delegacją ustawową,

d) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez pominięcie w uzasadnieniu co uzasadnia przekonanie, że działanie skarżącego faktycznie stworzyło zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub jego obywateli;

3. w przypadku merytorycznego rozpatrywania skargi wnoszący skargę kasacyjną wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii niezależnego biegłego w zakresie ustalenia:

a) czy produkowanie przez skarżącego telefonów szyfrujących [...] mogło spowodować zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub jego obywateli w szczególności poprzez ułatwienie osobom trzecim złamanie zabezpieczeń sieci łączności specjalnej stosowanej w Polsce, a w szczególności systemu [...] produkowanego przez skarżącego na potrzeby agencji rządowych;

b) czy telefon szyfrujący [...] może spełniać funkcję telefonu szyfrującego do zadań łączności specjalnej i wojskowej;

c) czy telefony komórkowe z szyfrowaniem "end-to-end" stosowane w strefie biznesowej uniemożliwiają realizację ustawowych zadań ochrony bezpieczeństwa państwa przez wyznaczone w tym zakresie organy;

d) czy podmioty nabywające aparaty typu [...] uzyskują dostęp do mechanizmów związanych z uwierzytelnieniem, wymianą kluczy sesyjnych i kryptografią w telefonie, a jeżeli tak, to czy może to stworzyć zagrożenie dla skuteczności zabezpieczeń w telefonach używanych przez administrację państwową.

Jako osobę biegłego wnoszący skargę kasacyjną wskazał prof. [...],

który w okresie [...] pełnił funkcje doradcy do spraw kryptografii i teleinformatyki [...] i jest w pełni wprowadzony w problemy szyfrowania, łączności specjalnej oraz technologii [...].

Uzasadniając zarzuty spółka stwierdziła, że błędny jest pogląd, iż można rozciągać i stosować przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. na wyroby i technologię niezaprojektowane jako wyrób o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zamiar ustawodawcy, co do oznaczenia zakresu stosowania ustawy wynika ze słowniczka. Sąd nie dokonał analizy treściowej zapisów ustawy, a kwestia wykładni ustawy jest ważna dla dalszego działania spółki.

Wyroby i technologie o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym zostały zdefiniowane w słowniczku ustawy, a aparat telefoniczny [...] do nich nie należy, ponieważ nie został zaprojektowany dla celów wojskowych lub policyjnych.

Opinia wydana dla potrzeb tej sprawy przez Szefa ABW jest błędna. Ani Minister ani Sąd nie zbadali jej prawdziwości i rzetelności ani nie przeprowadzili żadnego przeciwdowodu przeciwko jej ustaleniom, mimo że dysponowali innymi opiniami korzystnymi dla wnoszącego skargę kasacyjną.

Cofając koncesję Minister naruszył przepisy prawa normujące swobodę działalności gospodarczej, ponieważ skarżący nie będzie mógł serwisować dostarczonego instytucjom rządowym systemu łączności niejawnej [...].

Zaskarży wyrok narusza prawo również dlatego, że Sąd pierwszej instancji zaakceptował decyzję, w której nie znajdują się żadne ustalenia, w jaki sposób sprzedaż aparatów telefonicznych [...] może wpłynąć na zagrożenie obronności, bezpieczeństwa państwa i jego obywateli. Spółka wyjaśniła, że postępowanie prokuratorskie, na które powoływała się opinia Szefa ABW zostało umorzone bez postawienia zarzutów komukolwiek ze spółki.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji (obecnie: Minister Spraw Wewnętrznych) nie skorzystał z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest uzasadniona.

Naczelny Sąd Administracyjny najpierw rozpoznał zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia prawa procesowego i uznał, że w sprawie doszło do ich naruszenia zarówno przez organ administracji jak i przez Sąd kontrolujący rozstrzygnięcie.

Sąd pierwszej instancji ocenił jako trafne cofnięcie spółce koncesji ze względu na występowanie zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli. Sąd przyjął, że opinia Szefa ABW pozytywnie opiniująca cofnięcie koncesji stanowi wystarczające uzasadnienie dla ustalenia istnienia wyżej wskazanego zagrożenia, gdyż do zadań ABW należy m.in. rozpoznawanie i wykrywanie przestępstw w zakresie produkcji i obrotu towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa. Opinia ABW była więc wystarczająca dla podjęcia decyzji o cofnięciu koncesji z uwagi na stwierdzone w niej istnienie zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa.

Spółka zarzuciła naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż z uzasadnienia wyroku nie wynika dlaczego działanie spółki stworzyło zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa państwa.

Powyższy zarzut kasacyjny jest uzasadniony. Zauważyć należy, że opinia Szefa ABW wydana została w trybie art. 106 § 2 k.p.a. i nie ma dla organu podejmującego decyzję charakteru wiążącego, a jedynie stanowi jeden z elementów materiału zgromadzonego w sprawie. Jej treść oczywiście mogłaby zaważyć na rozstrzygnięciu, gdyby zawarta w niej argumentacja uzasadniała w sposób rzeczywisty i przekonywujący występowanie zagrożeń dla obronności, bezpieczeństwa państwa i obywateli. Argumentacja ta powinna być przedmiotem wnikliwej oceny organu wydającego decyzję oraz takiej samej kontroli Sądu. Uważna lektura opinii zawartych w dwóch postanowieniach Szefa ABW skłania do wniosku, że nie zawierają one żadnej konkretnej argumentacji. Uzasadnienie postanowienia z dnia [...] lutego 2010 r. sprowadza się do przedstawienia przypuszczeń, co do możliwości istnienia zagrożeń, bez wskazania jakichkolwiek podstaw tego stanowiska. Drugie postanowienie Szefa ABW z dnia [...] lutego 2010 r. ogranicza się do stwierdzenia, że w produkcji telefonów szyfrujących stosowane są technologie, których niewłaściwe wykorzystanie może stanowić zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jednak uzasadnienie istnienia zagrożeń nie może być przedstawione ze względu na ochronę informacji niejawnych. Tak sformułowana opinia powoduje, że stanowisko ABW pozostaje poza jakąkolwiek kontrolą. Okoliczność ta powinna być brana pod uwagę przy ocenie wartości merytorycznej opinii dla ustaleń podejmowanych w postępowaniu w sprawie cofnięcia koncesji producentowi telefonów, co do których sporne jest, czy są one w ogóle produktem objętym koncesjonowaną działalnością.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że z akt sprawy wynikają niepodważone przez organ informacje, iż na rynku, w wolnym obrocie znajdują się telefony szyfrujące innych producentów, które nie stwarzają omawianych zagrożeń.

W aktach sprawy znajdują się także opinie Ministra Obrony Narodowej i Komendanta Stołecznego Policji, z których wynika, że organy te, nie dostrzegają zagrożeń dla obronności i bezpieczeństwa państwa i obywateli płynących z produkcji i sprzedaży przez spółkę telefonów szyfrujących. Zauważyć należy, że oba wymienione organy opiniujące posługują się własnymi systemami łączności i są zainteresowane w utrzymaniu ich bezpieczeństwa, a Policja jest formacją przeznaczoną do utrzymania bezpieczeństwa i porządku publicznego. Również Minister Gospodarki nie dostrzegł zagrożeń ze strony spółki dla bezpieczeństwa państwa.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że trzy organy opiniujące, które w zakresach stosownych do swej właściwości, dysponują wiedzą merytoryczną dotyczącą problemów obronności oraz bezpieczeństwa państwa i obywateli, wypowiedziały się przeciwko cofnięciu spółce koncesji. Ich opinie zostały pominięte w uzasadnieniach decyzji, a fakt ten nie został w żaden sposób poddany ocenie przez Sąd pierwszej instancji przy kontrolowaniu prawidłowości oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i dokonanych przez organ ustaleń, mimo że wszystkie opinie mają jednakowy walor procesowy w kontrolowanym postępowaniu. Nie jest zatem jasne dlaczego organ i Sąd pierwszej instancji uznały, że jedna tylko opinia ABW nie zawierająca merytorycznego uzasadnienia powinna przesądzić o wyniku postępowania.

Zauważyć należy, że Minister uchylił się od jakichkolwiek własnych ustaleń w kwestii znaczenia telefonu szyfrującego dla obronności i bezpieczeństwa państwa, i oparł się wyłącznie na stanowisku ABW. Tymczasem zgodnie z wymogami k.p.a., to organ rozstrzygający prowadzi postępowanie dowodowe i to ten organ powinien samodzielnie ustalać okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W sprawie dotyczącej cofnięcia koncesji zasięgnięcie opinii innych organów było jedynie fakultatywne, zatem trudno zaakceptować pogląd, że opinia taka może zastąpić postępowanie dowodowe, które powinien przeprowadzić organ wydający decyzję. Uzasadnienie wyroku Sądu pierwszej instancji nie zawiera wyjaśnienia, dlaczego w ocenie Sądu fakultatywna i lakoniczna opinia ABW może zastąpić prowadzenie postępowania dowodowego przez organ.

W uzasadnieniu wyroku brak także wyjaśnienia, dlaczego nie stwierdza się sprzeczności między tezą o zagrożeniu dla obronności i bezpieczeństwa państwa spowodowanego sprzedażą w wolnym obrocie telefonów [...] i jednoczesną informacją o sprzedaży w wolnym obrocie innych telefonów szyfrujących o zbliżonych parametrach technicznych. Sąd pierwszej instancji uznał, że niejednolite traktowanie różnych podmiotów, a nawet praktyka dyskryminacyjna w postępowaniu organów, wykracza poza ramy tej sprawy i nie ma wpływu na ocenę decyzji. Takie stanowisko Sądu jest niemożliwe do zaakceptowania, bowiem prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe pozwoliłoby na ustalenie, czym różni się telefon [...] od innych telefonów szyfrujących i dlaczego jego obecność w wolnym obrocie zagraża bezpieczeństwu państwa. Stwierdzenie występowania w omawianym telefonie cech niemożliwych do pogodzenia z bezpieczeństwem państwa pozwoliłoby na obalenie zarzutu nierównego traktowania i dyskryminacji, który to zarzut w państwie prawa nie może być uznany za nieistotny. Tymczasem kwestia ta pozostała niewyjaśniona. Zauważyć należy, że omawiane zagadnienia mają specjalistyczny charakter techniczny i ewentualne braki wiedzy w tym zakresie ze strony organu mogłyby zostać uzupełnione wiedzą bezstronnego specjalisty z dziedziny kryptografii i teleinformatyki. Zaznaczyć trzeba, że nie chodzi o ujawnianie informacji niejawnych pozostających w dyspozycji ABW, ale o przekazanie organowi stosownej wiedzy technicznej.

Przedstawione wyżej rozważania czynią zasadnymi zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a w związku z art. 7, 8 i 11 k.p.a. i powodują konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku z powodu naruszenia prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Określony jako procesowy zarzut dotyczący niewyjaśnienia stanowiska Sądu pierwszej instancji, że rozporządzenie może wykraczać poza zakres delegacji ustawowej, jest w istocie zarzutem dotyczącym wykładni prawa materialnego i zostanie oceniony wraz z zarzutami z tej grupy.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że są one usprawiedliwione.

Sąd pierwszej instancji dokonał wykładni art. 3 ust. 2 pkt 4 i art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. oraz stosunku rozwiązań ustawowych, dotyczących zakresu koncesjonowanej działalności w zakresie wytwarzania wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, do rozwiązań zawartych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. zawierającym wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Sąd dokonał wykładni systemowej omawianych przepisów i uznał, że intencją ustawodawcy było określenie w rozporządzeniu szczegółowego zakresu przedmiotowego działalności podlegającej koncesjonowaniu, poprzez ustalenie katalogu wyrobów, na których wytwarzanie lub obrót konieczna jest koncesja. Przyjęta przez Sąd wykładnia opiera się na założeniu, że art. 3 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. zawierający definicję ustawową wyrobu i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jest przepisem niefortunnie zredagowanym, zbędnym i niemającym żadnego znaczenia prawnego, bowiem w istocie wyroby o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, to te wyroby, które są wymienione i szczegółowo opisane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.

Tak dokonana wykładnia jest nietrafna. Przede wszystkim, niemożliwe do zaakceptowania jest jej założenie wyjściowe, że prawodawca jest nieracjonalny, a w ustawie znajdują się przepisy nic nie znaczące. Ustawodawca w tym celu sformułował, na samym wstępie dalszych uregulowań, definicję ustawową wyrobu o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, aby rozgraniczyć wyroby projektowane dla celów wojskowych lub policyjnych od innych wyrobów, których wytwarzanie bez względu na ich cechy techniczne nie jest objęte koncesjonowaniem.

Art. 3 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. stanowi, że: "W rozumieniu ustawy wyroby i technologie o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym są to wyroby zaprojektowane dla celów wojskowych lub policyjnych oraz technologie związane z produkcją lub używaniem tych wyrobów." Zatem, nacisk położony został na cel w jakim wyroby zostały zaprojektowane. Koncesjonowaniem na mocy omawianej ustawy objęta jest tylko ta działalność w zakresie wytwarzania i obrotu, która dotyczy wyrobów (technologii) specjalnie zaprojektowanych do celów wojskowych lub policyjnych i z tego powodu uznanych za wyroby o przeznaczeniu wojskowym. Wyroby i technologie, które nie były projektowane dla celów wojskowych lub policyjnych, z samego założenia nie są wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.

Rozporządzenie Rady Ministrów, o którym mowa w art. 6 ust. 3 ustawy dotyczy tylko tego zakresu wyrobów, o którym mowa w wyżej wskazanej definicji. Zatem Rada Ministrów w drodze rozporządzenia doprecyzowała ustawę określając katalog wyrobów, które jeżeli projektowane są dla celów wojskowych lub policyjnych, są wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a wytwarzanie i obrót nimi wymaga koncesji. Zauważyć należy, że przeważająca liczba wyrobów i technologii określonych w rozporządzeniu jest projektowana właśnie dla celów wojskowych lub policyjnych i nie ma żadnego zastosowania poza policją i wojskiem. Jednak wyroby i technologie związane z teleinformatyką i kryptografią mogą mieć zastosowanie nie tylko w wojskowości i policji, bowiem konieczność zachowania poufności przekazywanych informacji dotyczyć może różnych dziedzin, a w szczególności biznesu. Zgodnie z ustawą tylko wyroby i technologie projektowane dla wojska i policji są uznawane za wyroby o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, których wytwarzanie i obrót objęte są koncesjonowaniem. Wykaz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, czyli projektowanych dla wojska lub policji, a związanych z ochroną informacji niejawnych, określony został w punkcie WT XI załącznika nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. Koncesjonowaniem objęte są zatem wyroby projektowane dla wojska lub policji posiadające cechy techniczne określone w rozporządzeniu.

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Jest oczywiste, że takim ograniczeniem jest konieczność uzyskania koncesji na określoną działalność gospodarczą. Zarówno konieczność jak i zakres koncesjonowania musi zatem wynikać z ustawy. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej określa zakres koncesjonowanej działalności w art. 46 ust. 1. Z art. 46 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że koncesją objęte jest m.in. wytwarzanie i obrót wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym. Art. 46 ust. 2 cytowanej ustawy stanowi, że szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają odrębne ustawy. Taką ustawą jest ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. Ustawa ustalając definicje używanych dalej pojęć określa zasadniczy przedmiotowy zakres swego oddziaływania (art. 3 ust. 1 i 2), a dopiero potem (art. 6 ust. 1) ustala szczegółowy zakres ustanowionych ograniczeń oraz daje delegację Radzie Ministrów (art. 6 ust. 3) do sporządzenia wykazu wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Mając na względzie, że ponieważ ograniczenie swobody działalności gospodarczej musi wynikać z ustawy, błędna jest taka wykładnia ustawy, która pomija zakres ustanowionych nią ograniczeń i uznaje, że jest on niefortunny i zbędny. Zauważyć należy, że precyzyjne określenie zakresu działalności koncesjonowanej jest niezbędne, gdyż prowadzenie działalności koncesjonowanej bez koncesji, zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 10.

Na marginesie tylko zauważyć trzeba, że zaprezentowana przez Naczelny Sąd Administracyjny wykładnia nie tylko umożliwia precyzyjne rozgraniczenie zakresów działalności koncesjonowanej od niekoncesjonowanej, ale także pozwala na wytłumaczenie, dlaczego nie budził zastrzeżeń ABW import i swobodny obrót telefonami komórkowymi z funkcją szyfrowania, które nie były projektowane dla wojska lub policji.

Mając na uwadze rozważania powyższe, należy uznać za usprawiedliwiony zarzut błędnej wykładni art. 3 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r.

Przedwczesna jest ocena zarzutu nieuprawnionego ograniczenia swobody działalności gospodarczej, bowiem jak wskazano wyżej, konieczna jest ponowna kontrola sądowa postępowania administracyjnego co do ustalenia, czy działalność skarżącej spółki stanowiła zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa i obywateli, a to ta właśnie przyczyna, w ocenie Sądu pierwszej instancji, usprawiedliwiała cofnięcie spółce koncesji.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.

Rozpoznając sprawę ponownie Sąd pierwszej instancji oceni, czy postępowanie dowodowe prowadzone było zgodnie z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. i rzeczywiście wykazało, że wprowadzenie do obrotu powszechnego telefonu [...] stanowiło zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli. W szczególności Sąd rozważy potrzebę wyjaśnienia przez biegłego cech technicznych omawianego telefonu, jego przydatności dla celów wojskowych lub policyjnych oraz wpływu jego używania w obrocie powszechnym na realizację zadań z zakresu obronności i bezpieczeństwa państwa.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w ponownie prowadzonym postępowaniu WSA orzeka w granicach zakreślonych art. 190 p.p.s.a. w zw. z art. 183 § 1 p.p.s.a. i w zw. z art. 168 § 3 p.p.s.a., zatem nie rozpatruje sprawy ponownie w jej całokształcie, a jedynie w granicach określonych wyrokiem NSA, którego zakres zdeterminowany jest treścią skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1117/05 (LEX nr 238489), wyrok NSA z dnia 16 października 2007 r., sygn. akt II FSK 1059/06 (LEX nr 399025). W kontrolowanym wyroku WSA stwierdził, że spółka nie naruszyła rażąco warunków koncesji lub innych warunków wykonywania koncesjonowanej działalności, a to stanowisko Sądu pierwszej instancji nie zostało zakwestionowane i nie podlegało kontroli NSA z uwagi na zakres skargi kasacyjnej, zatem w ponownie prowadzonym postępowaniu sądowym brak podstaw do jego weryfikacji.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny w myśl art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 w zw. z art. 207 § 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) i zasądził na rzecz spółki wnoszącej skargę kasacyjną kwotę 890 zł na co złożyło się: 100 zł tytułem opłaty za uzasadnienie wyroku, 250 zł wpisu od skargi kasacyjnej i 540 zł wynagrodzenia radcy prawnego, obecnego przed Sądem pierwszej instancji, który sporządził i wniósł skargę kasacyjną i stawił się na rozprawę przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (stawka minimalna: 240 zł x 3 = 720 zł x 75% = 540 zł), uwzględniając nakład pracy profesjonalnego pełnomocnika w tej sprawie.