Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2268/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par 1 pkt 2 i par 2; art. 6; art. 7; art. 77 par 1; art. 80; art. 15; art. 127 par 2; art. 139;
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a;
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2013 r. sprawy ze skargi G. Spółka z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej także organ odwoławczy), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 2 w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez spółkę G. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej skarżąca spółka, strona skarżąca), prowadzącą aptekę ogólnodostępną [...] w [...] przy ul. [...], od decyzji z dnia [...] czerwca 2012 r. [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej Wojewódzki Inspektor), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Decyzję powyższą wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniach [...] lutego 2012 r. w aptece ogólnodostępnej [...] ; w [...] przy ul. [...], prowadzonej przez skarżącą spółkę, przeprowadzona została planowa kontrola w zakresie:

- kontrolowania dokumentacji dotyczącej prowadzenia apteki, oznakowania, zabezpieczenia i wyposażenia apteki,

- kontrolowania jakości oraz obrotu produktami leczniczymi i innym asortymentem wymienionym w art. 72 ust. 5 ustawy Prawo farmaceutyczne,

- kontrolowania warunków przechowywania produktów leczniczych i wyrobów medycznych.

W protokole z dnia [...] marca 2012 r. nr [...], stwierdzono uczestnictwo ww. apteki w programach lojalnościowych prowadzonych pod nazwami [...] oraz [...], dalej [...] (pkt XVI i XXI protokołu).

W zastrzeżeniach z dnia [...] marca 2012 r. do protokołu kontroli strona skarżąca wyjaśniła, że w jej ocenie samo uczestnictwo kontrolowanej apteki

w [...] nie stanowi naruszenia zakazu reklamy apteki, bowiem zasadniczym elementem i celem tego programu jest świadczenie usług farmaceutycznych i podnoszenie ich jakości, a możliwość korzystania z oferty rabatowej jest tylko jednym z jego elementów. Materiały związane z [...] (w tym oferta cenowa przeznaczona dla uczestników), znajdują się wewnątrz lokalu apteki i nie są dostępne dla ogółu publiczności, przez co nie stanowią przekazu reklamowego dotyczącego apteki. Według strony, związanie oferty cenowej z uczestnictwem w [...] nie stanowi reklamy apteki. Obniżanie cen nie jest praktyką niedozwoloną.

W odniesieniu do [...] strona skarżąca argumentowała, że jej uczestnictwo w tym programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach. Rzeczony program jest prowadzony przez spółkę [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami, a obejmuje skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców, ofertę produktów i usług. W dalszej części skarżąca spółka opisała zasady prowadzenia ww. programu.

Wojewódzki Inspektor pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. zawiadomił skarżącą spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne przez prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki.

W odpowiedzi na powyższe, skarżąca spółka pismem z dnia [...] kwietnia

2012 r. podtrzymała stanowisko zawarte w ww. zastrzeżeniach do protokołu kontroli. Powołała się przy tym na opinie prawne oraz memorandum w przedmiocie oceny uczestnictwa aptek w ww. programach, w świetle przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne.

Wojewódzki Inspektor, działając na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, oraz art. 108 ust. 4 pkt 7b ustawy Prawo farmaceutyczne, jak również art. 104 § 1 k.p.a., w dniu [...] czerwca 2012 r. wydał decyzję nakazującą skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki [...] polegającej na prowadzeniu programów lojalnościowych np. [...], udzielaniu ich uczestnikom rabatów na wybrane nierefundowane produkty lecznicze i pozostały asortyment, premiowanie zakupów dokonanych przez uczestników [...] plusami uprawniającymi do rabatu na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne wymienione w Informatorze [...]. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji skarżąca spółka złożyła odwołanie, wnosząc o uchylenie decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, alternatywnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzji Wojewódzkiego Inspektora skarżąca spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że powadzenie programów lojalnościowych np. [...], udzielanie ich uczestnikom rabatów na wybrane nierefundowane produkty lecznicze i pozostały asortyment, premiowanie zakupów dokonanych przez uczestników [...] plusami uprawniającymi do rabatu na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne wymienione w Informatorze [...], stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki oraz powinno skutkować nakazem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

- art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane jest prowadzenie w aptece prowadzonej przez skarżącą spółkę programów lojalnościowych, udzielanie ich uczestnikom rabatów na wybrane nierefundowane produkty lecznicze i pozostały asortyment, premiowanie zakupów dokonanych przez uczestników [...] plusami uprawniającymi do rabatu na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne wymienione w Informatorze [...],

- art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a tej ustawy, zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy, a ponadto zawiera nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy poprzez uczestnictwo w programach lojalnościowych bez ich określenia, ograniczając się wyłącznie do podania przykładu w postaci programu [...],

- art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Uchylając w dniu [...] sierpnia 2012 r. ww. decyzję Wojewódzkiego Inspektora

z dnia [...] czerwca 2012 r. i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania Główny Inspektor Farmaceutyczny podniósł na wstępie ustaleń, że organ I instancji wydał

w sprawie dwie decyzje - jedną w przedmiocie nakazania stronie skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz drugą - w przedmiocie nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy tejże apteki. Tymczasem, wszczynając i prowadząc postępowanie w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy, wynikającego z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, powinien je zakończyć jedną decyzją, w której zarówno wypowiada się co do łamania zakazu reklamy, jak i co do kary pieniężnej, albo prowadzić dwa odrębne postępowania. W sprawie prowadzone było jedno postępowanie administracyjne, które de facto powinno zakończyć się jedną decyzją. Wydano natomiast dwie decyzje, które rozstrzygają jedno postępowanie.

W dalszej częsci uzasadnienia decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że badając akta sprawy stwierdził, iż materiał dowodowy stanowi w niej protokół z kontroli planowej w aptece, pisma strony skarżącej oraz opinie prawne przedstawione przez stronę dotyczące oceny jej działań. Brak zaś jakichkolwiek dowodów bezpośrednio związanych z uczestnictwem kontrolowanej apteki we wskazanych wyżej programach - takich jak foldery, informatory, czy umowy łączące stronę z organizatorem programów.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który akcentował też treść przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., orzecznictwo sądowe oraz poglądy doktryny na temat postępowania dowodowego, ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji (Wojewódzki Inspektor) powinien zatem rozważyć potrzebę zebrania pełniejszego materiału dowodowego, co pozwoliłoby ocenić charakter działań prowadzonych przez stronę.

Nadto Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił stanowisko organu I instancji, że organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony, a nie uprawdopodobniony. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że sentencja decyzji pierwszoinstancyjnej w zbyt wąskim zakresie sankcjonuje działania strony skarżącej, bowiem samo zakazanie premiowania zakupów dokonanych przez uczestników [...] plusami uprawniającymi do rabatu na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne nie spowoduje zaprzestania jej uczestnictwa w programie lojalnościowym [...] a jedynie zaprzestanie tych konkretnych działań wymienionych w decyzji. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji, po zapoznaniu się

z materiałem dowodowym dotyczącym zasad funkcjonowania programów,

w których bierze udział apteka, powinien rozważyć możliwość sformułowania treści decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem działań, które są reklamą apteki i jej działalności, precyzując w sentencji do jakich konkretnych programów decyzja się odnosi. Organ zauważył też, że do nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności, wystarczające jest by reklama prowadzona była wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji organu.

Od powyższej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego skarżąca spółka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia, zawierać stanowisko co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma - w ocenie organu II instancji - istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie,

- art. 15 i 127 § 2 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia zawrzeć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy,

- art. 139 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji

i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia zawrzeć sugestię merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, w wyniku ponownego jej rozpatrzenia, poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony,

- art. 6 i 7 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji

i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia zawrzeć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy.

W uzasadnieniu skarżąca spółka wskazała, że organ II instancji poprzestał na ogólnym stwierdzeniu, iż udział w programie lojalnościowym może być uznany za reklamę apteki, nie przeprowadzając wcześniej głębszej analizy, czy taki rodzaj działalności wypełnia znamiona zakazanej reklamy, a tym samym narusza art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony skarżącej, autorytet organu wydającego decyzję w połączeniu z nawet ogólnikowym stwierdzeniem wystarcza do zbudowania stanowiska w istocie przesądzającego, że działania podejmowane przez ww. aptekę wypełniają znamiona zakazanej reklamy, które sugeruje kierunek rozstrzygnięcia poprzez organ I instancji. Organ II instancji udzielił wskazówek co do sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ I instancji i przesądził o rozstrzygnięciu sprawy. Skorzystanie z uprawnień kasacyjnych przez organ odwoławczy jest uzasadnione jedynie wówczas, gdy zachodzi konieczność usunięcia istotnych braków w przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji, zatem organ odwoławczy winien jedynie udzielić wskazówek, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Nie może natomiast ingerować w treść rozstrzygnięcia sprawy. Według skarżącej, stwierdzenie organu odwoławczego, iż podziela stanowisko Wojewódzkiego Inspektora, że organizowanie programów lojalnościowych może być uznane za reklamę apteki, stoi w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania zawartą w art. 15 k.p.a. (oraz z art. 127 § 2 k.p.a.), bowiem istota tej zasady polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. Główny Inspektor Farmaceutyczny, przesądzając naruszenie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, uniemożliwił swobodne przeprowadzenie ponownego postępowania wyjaśniającego i ocenę nowo zebranych dowodów przez organ I instancji. Nadto skarżąca wywiodła, że skoro uzasadnienie decyzji organu II instancji zawiera sugestię merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony, to zaskarżona decyzja zmierza do przełamania zasady wyrażonej w art. 139 k.p.a. i stanowi próbę obejścia zakazu reformationis in peius, poprzez sugestię rozszerzenia sentencji decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem działań które są reklamą apteki i jej działalności.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko. Odnosząc się szeroko do argumentacji strony skarżącej wskazał m.in., że organ I instancji nie przedstawiał

w decyzji wątpliwości co do zakwalifikowania programu lojalnościowego, lecz jednoznacznie stwierdził, że stoi na stanowisku, iż program lojalnościowy jest niedozwoloną reklamą apteki. Organ odwoławczy nie zgodził się w tej sytuacji

z twierdzeniem skarżącej spółki, że (uchylając tę decyzję) dawał wskazówki co do rozstrzygnięcia sprawy przy ponownym jej rozpatrzeniu; nie sugerował również organowi I instancji jak powinien ocenić działania strony skarżącej, lecz nakazał zebrać pełniejszy materiał dowodowy, aby prawidłowo ustalić stan faktyczny.

Skarżąca spółka pismem z dnia [...] lutego 2013 r., w nawiązaniu do odpowiedzi na skargę podniosła, że potwierdzenie przez organ II instancji stanowiska dotychczas zajętego przez organ I instancji jest de facto wyrażeniem opinii w sprawie, czyli zajęciem w zaskarżonej decyzji przez organ II instancji własnego, merytorycznego stanowiska, które będzie miało wpływ na ponowne rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji i przesądzi, jakiego stanowiska można się spodziewać na dalszym etapie postępowania. Programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym. Ustawa Prawo farmaceutyczne zawiera zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. W ocenie strony skarżącej, Główny Inspektor Farmaceutyczny dokonał abstrakcyjnej oceny dla pewnych typów stanów faktycznych, czyli wykroczył poza kontrolę zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zaskarżona decyzja prawa nie narusza; dlatego skargę jako bezzasadną należało oddalić. Wprawdzie w uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy zawarł uwagi na temat wydania w sprawie przez organ I instancji dwóch decyzji – to jest obok ww. decyzji zaskarżonej do Sądu, także decyzji o nałożeniu na stronę skarżącą kary pieniężnej w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy apteki, a nic takiego nie wynika z akt administracyjnych (również skarżąca w żadnym miejscu skargi nie nawiązuje do kary pieniężnej), co czyni te uwagi bezprzedmiotowymi, jednak ten niewątpliwy mankament procedowania organu odwoławczego w sprawie nie podważa podjętego przez ten organ rozstrzygnięcia o uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazaniu spawy do ponownego rozpatrzenia, gdyż w istocie swojej rozstrzygnięcie to bazuje na ustaleniach i rozważaniach związanych z kwestią zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, a nie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Zatem poczynione obok tego w zaskarżonej decyzji uwagi w przedmiocie kary pieniężnej, jako w tej sytuacji nie mające przełożenia na stan faktyczny sprawy (bezprzedmiotowe), nie mają wpływu na ocenę tej decyzji przez Sąd, gdyż nie pozostają z nią w związku, jak również brak podstaw do przyjęcia, żeby kwestia kary pieniężnej miała jakikolwiek wpływ na treść objętego tą decyzją rozstrzygnięcia.

Przechodząc do zarzutów skargi, w pierwszej kolejności wymaga ustosunkowania się przez Sąd zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Przesłankami do wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji (tzw. decyzji kasacyjnej) są więc:

- stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania,

- uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy odnotował niedostatki postępowania dowodowego w pierwszej instancji, jako konsekwencję naruszenia przepisów proceduralnych, a to wymienionych w zaskarżonej decyzji przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Wskazał w tym zakresie na potrzebę zebrania "pełniejszego materiału dowodowego", jak foldery, informatory, umowy łączące stronę skarżącą z organizatorem ww. programów lojalnościowych, w celu ustalenia uczestnictwa skontrolowanej apteki w tych programach i charakteru prowadzonych, związanych z realizacją programów, działań przez stronę.

W ocenie Sądu stanowisko organu odwoławczego, sprowadzające się, w analizowanych okolicznościach stanu faktycznoprawnego sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji, do stwierdzenia potrzeby udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, charakteru tychże działań strony w kontekście stosowania dyspozycji art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, jest uzasadnione. Sąd zauważa tym samym, że konieczny do wyjaśnienia, i prawidłowo określony przez organ, zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W konsekwencji brak podstaw, żeby skutecznie zakwestionować w sprawie przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., skoro ponad wszelką wątpliwość wykazane zostało, że materiał dowodowy, którym dysponował organ I instancji, nie był wystarczający do wydania decyzji kończącej postępowanie i wymaga daleko idącego uzupełnienia.

Organ odwoławczy poczynił prawidłowe wskazania co do sposobu dowodzenia okoliczności, które są warunkiem stosowania ww. art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Wskazania te mieszczą się w jego kompetencji, jako organu II instancji, który zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. "powinien wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Wbrew zarzutowi skargi, w zaskarżonej decyzji organ nie zawarł stanowiska, co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czy sugestii tego rozstrzygnięcia przez organ I instancji. Stwierdzenie organu odwoławczego, iż podziela stanowisko Wojewódzkiego Inspektora, że organizowanie programów lojalnościowych, które maja na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony, nie jest merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy, jak również stanowiskiem co do sposobu jej rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy poprzez takie stwierdzenie nie ingeruje w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, nie przesądza treści tego rozstrzygnięcia, czy naruszenia przez stronę skarżącą art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. W ten sposób nie nakazuje też załatwienia sprawy pozytywnie lub negatywnie dla strony. Organ stwierdził jedynie, iż kwestia ta musi być należycie udowodniona a nie uprawdopodobniona. Nadto wskazał, iż organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki, a nie że skarżący uczestniczy w programie lojalnościowym, mającym na celu zwiększenie liczby klientów apteki, co stanowi reklamę apteki.

Przez stwierdzenie, że "organizowanie programów lojalnościowych może być uznane za reklamę apteki" organ nie naruszył też zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 i 127 § 2 k.p.a.). Przede wszystkim użycie w tym stwierdzeniu zwrotu "może być uznane" niczego nie przesądza; w szczególności tego, że organizowanie takich programów jest zakazaną reklamą. To wykaże (bądź nie wykaże) dopiero przyszłe postępowanie przed organem I instancji, któremu sprawa została zwrócona do ponownego rozpatrzenia. Sama możliwość nie kreuje oceny stanu faktycznego przed jego ustaleniem.

Poza tym należy zwrócić uwagę, w kontekście tego zarzutu, na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) z dnia 21 lutego 2012 r. II GSK 9/11, w którym Sąd ten wyraził pogląd, że "decyzja kasacyjna oparta o art. 138 § 2 k.p.a. jest rozstrzygnięciem procesowym. Nie kształtuje ona i nie może kształtować, przy prawidłowym stosowaniu tego przepisu, stosunku materialnoprawnego. Z tego też względu organ administracyjny I instancji nie może zostać skutecznie związany ocenami prawnymi organu II instancji. Jest przecież oczywiste, że skoro organ I instancji na nowo ma prowadzić postępowanie, to jego wynik będzie zależny od przyszłych ustaleń faktycznych, a zatem i oceny prawne tego stanu będą od niego uzależnione. Jeżeli nawet organ II instancji uchylając decyzję formułuje oceny materialnoprawne, mogą się one odnosić do dotychczasowego stanu faktycznego sprawy i formułowanych na tym tle zarzutów, natomiast po ponownym przeprowadzeniu postępowania, w świetle nowych ustaleń faktycznych, mogą one być pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Z tego też powodu oceny wyrażone w decyzji organu II instancji uchylającej decyzję i kierującej sprawę do ponownego rozpoznania nie wiążą organu I instancji w omawianym aspekcie.

Na gruncie niniejszej sprawy organ II instancji dokonywał kontroli prawnej konkretnej decyzji, zatem nie dokonywał, jak twierdzi skarżąca, "abstrakcyjnej oceny dla pewnych typów stanów faktycznych". Wszak wszczęcie postępowania administracyjnego dotyczy zarzutu naruszenia konkretnej normy prawnej: art. 94a ust. 1 ustawy Prawa farmaceutyczne – zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis wyraźnie statuuje bowiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Organ II instancji jako właściwy do rozpoznania odwołania, analizując zarzuty strony, nie może być pozbawiony możliwości czynienia rozważań w zakresie przesłanek wypełnienia hipotezy określonej w ww. art. 94a ust. 1 ustawy, skoro odnosi się do dotychczas ustalonego stanu faktycznego prowadzącego do "możliwości" uznania za reklamę apteki organizowania programów lojalnościowych. Kierunek dowodzenia przyjętej przez organ I instancji kwalifikacji prawnej zdarzenia, zasygnalizowany przez organ odwoławczy, nie stanowi przesądzenia o wypełnieniu się hipotezy zawartej w art. 94a ust. 1, a o "możliwości" jej wypełnienia. Dlatego nie może być przyczyną wyeliminowania decyzji kasacyjnej z obrotu prawnego, czego dochodzi skarżąca, ponieważ nie ma wpływu na rozstrzygnięcie. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy stan faktyczny sprawy jest bowiem ustalany od podstaw.

Decyzja kasacyjna określona w art. 138 § 2 k.p.a. jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej. Jest ostatnim aktem wydanym w toku instancji, który w inny sposób kończy postępowanie. Jak wskazał NSA w ww. wyroku II GSK 9/11, nie kształtuje stosunku materialnoprawnego. Stanowi przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji.

Sąd nie podziela zarzutu naruszenia - w ramach dalszych wskazań co do postępowania organu I instancji – art. 139 k.p.a. określającego zasadę reformationis in peius. Stosownie do tego przepisu organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Cel tego zakazu "wyraża się w tym, że organ odwoławczy nie może pogarszać – określonej decyzją organu pierwszej instancji – sytuacji prawnej strony odwołującej się. Strona odwołująca się powinna bowiem pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że wniesione przez nią odwołanie, jeżeli nie okaże się skuteczne, spowoduje co najwyżej utrzymanie jej dotychczasowej sytuacji prawnej ustalonej zaskarżoną decyzją, w żadnym zaś wypadku nie doprowadzi do jej pogorszenia". (Andrzej Wróbel, Komentarz aktualizowany do art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego, stan na 30.12.2012 r. w Lex Omega).

Na gruncie niniejszej sprawy organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji, po zapoznaniu się materiałem dowodowym dotyczącym zasad funkcjonowania programów, w których bierze udział apteka, powinien rozważyć możliwość rozbudowania treści decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Dla oceny zarzutu naruszenia art. 139 k.p.a. istotny jest rodzaj orzeczenia wydanego przez organ II instancji.

W literaturze i orzecznictwie wskazuje się bowiem, że zakaz reformationis in peius nie odnosi się do wszystkich rodzajów decyzji organu II instancji. W zasadzie ma on zastosowanie tylko do decyzji przewidzianej w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. do decyzji, w której organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy. Rozstrzygnięcie organu wydane na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylające decyzję organu I instancji do ponownego rozpatrzenia celem uzupełnienia postępowania dowodowego i jego oceny w myśl art. 80 k.p.a. - nie jest rozstrzygnięciem, o jakim mowa w art. 139 k.p.a.

Oznacza to, że wzmiankowany zakaz nie obowiązuje przy rozpatrywaniu sprawy przez organ I instancji, gdy organ odwoławczy przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia po uchyleniu zaskarżonej decyzji (uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r., FPS 2/98).

Zakaz zmiany na niekorzyść adresowany jest bowiem wyłącznie do organu odwoławczego, nie może odnosić się zaś do organu I instancji. NSA w ww. wyroku z dnia 21 lutego 2012 r., II GSK 9/11 stwierdził, że "Po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy – zarówno faktyczny i prawny. Jakkolwiek nowa decyzja organu I instancji może ukształtować sytuacją prawną strony w sposób mniej korzystny, niż czyniła to uchylona uprzednia decyzja tego organu, czyni to jednak na nowo, jako "efekt" nowego postępowania".

W uzasadnieniu ww. uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r. zajęto stanowisko, że art. 139 nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych, albowiem organ odwoławczy przy ich wydawaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia w pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ I instancji; zresztą decyzja tego organu wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego, pozbawiona jest w takiej sytuacji pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot owej kontroli.

Obowiązujący na gruncie niniejszej sprawy art. 138 § 2 k.p.a. zd. 2 mówi wprost, że przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Są to okoliczności dotyczące zakresu sprawy, a zatem ustaleń faktycznych stanowiących o właściwym zastosowaniu przepisów postępowania.

Oznacza to, że decyzja kasacyjna nie może zawierać takich wskazań, które przesądzałyby o treści ponownej decyzji organu pierwszej instancji. W tej sprawie zasada ta została zachowana.

Pogląd, że do decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., nie ma zastosowania zakaz reformatio in peius, a przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 wynika także z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 kwietnia 2000 r., III RN 161/99, OSNAPiUS 2001, nr 3, poz. 60, zgodnie z którym organ odwoławczy nie narusza zakazu reformationis in peius w sytuacji, gdy na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Nawet, gdyby z poglądem tym się nie zgodzić, bo i takie stanowisko można znaleźć w literaturze, a także odosobnionym orzecznictwie, to w niniejszej sprawie - co do zasady - decyzja kasacyjna nie powoduje niekorzyści dla strony. Natomiast kwestia, jakie ustalenia faktyczne przyniesie uzupełnione przez organ I instancji postępowanie dowodowe, nie może stanowić zarzutu z art. 139 k.p.a., który nie formułuje bezwzględnego zakazu reformationis in peius w instancji ponownie rozpatrującej sprawę, po ponownym ustaleniu stanu faktycznego.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy uchylił niekorzystną dla strony decyzję organu I instancji do ponownego rozpatrzenia i takie rozstrzygnięcie nie pogarsza sytuacji strony, ale i nie przesądza ostatecznego rozstrzygnięcia, skoro art. 138 § 2 k.p.a. zobowiązuje organ II instancji do czynienia wskazań, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Należy przy tym zauważyć, że przepis art. 139 k.p.a. chroni w równym stopniu interes strony polegający na zapobieżeniu pogarszaniu jej sytuacji prawnej oraz interes publiczny polegający na poszanowaniu przepisów ustawowych, a za wyłączeniem decyzji kasacyjnych z zakresu art. 139 przemawia ich niemerytoryczny charakter.

W ocenie Sądu nie znajdują także uzasadnienia pozostałe zarzuty skargi, co do naruszenia art. 6 i 7 k.p.a. podnoszące, że organ odwoławczy w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia zawarł merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Podkreślenia zatem wymaga, że organ ten istotnie wskazał na konieczność rozważenia możliwości sformułowania treści decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaptrzestaniem przez skarżącą działań, które są reklamą apteki i jej działalności, jednak winno to nastąpić w następstwie uzupełnionego materiału dowodowego. W ocenie Sądu, stanowisko to nie jest próbą obejścia zakazu reformationis in peius.

Nadto organ odwoławczy wydając decyzję nie naruszył art. 6 i 7 k.p.a., także dlatego, gdyż działał na podstawie przepisów prawa, podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Rozpatrując odwołanie stwierdził naruszenie przepisów proceduralnych, wobec czego uchylił zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd innych uchybień, mogacych mieć wpływ na treść podjętego w sprawie rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.