Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2409/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 29
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, , Sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk (spr.), Protokolant ref. staż. Patryk Wernio, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2017 r. sprawy ze skarg K.K. i T. K. oraz J. K. i S.K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz K. K. i T. K. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych oraz solidarnie na rzecz J. K. i S. K. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) po rozpatrzeniu odwołania Pana T.K. i Pani K. K. oraz odwołania Pana S. K. i Pani J. K.od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] nr [...] z dnia [...].07.2016 r. nakładającej na inwestorów T. i K. K. obowiązek rozbiórki "donic" (dodatkowego nasypu ziemi o wysokości ok. 0,50 m i szerokości ok. 1,0 m na terenie działek nr [...],[...],[...] w obrębie [...] przy ul. R.w W.), wykonanych wzdłuż granicy z działkami przy ul. P. i R. z materiałów budowlanych (materiał betonowy) - utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przestawił stan sprawy wskazując, że w dniu [...].06.2015 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru budowlanego dla [...] wpłynęło pismo Pani J. K. i Pana S. K. dotyczące samowolnej zmiany poziomu terenu działek nr [...],[...] i [...] przy ul. R. w W..

W dniu [...].07.2015 r. upoważniony pracownik PINB dla [...] przeprowadził oględziny na terenie nieruchomości przy ul. R. w W.. Podczas czynności kontrolnych okazano m.in. decyzję Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...].01.2013 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę, projekt budowlany zatwierdzony w/w decyzją oraz inwentaryzację geodezyjną powykonawczą. W toku czynności kontrolnych ustalono, że wybudowany budynek wykonano zgodnie z projektem w zakresie ukształtowania terenu. Od strony ul. R. przed wrotami garażowymi w projekcie budowlanym widnieje rzędna 5,37 m n.p.w. Według inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej w tym miejscu widnieje rzędna 5,34. Ponadto projekt budowlany przewiduje spadek od strony garażu do granicy działki 0,1%, a od strony schodów wejściowych (rzędna przed schodami — 5,42 m n.p.w.) spadek projektowany 1,5 %. W narożu południowo - wschodnim projekt przewiduje rzędną terenu 5,03 m n.p.w. Od strony tarasu przy schodach projektowana rzędna to 5,50 m n.p.w. Projekt budowlany przewiduje odprowadzenie wód opadowych z budynku i powierzchni utwardzonych do istniejącej kanalizacji ogólnospławnej w ul. R.. Z inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej wynika, że bezpośrednio przed budynkiem istnieje studzienka kanalizacyjna ogólnospławna z odprowadzeniem do kanalizacji w ul. R.. Z utwardzonego terenu wody opadowe nie są odprowadzane do kanalizacji ogólnospławnej. Teren podwórza od strony zachodniej jest wykonany jako płaski z podniesieniem o 50 cm i szerokości około 1,0 m przy ogrodzeniach sąsiednich działek. Projekt zagospodarowania terenu nie określa żadnych rzędnych tego terenu. Z pomiarów wysokości przy ogrodzeniach sąsiednich działek wynika, że odległość od wierzchu ogrodzenia do wierzchu terenu działki przy ul. P. wynosi 1,92 m, wysokość ogrodzenia od wierzchu do "donicy" wynosi 0,75 m, a wysokość donicy to ok. 0,50 cm. Ustalono także, iż wierzch terenu zielonego działki przy ul. R. jest wyżej o ok. 0,67 m od wierzchu terenu zielonego działki przy ul. P. przy ogrodzeniu. Natomiast odległość od wierzchu ogrodzenia do wierzchu terenu działki przy ul. R. to około 1,80 m, a wysokość między wierzchem ogrodzenia a wierzchem "donic" to 0,75 m. Państwo K. i T. K. oświadczyli, że podwyższenie terenu o 50 cm wzdłuż ogrodzenia sąsiednich działek to donice, które przy styku z ogrodzeniem sąsiadów mają stosowne oddzielenie betonowe.

Decyzją Nr [...] z dnia [...].09.2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego umorzył postępowanie administracyjne w ramach nadzoru budowlanego w sprawie dotyczącej podniesienia terenu działek nr [...],[...],[...] przy ul. R. w W..

Odwołanie od w/w rozstrzygnięcia z zachowaniem ustawowego terminu wnieśli Pani J. K. i Pan S. K..

Decyzją nr [...] z dnia [...].11.2015 r. [...] WINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Postanowieniem nr [...] r. z dnia [...].02.2016 r. PINB dla [...] nałożył na Państwa T. i K. K. obowiązek przedstawienia oceny technicznej dotyczącej robót budowlanych, polegającej na wykonaniu "donic" (dodatkowego nasypu ziemi o wysokości ok. 0,50 m i szerokości ok. 1,0 m na terenie działek nr [...],[...],[...] w obrębie [...] przy ul. R. w W.), wykonanych wzdłuż granicy z działkami przy ul. P. i R. z materiałów budowlanych (materiał betonowy) w zakresie ich zgodności z obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi.

W dniu [...].04.2016 r. (data wpływy) Pan T. K. przedłożył do akt sprawy żądaną ocenę techniczną opracowaną przez arch. W. J., posiadającego uprawnienia budowlane nr [...], legitymującego się przynależnością do [...] Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod nr ew. [...],

Wezwaniem z dnia [...].05.2016 r. i [...].06.2016 r. zobowiązano Pana T. K. do uzupełnienia w/w oceny technicznej poprzez wykonanie stosownych obliczeń Statycznych oraz odniesienie się do robót budowlanych wykonanych wzdłuż granicy z nieruchomością przy ul. R..

Postanowieniem nr [...] r. z dnia [...].06.2016 r. PINB dla [...] dopuścił jako dowód w sprawie Ekspertyzę techniczną nr [...] dotyczącą oceny stanu technicznego ogrodzenia murowanego oraz bezpieczeństwa konstrukcji tego ogrodzenia na posesji przy ul. P. w związku z wykonaniem zagospodarowania terenu działki przyległej przy ul. R. w W., wykonaną przez mgr inż. J. T. - wpisanego do Centralnego Rejestru Rzeczoznawców Budowlanych pod pozycją [...], legitymującego się przynależnością do [...] Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o nr ew. [...].

Decyzją nr [...] z dnia [...].07.2016 r. organ powiatowy nałożył na inwestorów T. i K. K. obowiązek rozbiórki "donic" (dodatkowego nasypu ziemi o wysokości ok. 0,50 m i szerokości ok. 1,0 m na terenie działek nr [...],[...],[...] w obrębie [...] przy ul. R. w W.), wykonanych wzdłuż granicy z działkami przy ul. P. i R. z materiałów budowlanych (materiał betonowy).

Odwołania od w/w decyzji organu I instancji w ustawowym terminie złożyli Państwo T. i K. K. oraz Państwo J. i S.K..

Rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym organ II instancji wskazał, że zgodnie z protokołem oględzin Nr [...] z dnia [...].07.2015 r. teren działki przy ul. R. jest podwyższony względem terenu działki przy ul. P. i R.. W przypadku granicy z posesją skarżących (przy ul. P.) odległość od wierzchu ogrodzenia do wierzchu terenu działki przy ul. P. wynosi około 1,92 m, wysokość ogrodzenia od wierzchu do "donicy" wynosi około 0,75 m, a wysokość "donicy" to około 0,5 m. Zatem teren gruntu "teren zielony" działki przy ul. R. jest wyżej o około 0,67 m od wierzchu działki przy ul. P. przy ogrodzeniu (1,92 m - 0,75 m - 0,5 m = 0,67 m). Natomiast teren gruntu przy ul. R. jest wyżej o około 0,55 m od wierzchu działki przy ul. R. (1,80 m - 0,75 m - 0,5 m = 0,55 m). Powyższe wynika z okoliczności, iż odległość od wierzchu ogrodzenia do wierzchu terenu działki przy ul. R. to około 1,80 m, a wysokość między wierzchem ogrodzenia a wierzchem "donic" to 0,75 m.

Odnosząc się do zapisów powyższego protokołu należy wskazać, iż wykonane na nieruchomości roboty budowlane w zakresie ukształtowania terenu, w tym zachowania rzędnych n.p.w. pozostają w zgodzie z przedłożonym projektem budowlanym. Natomiast odprowadzenie wód opadowych przewidziane zostało do kanalizacji ogólnodostępnej.

Podwyższenie terenu działki poprzez nawiezienie ziemi nie oznacza prowadzenia robót budowlanych. Zgodnie z art. art. 3 ust. 7 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Termin roboty budowlane można stosować tylko w odniesieniu do obiektów budowlanych. Nawiezienie ziemi i podwyższenie terenu nie stanowi robót budowlanych, ponieważ w wyniku tych prac nie powstał obiekt budowlany. Z tego względu postępowanie w sprawie podwyższenia terenu nie może toczyć się przed organami nadzoru budowanego. W związku z powyższym nawiezienie gruntu w celu podwyższenia terenu nie polega na użyciu wyrobu budowlanego i tym samym nie podlega reglamentacji ustawy Prawo budowlane.

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy uznano, iż podwyższenie terenu działki przy ul. R. o około 0,67 m od strony działki przy ul. P. i około 0,55 m od strony działki przy ul. R. nie stanowi robót budowlanych. Natomiast dodatkowy nasyp ziemi o wysokości około 0,5 m określony jako "donica", został wykonany poprzez nawiezienie gruntu oraz ułożenie "murku oporowego" dookoła nasypu, który powinien zabezpieczać przed osypywaniem się dodatkowo nawiezionej ziemi. Z uwagi na wykonanie przedmiotowych "donic" wzdłuż granicy z działką przy ul. P. i R. z materiałów budowlanych - zgodnie z materiałem zdjęciowym jest to materiał betonowy - oraz podniesienie różnicy terenu między działką Państwa K. i T. K., a działkami sąsiednimi o dodatkowe 50 cm, w ocenie [...] WINB inwestycja w tej części podlega ocenie organów nadzoru budowlanego pod względem zgodności z przepisami techniczno - budowlanymi w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...].02.2016 r., PINB dla [...] nałożył na inwestorów obowiązek przedstawienia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych, polegającej na wykonaniu "donic" (dodatkowego nasypu ziemi o wysokości ok. 0,50 m i szerokości ok. 1,0 m na terenie działek nr [...],[...],[...] w obrębie [...] przy ul. R. w W.), wykonanych wzdłuż granicy z działkami przy ul. P. i R. z materiałów budowlanych (materiał betonowy) w zakresie ich zgodności z obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi. W odpowiedzi przedstawiono "Ocenę techniczną" wykonaną przez arch. W. J., uzupełnioną "Obliczeniami statycznymi i wymiarowaniem" sporządzonymi przez mgr inż. Z. W..

Wskazano, iż w/w ocena techniczna odnosi się jedynie do robót budowlanych wykonanych wzdłuż granicy z działką przy ul. P. , brak jest natomiast odniesienia się do robót wykonanych od strony nieruchomości przy ul. R.. Inwestorzy nie uzupełnili powyższego braku mimo dwukrotnego wezwania ze strony organu z dnia [...].05.2016 r. i [...].06.2016 r. W ocenie technicznej przedstawiono, iż od strony nieruchomości przy ul. P. wykonano oddzielony od istniejącego ogrodzenia o 0,06 m warstwą dylatacji ze styroduru, betonowy mur oporowy o grubości 0,12 m i głębokości 0,90 m odizolowany z obu stron warstwą folii przeciwwilgociowej, a od strony działki inwestora osłonięty dodatkowo folią kubełkową. We wnioskach końcowych stwierdzono, że wykonane "donice" wykonane zostały poprawnie ze sztuką i przepisami budowlanymi, nie powodują zagrożenia naporu znacznej ilości ziemi oraz zsypywania się ziemi na działki sąsiednie. Natomiast w "Obliczeniach statycznych" pozytywnie oceniono nośność gruntu bezpośrednio pod płytą fundamentową, stateczność na obrót, stateczność z uwzględnieniem kąta tarcia wewnętrznego gruntu pod podstawą fundamentu, stwierdzono natomiast, że stateczność z uwzględnieniem współczynnika tarcia gruntu pod podstawą fundamentu jest zła.

Stosownie do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 12.12.2012 r., sygn. akt II SA/Go 730/12 " W sytuacji, gdy organ opiera swe ustalenia głównie na dowodach - ocenach technicznych wykonanych robót budowlanych przedłożonych przez inwestora, zobowiązany jest do ich oceny nie tylko pod względem formalnym, tj. sporządzenia przez osoby dysponujące właściwymi uprawnieniami, lecz także pod kątem ich rzetelności, kompleksowości, wiarygodności i zgodności ze stanem faktycznym i prawnym. Aby taka ocena organu była możliwa przedłożona mu "ocena techniczna", "opinia" musi wskazywać stan faktyczny, który obejmuje, konkretne przepisy prawa stanowiące podstawę dokonywanej oceny oraz uzasadnienie przyjętych wniosków".

Dokonując analizy przedstawionej przez inwestora "Oceny technicznej" i "Obliczeń statycznych" wskazano, że nie spełniają one powyższych wymogów. Przedmiotowa "Ocena techniczna" nie zawiera szczegółowych informacji na temat sposobu wykonania przedmiotowych "donic" oraz ich zgodności z obowiązującymi normami i przepisami w zakresie wytrzymałości.

Podniesiono również, że zgodnie z "Oceną techniczną" przedmiotowy mur oporowy ma wysokość 0,90 m i szerokość 0,12 m, natomiast przedłożone przez inwestora "Obliczenia statyczne" wykonane zostały (zgodnie z przedstawionym schematem) dla ściany oporowej o wysokości 1,15 m, szerokości podstawy 0,47 m i szerokości górnej ściany 0,27 m. Dodatkowo, autor w/w obliczeń nie wskazał jaki obiekt i w jakiej lokalizacji był podstawą przeprowadzonych badań. Załączona dokumentacja zdjęciowa potwierdza wykonanie przez inwestora murowanej ścianki od strony ogrodzenia z nieruchomością przy ul. P. nie udowodnił jednak, że stanowi ona mur oporowy skutecznie chroniący przed naporem nawiezionej ziemi.

Oceniając "Ekspertyzę techniczną nr [...] dotyczącą oceny stanu technicznego ogrodzenia murowanego oraz bezpieczeństwa konstrukcji tego ogrodzenia na posesji przy ul. P. w związku z wykonanym zagospodarowaniem terenu działki przyległej przy ul. R. w W." sporządzoną przez mgr inż. J. T., stwierdzono, że należy zgodzić się z zarzutem Państwa T. i K. K., iż nie uwzględnia ona istnienia jakiegokolwiek muru zewnętrznego donicy wykonanej na nieruchomości przy ul. R., co ma wpływ na wiarygodność przedstawionych w niej obliczeń odnośnie naruszenia statyki konstrukcji ogrodzenia ze względu na parcie gruntu. Nadal aktualne pozostają jednak dalsze wnioski przedstawione w w/w "Ekspertyzie Technicznej nr [...] " tj. wynikające ze skutków cyklicznego zamarzania i rozmarzania wody w zawilgoconym a następnie mokrym murze - w zależności od rozkładu temperatur w sezonie zimowym. Oceniając stan techniczny przedmiotowego ogrodzenia wskazano, że w pasie przedmiotowego wału ziemnego występują zawilgocenia cegły. Jak potwierdza dokumentacja fotograficzna powyższe zawilgocenie nie występuje poza granicą nawiezionej ziemi.

W powyższej ekspertyzie wskazano, iż "ze względu na dużą nasiąkliwość i brak odporności na cykliczne działanie mrozu cegły i pustaków wapienno - piaskowych nie stosuje się na ściany fundamentowe", a wykonanie wału ziemnego na działce przy ul. R., bezpośrednio przy ogrodzeniu tworzy zagrożenie niekontrolowanego przewrócenia muru poprzez korozję cegły wapienno - piaskowej na działkę właścicieli posesji przy ul. P. w W..

W przedmiotowej sprawie PINB dla [...] prowadząc postępowanie administracyjne w trybie art. 51 Prawa budowlanego nałożył na inwestorów obowiązek przedstawienia oceny technicznej wykonach robót budowlanych w zakresie ich zgodności z obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi, celem ustalenie, czy przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno- budowlanymi i wiedzą budowlaną, a tym samym, czy nie zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia.

Dalej organ wskazał, że przedstawiona przez inwestorów ocena techniczna nie wyjaśniała wszelkich okoliczności sprawy a ponadto nie była zgodna z wymogami określonymi w decyzji PINB dla [...] nr [...] z dnia [...].02.2016 r. W oparciu o "Ekspertyzę Techniczną nr [...] " dotyczącą stanu technicznego ogrodzenia wykonanego na posesji przy ul. P. od strony nieruchomości przy ul. R. ustalono, iż przedmiotowe roboty budowlane stwarzają zagrożenie przewrócenia muru stanowiąc tym samym zagrożenie dla ludzi i mienia. Mając na uwadze powyższe PINB dla [...] zasadnie nakazał na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 obowiązek rozbiórki przedmiotowych "donic" wykonanych wzdłuż granicy z działkami przy ul. P. i ul. R..

Zdaniem organu odwoławczego skarżona decyzja w żaden sposób nie narusza przepisów prawa, na podstawie których została wydana, zaś organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego rozpatrzył przedmiotową sprawę w oparciu o zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy i uzasadnił swoje stanowisko w treści wydanego rozstrzygnięcia administracyjnego. Organ II instancji w ramach przeprowadzonego postępowania odwoławczego nie znalazł podstaw do uchylenia bądź zmiany zaskarżonej decyzji organu I instancji, w związku z czym należało utrzymać zaskarżoną decyzję w mocy.

Skargę na tę decyzję złożyli K. K. i T. K. Nadzoru Zaskarżonej decyzji zarzucili:

1. Naruszenie art. 10 kodeksu postępowania administracyjnego (ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r., Dz. U. nr 30, poz. 168 z późn. zm., dalej: "kpa"), w z w. z art. 81 kpa oraz 140 kpa, art. 7 kpa, art. 8 kpa, art. 9 kpa, art. 75 kpa, art. 78 kpa, 136 kpa polegające na uniemożliwieniu Skarżącemu dokonania końcowego zapoznania się z całokształtem zgromadzonego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji, co pozbawiło Skarżącego możliwości obrony jego praw i wniesienia dalszych wniosków dowodowych;

2. Naruszenie art. 15 kpa poprzez brak odniesienia się Organu do zarzutów przedstawionych przez Skarżącego w odwołaniu, w tym do zarzutów w przedmiocie oparcia się przez Organ na niepełnej ocenie materiału dowodowego oraz uznania za wiarygodny dowodu w postaci oceny technicznej mgr. inż. J. T. pomijającej istotne okoliczności sprawy, w sytuacji gdy Organ odwoławczy obowiązany był ponownie merytorycznie rozpatrzyć sprawę, co oznacza, iż miał obowiązek rozpatrzyć wszystkie żądania Skarżącego zawarte w odwołaniu i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji;

3. Naruszenie art. 7 kpa w zw. z art. 77 i 80 kpa poprzez brak zebrania całego materiału dowodowego i orzekanie w oparciu o niepełny materiał dowodowy oraz na podstawie tego materiału ocena faktu udowodnienia okoliczności sprawy, jak również niewłaściwą ocenę materiału dowodowego;

4. Naruszenie art. 107 § 3 kpa poprzez brak zawarcia w decyzji uzasadnienia faktycznego w zakresie wskazania faktów, które organ na podstawie zebranego materiału dowodowego uznał za udowodnione oraz brak wskazania dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

Wskazując na powyższe uchybienia Organu, w oparciu o treść art. 145 § 1 ust. 1 ppsa wnosili o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyli również J. K. i S.K..

Zaskarżonej decyzji zarzucili Składamy, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie wydał nakazu wykonania odprowadzenia wód opadowych z terenów utwardzonych w posesji R..

Wskazali, że projekt budowlany dla inwestycji R. przewiduje odprowadzenie wód opadowych z powierzchni utwardzonych do kanalizacji ogólnospławnej w ul. R..

Pomimo nie wykonania części instalacji z projektu tj. odprowadzenia wód opadowych z powierzchni utwardzonych do kanalizacji ogólnospławnej, budynek przyjęto i oddano do zamieszkania przez nadzór budowlany bez uwag.

Poza tym wskazali, że decyzja PINB zatwierdzona przez [...] INB jest niezgodna ze zgłoszeniem, w którym pisali o samowolnym nawiezieniu warstwy ziemi wys.120cm. Nie zgodzili się ze stanowiskiem organu wskazanym w decyzji, że nawiezienie ziemi nie jest pracą budowlaną chociaż istnieją jak wiadomo budowle ziemne co podaje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 22 sierpnia 2008r. ( sygn. II SA/GI 152/08, LEX nr 509803).

Nadto stwierdzili, że zaskarżona decyzji jest również wewnętrznie sprzeczna, gdyż nadzór budowlany nie uznaje za niezgodne z prawem samowolne nawiezienie ziemi - bo ta nie jest materiałem budowlanym, nakazując jedynie usunąć warstwę 50 cm, nie nakazując usunięcia samowolnie wykonanego "murka oporowego, stosownego oddzielenia, podmurówki, budynku, murka dylatacyjnego".

Poza tym Skarżący zarzucili organom prowadzenie postępowania w sposób przewlekły z naruszeniem terminów przewidzianych na podejmowanie czynności procesowych. Uznali też, że całość sprawy prowadzona jest z pogwałceniem wszystkich możliwych przepisów KPA oraz prawa budowlanego, wybitnie jednostronnie.

W odpowiedzi na skargi organ wnosił o ich oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuję:

Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Jednocześnie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną.

Kierując się powyższymi kryteriami badania skarg Sąd uznał obie w części za uzasadnione.

Na wstępie odnosząc się do problematyki podnoszonej w skargach, należy wskazać, że organy nadzoru budowlanego podjęły decyzję o rozbiórce "donic" (dodatkowego nasypu ziemi o wysokości ok. 0,50 m i szerokości ok. 1,0 m na podstawie wniosków z opinii sporządzonej przez J.T. z grudnia 2015 r. Organ wskazał przy tym, że dodatkowy nasyp ziemi o wysokości około 0,5 m określony jako "donica", został wykonany poprzez nawiezienie gruntu oraz ułożenie "murku oporowego" dookoła nasypu, który powinien zabezpieczać przed osypywaniem się dodatkowo nawiezionej ziemi. Z uwagi na wykonanie przedmiotowych "donic" wzdłuż granicy z działką przy ul. P. i R. z materiałów budowlanych - zgodnie z materiałem zdjęciowym jest to materiał betonowy - oraz podniesienie różnicy terenu między działką Państwa K. i T. K., a działkami sąsiednimi o dodatkowe 50 cm, w ocenie [...] WINB inwestycja w tej części podlega ocenie organów nadzoru budowlanego pod względem zgodności z przepisami techniczno - budowlanymi w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego.

W przedmiocie nawiezienia gruntu na całą powierzchnię działki zainwestowanej organ odwoławczy wskazał, że nawiezienie ziemi nie oznacza prowadzenia robót budowlanych. Zgodnie z art. art. 3 ust. 7 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Termin roboty budowlane można stosować tylko w odniesieniu do obiektów budowlanych. Nawiezienie ziemi i podwyższenie terenu nie stanowi robót budowlanych, ponieważ w wyniku tych prac nie powstał obiekt budowlany. Z tego względu postępowanie w sprawie podwyższenia terenu nie może toczyć się przed organami nadzoru budowanego. W związku z powyższym nawiezienie gruntu w celu podwyższenia terenu nie polega na użyciu wyrobu budowlanego i tym samym nie podlega reglamentacji ustawy Prawo budowlane.

Odnosząc się do kwestii odprowadzania wód opadowych organ odwoławczy wskazał, że projekt budowlany zawiera rozwiązania przewidujące odprowadzenie wód z przedmiotowej działki do systemu zbiorczego.

Oceniając prawidłowość rozstrzygnięć organów nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności należy wskazać, że organy nie dokonały kwalifikacji obiektu oraz rodzaju samowoli budowlanej. Nie uzasadniły w związku z tym dlaczego w sprawie zastosowanie miał art. 50 i 51 Prawa budowlanego.

Przypomnieć w związku z tym należy, iż wykonywanie robot ziemnych związanych z niwelacją terenu nie podlega, co do zasady, reżimowi prawa budowlanego i rozplantowanie ziemi nie może być uznane za roboty budowlane. Inaczej jednak wygląda sprawa, gdy dochodzi do wykonania budowli ziemnej. Jedną z kategorii obiektów budowlanych są budowle, które cechuje to, że stanowią pewną techniczno - użytkową całość (art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego). Definicja budowli zawarta w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego ma charakter złożony, z jednej strony zawiera definicję negatywną, a z drugiej przykładowe wyliczenie przypadków budowli. Budowlą jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w szczególności taki jak budowle ziemne. Aby obiekt miał cechy budowli ziemnej z jednej strony winien być zasadniczo wykonany z ziemi, zaś z drugiej musi stanowić pewną techniczno-użytkową całość. Do takiej kategorii budowli ziemnych można zaliczyć nasyp ziemny wsparty z jednej strony istniejącym ogrodzeniem a z drugiej wykonanym murem oporowym, służący do określonego celu związanego ze sposobem zagospodarowania działki.. Stanowi on niewątpliwie pewną całość i ma określoną użyteczność, powstał w wyniku celowo podjętych robót, jest zasadniczo wykonany z ziemi. Natomiast wykonanie takiej budowli w określonym miejscu, zgodnie z definicją art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego stanowi jego budowę. W zakresie wykonanego nasypu ziemnego wraz z murem oporowym doszło zatem do budowy obiektu budowlanego, a robota ta nie mieści się w katalogu zwolnień określonych w art. 29 Prawa budowlanego, a zatem na ogólnych zasadach podlegała wobec tego obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę. Pozwolenia takiego inwestor nie posiadał, wobec czego w tym zakresie roboty stanowiły przypadek samowoli budowlanej.

W związku z tym decyzje organów nadzoru budowlanego już z tego powodu podlegały uchyleniu.

Podkreślić jednocześnie należy, że zgodność wykonanych robót budowlanych z projektem budowlanym i projektem zagospodarowania terenu, wynikająca z powykonawczych pomiarów geodezyjnych jest przeszkodą do prowadzenia w tym względzie postępowania przez organy nadzoru budowlanego, w szczególności w zakresie poziomu terenu.

Odnosząc się natomiast do braku rozstrzygnięcia organu w przedmiocie odprowadzania wód opadowych do systemu zbiorczego wskazać należy, że z zawiadomienia inicjującego postępowanie jak też treści rozstrzygnięć podejmowanych przez organy wynika, że sprawa dotyczyła podniesienia gruntu. Dlatego też końcowe rozstrzygnięcie nie mogło obejmować swym zakresem okoliczności, które nie były objęte postępowaniem.

W odniesieniu do pozostałych kwestii poruszanych w skargach należy wskazać, że oparcie się organów nadzoru budowlanego na wnioskach opinii J. T. z grudnia 2015 r. wynikało z braku wszechstronnej oceny tego dokumentu. Organ co prawda sam wskazuje na ułomność tej opinii ale nie zauważa poza tym wyjątkowej lakoniczności uzasadnienia wniosków oraz używanie w niej określeń mogących wskazywać na brak obiektywizmu np. wskazywanie na bezprawne działanie inwestorów.

Poza tym opinia nie odnosi się do możliwości wykonania określonych robót budowlanych, które mogły by doprowadzić budowę do stanu właściwego, bez konieczności dokonywania rozbiórki. Podkreślić w tym miejscu należy, że zasadą jest w pierwszej kolejności doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem a dopiero gdy jest to niemożliwe można orzec nakaz rozbiórki.

W ocenie Sądu organ nie przedstawił przekonywującej argumentacji uzasadniającej zakwestionowanie wniosków przestawionych w opinii W. J.. Zdanie Sądu obie opinie zostały sporządzone na podobnym poziomie merytorycznym i są dalekie od opinii rzeczoznawcy mogącej stanowić podstawę rozstrzygnięcia.

W żadnej mierze wpływu na tę ocenę nie mogła mieć złożone przez inwestorów wyjaśnienia W. J..

Podkreślić należy, że o do zasady nie jest możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, który kontrolę legalności opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżoną decyzję. Zakres kognicji sądu administracyjnego, ograniczony do kontroli legalności zaskarżonego aktu, wyłącza możliwość czynienia przez ten sąd ustaleń faktycznych, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy. Postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym ma charakter jedynie uzupełniający, w związku z tym dokonywanie przez sąd administracyjny samodzielnych ustaleń faktycznych jest dopuszczalne jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego działania organu. Ustawodawca nie ogranicza postępowania dowodowego do szczególnego rodzaju dowodu i może to być zarówno dokument urzędowy, jak i prywatny, jednakże nie mogą to być dokumenty, które w istocie stanowią innego rodzaju dowód, np. dowód z opinii biegłego.

Z tego względu Sąd dowodu tego nie przeprowadzał, chociaż brak jest w protokole rozprawy stosownego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku.

Podsumowując, zdaniem składu orzekającego Sądu stwierdzić należy, że organy naruszyły art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. i mogło to w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazane przepisy oraz art. 8 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. nakazują organom wyjaśnienie istotnych kwestii po wyczerpującym zebraniu, rozpatrzeniu i ocenie całego materiału dowodowego oraz kierowanie się przy tym zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, a ponadto elementy powyższe mają znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Obowiązkiem każdego organu administracji jest zatem wyczerpujące wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych, którymi kierował się przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, w szczególności uzasadnienie winno zawierać ocenę zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, dokonaną przez organ wykładnię stosowanych przepisów oraz ocenę przyjętego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Nieustalenie przez organy w ramach toczącego się postępowania lub pominięcie w uzasadnieniu decyzji okoliczności faktycznych, mogących mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, może stanowić przesłankę do uznania naruszenia przez organ przepisów o postępowaniu administracyjnym w stopniu wywierającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem Sądu, organy naruszyły także prawo materialne, czyli art. 29 Prawa budowlanego i miało to w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. wpływ na wynik sprawy. W zakresie bowiem wykonanego, nasypu ziemnego wraz z murem oporowym doszło do budowy obiektu budowlanego, a robota ta nie mieści się w katalogu zwolnień określonych w art. 29 Prawa budowlanego. Wobec tego na ogólnych zasadach podlegała obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ I instancji weźmie pod uwagę argumentację przedstawioną przez Sąd w niniejszym wyroku, a przy wydawaniu rozstrzygnięcia zobowiązany będzie uwzględnić dokonaną wykładnię omawianych przepisów.

Mając powyższe na uwadze, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., należało orzec jak w sentencji.