Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 4/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2012-03-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: w art. 7, art. 77 § 1 w związku z art. 80 oraz art. 107 § 1 i 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska NSA Maria Serafin-Kosowska /spr./ Protokolant ref. st. Eliza Kaplita po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 27 marca 2012r. sprawy ze skargi Gminy F. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] października 2011r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu i zobowiązania do jej zwrotu 1) uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję własną z dnia [...] sierpnia 2011r. nr [..], 2) określa, że decyzje wymienione w pkt. 1) nie mogą być wykonane do chwili uprawomocnienia się wyroku, 3) zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Gminy F. kwotę 3.000 (słownie: trzy tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I SA/Rz 4/12

UZASADNIENIE

Gmina F. złożyła do Zarządu Województwa [...] jako do Instytucji Zarządzającej – w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013 oraz w oparciu o ustawę z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju /Dz.U. nr 84 poz. 712 z 2009r. z późn. zm./ - wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą; " Budowa oczyszczalni ścieków w P. wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi F. z połączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w miejscowości G. i T. , Gmina F. ".

Przedmiotowy projekt uzyskał pozytywną ocenę i wybrany został do dofinansowania, na skutek czego Zarząd Województwa [...] zawarł z Gminą F. w dniu 21 lipca 2009r. umowę nr [...] o dofinansowanie tegoż projektu, przy czym umowa ta zmieniania była aneksami:

- z dnia [...] października 2009r. nr [...],

- z dnia [...]marca 2010r. nr [...],

- z dnia [...] marca 2010r. nr [...].

Na podstawie powyższej umowy Zarząd Województwa [...] przekazał Gminie F. kwotę 5.212.727,39 zł ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego a następnie przeprowadził kontrolę ex post na dokumentach w zakresie prawidłowości realizacji przedmiotowego projektu czyli prawidłowości udzielania zamówień i ponoszenia wydatków.

W wyniku tej kontroli naliczono:

- korektę finansową w wysokości 1.632.562,65 zł z tytułu nieprawidłowości stwierdzonych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane: "Budowa oczyszczalni ścieków w P. wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi F. z przełączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w m. G. i T. , Gmina F. ",

- korektę finansową w wysokości 4.1561,32 zł z tytułu stwierdzenia nieprawidłowości stwierdzonych w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na: "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi projektu współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 pn. Budowa oczyszczalni ścieków w P. wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi F. z przełączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w m. G. i T. , Gmina F. ".

O wynikach tej kontroli poinformowano Gminę F. w piśmie z dnia 5 listopada 2010r. i co do tych ustaleń Gmina w piśmie z dnia 19 listopada 2010r. wniosła uwagi i zastrzeżenia, które jednak nie zostały uwzględnione. W związku z tym Zarząd Województwa [...] poinformował Gminę /pismo z dnia 27 stycznia 2011r./ o braku podstaw do weryfikacji ustaleń kontrolnych i podtrzymał ustalenia dotyczące kwot korekt finansowych, poinformował o pomniejszeniu płatności o kwotę 1.361.392,41 zł oraz wezwał o zwrot kwoty 271.170,24 zł w terminie 14 dni, jednakże Gmina w piśmie z dnia 18 lutego 2011r. podtrzymała swoje zastrzeżenia i zgłosiła gotowość do negocjacji, na skutek czego doszło w dniu 6 kwietnia 2011r. do spotkania stron, które jednak nie doprowadziło do zmiany stanowisk. W piśmie z dnia 22 kwietnia 2011r. Zarząd Województwa wezwał Gminę o zwrot kwoty 1.294.265,33 zł w terminie 14 dni, a po jego bezskutecznym upływie, postanowieniem z dnia 12 listopada 2011r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu przez Gminę F. środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich /postanowienie to w istocie wydane zostało w dniu 12 lipca 2001r. a nie w listopadzie/.

Następnie w dniu [...] sierpnia 2011r. Zarząd Województwa [...] wydał decyzję nr [...] w której:

- określił kwotę 1.294.265,33 zł przypadającą do zwrotu przez Gminę F. "w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu" opisanego wyżej,

- zobowiązał Gminę F. "do zwrotu części środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w kwocie 1.294.265.33 zł /słownie....../ wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków, tj. dnia obciążenia rachunku bankowego Ministra Finansów prowadzonego w Banku Gospodarstwa Krajowego, jak poniżej:"

- od dnia 16 marca 2010r. co do kwoty 432.192,64 zł,

- od dnia 27 maja 2010r. co do kwoty 419.410,40 zł,

- od dnia 22 lipca 2010r. co do kwoty 11.771,25 zł,

- od dnia 10 września 2010r. co do kwoty 74.759,60 zł,

- od dnia 12 listopada 2011r. co do kwoty 356.131,44 zł,

- do dnia zwrotu włącznie /w decyzji wskazano faktury z których wynikają powyższe kwoty/.

Gmina F. w dniu 19 sierpnia 2011r. dokonała wpłaty kwot określonych w opisanej wyżej decyzji tj. 1.294.265,33 zł i odsetek w kwocie 178.178 zł oraz złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po rozpatrzeniu powyższego wniosku, Zarząd Województwa [...] przedmiotową decyzję utrzymał w mocy decyzją nr [...] z dnia 25 października 2011r.

Jako podstawę prawną decyzji z dnia 25 października 2011r. Zarząd Województwa [...] wskazał art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust.1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art.41 ust.2 pkt4 oraz art. 46 ust.2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa /Dz.U. nr 142 poz.1590 z 2001r. z późn. zm./, art. 207 ust.1 pkt2, ust. 12, art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 4 i 5, art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych / Dz.U. nr 157 poz. 1240 z późn. zm./, § 8 ust. 3, § 11 ust.4 umowy z dnia 21 lipca 2009r./ z późn. zmianami/ o dofinansowanie projektu, art. 7 ust.1, art. 12a ust.2, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 23, art. 25 ust.1, art. 32 ust.3, art. 38 ust.4a pkt2, art. 40 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych / Dz.U. nr 113 poz. 759 z 2010r. z późn. zm./.

W uzasadnieniach wymienionych wyżej decyzji Zarząd Województwa [...] wskazał, że w toku przeprowadzonej w Gminie F. kontroli stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych zarówno w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane przy budowie oczyszczalni ścieków objętej projektem, jak i na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad tymi robotami.

Jeśli chodzi o postępowanie dotyczące zamówienia na roboty budowlane, to podnosząc naruszenie art. 32 ust.3 cyt. wyżej ustawy, w decyzjach wskazano, iż przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówień na roboty budowlane Gmina F. nie uwzględniła wartości zamówień uzupełniających, chociaż w ogłoszeniach o zamówieniu zamieszczonych w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeń, zaznaczyła odpowiedź o przewidywaniu udzielania zamówień uzupełniających a w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia /SIWZ/ zamieściła zapis o przewidywaniu udzielania zamówień uzupełniających w trybie z wolnej ręki, nie przekraczających łącznie 50% wartości zamówienia podstawowego. Wartość zamówienia Gmina oszacowała na kwotę netto 14.828.239,94 zł / 3.824.569,90 Euro/ czyli na kwotę wynikającą z kosztorysów obejmujących tylko przedmiot zamówienia podstawowego. W ocenie Zarządu Województwa [...] , wyjaśnienia Gminy co do pomyłki odnośnie tychże zamówień uzupełniających nie mogą skutkować uchyleniem się przez Gminę od skutków prawnych tego zapisu, ponadto skoro Gmina sama wskazała na wysokość zamówień uzupełniających /do 50%/, to powinna przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia uwzględnić 50% wartości zamówienia podstawowego jako wartość zamówień uzupełniających.

W konsekwencji, skoro wartość zamówienia na roboty budowlane powinna być wyższa po uwzględnieniu wartości zamówień uzupełniających /22.242.359,91 zł = 5.736.854,84 euro/, to ogłoszenie o zamówieniu powinno być przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich – zgodnie z wymogiem zawartym w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich /Dz.U. nr 241 poz. 1762/, według którego w ówczesnym stanie prawnym /na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania/ obowiązek ten dotyczył wartości ponad 5. 150.000 euro. Brak takiej publikacji stanowi naruszenie art. 40 ust.3 w związku z art. 7 ust. 1 powołanej wyżej ustawy, czyli naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.

W postępowaniu dotyczącym zamówienia na roboty budowlane Gmina naruszyła także art. 38 ust.4a pkt 2, art. 12 a ust.2 w związku z art. 7 ust.1 powołanej wyżej ustawy, gdyż nie dokonała opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie informacji o oświadczeniach i dokumentach wymaganych od wykonawców dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie przedłużyła terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. W trakcie postępowania zamówieniowego Gmina dokonywała bowiem zmian w treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do rodzaju dokumentów i oświadczeń wymaganych od wykonawców dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamówieniowym, w tym w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobowym na potrzeby wykonywania zamówienia.

Ogłoszenia o tych zmianach zamieściła tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeń, a brak tego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej może powodować ograniczenie dostępu do odpowiedniej informacji dla wszystkich potencjalnych wykonawców i naruszać zasadę równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.

Gmina naruszyła także art. 22 ust.1 pkt2 w związku z art. 7 ust.1 powołanej wyżej ustawy, ponieważ zażądała od potencjalnych wykonawców sporządzenia wykazu sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, a brak takiego dokumentu – wykazu upoważniał Gminę do odrzucenia oferty. Gmina nie określiła jednak precyzyjnie o jaki sprzęt chodzi, jednakże sam fakt dysponowania sprzętem podlegał ocenie, zaś brak wykazu sprzętu mógł być podstawą odrzucenia oferty i wobec tego takie żądanie co do dysponowania sprzętem już na etapie składania ofert, jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Za naruszenie art. 7 ust.1 w związku z art. 22 ust. 1 powołanej ustawy uznano także żądanie przez Gminę spełniania określonych warunków – w przypadku oferty wspólnej – przez każdego wykonawcę oddzielnie /str. 13 SIWZ/.

W decyzjach wskazano także na naruszenie przez Gminę w przedmiotowym postępowaniu art. 25 ust.1 powołanej ustawy a to poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne i wykraczają poza wymogi zawarte w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane /Dz.U. nr 86 poz. 605 z późn. zm./. Mianowicie w przypadku oferty wspólnej Gmina zażądała oświadczenia o przyjęciu solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania wobec Gminy z tytułu realizacji umowy i udzielonej gwarancji, ponadto zażądała złożenia wykazu niezbędnego sprzętu urządzeń, osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia itd. – ale bez konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać.

Jeżeli chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi opisanymi wyżej, to zarzucono naruszenie przez Gminę art. 23 w związku z art. 7 ust.1 a także art. 25 ust.1 powołanej ustawy. Mianowicie w ogłoszeniu zmieniającym Gmina zażądała - w przypadku ofert wspólnych – określonych dokumentów dla każdego partnera z osobna; zażądała także złożenie wykazu osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie albo uczestniczyć w jego wykonaniu wraz z informacjami co do ich kwalifikacji itd. ale nie skonkretyzowała warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie te dokumenty miałyby potwierdzać.

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, Zarząd Województwa [...] uznał za zasadne naliczenie korekty finansowanej – zgodnie z § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie – w oparciu o tzw. Taryfikator czyli dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" . Ponieważ jednak skutki finansowe stwierdzonych naruszeń były trudne do oszacowania, miały charakter pośredni, dla ustalenia korekty zastosowano wskaźniki procentowe:

- 25% co do zamówienia na roboty budowlane,

- 5% co do zamówienia na nadzór inwestorski.

Odnośnie do zamówienia na roboty budowlane, dopuszczalna wartość korekty z przedmiotowego Taryfikatora wynosiła:

- 25% za "niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia",

- 5% za "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert",

- 5% za "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"

i w związku z tym zastosowano najwyższy wskaźnik procentowy tej korekty tj. 25% w odniesieniu do faktycznych wydatków kwalifikowanych, przy uwzględnieniu tej okoliczności, że wskaźnik dofinansowania ze środków Europe4jskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego /EFRR/ wynosił 56,22%.

Natomiast odnośnie do zamówienia na nadzór inwestorski dopuszczalność przedmiotowej korekty z tegoż Taryfikatora wynosiła:

- 5% za "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert",

- 2% za "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"

i w związku z tym zastosowano także najwyższy wskaźnik tj. 5% przy uwzględnieniu wskaźnika dofinansowania ze środków EFRR w wysokości jak wyżej czyli 56,22%.

Ponieważ – jak wskazano wyżej -korespondencja między stronami oraz spotkanie stron w dniu 6 kwietnia 2011r. nie doprowadziły do zmiany stanowiska organu, to ostatecznie organ w decyzji określił kwotę zwrotu w wysokości 1.294.265,33 zł i zobowiązał Gminę F. do jej zwrotu z odsetkami obliczonym jak od zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków. W decyzji podano szczegółowe wyliczenie kwot zwrotu z tytułu poszczególnych wypłat dokonanych na rzecz Gminy tytułem zaliczek oraz refundacji /wypłaty te dokonane były w dniach: 16 marca 2010r., 27 maja 2010r., 22 lipca 2010r., 10 września 2010r. i 12 listopada 2010r./.

Wskaźnik korekty finansowej organ uznał za uzasadniony, bo wysokość tej korekty powinna odpowiadać wysokości szkody, przy czym chodzi tu o wystąpienie szkody rzeczywistej lub potencjalnej, a w niniejszym przypadku chodzi o szkodę potencjalną, która wystąpiła na skutek działania Gminy. Szkoda w interesach finansowych Unii Europejskiej występuje w przypadku finansowania z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku czyli wydatku poniesionego z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego w zakresie udzielania zamówień. Ustalenie tej szkody wymaga porównania wysokości wydatków rzeczywiście poniesionych - lub zakontraktowanych środków na sfinansowanie danego zamówienia - po zaistnieniu naruszenia, z wydatkami hipotetycznymi tj. takimi, które byłyby poniesione, gdyby naruszenie nie wystąpiło. Niekiedy jednak określone naruszenie powoduje skutki pośrednie albo rozproszone, co powoduje trudność w ich oszacowaniu i właśnie wtedy stosować należy metodę wskaźnikową. W niniejszej sprawie nie jest możliwe oszacowanie potencjalnie mniejszego zainteresowania zamówieniem, które nie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i wpływu braku tego ogłoszenia na wysokość oferty wybranej i dlatego zastosowano wskaźniki procentowe, które wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" naruszenia.

Gmina F. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na opisaną wyżej decyzję z dnia [...] października 2011r. i wniosła:

- o jej zmianę i uchylenie nałożonej korekty finansowej lub obniżenie jej do poziomu maksymalnie 5%,

- lub o uchylenie " zaskarżonych decyzji" i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Określając zaskarżoną decyzję jako krzywdzącą, Gmina F. zarzuciła, że została ona wydana z naruszeniem art. 7, art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego, art. 40 ust.3 w związku z art. 7 ust.1, art. 32 ust. 3, art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 12 a ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, art. 88 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 3531 kodeksu cywilnego.

Strona skarżąca podniosła, że w toku czynności przetargowych nie przewidywała udzielania zamówienia uzupełniającego, a jedynie na skutek oczywistej omyłki pisarskiej w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia /SIWZ/ pominięte zostało słowo "nie". Podkreśliła, że wartość zamówienia została ustalona w całości /zamówienie nie było dzielone na części/ i obejmowała wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, natomiast zaistniała pomyłka co do zamówienia uzupełniającego nie mogła być poprawiona, gdyż nie pozwalały na to obowiązujące przepisy.

O zaistnieniu tej pomyłki zostali jednak poinformowani uczestnicy postępowania, na okoliczność jej popełnienia pracownik złożył stosowne oświadczenie, w porozumieniu spisanym z wykonawcą w dniu 10 sierpnia 2009r. zapisano brak możliwości udzielania zamówień uzupełniających oraz z wolnej ręki i wobec tego istnieją wszelkie przesłanki do przyjęcia, że Gmina uchyliła się od skutków prawnych tego omyłkowego zapisu.

Za niezasadne uznała strona skarżąca stanowisko co do konieczności przyjmowania – przy wyliczaniu wartości zamówienia uzupełniającego – 50% wartości wcześniejszych wyliczeń – podstawy z kosztorysów, bo nie wynika to z obowiązujących przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, w których występuje tylko pojęcie " do 50%" – czyli nie chodzi tu o sztywną wartość 50%. Na skutek tego błędnego stanowiska, niezasadnie doliczono do wartości zamówienia połowę jego wartości tj. 7.414.199,97 zł /co dawałoby wartość zamówienia w kwocie 22.242.359,91 zł = 5.736.854,84 euro/ i skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Również za bezzasadny uznała strona skarżąca zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, bo nie jest takim naruszeniem żądanie wykazu sprzętu będącego w dyspozycji wykonawcy robót, które to żądanie nie było zagrożone żadną sankcją i nie miało wpływu na ocenę oferty przetargowej; nie może być traktowane jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji, bo dotyczyło wszystkich odbiorców, było dla wszystkich jednakowe. Strona skarżąca zarzuciła także, iż nie naruszyła art. 22 ust.1 pkt 2 w związku art. 7 ust. 1 a także art. 40 ust. 3 w związku z art. 7 ust.1 powyższej ustawy, bo nie naruszyła zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, ani też obliczona przez nią szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekroczyła kwoty skutkującej obowiązkiem przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wobec tego prawidłowe było dokonanie publikacji ogłoszenia tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeń; nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 12 a ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 powyższej ustawy.

W skardze podniesiono także, iż nałożenie korekty finansowej według maksymalnego wskaźnika 25% jest niezasadne, bo stronie skarżącej nie można przypisać ani winy ani wysokiej szkodliwości czynu, a jedynie przeoczenie co do zamówienia uzupełniającego, które nie uzasadnia tak wysokiej kary.

Ponadto strona skarżąca wskazała na konieczność uwzględnienia rzeczywistego stanu prawnego w 2009r. i na niespójność przepisów krajowych z dyrektywami unijnymi oraz wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego a także przede wszystkim uwzględnienia tego, że przy ustalaniu wartości zamówienia nie nastąpiło naruszenie dyrektyw unijnych. Podniosła także, iż umowa o dofinansowanie jest zobowiązaniem cywilnoprawnym i strony tej umowy mogą układać stosunek prawny według swego uznania, zaś w przedmiotowej umowie z dnia 21 lipca 2009r. nie przewidziano nałożenia kary.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w opisanych wyżej decyzjach.

Rozpoznając wniesioną skargę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył , co następuje:

Zgodnie z unormowaniami zawartymi w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /tekst jednolity Dz.U. z dnia 14 marca 2012r. poz. 270/ - powoływanej dalej jako ppsa – sądy administracyjne sprawując kontrolę działalności administracji publicznej i stosując środki określone w ustawie, orzekają między innymi w sprawach skarg na decyzje administracyjne, przy czym nie są związane zarzutami i wnioskami zawartymi w skardze oraz powołaną w tej skardze podstawą prawną /art. 3 § 1, § 2 pkt 1, art. 134 § 1/. Tak więc wojewódzki sąd administracyjny jako sąd I instancji rozpoznając daną sprawę na skutek wniesionej skargi, kontroluje prawidłowość zaskarżonej decyzji, przy czym kontrola ta w pierwszej kolejności dotyczy zachowania zasad /przepisów/ dotyczących postępowania, bo kontroli merytorycznej może podlegać takie rozstrzygnięcie, które zapadło w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu. W niniejszej sprawie – jak wynika z okoliczności przytoczonych wyżej - pierwotnym zdarzeniem faktycznym i prawnym rodzącym uprawnienia i obowiązki stron - Gminy F. i Zarządu Województwa [...] - była umowa z dnia 21 lipca 2009r. o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu, zawarta w oparciu o przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach polityki rozwoju /Dz.U. nr 84 poz. 712 z 2009r. z późn. zm./ - powoływana dalej jako ustawa z 6 grudnia 2006r.

W przedmiotowej ustawie - oraz wydanych na jej podstawie regulacjach – zamieszczone zostały przepisy dotyczące postępowania na etapie zgłaszania wniosków o dofinansowanie opracowanych projektów, oceny tychże projektów, możliwości zaskarżania tych ocen na poszczególnych etapach oraz wnoszenia do sądu administracyjnego skarg na negatywną ocenę projektu i w tym ostatnim zakresie tj. postępowania sądowo-administracyjnego zawarto odmienne regulacje w stosunku do przepisów ppsa /art. 30b, art. 30c/. Z kolei w art. 30c cyt. wyżej ustawy dopuszczono odpowiednie stosowanie przepisów ppsa – w zakresie nieuregulowanym w tejże ustawie – ale wskazano, jakie przepisy mogą mieć zastosowanie a jakie są wyłączone, jednakże to odpowiednie stosowanie określonych przepisów ppsa dotyczy tylko spraw wymienionych wyżej tj. postępowania związanego z oceną projektów – a nie z ich realizacją. Zaznaczyć także należy, że w art.37 cyt. ustawy wyłączono możliwość stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego /ustawa z dnia 14 czerwca 1960r. –Dz.U. nr 98 poz. 1071 z 2000r. z późn. zm. - powoływana dalej jako kpa/ ale także tylko "do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych".

Jeśli chodzi o dofinansowanie projektu, to jego podstawę stanowi stosowna umowa lub decyzja /art. 30 cyt. wyżej ustawy z 6 grudnia 2006r./ - i taka umowa w okolicznościach mniejszej sprawy zawarta została w dniu 21 lipca 2009r. – natomiast jeśli chodzi o odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, to w ustawie tej wskazano jedynie, że należy to do zadań instytucji zarządzającej, przy czym co do decyzji wskazano, iż chodzi o decyzję " o której mowa w przepisach o finansach publicznych" /art. 26 ust.1 pkt 15/; z kolei w art. 27 ust.1 pkt 6 dano instytucji zarządzającej prawo do przekazania – w drodze porozumienia – uprawnienia do wydawania tych decyzji przez instytucję pośredniczącą.

Jeśli chodzi o ustawę o finansach publicznych, to w niniejszym przypadku – jak zasadnie przyjął organ orzekający – zastosowanie będzie miała ustawa z dnia 29 sierpnia 2009r. /Dz.U. nr 157 poz. 1240 z późn. zm./, gdyż – jak wynika z ustaleń w niniejszej sprawie – środki pieniężne będące przedmiotem rozliczenia przekazane zostały Gminie F. w 2010r. /16 marca, 27 maja, 22 lipca, 10 września i 12 listopada/ - na co wskazuje art. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych /Dz.U. nr 157 poz. 1241/.

Według regulacji zawartych w powyższej ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, organami I instancji uprawnionymi do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych ze środków europejskich /czyli jak w niniejszej sprawie/ są instytucje zarządzające będące jednostkami sektora finansów publicznych /art. 61 ust.1 pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art.2 pkt 5, art. 5 ust.3 pkt 1, pkt 2, pkt 4, art. 9 pkt 2/.

Ponieważ w niniejszej sprawie – jak wskazano wyżej – odrębne ustawy nie stanowią inaczej, ani też nie zostało zawarte porozumienie o przekazaniu uprawnień do wydawania decyzji, niewątpliwie organem uprawnionym do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu jest instytucja zarządzająca, czyli Zarząd Województwa [...] . Od takiej decyzji wydanej w I instancji przez instytucję zarządzającą przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy /do tego samego organu/ do którego to wniosku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji /art. 61 ust. 4, ust. 5 cyt. ustawy o finansach publicznych/. Ponieważ – zgodnie z art. 67 cyt. ustawy - do spraw dotyczących tych należności, nieuregulowanych w przedmiotowej ustawie o finansach publicznych, stosuje się /wprost/ przepisy kodeku postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy art. 21 do 119 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa /Dz.U. nr 8 poz. 60 z 2005r. z późn. zm./, to przyjąć należy, że postępowanie przed organami reguluje powołany wyżej kodeks, bo powyższe przepisy Ordynacji podatkowej nie dotyczą postępowania w ścisłym znaczeniu tego słowa; z kolei jeśli chodzi o postępowanie sądowo-administracyjne, to z braku odmiennych uregulowań w tym zakresie w cytowanej ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w ustawie o finansach publicznych, stosować należy w pełnym zakresie przepisy powołanej ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W niniejszej sprawie – jak wskazano wyżej – decyzje w I instancji oraz po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wydał Zarząd Województwa [...] przy zastosowaniu – między innymi – przepisów kpa. Zarząd województwa jest organem wykonawczym województwa, liczy zawsze pięć osób, jego skład tworzą: marszałek przewodniczący zarządowi, wicemarszałek /lub dwaj wicemarszałkowie/ oraz członkowie /art. 31 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa – Dz.U. nr 142 poz. 1590 z 2001r. z późn. zm. - powoływana dalej jako usw/. Niewątpliwie zarząd województwa pełni także funkcję organu administracji publicznej – co wynika z art. 46b ust.1 usw dopuszczającego taką możliwość na podstawie przepisów szczególnych – i jeśli wydaje decyzję, to w tej decyzji wymienia się nazwiska i imiona tych członków zarządu, którzy brali udział w jej wydaniu, ale decyzję taką podpisuje tylko marszałek /art. 46 ust.1 , ust,. 2a usw/. Z powyższej regulacji wynika, że zarząd województwa wydając decyzje w przypadkach przewidzianych w ustawie /oraz działając w innej formie/, działa jako organ kolegialny, a jedynie z woli ustawodawcy podpis na decyzji wydanej przez ten organ, składa tylko marszałek. W niniejszej sprawie decyzję z dnia 9 sierpnia 2011r. wydał – jako organ działający w I instancji - Zarząd Województwa [...] w składzie: Zygmunt Cholewiński /wicemarszałek/, Anna Kowalska /wicemarszałek/ i Lucjan Kuźniar /członek/ a decyzja ta podpisana została przez wicemarszałka Zygmunta Cholewińskiego. Zaznaczyć przy tym należy, że Marszałek Mirosław Karapyta upoważnił wicemarszałka Zygmunta Cholewińskiego do zastępowania go w okresie 8 12 sierpnia 2011r. /kserokopia upoważnienia w aktach sądowych/.

Do wniesionego od tej decyzji przez Gminę F. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, stosuje się odpowiednio przepisy o dotyczące odwołań od decyzji /art. 61 ust.5 cyt. ustawy o finansach publicznych, art. 127 §3 kpa/. Odwołanie od decyzji w "typowym" dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym rozpatruje inny organ a mianowicie organ odwoławczy, natomiast wprowadzenie przez ustawodawcę trybu rozpatrzenia sprawy – na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - przez ten sam organ, który wydał decyzję w I instancji, jest wyjątkiem od tego modelu postępowania, niemniej jednak tenże organ działa w tym przypadku także jako organ "odwoławczy". Jest bowiem zobowiązany do ponownego rozpatrzenia sprawy i zakończenia swojego postępowanie jedną z decyzji wymienionych w art. 138 kpa.

W wydaniu decyzji z dnia 25 października 2011r. – po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzeniem sprawy – brali udział: M.K. /marszałek/, Z.C./wicemarszałek/ i S.M. /członek/; natomiast podpisał ją marszałek M.K.. W wydawaniu obu decyzji brał więc udział wicemarszałek Z.C. a w art. 24 § 1 pkt5 kpa postanowiono, że "pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji".

Osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu ale są członkami organu kolegialnego, a z mocy art. 27 § 1 kpa " członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1" – czyli także w przypadku opisanym wyżej. Równocześnie jednak skutki wyłączenia uregulowano tylko co do samorządowych kolegiów odwoławczych /§ 1a, § 3/, natomiast co do skutków wyłączenia członków innych organów kolegialnych odesłano /§ 2/ do odpowiedniego stosowania art. 26 § 2 kpa, jednakże regulacja ta odnośnie do członków zarządu województwa nie wskazuje pozytywnego rozwiązania /brak organu wyższego stopnia nad takim zarządem/.

Wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 kpa ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego, niemniej jednak dostosowanie się do tego przepisu musi pozostawać także w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej, a z kolei konstytucyjna zasada sprawiedliwości postępowania /prawa strony do ponownego obiektywnego rozpoznania jej sprawy/ wymaga, by członkowie organu kolegialnego uwzględniali zasadę, by dwa razy nie orzekać w tej samej sprawie tj. w jej kolejnych instancjach. Nie można jednak pominąć również regulacji związanych z organizacją i działaniem zarządu województwa. Mianowicie, jak wskazano wyżej, zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób, w Statucie Województwa [...] /załącznik do Uchwały Sejmiku Województwa [...] z dnia 29 września 1999r. z późn. zm./ postanowiono, że Zarząd rozstrzyga w formie uchwał wszystkie sprawy należące do jego kompetencji wynikające z ustaw oraz przepisów wykonawczych do ustaw w granicach upoważnień ustawowych, uchwały zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu, uchwały za Zarząd podpisuje marszałek lub prowadzący posiedzenie wicemarszałek, uchwały Zarządu będące decyzjami w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek /§ 64, § 66/. Tak więc - jak wynika z powyższych unormowań- decyzje /uchwały/ muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie w I instancji i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu Województwa [...] /z pięciu osób nie można "utworzyć" dwóch odmiennych składów trzyosobowych/. Z powyższego względu, wymieniona wyżej zasada wyłączenia – taka jak w art. 24 §1 pkt 5 kpa- nie może mieć w niniejszym przypadku zastosowania, bo okoliczność, że wynikająca z niego zasada nie jest kompatybilna z innymi przepisami rangi ustawowej tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw – jak wskazano wyżej – powierzył wyznaczonemu organowi czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu co do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu – i przy podpisaniu tych decyzji przez różne osoby – jest dopuszczalne.

Nie można pominąć i tej okoliczności, że ustawa nie tylko wskazuje sztywną liczbę członków zarządu ale też i "pochodzenie" składu tego zarządu a mianowicie z wyboru, co uniemożliwia zmianę składu osobowego w trakcie trwania kadencji samorządu; nadto w państwie prawa standardem jest, że organ kolegialny orzeka w składzie trzyosobowym. W państwie prawa muszą być przestrzegane zasady rzetelnego postępowania administracyjnego ale nie może to prowadzić do tego, że przestrzeganie jednej ustawy /kpa/ uniemożliwiałoby rozpatrzenie sprawy na podstawie innej ustawy /usw/.

Jak wynika z okoliczności naprowadzonych wyżej, spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia beneficjentowi - skarżącej Gminie F. - przez Instytucję Zarządzającą czyli Zarząd Województwa [...] kwoty do zwrotu w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie Instytucji Zarządzającej - dopuściła sie Gmina F. w toku realizacji umowy z dnia 21 lipca 2009r. o dofinansowanie projektu wyżej opisanego, zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013 w którym to Programie wykorzystywane były środki z funduszy unijnych. Źródłem praw i obowiązków stron w niniejszej sprawie jest więc treść przedmiotowej umowy, oczywiście przy uwzględnieniu stanu prawnego czyli mających zastosowanie aktów prawa wspólnotowego i krajowego.

Podstawowym aktem prawa unijnego dotyczącym realizacji programów z wykorzystaniem środków unijnych jest Rozporządzenie Rady /WE/ nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie /WE/ nr 1260/1999 /Dz.U. UE. L.06.210.25/, Rozporządzenie Komisji /WE/ nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonywania rozporządzenia Rady /WE/ nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego....... /Dz.U. UE.L..2006.371.1/, Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi /Dz.U. UE. L. 04. 134. 114/.

W przedmiotowej umowie z dnia 21 lipca 2009r. / tekst pierwotny/ w § 8 między innymi postanowiono, że jeśli stwierdzonym zostanie, iż beneficjent /czyli Gmina F. / wykorzystała całość albo część dofinansowania bez zachowania obowiązujących procedur, to zobowiązuje się do zwrotu tych środków z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, przy czym w takiej sytuacji Instytucja Zarządzająca /czyli Zarząd Województwa [...] / wyda stosowną decyzję.

W aneksach do tej umowy /z dnia 8 marca 2010r., 22 marca 2011r./ utrzymane zostało powyższe postanowienie, natomiast dodano regulacje dotyczące postępowania np. wezwanie do zwrotu przed wydaniem decyzji, pouczenie o prawie do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy po wydaniu decyzji itd.

Z kolei w § 11 tejże umowy zatytułowanym: "Stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz przejrzystość wydatkowania środków w ramach Projektu" beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych /pkt1/, natomiast w przypadku stwierdzenia wystąpienia naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych /krajowych i wspólnotowych/ mającego skutki finansowe, Instytucja Zarządzająca dokonuje korekt finansowych w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumencie " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - /tzw. Taryfikator/, dostępnym na stronie internetowej www.wrota.podkarpackie.pl. Treść powyższego postanowienia umowy nie uległa zmianie przy sporządzaniu aneksów.

Jeśli natomiast chodzi o wartości kwotowe, to w § 2 umowy podano:

- całkowitą wartość projektu na kwotę 18.486.649,30 zł,

- całkowite wydatki kwalifikowane projektu na kwotę 17.788.423,34 zł a w tym dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynosi 10.000.000 zł i stanowi nie więcej niż 56,21633694% kwoty tych wydatków.

W aneksie do umowy z dnia 14 października 2009r. wielkości te odpowiednio wskazano jako: 12.478.679,99 zł, 11.813.210,48 zł, 6.641.386,93 zł, 56,22%,

w aneksie z dnia 8 marca 2010r. pozostały bez zmian, natomiast w aneksie z dnia 22 marca 2011r. wielkości te wyniosły odpowiednio: 12.978.521,67 zł, 11.774.251,36 zł, 6.619.484,11 zł, 56,22%.

Co do realizacji projektu, to w umowie wskazano jego rozpoczęcie w dniu 15 stycznia 2010r., zakończenie rzeczowe na dzień 29 października 2010r. i zakończenie finansowe na dzień 2 listopada 2011r. – w aneksie z dnia 8 marca 2010r. datę rozpoczęcia podano na 5 października 2009r.

W powyższym Rozporządzeniu Rady nr 1083/2006 zawarto zasadnicze, kierunkowe regulacje, natomiast szczegółowe regulacje – jak wynika z art. 11, art. 12, art. 32, art. 70, art. 71 itd. – pozostawiono do unormowania przez państwa członkowskie Unii Europejskiej.

W cyt. Rozporządzeniu wskazano na przykładowe funkcje instytucji zarządzającej programem operacyjnym, generalnie odpowiedzialnej "za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację" /art. 60/, nałożono na państwa członkowskie obowiązek i uprawnienie do dokonywania "korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych" /art. 98 ust. 2/, zdefiniowano niektóre pojęcia poczynając od "programu operacyjnego" a w szczególności zdefiniowano nieprawidłowości jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego" /art. 2 pkt 7/.

Zawarte w powyższym Rozporządzeniu zasady znalazły w prawie krajowym odzwierciedlenie – między innymi - w ustawie z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju /Dz.U. nr 84 poz. 712 z 2009r. z późn. zm./ i w wydanych na jej podstawie aktach wykonawczych oraz różnego rodzaju wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, w szczególności chodzi o Wytyczne w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym, o opracowanie: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE /tzw. Taryfikator/.

W nawiązaniu do tych aktów tj. wytycznych, opracowań itd. opracowywanych przez Ministra Rozwoju Regionalnego - a także i przez inne instytucje i organy zaangażowane w realizację różnego rodzaju programów z wykorzystaniem środków unijnych – to nie budzi wątpliwości okoliczność, że w istotny sposób swoimi regulacjami wpływają na realizację tychże programów, bo zapisy aktów prawa unijnego oraz zapisy ustaw krajowych i wydanych na ich podstawie aktów wykonawczych nie byłyby wystarczające przy podejmowaniu działań zarówno przez beneficjentów tych programów, jak inne podmioty w tym zakresie zaangażowane. Z powyższego względu, nie negując konstytucyjnego katalogu źródeł prawa w którym powyższe dokumenty – opracowania się nie mieszczą, przyjąć należy, że te wszystkie dokumenty składające się w szerokim pojęciu na system realizacji danego programu łącznie z jego końcowym rozliczeniem finansowym, są także w tym zakresie " źródłami" prawa w szerokim znaczeniu, bo zawierają określone regulacje dotyczące zarówno instytucji na które w aktach rangi ustawowej nałożone zostały określone obowiązki i uprawnienia, a także dotyczące tego kręgu adresatów z którego konkretne podmioty biorą udział w ubieganiu się o dofinansowanie ze środków unijnych i następnie z tego dofinansowania korzystają. Trzeba przy tym podnieść, że w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011r. sygn. P 1/11 wprawdzie stwierdzono, iż dokumenty składające się na system realizacji programów operacyjnych - o których mowa w stosownych przepisach cyt. ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – pozostają poza źródłami prawa, jednakże utratę mocy obowiązującej przepisów tejże ustawy do tych systemów się odnoszących ustalono na 18 miesięcy od dnia ogłoszenia tegoż wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Skoro więc w tym właśnie okresie – czyli obowiązywania przepisów ustawowych będących podstawą do opracowywania systemów realizacji - w niniejszej sprawie doszło do przeprowadzenia postępowania skutkującego wyborem przedmiotowego projektu Gminy F. do dofinansowania i następnie do zawarcia umowy o dofinansowanie, to brak jest racjonalnego uzasadnienia do pominięcia takich pozakonstytucyjnych "aktów" co do skutków tejże umowy czyli realizacji tegoż projektu.

W przedmiotowej ustawie z 6 grudnia 2006r., jako podstawę dofinansowania projektu – przyjętego w ramach określonego programu - wskazano między innymi umowę zawartą z beneficjentem przez instytucję zarządzającą, w której to umowie muszą być zawarte warunki dofinansowania danego projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta związane z tym dofinansowaniem /art. 30/. W konsekwencji na instytucję zarządzającą nałożono odpowiedzialność za prawidłową realizację programu i zobowiązano do kontroli realizacji poszczególnych projektów objętych dofinansowaniem oraz do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, ustalanie i nakładanie korekt finansowych /art. 25 pkt 1, art. 26 ust.1 pkt 14, pkt 15, pkt 15a/.

Realizując powyższy projekt, strona skarżąca musiała stosować także przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych /Dz.U. nr 223 poz. 1655 z 2007r. z późn. zm./ i co do tychże przepisów w pierwszej kolejności przywołać należy art. 7, zgodnie z którym:

- przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest obowiązkiem zamawiającego i w postępowaniu tym musi być zapewnione " zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" /ust.1/,

- w przygotowaniu i przeprowadzeniu tego postępowania muszą uczestniczyć tylko osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm /ust.2/,

- zamówienie jest udzielane tylko temu wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy /ust.3/.

W powyższych unormowaniach zawarte więc zostały fundamentalne zasady udzielania zamówień /uczciwa konkurencja, równe traktowanie, przejrzystość postępowania/, których realizacja ma służyć prawidłowemu sposobowi zagospodarowania środków publicznych i zapewnieniu dostępu do zamówień podmiotom spełniającym w najszerszym zakresie warunki do wykonania danego zadania. W związku z powyższym istotną kwestią jest, aby opis zadania do wykonania był jak najbardziej dokładny, zaś opis warunków, jakie muszą spełnić wykonawcy był nie tylko jasny i precyzyjny ale także odpowiedni do potrzeb realizacji danego zadania, aby nie doszło do nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, ponadto chodzi o także o to, by informacja o postępowaniu w przedmiocie zamówienia dotarła do jak największej liczby odbiorców. W postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być jasno sformułowane kryteria oceny zgłoszonych ofert i jednakowa miara oceny do wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy w toku postępowania muszą mieć także zapewniony równy dostęp do istotnych informacji dotyczących zamówienia.

Realizacji powyższych zasad służą pozostałe unormowania przedmiotowej ustawy - między innymi powołane w zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z ustaleń poczynionych w niniejszej sprawie – które to ustalenia w zakresie zgodności ze stanem faktycznym nie budzą zastrzeżeń strony skarżącej i nie budzą wątpliwości Sądu, albowiem w istocie chodzi tu o treść określonych zapisów w dokumentacji sporządzonej w toku zamówień przez stronę skarżącą, która istnienia tych zapisów nie kwestionuje, natomiast prezentuje odmienną ocenę ich skutków, niż przyjęto w decyzjach- w związku z realizacją przedmiotowej umowy o dofinansowanie, Gmina F. prowadziła dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a mianowicie postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane /w zakresie wyżej opisanym/ oraz o udzielenie zamówienia na nadzór inwestorski na tymi robotami budowlanymi w zakresie wyżej opisanym/.

Obydwa postępowania prowadzone były w trybie przetargu nieograniczonego, w obydwu postępowaniach decydującym kryterium było kryterium cenowe tj. najniższej ceny.

Jeśli chodzi o postępowanie w przedmiocie zamówienia na roboty budowlane, to w ogłoszeniu o tymże zamówieniu Gmina F. wskazała na przewidywanie udzielenia zamówień uzupełniających przez zaznaczenie w stosownej rubryce odpowiedzi twierdzącej /"Tak"/ oraz przez zamieszczenie w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia /dalej: SIWZ/ zapisu: " Zamawiający przewiduje udzielenie w trybie zamówienia z wolnej ręki zamówień uzupełniających nieobjętych zamówieniem podstawowym, nie przekraczających łącznie 50% wartości zamówienia podstawowego, jeśli zajdą przesłanki określone w art. 67 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych". Ogłoszenie to zamieszone zostało w dniu 2 lipca 2009r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej oraz tablicy ogłoszeń Gminy F. .

Wartość zamówienia /podstawowego/ ustalona na podstawie stosownych kosztorysów - i wskazana w tymże ogłoszeniu - wynosiła kwotę 14.828.239,94 zł /3.824.569,90 euro/. Doliczenie wartości "w pełnej" wysokości 50% skutkuje zwiększeniem wartości zamówienia do kwoty 22.242.359,91 zł co odpowiadało wówczas 5.736.854,84 euro i wtedy Gmina F. zobowiązana była do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jak bowiem zasadnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wartość zamówień uzupełniających powinna być uwzględniona w wartości zamówienia. Obowiązek taki wynika z art. 32 ust.3 cyt. ustawy o zamówieniach publicznych i następuje wtedy, gdy zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 2, pkt 7 lub art. 134 ust.6 pkt 3, pkt 4 tejże ustawy; z kolei jeśli doliczenie tej wartości spowodowało przekroczenie kwoty 5.150.000 euro - dla robót budowlanych – to powstaje obowiązek przekazania ogłoszenia wskazany wyżej /art. 40 ust. 3, art. 11 ust. 8 cyt. wyżej ustawy, § 1 pkt 2 lit. b obowiązującego wówczas Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich /Dz.U. nr 241 poz. 1762 z 2007r./.

Dla porządku zauważyć należy, że w zacytowanym wyżej ogłoszeniu, Gmina F. wskazała na "zamówienia uzupełniające" z art. 67 ust. pkt 5 i pkt 6 cyt. wyżej ustawy, podczas gdy pierwszy z tych przepisów pkt 5/ dotyczy zamówień dodatkowych i ich wartość odnosi się do wartości realizowanego zamówienia, natomiast zamówień uzupełniających dotyczy przepis zawarty w pkt 6 i odnosi się do wartości zamówienia podstawowego.

W uzasadnieniach przedmiotowych decyzji podano także – a strona skarżąca tego nie kwestionuje – że w ogłoszeniu z dnia 13 lipca 2009r. o zmianie ogłoszenia z dnia 2 lipca 2009r. co do informacji o oświadczeniach i dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, Gmina F. nie przedłużyła terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w tychże ofertach ani nie opublikowała tegoż ogłoszenia zmieniającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zmiany dotyczyły wykazu oświadczeń i dokumentów, treści ogłoszenia o zamówieniu, zakresu dokumentów żądanych na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Bliższe, konkretne dane co do tych zmian w uzasadnieniach decyzji nie zostały wskazane ale sposób wprowadzenia tych zmian i nieprzedłużenie terminy uznano w decyzjach za naruszające przepisy cyt. wyżej ustawy a mianowicie:

- art. 38 ust.4a pkt 2, zgodnie z którym jeśli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego musi być dokonana zmiana ogłoszenia o zamówieniu ze względu na zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to ogłoszenie tych dodatkowych informacji zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, jeśli wartość zamówienia przekracza kwotę powołaną wyżej /5.150.00 euro/,

- art. 12 a ust..2 zobowiązujący do przedłużenia terminu – między innymi – do składania ofert o 22 dni, gdy wartość zamówienia jest równa lub wyższa od kwoty wyżej przywołanej a zmiany treści ogłoszenia są istotne, np. dotyczą określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryterium oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia – przy uwzględnieniu także przywołanego już wyżej art. 7 ust. 1.

W powołanym już wyżej ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 2 lipca 2009r. Gmina F. zażądała wykazu sprzętu i urządzeń koniecznych do wykonania zamówienia, w pełni sprawnych i będących w dyspozycji wykonawcy na dzień złożenia oferty, przy czym rodzaj sprzętu nie został określony; nadto co do podmiotów występujących wspólnie zażądała składania oświadczenia oddzielnie przez każdego z nich w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taką treść ogłoszenia uznano w zaskarżonych decyzjach za naruszającą "art. 22 ust.1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1", art. 7 ust.1 w związku z art. 22 ust.1" cyt. wyżej ustawy.

Treść art. 7 ust.1 cyt. ustawy przytoczono już wyżej, natomiast według art. 22 ust.1 tejże ustawy, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy spełniający warunki dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania /pkt1/, posiadania wiedzy i doświadczenia /pkt2/, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienie /pkt 3/, sytuacji ekonomicznej i finansowej /pkt4/. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia przewidziano w cyt. wyżej ustawie w art. 23, wskazując, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych "wspólnych" wykonawców ust.1 i 3/, w takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy /ust.2/, w przypadku wyboru oferty wspólnej zamawiający przed zawarciem umowy w przedmiocie zamówienia może zażądać umowy regulującej współpracę tychże wykonawców /ust.4/.

Gmina F. zażądała także w ogłoszeniu, by w przypadku zgłoszenia oferty wspólnej, złożone zostało oświadczenie o przyjęciu wspólnej, solidarnej odpowiedzialności wobec zamawiającego za zobowiązania z tytułu realizacji umowy i udzielonej gwarancji; zawarła także – w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - wymóg złożenia wykazu niezbędnego sprzętu i urządzeń, osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w jego wykonaniu, wraz z informacjami co do ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, wykształcenia i zakresu wykonywanych przez nich czynności /ale- według uzasadnienia zaskarżonej decyzji - nie skonkretyzowała warunku, którego spełnienie te dokumenty miałyby potwierdzać/.

W zaskarżonych decyzjach uznano do za naruszenie art. 25 ust. 1 cyt. ustawy oraz naruszenie regulacji zawartych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane /Dz.U. nr 87 poz. 605 z 2006r./. Według powołanego art. 25 ust.1 cyt. ustawy, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, przy czym w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia /lub zaproszeniu do składania ofert/ zamawiający wskazuje te oświadczenia lub dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego poprzez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane.

W § 1 powołanego wyżej Rozporządzenia wymienione zostały rodzaje dokumentów dla potwierdzenia /między innymi/: posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia /ust. 2/- jakich może żądać zamawiający. Wskazano w tym zakresie wykaz narzędzi i urządzeń "którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca" i jeśli wykonawca poda, że będzie dysponował tymi narzędziami i urządzeniami, to może być przez zamawiającego zobowiązany do przedłożenia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do ich udostępnienia, a także na wykaz osób, "którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca" z opisaniem ich kwalifikacji, doświadczenia, wykształcenia itd. i jeśli wykonawca wskaże, że "będzie dysponował", to ma to wykazać pisemnymi zobowiązaniami podmiotów, które te osoby /zdolne do wykonania zamówienia/ udostępnią.

Opisane wyżej działania ocenione jako naruszenia, Zarząd Województwa przyporządkował tabeli 1 opisanego wyżej Taryfikatora jako odpowiadające opisom:

- "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia" – wskaźnik korekty 25%,

- "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" – wskaźnik korekty 5%,

- "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" – wskaźnik korekty 5%.

Jeśli chodzi o postępowanie w przedmiocie zamówienia na nadzór inwestorski, to Gmina F. w ogłoszeniu /zmienionym/ zamieściła wymóg, by w przypadku oferty wspólnej, oferta taka zawierała dla każdego partnera z osobna dokumenty potwierdzające spełnienie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czyli wykazu osób, którymi partner dysponuje lub będzie dysponował i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami co do ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia a także zakresu wykonywanych przez nich czynności. Według stanowiska wyrażonego w zaskarżonej decyzji, taka treść ogłoszenia narusza art. 23 w związku z art. 7 ust. 1 cyt. ustawy – których treść przywołano już wyżej.

Gmina określiła także - dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – wymóg złożenia wykazu osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, wykształcenia oraz zakresu wykonywanych przez nich czynności.

W zaskarżonych decyzjach wskazano na brak konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie te żądane dokumenty miałyby potwierdzać i na naruszenie przez to art. 25 ust. 1 cyt. ustawy, którego treść przytoczono wyżej.

Te wymienione bezpośrednio wyżej działania ocenione jako naruszenia, Zarząd Województwa przyporządkował tabeli 4 opisanego wyżej Taryfikatora jako odpowiadające opisom:

- "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" – wskaźnik korekty 5%,

- "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" – wskaźnik korekty 2%.

W nawiązaniu do przytoczonych wyżej okoliczności, w ocenie Sądu za zasadne uznać należy stanowisko zawarte w zaskarżonych decyzjach w przedmiocie zamówienia uzupełniającego, a podniesione w tym zakresie przez Gminę zarzuty za bezskuteczne.

Nie ulega wątpliwości, że zapis o dopuszczalności zamówień uzupełniających znajdował się w dokumentacji ogłoszenia o zamówieniu na roboty budowlane i nie został zmieniony (usunięty, skorygowany) w toku postępowania zamówieniowego" a jak wynika z dokumentacji znajdującej się w aktach administracyjnych, po pierwotnym ogłoszeniu z dnia 2 lipca 2009r. dokonywane były jego zmiany w różnym zakresie w dniach 13, 20, 21 i 22 lipca 2009r.; na ocenę tej kwestii nie mają wpływu zdarzenia zaistniałe już po zakończeniu postępowania przetargowego i po zawarciu umowy w dniu 10 sierpnia 2009r. z wybranym wykonawcą a w szczególności ustalenia z tymże wykonawcą co do zakresu robót tj. że nie będą udzielane zamówienia uzupełniające. Powołane wyżej przepisy dotyczące zamówień uzupełniających odnoszą się bowiem do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś do realizacji umowy zawartej w wyniku tego postępowania między zamawiającym a wykonawcą, ponadto zrealizowanie takiej umowy nie ma w istocie znaczenia, skoro zamówienie takie może być udzielone w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

Brak jest także podstaw do zakwestionowania stanowiska co do "wyceny" wartości zamówienia uzupełniającego w wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego. W sytuacji gdy w ogłoszeniu podano, że ta wartość nie przekroczy progu 50% ale nie sprecyzowano go bliżej, to w istocie nie jest możliwe przyjęcie jakiegokolwiek wskaźnika procentowego, bo każdy taki wskaźnik nie miałby uzasadnienia. Przyjęcie więc tego górnego wskaźnika podanego w ogłoszeniu, jest - w ocenie Sądu - prawidłowe z tego względu, że wyliczenie innego nie jest praktycznie możliwe.

W konsekwencji, zwiększenie wartości zamówienia obligowało - w ówczesnym stanie prawnym - publikację ogłoszenia o zamówieniu na forum unijnym a brak takiego ogłoszenia zawężał - co najmniej potencjalnie - krąg adresatów, a co za tym idzie, krąg ewentualnych oferentów.

Jeśli zaś chodzi o skutki finansowe tego naruszenia przepisów tj. przepisów o braku stosownego ogłoszenia o zamówieniu, to wprawdzie w przedmiotowych decyzjach nie wskazano które konkretnie naruszenia przepisów (które to naruszenia wymieniono we wcześniejszych częściach uzasadnień decyzji) - o czym będzie jeszcze mowa niżej - należy przypisać wielkości korekty finansowej, jednakże w tym przypadku zasadnie Sąd może przyjąć, że do tego naruszenia odnosi się korekta w wysokości 25% z tabeli 1 powołanego wyżej Taryfikatora. W związku z tym zauważyć należy, że w przedmiotowych decyzjach nie wskazano przyczyn zastosowania wskaźników z poszczególnych tabel Taryfikatora a mianowicie tabeli 1 mającej zastosowanie do zamówień publicznych objętych w całości Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE. L z dnia 30 kwietnia 2004r.) i tabeli 2 mającej zastosowanie do zamówień publicznych, które nie są objęte tą Dyrektywą.

Dyrektywa 2004/18/WE została przywołana jedynie we wstępnej części uzasadnienia decyzji z dnia 9 sierpnia 2011r. tj. wskazano tam, że z tą Dyrektywą powinny być zgodne operacje finansowane z funduszy unijnych a następnie w odpowiedzi na skargę - czyli już poza postępowaniem administracyjnym - przywołano przepisy art. 7, art. 9, art. 31 pkt 2 b, pkt 4a, pkt 4b tejże Dyrektywy. Niezależnie od tego braku uzasadnień decyzji zauważyć należy, że w uzasadnieniach tych brak jest w istocie wskazania dlaczego zastosowano najwyższy wskaźnik tj. 25 %, próba podjęta w tej kwestii w odpowiedzi na skargę też o istocie tych przesłanek nie wyjaśnia. Podnoszona w uzasadnieniu decyzji z dnia 25 października 2011r. okoliczność, że brak publikacji ogłoszenia o zamówienie w publikatorze unijnym mógł "spowodować ograniczenie dostępu do odpowiedniej informacji dla wszystkich potencjalnych Wykonawców, a tym samym stwarzać zagrożenie naruszenia ... zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji" jest przesłanką do zastosowania korekty finansowej ale to nie jest równoznaczne z podstawą do zastosowania wskaźnika maksymalnego. Wskaźnik korekty odnosi się do "szkody" potencjalnej czyli takiej, która niekoniecznie musi zaistnieć i nie wiadomo w jakich rozmiarach, a więc tym bardziej jego wysokość musi być w jakiś rozsądny sposób miarkowana. Podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy o finansach publicznych zwrotowi podlegają kwoty wykorzystane z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 - czyli określonych w umowie międzynarodowej lub innych obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych. W związku z powyższym, zarówno przy stwierdzeniu zaistnienia naruszeń tych procedur, jak i ich skutków finansowych (czyli w zakresie wysokości tego zwrotu) trzeba uwzględnić przywołaną już wyżej definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 odnoszącą się do potencjalnej szkody w budżecie unijnym ale poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku a także wskazanie z art. 98 ust. 2 tegoż Rozporządzenia o konieczności uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości a także strat poniesionych przez fundusze unijne. Wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany - w tym także co do wysokości - mechanicznie ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości.

Sąd zauważa także, iż w uzasadnieniach przedmiotowych decyzji w istocie nie przyporządkowano poszczególnych opisanych naruszeń w postępowaniach o udzielenie obu zamówień publicznych (na roboty budowlane i na nadzór inwestorski) do przyjętych wskaźników korekt finansowych. W związku z tym - poza powiązaniem naruszenia w postaci braku ogłoszenia w publikatorze unijnym ze wskaźnikiem 25% - nie jest jasne, które z naruszeń "obejmują" poszczególne wskaźniki - np. które naruszenia objęto korektą w wysokości 5% za "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Wskazanie, iż przyjęte wskaźniki procentowe są najbliższe rodzajowo zdiagnozowanym naruszeniom, nie jest wystarczające dla dokonania oceny (kontroli), czy dane naruszenie należy "przypisać" do konkretnego wskaźnika. Odnośnie do tych przyjętych w uzasadnieniach decyzji pozostałych wskaźników także w wysokości maksymalnej, nie wskazano przesłanek uzasadniających taką właśnie wysokość i w związku z tym aktualne są w tym zakresie uwagi Sądu dotyczące wskaźnika 25%. Ponadto - jak już częściowo wskazano wyżej - w uzasadnieniach przedmiotowych decyzji nie wskazano przyczyny oceny danego działania Gminy w toku postępowania "zamówieniowego" jako naruszenia wymienionych przepisów. W istocie nie wskazano bowiem o jakie informacje chodziło przy przyjętym naruszeniu art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 12a ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 cyt. ustawy Prawo zamówień publicznych i dlaczego występuje to naruszenie (ze zgromadzonej dokumentacji wynikałoby, że w dokonywanej zmianie ogłoszenia złagodzono niektóre wymagania, np. zmniejszono wartość robót oraz długość sieci - 6 i 4 ml złotych a uprzednio 8 i 5 ml złotych, 12.000 mb a uprzednio 20.000 mb).

Podobnie nie wynika też z uzasadnienia decyzji dlaczego tj. na czym polega naruszenie wskazanych przepisów poprzez żądanie wykazania warunków przez poszczególnych wykonawców w przypadku oferty wspólnej.

Trzeba także przy tym zauważyć, że w przypadku powołania określonego numeru artykułu zawierającego kilka jednostek redakcyjnych (tj. poszczególnych unormowań), koniecznym jest skonkretyzowanie tego wskazania, czego w przedmiotowych decyzjach nie wymieniono powołując bez tego skonkretyzowania art. 22 ust. 1 (a w tym ustępie zawarte są cztery punkty odnoszące się do różnych sytuacji), podobnie art. 23, art. 25 ust. 1.

W uzasadnieniach decyzji przyjęto także, iż "żądanie" przez Gminę wykazu niezbędnego sprzętu, urządzeń a także wykazu osób i podmiotów potrzebnych do wykonania zamówienia bez skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienia te dokumenty miałyby potwierdzać, jest naruszeniem wskazanych przepisów, przy czym nie jest jasne przyjęcie, iż brak takich wykazów byłby przyczyną odrzucenia oferty. Jeśli bowiem "żądanie" takie nie było sankcjonowane, było jednakowe dla wszystkich potencjalnych wykonawców, nie stawiano warunków (wymogów) co do jakości, rodzaju sprzętu, to przyjęcie w zaskarżonych decyzjach założenia, że mogłoby dojść do odrzucenia oferty (ofert) jest w ocenie Sądu dowolne. Podobna sytuacja dotyczy wykazu osób - wykonawców. Uprawniona wydaje się przy tym uwaga, że w postępowaniu zamówieniowym obowiązek znajomości przepisów (zasad) dotyczy nie tylko zamawiającego ale i potencjalnych wykonawców. W toku postępowania Gmina wskazywała na informacyjny charakter tego "żądania", co czego nie odniesiono się w przedmiotowych decyzjach.

Zauważyć też należy, że w przedmiotowych decyzjach wyliczono kwotę korekty finansowej z tytułu naruszeń postępowania zamówieniowego co do robót budowlanych w wysokości 1.632.562,65 zł i jeśli chodzi o różnicę między tą kwotą a wyliczoną do zwrotu kwotą 1.294.265,33zł, to w uzasadnieniach decyzji w istocie brak jest wyjaśnienia co do tej różnicy (przytoczone w uzasadnieniu decyzji z dnia 9 sierpnia 2011r. wyliczenia co do korekty finansowej w kwocie 1.361.392,41zł, zwrotu środków w kwocie 271.170,24zł nie wyjaśniają końcowego wyliczenia, zaś w odpowiedzi na skargę podano, że różnica między kwotą korekt a kwotą do zwrotu wynika z okoliczności, iż korektą zostały objęte także faktury dołączone do wniosku o płatność końcową, który był w trakcie weryfikacji). Ponadto jeśli chodzi o kwotę zwrotu związaną z postępowaniem dotyczącym nadzoru inwestorskiego, to - jak wskazano w decyzji z 9 sierpnia 2011r. - kwota 4.151,32zł nie miała być przedmiotem zwrotu ale o tę kwotę miała być pomniejszona płatność końcowa, równocześnie zaś w wykazie (wyliczeniu) kwoty do zwrotu, wymieniono takie kwoty z faktur za nadzór inwestorski (1.037,83zł 985zł, 27,65zł).

Przytoczone wyżej okoliczności uzasadniają ocenę, że w przeprowadzonym przez Zarząd Województwa [...] postępowaniu doszło do naruszenia zasad wskazanych w art. 7, art. 77 § 1 w związku z art. 80 oraz w art. 107 § 1 i 3 kodeksu postępowania administracyjnego.

W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 14 marca 2012r. poz. 2070) uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia 9 sierpnia 2001r. a o niewykonywaniu decyzji orzekł na podstawie art. 152 tejże ustawy.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 1 cyt. wyżej ustawy.