Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 67/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Umorzenie postępowania
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Biłous po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia A. w Ś. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 9 grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej zwany organem II instancji, organem odwoławczym lub w skrócie DWINB) zaskarżoną decyzją Nr [...] z dnia 9 grudnia 2013 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś. (dalej zwanego organem I instancji lub w skrócie PINB) Nr [...] z dnia 18 października 2013 r. umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] Nr [...], zlokalizowanej na działce nr [...], AM-2, obręb 4 przy ul. Ł. nr [...] w Ś.

Powyższe decyzje organów nadzoru budowlanego zostały wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy:

Do organu I instancji w dniu 24 października 2012 r. wpłynęło pismo Stowarzyszenia A. w Ś. (dalej zwanego stowarzyszeniem lub stroną skarżącą) z żądaniem wszczęcia postępowania naprawczego celem wyłączenia z eksploatacji i rozbiórki samowolnie rozbudowanej w 2004 r. stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] Nr [...], zlokalizowanej na działce nr [...], AM-2, obręb 4 przy ul. Ł. nr [...] w Ś.. Domagając się rozbiórki i wyłączenia z eksploatacji przedmiotowej stacji bazowej w trybie art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej określane mianem ustawy Prawo budowlane lub w skrócie u.p.b.) stowarzyszenie wskazało, że organy administracji samorządowej i państwowej na szczeblu powiatu Ś. i województwa dolnośląskiego nie posiadają żadnych dokumentów odnośnie: oceny oddziaływania na środowisko, oceny oddziaływania tej stacji na zdrowie ludności, oceny lokalizacyjnej i decyzji lokalizacyjnej oraz pozwolenia dla budowy stacji i daty jej faktycznej budowy. Podniesiono w tym piśmie, iż inwestor w II kwartale 2004r. dokonał drugiej znaczącej rozbudowy stacji bazowej (pierwsza dokonana po 1999 r. polegała na zainstalowaniu dwóch dodatkowych anten mikrofalowych), po której sumaryczna równoważna izotropowo moc emisji wszystkich anten wzrosła do co najmniej do wartości NEIRP > 3000 [w]. Zdaniem stowarzyszenia rozbudowa ta została dokonana bez wiedzy organu gminy (lokalizacja) i bez wiedzy starosty (ocena oddziaływania na środowisko i zdrowie, pozwolenia na budowę), Państwowej Inspekcji Sanitarnej (postanowienie o oddziaływaniu na zdrowie) i wojewody (postanowienie o oddziaływaniu na środowisko).

PINB, po uzupełnieniu przez stowarzyszenie braków formalnych wniosku, pismem z dnia 16 listopada 2012 r. zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] Nr [...], zlokalizowanej na działce nr [...], AM-2, obręb 4 przy ul. Ł. nr [...] w Ś.. Jednocześnie pismem tym wezwano przedstawiciela B. (dalej zwanej inwestorem) do złożenia wyjaśnień w sprawie oraz zawiadomiono o terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin.

Następnie organ I instancji pismem z dnia 28 listopada 2012 r. zwrócił się do Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we W. - Delegatury w W. z prośbą o udzielenie informacji czy stwierdzono aby przedmiotowa stacja bazowa przekroczyła dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku. W udzielonej odpowiedzi z dnia 11 stycznia 2013 r., stwierdzono, że pomiary monitoringowe wykonane w latach 2007, 2010 i 2011 w konkretnych punktach na terenie Ś. nie wykazały przekroczenia dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku.

PINB postanowieniem Nr [...] z dnia 17 grudnia 2012 r., na podstawie art. 31 § 2 w zw. z art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a., dopuścił stowarzyszenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony.

W dniu 5 grudnia 2012 r. został przesłuchany w charakterze strony M. D. - pełnomocnik inwestora, który do protokołu przesłuchania dołączył dokumentację dotyczącą budowy oraz rozbudowy przedmiotowej stacji bazowej. Pełnomocnik inwestora zeznał do protokołu, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej została zrealizowana na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 15 grudnia 1997 r., znak: [...], wydanej przez Kierownika Urzędu Rejonowego w Ś.. Zakończenie budowy zostało zgłoszone w dniu 25 lutego 1999 r. w Starostwie Ś.. Według wiedzy pełnomocnika sprzeciw nie został wniesiony. Pełnomocnik zeznał, iż na podstawie pozwolenia na budowę nr [...] zostały wykonane 4 maszty stalowe, na których zamontowano 6 sztuk anten kierunkowych [...] oraz 1 antenę mikrofalową o średnicy 0,6m. Następnie w dniu 11 października 1999 r. został zgłoszony w Starostwie Ś. zamiar montażu dwóch anten mikrofalowych o średnicy 0,3m na istniejącym obiekcie - tj. budynku przy ul. Ł. nr [...] w Ś.. Zgłoszenie to zostało przyjęte bez wniesienia sprzeciwu (zarejestrowano pod nr [...]). Pełnomocnik inwestora oświadczył, iż nie posiada wiedzy kiedy dokładnie został zrealizowany montaż tych anten. Pełnomocnik przedłożył do akt sprawy kserokopię Sprawozdania nr [...] z pomiarów pól elektromagnetycznych zakresu 0,1 MHz -38 GHz wykonanych dla celów ochrony ludności i środowiska wykonanego dla przedmiotowej stacji bazowej we wrześniu 2004 r. Pełnomocnik nie potrafił wskazać czy pomiary wykonane we wrześniu 2004 r. zostały wykonane bezpośrednio po montażu tych anten, czy też z innego względu.

W tym samym dniu, tj. w dniu 5 grudnia 2012 r. w toku oględzin stwierdzono, że na dachu budynku przy ul. Ł. nr [...] w Ś. są zamontowane 4 maszty konstrukcji stalowej, na których łącznie zamontowano: 6 szt. anten kierunkowych, 2 szt. anten mikrofalowych o średnicy 30 cm i 1 szt. anteny mikrofalowej o średnicy 60 cm.

Następnie w dniu 18 grudnia 2012 r. dokonano pomiarów kontrolnych przy użyciu łaty geodezyjnej długości 5 m, stwierdzając jednocześnie, że stan faktyczny od dnia 5 grudnia 2012 r. nie uległ zmianie.

W dniu 11 marca 2013 r. do PINB zostały przekazane przez Starostwo Ś. akta sprawy dotyczące udzielonego w 1997 r. pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych z 1999 r.

Stowarzyszenie w piśmie z dnia 9 sierpnia 2013 r. odniosło się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazując, ze brak jest w nim jakichkolwiek danych inwestora o dokonanej po 2000 r. rozbudowie lub przebudowie stacji bazowej nr [...], o czym świadczy z kolei wzrost mocy emisji anten rozsiewczych i zasięgu szkodliwego oddziaływania na środowisko. Stowarzyszenie powołując się na uzyskaną od Starostwa Powiatowego w Ś. kserokopię dokonanego prze inwestora w dniu 26 czerwca 2013 r. zgłoszenia instalacji stacji bazowej nr [...] wskazało na rażącą rozbieżność pomiędzy parametrami stacji wg zgromadzonego przez PINB materiału dowodowego a stanem faktycznym sprawy, co w jego przekonaniu świadczy o tym, że prawdopodobnie początkiem 2013 r. dokonano samowolne przebudowy przedmiotowej stacji.

PINB, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdził, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej sieci [...] została zrealizowana legalnie i w związku z tym wspomnianą wyżej decyzją z dnia 18 października 2013 r., Nr [...], na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie administracyjne w tej sprawie. W uzasadnieniu organ I instancji m.in. podniósł, iż stowarzyszenie "sformułowało swój wniosek w sprawie samowolnej rozbudowy w 2004 roku przedmiotowej stacji bazowej ze względu na wykonane w tym roku pomiary pól elektromagnetycznych. Analizując jednak całość materiału dowodowego należy stwierdzić, iż sam fakt wykonania w jakimś okresie pomiarów pól elektromagnetycznych nie jest tożsamy z wykonaniem w tym czasie robót budowlanych (w tym przypadku montażu dodatkowych anten). Podczas postępowania jednoznacznie udowodniono, że budowa stacji bazowej (4 szt. masztów, 6 szt. anten kierunkowych i 1 szt. anteny mikrofalowej Ø 60 cm) oraz jej rozbudowa (2 szt. anten mikrofalowych Ø 30 cm) została wykonana na podstawie pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych. Ponadto stwierdzono, że na obiekcie przy ul. Ł. nr [...] w Ś. zlokalizowane są: 4 maszty konstrukcji stalowej, na których łącznie są zamontowane: 6 szt. anten kierunkowych, 2 szt. anten mikrofalowych o średnicy 30 cm i 1 szt. anteny mikrofalowej o średnicy 60 cm - co ściśle odpowiada dokumentom zezwalającym na ich budowę. Odnosząc się do wniosków Stowarzyszenia A., jakoby po 2000 roku doszło do kolejnej rozbudowy przedmiotowej stacji, należy wyjaśnić, że nawet jeżeli jakakolwiek rozbudowa by nastąpiła, to żadna z obecnie istniejących anten na legalnie wybudowanych masztach antenowych nie przekracza swą wysokością 3m, a zatem w świetle przepisów Prawa budowlanego (a tylko w tym zakresie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego posiada kompetencje) jego instalacja nie podlega jurysdykcji Prawa budowlanego, a zatem nie może być uznana za samowolę budowlaną".

W odwołaniu stowarzyszenie podtrzymało swoje stanowisko i wnioski dotyczące samowolnie przebudowanej w 2013 r. stacji bazowej nr [...] wskazując, w oparciu o dokonane przez inwestora, na adres starosty w dniu 26 czerwca 2013 r., zgłoszenie instalacji tej stacji, iż inwestor dopuścił się rażącego naruszenia prawa i rażącej samowoli budowlanej, ponieważ aktualnie:

a) sumaryczna moc emisji anten rozsiewczych wynosi NEIRP = 14257 [W], co daje wzrost o 965% w porównaniu ze stanem w 1999 r.,

b) zasięg ponadnormatywnych PEM od anten rozsiewczych wynosi 67,4 m, co daje wzrost o 340% w porównaniu ze stanem w 1999 r.,

c) zabudowano 2 dodatkowe systemy telekomunikacyjne DCS i UMTS, wraz z przynależnymi telekomunikacyjnymi obiektami budowlanymi, tj. 2 liniami kablowymi oraz 2 szafami kablowymi do obsługi systemów DCS i UMTS.

Stowarzyszenie wnosząc o uchylenie w całości decyzji PINB z dnia 18 października 2013 r. zarzuciło:

1) art. 6 k.p.a. w związku z wybiórczym zastosowaniem i eksponowaniem przez PINB i DWINB na korzyść inwestora sprzecznego z prawami Natury/fizyki § 2 ust.1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213 poz. 1397, dalej w skrócie r.R.M. z 2010 r.) oraz błędną na korzyść inwestora interpretacją art. 30 ust.1 pkt 3 b) w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 15) u.p.b., a pominięciem wyższych hierarchicznie pozostałych ustaw z zakresu prawa ochrony środowiska, udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie, kodeksu cywilnego i miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) art. 19 k.p.a. w zw. z art. 33, art. 63; art. 72 ust. 1, art. 72 ust. 3, art. 75 ust.1 pkt 4), art. 80 ust. 2 u.u.i.ś. oraz art. 32 ust. 1 pkt 1), art. 35 ust. 1 pkt 1), art. 81 ust. 1 pkt 1 a) i art. 84 ust. 1 pkt 1) u.p.b. wskutek przejęcia przez inwestora, PINB i DWINB właściwości rzeczowych organu gminnego w zakresie oceny oddziaływania przebudowanej w 2013 r. stacji bazowej nr [...] na środowisko i rozstrzygnięcie, że stacja ta nie zalicza się do przedsięwzięć szkodliwych dla środowiska oraz nie wymaga wydania decyzji uzgodnień środowiskowych,

3) art. 19 k.p.a. w zw. z art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2), art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 647, dalej w skrócie u.p.z.p.) w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 1), art. 35 ust. 1 pkt 1) i art. 81 ust. 1 pkt 1 a) u.p.b. wskutek przejęcia przez inwestora, PINB i DWINB właściwości rzeczowych organu gminnego w zakresie oceny lokalizacyjnej przebudowanej w 2013 r. stacji bazowej nr [...] i rozstrzygnięcie, że stacja ta nie wymaga wydania decyzji o warunkach zabudowy,

4) art. 19 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 7 pkt 1)÷4), art. 35 ust. 1 pkt 1) i art. 80 ust. 1 pkt 1) u.p.b. wskutek przejęcia przez inwestora, PINB i DWINB właściwości rzeczowych starosty w zakresie oceny budowlanej i wydania pozwolenia na budowę dla przebudowanej w 2013 r. stacji bazowej nr [...] oraz rozstrzygnięcie, że stacja ta nie wymaga wydania w myśl art. 28 ust. 1 u.p.b. pozwolenia na budowę w/w obiektu budowlanego (budowli),

5) art. 84 § 1 k.p.a., przez zaniechanie w postępowaniu I i II stopnia, zaopiniowania eksperckiej opinii stowarzyszenie nr EK-148/13 w zakresie obliczeniowej i graficznej analizy rozkładu ponadnormatywnych PEM po przebudowie stacji w 2013 r.,

6) art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. przez tendencyjnie pominięcie w postępowaniu i obu decyzjach merytorycznej oceny najważniejszych dowodów, dokumentujących budowlaną samowolę inwestora i jej prawne skutki, tj.: zgłoszenia instalacji stacji bazowej nr [...] z dnia 26 czerwca 2013 r., nr [...], oraz eksperckiej opinii nr [...],

7) art. 6 ust. 2 u.p.z.p. w zw. z art. 143-l44 k.c. oraz art. 35 ust. 1 pkt 1) i art. 81 ust. 1 pkt 1 a) u.p.b., wskutek usiłowania zalegalizowania przez PINB i DWINB środowiskowej i budowlanej degradacji działki gruntowej nr 42/2,

8) art. 30 ust. 1 pkt 3 b) w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 15) oraz art. 81 ust. 1 pkt 1a) i art. 84 ust. 1 pkt 1) u.p.b. wskutek tendencyjnego i błędnego zaliczenia przebudowy stacji w 2013 r. (wymagającej pozwolenia na budowę) pod "instalowanie urządzeń" o wysokości h< 3 m, mierząc do powierzchni dachu,

9) art. 28 ust. 1 w zw. z art. 80 ust. 1 pkt 1), art. 81 ust. 1 pkt 1 a) u.p.b. wskutek usiłowania zalegalizowania przez PINB i DWINB dokonanej przebudowy stacji bazowej nr [...] w 2013 r. bez jakichkolwiek uzgodnień budowlanych inwestora ze starostą.

Organ odwoławczy po rozpoznaniu odwołania stowarzyszenia decyzją Nr [...] z dnia 9 grudnia 2013 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej.

W uzasadnieniu decyzji DWINB, po przytoczeniu stosownej regulacji ustawy Prawo budowlane, stwierdził, że organ prowadzący postępowanie naprawcze nie może wydać, żądanej przez odwołujące się stowarzyszenie decyzji o nakazie uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania pod rygorem wyłączenia obiektu z eksploatacji i rozbiórki, gdyż taki nakaz nie mieści się w dyspozycji żadnego z przepisów art. 51 u.p.b. Wykonanie przez inwestora robót budowlanych w warunkach wymienionych w art. 50 ust. 1 u.p.b. nie jest samo w sobie przesłanką do wydania decyzji nakazowej, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.p.b., ponieważ warunkiem wydania takiej decyzji jest stwierdzenie, że wykonane roboty naruszają przepisy. W przeciwnym razie nie istnieje potrzeba wydawania w sprawie decyzji merytorycznej, wskutek czego postępowanie winno zostać umorzone w trybie art. 105 § 1 k.p.a.

Zwrócono uwagę, iż wydanie nakazu uzyskania przez inwestora samowolnie wykonanych robót budowlanych pozwolenia na budowę nie będzie doprowadzeniem budowy do stanu zgodnego z prawem, bowiem przez pojęcie "stan zgodności z prawem" użyte w art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. należy rozumieć stan zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi. Dodatkowo zauważono, że pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 32 ust. 4a u.p.b., nie wydaje się na roboty już wykonane, gdyż w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych bez stosownego pozwolenia stosuje się tryb legalizacyjny (art. 48 u.p.b.) albo tryb naprawczy (art. 50-5 u.p.b.).

Organ odwoławczy przypominając, że stowarzyszenie zarzuciło PINB przekroczenie swoich kompetencji poprzez ocenę, czy dokonane roboty wymagały pozwolenia na budowę, podnosząc, że oceny tej może dokonać tylko Starosta Ś., a jednocześnie domagając się wydania nakazu uzyskania przez inwestora przedmiotowej stacji bazowej pozwolenia na budowę, podniósł uwagę, iż nawet gdyby organ nadzoru budowlanego miał prawo nakładania na inwestora w postępowaniu naprawczym obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę to mógłby to uczynić tylko stwierdzając, że roboty budowlane takiego pozwolenia wymagają zgodnie z obowiązującym prawem.

W tym kontekście wskazano, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 u.p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych, natomiast jeżeli takie urządzenia maja wysokość powyżej 3 m to wówczas, stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b u.p.b., wymagane jest zgłoszenie. Zwrócono również uwagę, iż w myśl art. 29 ust. 3 u.p.b. pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1235, dalej w skrócie u.u.i.ś.).

Przywołując dalej przepis art. 63 ust. 1 u.u.i.ś. organ II instancji zwrócił uwagę, iż w rozpoznawanym przypadku nie zostało wydane przez organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach postanowienie w przedmiocie stwierdzenia obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Po przytoczeniu z kolei regulacji § 2 ust. 1 pkt 7 obowiązującego w chwili wykonania stacji bazowej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. z 2007, Nr 158, poz. 1105, dalej w skrócie r.R.M. 2004 r.) wskazano, iż z uwagi fakt, że moc poszczególnych anten przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej nie przekracza tych wskaźników.

Zdaniem DWINB zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala zarzucić inwestorowi naruszenia przepisów prawa, które skutkowałoby koniecznością wydania decyzji administracyjnej w trybie art. 51 u.p.b. Skarżące stowarzyszenie nie przedstawiło wiarygodnych dowodów wskazujących, że rzeczona stacja bazowa nie może w tym miejscu funkcjonować ze względu na stwarzane zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego, mienia lub środowiska, które podważałyby przyjęte na podstawie zgromadzonych dowodów ustalenia.

"Eksperckie opinie" Stowarzyszenia nie są wiarygodnymi dowodami jeśli weźmie się pod uwagę, że sprowadzają się one do kwestionowania obowiązujących rozwiązań prawnych w zakresie wykonywania instalacji emitujących pola elektromagnetyczne. Nie można przecież zakładać, a z pewno ścianie powinien tego czynić organ administracji publicznej, że ustawodawca wprowadzając określone rozwiązania prawne nie korzystał z wiarygodnych powszechnie przyjętych w środowisku naukowym opracowań i opinii odnoszących do problemu jaki reguluje a przyjęte przez niego akty normatywne są wadliwe i szkodzą społeczeństwu.

Podsumowując DWINB podkreślił, że właściwym organem w sprawie naruszenia przepisów ochrony środowiska, a z takim przypadkiem według skarżącego stowarzyszenia mamy tutaj do czynienia, są organy inspekcji ochrony środowiska. Organy nadzoru budowlanego oceniając zasadność zastosowania przepisu art. 51 u.p.b. winny badać, czy wykonana inwestycja narusza przepisy Prawa budowlanego, do których kontroli przestrzegania organy te zostały przez ustawodawcę powołane. Trudno od organów nadzoru budowlanego wymagać określania faktycznej mocy emisji pól elektromagnetycznych w odniesieniu do ustalonych norm prawnych, gdyż jest to zadanie wykraczające poza zadania nadzoru budowlanego wyznaczone przez ustawodawcę.

W skardze na powyższą decyzję organu odwoławczego stowarzyszenie zażądało z uwagi na liczne wady faktyczne i prawne, uchylenia w całości zaskarżonej decyzji, jak też poprzedzającej ją decyzji PINB z dnia 18 października 2013 r., powołując się przy tym na przesłanki nieważnościowe z art. 156 § 1 pkt 1 i pkt 2 k.p.a. Strona skarżąca powieliła w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.

W uzasadnieniu skargi wskazano m.in., że PINB i DWINB wybiórczo skoncentrowali się w postępowaniu i sentencjach swoich decyzji, na wypracowanej przez korporacje radiokomunikacyjne jednostce redakcyjnej § 2 ust. 1 pkt 7 r.R.M. z 2010 r. ustalającej kryteria kwalifikacyjne dla stacji bazowych telefonii komórkowej, umożliwiające fikcyjne zakwalifikowanie przez korporacje każdej stacji bazowej, o dowolnej mocy emisji (eirp) - do przedsięwzięć nieszkodliwych dla środowiska. Za "niedorzeczny przekręt prawodawczy" wypracowany na rzecz korporacji radiokomunikacyjnych uznano redakcję art. 30 ust. 1 pkt 3b) w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 15 u.p.b., na mocy której błędnie kwalifikuje się budowę, rozbudowę lub przebudowę stacji bazowych pod "instalowanie urządzeń" nie wymagających przy antenach o wysokości h < 3 [m] żadnych uzgodnień i rozstrzygnięć organu architektoniczno- budowlanego (starosty).

Dalej podniesiono, że dokonana w 2013 r. przebudowa stacji bazowej nr [...] spowodowała:

- zwiększenie ilości zabudowanych systemów telekomunikacyjnych z 1 (GSM) do 3 systemów (GSM; DCS; UMTS),

- budowę telekomunikacyjnych obiektów budowlanych obejmujących 2 linie kablowe i 2 szafy kablowe do obsługi systemów DCS i UMTS,

- wzrost zasięgu ponadnormatywnych PEM z 19,8 m do 67,4 m,

- wzrost sumarycznej mocy emisji anten rozsiewczych z Neirp = 1477,5 [W] do Neirp = 14259 [W].

Stowarzyszenie zarzuciło, iż zgodnie z udokumentowanym zakresem przebudowy stacji w 2013 r. inwestycja stanowi nowe przedsięwzięcie, wymagające przeprowadzenia przed realizacją, po pierwsze- postępowania środowiskowego z udziałem społeczeństwa i uzyskania przez inwestora od organu gminnego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, po drugie- postępowania lokalizacyjnego z udziałem społeczeństwa i uzyskania przez inwestora od organu gminnego decyzji o warunkach zabudowy, po trzecie zaś- wiąże się z budowa obiektu budowalnego (budowli) i tym samym wymaga uzyskania przed realizacja od starosty pozwolenia na budowę.

Podniesiono również, iż na PINB i DWINB spoczywa ciężar dowodu i samodzielnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Jednym z pomocnych narzędzi w tym zakresie jest opinia biegłego sądowego, szczególnie w sprawach wymagających specjalistycznej wiedzy. Niewątpliwie takie specjalistyczne wsparcie mógł PINB i DWINB uzyskać w zakresie oceny analizy, obejmującej obliczeniowy i graficzny rozkład ponadnormatywnych PEM wokół stacji bazowej, po jej przebudowie w 2013 r. a zawartej w opinii nr [...]. Jest to punkt wyjścia dla prawidłowego ustalenia stron postępowania (art. 28 ust. 2 u.p.b.), zgodności przedsięwzięcia z mpzp, jednakże oba organy nadzoru budowlanego, dla uniemożliwienia potwierdzenia techniczno-prawnych zarzutów zawartych w opinii nr [...], zaniechały pozyskania opinii biegłego, co miało znaczący wpływ na wydanie decyzji z rażącymi naruszeniami przepisu art. 84 § 1 k.p.a.

Zarzucono w tym kontekście także, iż organy pominęły całkowicie, przy wydawaniu decyzji, merytoryczną ocenę głównych dowodów dokumentujących samowole budowlaną inwestora, tj. zgłoszenie instalacji stacji bazowej nr [...] z dnia 26 czerwca 2013 r., zarejestrowane przez starostę pod nr [...], oraz ekspercką opinię stowarzyszenia nr [...].

Podsumowując zarzuty skargi wskazano, że zakres dokonanej w 2013 r. przebudowy stacji bazowej nr [...] był bardzo szeroki i wiązał się z budową nowych telekomunikacyjnych obiektów budowlanych, niezbędnych dla funkcjonowania dodatkowych systemów telekomunikacyjnych DCS i UMTS. W związku z powyższym powyższa przebudowa stanowiła nowe przedsięwzięcie, wymagające uprzedniego wypełnienia kompletu procedur w zakresie oceny środowiskowej, warunków zabudowy i pozwolenia na budowę. Zdaniem skarżącego stowarzyszenia dokonana w 2013 r. przebudowa stacji bazowej nr [...] mogła nastąpić legalnie wyłącznie po uprzednim uzyskaniu przez inwestora od starosty decyzji o pozwoleniu na budowę, dlatego też niedopuszczalnym byłoby dokonanie tej przebudowy w oparciu o "zgłoszenie robót budowalnych", zarejestrowane w sposób nieuprawniony przez starostę, czy wręcz bez jakichkolwiek uzgodnień inwestora ze starostą.

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację zawartą w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej powoływanej jako u.p.p.s.a.) sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Sąd rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą decyzją ostateczną z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c u.p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 u.p.p.s.a.).

Ponadto badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, sąd administracyjny czyni to w określonej kolejności. Stwierdzenie istnienia danego typu wad decyzji może bowiem eliminować potrzebę ustalania innych wad, co ma niewątpliwy wpływ na racjonalizację działalności kontrolnej sądu administracyjnego. W pierwszej kolejności Sąd bada ewentualne istnienie wad powodujących nieważność decyzji. Następnie kontroluje przestrzeganie przez organ administracji przepisów o postępowaniu administracyjnym (w zakresie określonym postanowieniami art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i lit. c) u.p.p.s.a.). Dopiero w ostatniej kolejności kontrolowane jest przestrzeganie przez organy administracyjne norm prawa materialnego (por. T. Woś, H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska - "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz.", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, str. 460 - 461).

Wyjaśnić również należy, że stosownie do art. 134 § 1 u.p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd, dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji ma prawo i obowiązek uwzględnić również okoliczności, wprawdzie nie wskazane w skardze jako zarzut, ale mające wpływ na tę ocenę.

Działając w granicach tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny, w pierwszej kolejności stwierdził, iż w badanej sprawie nie zachodzą przesłanki przemawiające za stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji.

W dalszej kolejności podnieść należało, że legalność decyzji administracyjnej wymaga jej zgodności nie tylko z prawem materialnym, lecz również z przepisami postępowania administracyjnego, bowiem naruszenia w zakresie procedury w istotny sposób rzutują na prawidłowość zastosowania norm prawa materialnego.

Sąd zobligowany więc do oceny zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa procesowego uznał, iż organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie przepisów normujących zebranie i przeanalizowanie materiału dowodowego.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej była decyzja organu odwoławczego utrzymująca w mocy decyzję PINB umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej.

Podstawą prawną umorzenia postępowania przez organ I instancji był art. 105 § 1 k.p.a., który stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W doktrynie jak i orzecznictwie sądowoadministracyjnym reprezentowany jest jednolity pogląd, że z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy brak jest któregoś elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. W sytuacji takiej brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania sprawy lub brak jest podstaw do rozpoznania jej w drodze postępowania administracyjnego.

Na gruncie prawa budowlanego postępowanie, co do zasady, staje się bezprzedmiotowe, jeżeli organy nadzoru budowlanego prowadzące postępowanie nie znajdują podstaw do wydania nakazów lub zakazów. Aby organy mogły zasadnie wydać rozstrzygnięcie umarzające prowadzone dotychczas postępowanie administracyjne to obowiązane są kierować się zasadami procedury administracyjnej, w tym zwłaszcza wyrażoną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej, zgodnie z którą organ administracji publicznej zobowiązany jest do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Rozwinięcie tej zasady przewiduje art. 77 § 1 k.p.a. nakładający na organ administracji publicznej obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Oznacza to niewątpliwie, iż organ administracyjny jest obowiązany z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy i podjąć wszelkie kroki niezbędne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, jako warunku koniecznego do przekonującego uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu przedwcześnie doszło do umorzenia przedmiotowego postępowania administracyjnego, u podstaw którego legła wadliwość kategorycznego przyjęcia, iż "wykonanie przedmiotowych robót budowlanych zostało zrealizowane na podstawie stosownych pozwoleń na budowę oraz w poszanowaniu Prawa budowlanego zostały kolejne etapy rozbudowy stacji zgłoszone do użytkowania".

Zdaniem Sądu niedopuszczalne było w kontekście przedmiotu prowadzonego postępowania administracyjnego, tj. rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, zdawkowe odniesienie się przez PINB do wskazywanej przez skarżące stowarzyszenie okoliczności przedłożenia w dniu 26 czerwca 2013 r. przez inwestora organowi ochrony środowiska, którym na podstawie art. 378 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.- Prawo ochrony środowiska (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1232 ze zm., dalej w skrócie u.p.o.ś.) jest starosta, zgłoszenia instalacji wytwarzających pola elektromagnetyczne. Sąd w składzie tu orzekającym nie podziela kategorycznego stanowiska organu I instancji, który odnosząc się do zarzutu kolejnej rozbudowy przedmiotowej stacji po 2000 r., stwierdził jednoznacznie, iż "nawet jeżeli jakakolwiek rozbudowa by nastąpiła, to żadna z obecnie istniejących anten na legalnie wybudowanych masztach antenowych nie przekracza swą wysokością 3m, a zatem w świetle przepisów Prawa budowlanego (a tylko w tym zakresie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego posiada kompetencje) jego instalacja nie podlega jurysdykcji Prawa budowlanego, a zatem nie może być uznana za samowolę budowlaną". Zasadnym jest przywołanie nadal aktualnej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego bazującej na twierdzeniu, że "rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na wymianie niektórych jej elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi i będą wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy, emitując szkodliwe promieniowanie- stanowi nowe przedsięwzięcie, wobec czego należy badać czy jest ono zgodne z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie ma przy tym znaczenia, że nowe anteny umieszczane są na istniejącym już maszcie" (tak zwłaszcza w uzasadnieniach wyroków NSA z dnia 16 września 2008 r., sygn. akt II OSK 1036/07, z dnia 16 września 2009 r., sygn. akt II OSK 1376/08, i z dnia 15 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1581/08).

Przypomnieć w tym miejscu trzeba, iż zgodnie z art. 152 ust. 1 u.p.o.ś. instalacja, z której emisja nie wymaga pozwolenia, mogąca negatywnie oddziaływać na środowisko, podlega zgłoszeniu organowi ochrony środowiska. Wydane na podstawie delegacji art. 153 ust. 1 u.p.o.ś. rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia (Dz. U. Nr 130, poz. 880) wskazuje w § 2 ust. 2 pkt 1, iż zgłoszenia z uwagi na wytwarzanie pól elektromagnetycznych wymagają instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, których równoważna moc promieniowania izotropowo wynosi nie mniej niż 15 W, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz. Stosownie do brzmienia art. 152 ust. 3 u.p.o.ś. prowadzący instalację, z której emisja nie wymaga pozwolenia, mogąca negatywnie oddziaływać na środowisko, jest obowiązany do dokonania zgłoszenia przed rozpoczęciem jej eksploatacji, zaś dalszy ust. 4 tejże jednostki redakcyjnej u.p.o.ś. stanowi, iż do rozpoczęcia eksploatacji instalacji nowo zbudowanej lub zmienionej w sposób istotny można przystąpić, jeżeli organ właściwy do przyjęcia zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji. Zgodnie natomiast z art. 152 ust. 6 i ust. 7 u.p.o.ś. prowadzący instalację jest obowiązany przedłożyć organowi właściwemu do przyjęcia zgłoszenia informacje o zmianie danych zawartych w pierwotnym zgłoszeniu, w tym m.in. dotyczących wielkości i rodzaju emisji, w terminie 14 dni od dnia zmiany tych danych.

Zdaniem Sądu w zaistniałej sytuacji przedłożenia przez inwestora organowi ochrony środowiska zgłoszenia instalacji wytwarzających pola elektromagnetyczne, co miało miejsce w czasie prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego niezależnego postępowania w przedmiocie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, koniecznym było wnikliwe wyjaśnienie przyczyn i podstaw dokonania tego zgłoszenia, aby wyeliminować możliwość wystąpienia nieprawidłowości podnoszonych przez stowarzyszenie, tj. ewentualnego zrealizowania inwestycji budowlanej, która wymagałaby uprzedniego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia organowi administracji architektoniczno- budowlanej.

Na marginesie rozważać wskazać wypada, że oba organy nadzoru budowlanego nie wyjaśniły w sposób dostateczny kwestii co legło u podstaw sporządzenia przez Laboratorium Badawcze [...] "Sprawozdania nr [...] z pomiarów pól elektromagnetycznych zakresu 0,1 MHz -38 GHz wykonanych dla celów ochrony ludności i środowiska" wykonanego dla przedmiotowej stacji bazowej we wrześniu 2004 r., w sytuacji gdy pełnomocnik inwestora nie potrafił wskazać czy pomiary wykonane we wrześniu 2004 r. zostały dokonane bezpośrednio po montażu tych anten, czy też z innego względu, np. wynikającego z art. 147 ust. 1 u.p.o.ś. obowiązku okresowych pomiarów wielkości emisji.

Wydane przez orzekające w rozpatrywanej sprawie organy decyzje świadczą o niedostatecznym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.), spowodowanym niedopełnieniem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.).

Zgodnie z treścią art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Z przepisem tym skorelowana jest regulacja zawarta w przepisach art. 77 k.p.a., która zobowiązuje organy administracji do zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący cały materiał odwodowy. Obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy.

Wyniki przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i wszechstronnej analizy argumentów stron winny natomiast znaleźć swoje w uzasadnieniu, z którego winno wyraźnie wynikać, jakie względy zostały wzięte pod uwagę przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, dlaczego pewne argumenty zostały przedłożone nad inne i w jaki sposób zagwarantowano to, by interesy strony, dla której decyzja będzie negatywna, zostały w możliwie największym stopniu zabezpieczone. Stanowisko organu prowadzącego postępowanie winno zaś znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, skonstruowanym stosownie do art. 107 § 3 k.p.a. i z zachowaniem zasady zawartej w art. 11 k.p.a.

Przywołane wyżej zasady, na mocy art. 140 k.p.a., znajdują odpowiednie zastosowanie w postępowaniu odwoławczym. Postępowanie administracyjne jest bowiem postępowaniem dwuinstancyjnym, co oznacza, że każda sprawa będąca przedmiotem rozpatrzenia i rozstrzygnięcia przed organem I instancji podlega, na skutek złożenia środka zaskarżenia, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu w pełnym zakresie przed organem drugiej instancji. Istotą postępowania odwoławczego jest zatem ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy, a w szczególności ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podniesionych w środku odwoławczym. Organ odwoławczy ma zatem obowiązek rozpoznać wszystkie żądania, wnioski i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swej decyzji (por. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 1999 r., sygn. akt IV SA 274/97). Ponadto jeśli w jego ocenie istnieją braki w materiale dowodowym, zgromadzonym przez organ I instancji, to może on skorzystać z przepisu art. 136 k.p.a., dającego możliwość przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego.

W przypadku braku realizacji przez organ odwoławczy wskazanych wyżej obowiązków procesowych dochodzi do wystąpienia naruszeń przepisów postępowania administracyjnego, które mogą oddziaływać na merytoryczny wynik sprawy.

Podsumowując rozważania wskazać należy, iż organy nadzoru budowlanego wydały i utrzymały w mocy decyzję umarzającą przedmiotowe postępowanie administracyjne bez dokonania w sposób należyty czynności wyjaśniających i nie wyjaśniły całokształtu materiału dowodowego, co uniemożliwiło im prawidłowe ustalenie, czy w istocie zachodzą przesłanki do obligatoryjnego umorzenia postępowania w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ nadzoru budowalnego stopnia powiatowego obowiązany jest przeprowadzić postępowanie administracyjne z poszanowaniem jego zasad, w szczególności zadbać o należyte wyjaśnienie sprawy, tak aby poczynione ustalenia w oparciu o prawidłowo zgromadzony materiał dowodowy sprawy, pozwoliły na prawidłową subsumcję, czyli właściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego. Powinien zatem jednoznacznie przesądzić kiedy zostały zakończone prace budowlane objęte zgłoszeniem inwestora w dniu 11 października 1999 r. i czy po tej dacie prowadzone były jakiekolwiek prace budowlane polegające na wymianie niektórych elementów istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej, w wyniku których zmianie uległy parametry techniczne instalacji radiokomunikacyjnej.

Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 u.p.p.s.a. orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku.

Orzeczenie w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji uzasadnia art. 152 u.p.p.s.a.