Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 703/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Polańska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska,, Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Protokolant sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 26 marca 2014 r. sprawy ze skargi Powiatu G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Powiatu G. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 7 maja 2013 r. nr [...] Zarząd Województwa [...], po rozpoznaniu wniosku Powiatu G., dalej zwanego "beneficjentem", o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia 22 stycznia 2013 r. nr [...] o zwrocie środków w łącznej wysokości [...] zł, przyznanych na podstawie umowy z dnia 5 maja 2009 r. nr [...] o dofinansowanie na realizację projektu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], dalej zwana "IZ RPO W", przeprowadziła w dniach od 21 maja do 25 maja 2012 r. kontrolę planową realizacji projektu. W toku czynności kontrolnych IZ RPO WZP stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r. ze zm.), dalej zwane "rozporządzeniem nr 1083/2006".

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" stwierdzono naruszenie:

- art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2007.223.1655 ze zm.), dalej zwanej "p.z.p.", poprzez żądanie od wykonawców zbędnego dokumentu w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia przy jednoczesnym niedookreśleniu postawionego warunku udziału w postępowaniu; taryfikator MRR, tabela nr 4, poz. 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" przewiduje za to naruszenie maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 2%;

- art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych konkretnych produktów bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych; taryfikator MRR, tabela nr 4, poz. 3 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia" przewiduje za to naruszenie maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10 %;

- art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez wprowadzenie zmiany istotnych warunków umowy z wykonawcą, które doprowadziły do naruszenia zasady konkurencyjności; taryfikator MRR, tabela nr 4, poz. 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5 %.

W ramach natomiast postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" stwierdzono naruszenie:

- art. 67 ust. 1 pkt. 5 p.z.p., poprzez bezprawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki; zgodnie z taryfikatorem MRR maksymalny wskaźnik procentowy poziomu korekty finansowej w zakresie naruszenia wynosi 25% - tabela nr 4, poz. 2 "Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę".

Pismem z dnia 31 sierpnia 2012 r. beneficjent przekazał IZ RPO W uwagi do protokołu pokontrolnego. IZ RPO W pismem z dnia 31 sierpnia 2012 r. podtrzymała swoje stanowisko w zakresie utrzymania wskaźnika korekty finansowej. Na tej podstawie, IZ RPO W pismem z dnia 29 października 2012 r. poinformowała beneficjenta, że na podstawie protokołu pokontrolnego z przeprowadzonej kontroli nałożona została korekta finansowa w wysokości [...] zł zawierająca środki, które zostaną potrącone z płatności końcowej w projekcie (wydatki objęte fakturami VAT nr [...], ujęte we wniosku o płatność końcową) w łącznej wysokości [...] zł.

Ponadto, IZ RPO W pismem z dnia 29 października 2012 r. wezwała beneficjenta do zwrotu pozostałej kwoty wykorzystanej z naruszeniem procedur, tj. [...] zł wraz z odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych lub wyrażenia zgody na jej potrącenie z płatności końcowej w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Beneficjent pismem z dnia 14 listopada 2012 r. podtrzymał swoje stanowisko i przedłożył nowy dowód w sprawie. W oparciu o nowy dowód IZ RPO W odstąpiła od postawionego zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i ustaliła kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł (w tej kwocie zostały ujęte środki, które zostaną potrącone z płatności końcowej w projekcie, tj. [...] zł).

W związku z bezskutecznym upływem terminu do zwrotu środków z tytułu płatności otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent został poinformowany o możliwości złożenia wyjaśnień, zgłoszenia wniosków dowodowych i zarzutów w sprawie w terminie 14 dni od daty doręczenia zawiadomienia.

W dniu 22 stycznia 2013 r. organ wydał decyzję nr [...] zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w wysokości [...] zł wraz z odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Beneficjent pismem z dnia 12 lutego 2013 r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaną przez organ decyzją administracyjną.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucił decyzji:

– Brak wyjaśnienia, czy ewentualne naruszenia przepisów prawa w zakresie zamówień publicznych wywołały jakiekolwiek skutki finansowe. Beneficjent wskazywał, że korekty finansowe nie mogą być nakładane automatycznie w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych bez połączenia ich związkiem przyczynowo-skutkowym ze wskazanym naruszeniem. Dopiero w przypadku braku możliwości oszacowania takich skutków i tylko w takim przypadku organ może posłużyć się metodą wskaźnikową.

– Wskazane przez organ naruszenia miały tylko charakter formalny i nie rodziły skutków finansowych, co przyznał sam organ wskazując w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że "na każdą z czterech części postępowania wpłynęły minimum 2 ważne oferty od wykonawców. Zatem, pomimo nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy składający ofertę uznali, iż nie stanowi on trudności w realizacji zamówienia".

– Nieprawidłowe stosowanie w sprawie dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" poprzez nieprecyzyjne jego wskazanie w umowie o dofinansowanie i niedołączenie do umowy jako załącznika, niestanowiącego także prawa powszechnie obowiązującego.

Beneficjent dodatkowo z pismami z dnia 25 marca 2013 r. oraz 16 kwietnia 2013 r. przedłożył przedmiary robót stanowiący załącznik do SIWZ dotyczące przystani objętych projektem.

Organ, ponowne rozpatrując sprawę, wskazał, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na które zostały przekazane. Pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, a zatem przede wszystkim umowy o dofinansowanie precyzującej warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta (art. 30 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej zwanej "u.z.p.p.r.", i p.z.p., w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do beneficjenta i do projektu.

Organ nie zgodził się z zarzutem beneficjenta, że IZ RPO W nie wyjaśniła czy poprzez swoje działania lub zaniechania beneficjent naraził w jakikolwiek sposób na straty budżet Unii Europejskiej. Według IZ RPO WZ, państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Jednocześnie, IZ RPO W wskazała, że do jej zadań należy m.in. weryfikacja, że współfinansowane towary i usługi są dostarczane, oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. IZ RPO W zdefiniowała, także "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zgodnie z rozporządzeniem nr 1083/2006.

Organ wskazał, że wbrew stanowisku beneficjenta w kwestii zagwarantowania przez możliwości składania ofert równoważnych, przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. w sposób niebudzący wątpliwości określa kiedy i na jakich zasadach zamawiający może posłużyć się w ramach opisu przedmiotu zamówienia nazwami własnymi. Ustawa co do zasady zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Dopuszcza jednak posłużenie się wskazaniem znaku towarowego, patentu lub pochodzenia w sytuacjach wyjątkowych uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nakładając jednak obowiązek umieszczenia wyrazów: "lub równoważny". Uzasadniając swoje stanowisko, organ przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2734/11 oraz z dnia 7 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 254/08, a także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. II SA/Go 273/12.

Odnosząc się do zarzutu stosowania w sprawie taryfikatora MRR, organ wskazał, że kwestia obowiązywania tego dokumentu nie została przewidziana w umowie o dofinansowanie. Według § 10 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, na podstawie taryfikatora opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającego tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych, a - zgodnie z § 19 ust. 1 umowy o dofinansowanie - w sprawach nieuregulowanych w niej zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego, w tym także wszelkie wytyczne do nich, a także odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z programu, uszczegółowienia programu, obowiązujących procedur, wytycznych, informacji IZ RPO WZ. W związku z tym, IZ RPO W ma obowiązek stosować taryfikator będący prawnie wiążącym ogólnodostępnym dokumentem, a beneficjent ma obowiązek dostosować się do jego zapisów i nie ma przy tym konieczności ażeby stanowił on załącznik do umowy o dofinansowanie. W decyzji wyjaśniono, że - zgodnie z taryfikatorem - przedstawione w tabelach stawki należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, podlegające ocenie IZ RPO W. Wysokość określonej korekty finansowej ściśle koresponduje z charakterem i wagą naruszeń, a nie z brakiem skutków finansowych w związku z naruszeniem p.z.p.

W skardze na powyższą decyzję, skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, skarżący beneficjent wniósł o:

– uchylenie decyzji organu z dnia 7 maja 2013 r. i poprzedzającej jej decyzji z dnia 22 stycznia 2013 r. w całości,

– ewentualnie uchylenie decyzji organu z dnia 7 maja 2013 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Decyzjom tym skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa poprzez ich właściwą wykładnię i zastosowanie, w szczególności przepisów art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269 ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 ze zm.), dalej zwanej "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, a także ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c i pkt 2 p.p.s.a.).

Spór w sprawie dotyczy prawidłowości żądania zwrotu części środków otrzymanych przez skarżącego na podstawie zawartej z Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], umowy nr [...] z dnia 5 października 2009 r. o dofinansowanie projektu "[...]", zmienionej aneksami do umowy nr [...] z dnia [...] r., nr [...] z dnia [...] r., nr [...] z dnia [...] r. oraz nr [...] z dnia [...]r.

Projekt współfinansowany jest w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013 Oś priorytetowa 5 "Turystyka, kultura i rewitalizacja", Działanie 5.1 "Infrastruktura turystyczna", Poddziałanie 5.1.1 "Infrastruktura turystyki".

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja z dnia 7 maja 2013 r. nr [...] Zarządu Województwa [...], działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] - IZ RPO W na lata 2007 – 2013.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.2009.84.712 ze zm.) - "u.z.p.p.r.", za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ RPO W jest Zarząd Województwa [...].

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia

11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia

17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Przepis art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885 ze zm.) - "u.f.p.", stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o której mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust.12 u.f.p.).

Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy kodeksu postępowania administracyjnego oraz odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej.

Kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami powierzone zostały organom krajowym, tj. instytucjom zarządzającym. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zasady na jakich organy realizują zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienie naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia, LEX nr 225702; z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina, LEX nr 226146 oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec, LEX nr 475419).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine k.c. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013r., sygn.. akt III SA/Wr 84/13; www. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości instytucja, która podpisała umowę, wzywa beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Bezskuteczny upływ terminu skutkuje wydaniem przez instytucję zarządzającą albo instytucję pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p.).

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

Charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w sprawie. IZ RPO W uchwaliła bowiem dokument pn. "[...]" (uchwała z dnia [...] r. nr [...]). Także, w dniu [...] r. IZ RPO W podjęła uchwałę nr [...] w sprawie tzw. Tryfikatora oraz Aneksu nr 1 do Taryfikatora uszczegółowiającego IZ RPO W. Następnie, IZ RPO W uchwałą nr [...] z dnia [...] r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] z dnia [...] r. zaktualizowała przyjęty do systemu realizacji RPO WZ dokument pn. "[...]" (tzw. Taryfikator MRR) z dnia [...] r.

Instytucja zarządzająca odpowiedzialna za realizowanie zadań nałożonych, w szczególności przepisami u.z.p.p.r. i u.f.p., zobowiązana jest do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), a także do ustalenia i nakładania korekt finansowych o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). Dokonane przez ustawodawcę w art. 26 ust. 15 i ust. 15a u.z.p.p.r. rozróżnienie zadań instytucji zarządzającej, tj. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie przekazanych środków oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, wskazuje, iż w związku z takim brzmieniem tych przepisów uznać należy, że przy ustaleniu i nakładaniu korekt finansowych organ obowiązany jest ustalić, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Przenosząc powyższe uregulowania na grunt sprawy, w związku z uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu, co potwierdzają powołane w sentencjach obu decyzji podstawy prawne, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jak też wskutek niewyjaśnienia, na czym polegały naruszenia przepisów p.z.p., należało uchylić zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z dnia 22 stycznia 2013 r. nr [...].

Według składu orzekającego w sprawie, naruszenie zasad postępowania o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług stanowiących przedmiot zamówienia, jednak konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nadto, nieprawidłowości, których wykazanie jest niezbędne dla uzasadnionego nałożenia korekt finansowych przez instytucję zarządzającą, stanowią szczególną formę naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Zasadniczo, naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do powstania nieprawidłowości w wydatkowaniu przyznanych skarżącej środków. Niemniej jednak, w każdym przypadku należy przeprowadzić analizę zagrożenia w oparciu o konkretny stan faktyczny.

W sprawie, w trakcie realizacji projektu w toku postępowania przetargowego pn. "[...]" skarżący - jak wskazał organ - naruszył przepis art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców zbędnego dokumentu w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia; art. 29 ust. 3 p.z.p., opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców. Organ wskazał, że skarżący, naruszając zasady postępowania o zamówienie publiczne, nie zastosował się do zapisów umowy o dofinansowanie, co stanowi naruszenie procedur i przesłanki z art. 207 ust. 1 u.z.p.p.r.

Wskazać zatem należy, że - zgodnie z przepisem art. 7 p.z.p. - ustawodawca krajowy sformułował podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Przepis § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). W celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówień, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Tymczasem, organ w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym polegało naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców zbędnego dokumentu w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia, skoro przywołany przepis wykonawczy do ustawy p.z.p. przewiduje możliwość żądania wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Nadto, organ nie wskazał, jaki to ewentualne naruszenie miało wpływ na wysokość wydatkowanych środków.

Także, naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców, w żaden sposób nie zostało uzasadnione. Nie wiadomo o jakie warunki w sprawie chodzi. Także, nie wyjaśniono, jaki to ewentualne naruszenie miało wpływ na wysokość wydatkowanych środków.

Według składu orzekającego w sprawie, analizując ewentualne naruszenie przepisów p.z.p., organ zobowiązany jest indywidualnie i konkretnie ocenić, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywny interes przedsiębiorców, mających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla wykonywania danego zamówienia, którym dodatkowe wymogi uniemożliwiają ubieganie się o zamówienie.

I, aczkolwiek organ wskazał, że naruszenia nie miały bezpośredniego wpływu na ocenę ofert wykonawców, tj. nie odrzucano oferty, nie wykluczono wykonawcy, w związku z tym obniżono o 50 % wskaźnik procentowego korekty finansowej ustalonej w ramach analizowanego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także, że dokonując zmiany poziomu wskaźnika korekty finansowej wziął pod uwagę fakt, iż na każdą z czterech części postępowania wpłynęły minimum 2 ważne oferty od wykonawców, to jednak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organ nie przeprowadził analizy rodzaju zagrożeń oraz stwierdzenia i uzasadnienia wpływu nieprawidłowości na wysokość wydatkowanych środków.

Oceniając zatem legalność zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji, należało uznać, że decyzje te zawierają w sobie dwa połączone rozstrzygnięcia, tj. nałożenie korekty finansowej oraz nakazujące zwrot środków; nie zawierają one należytego uzasadnienia co do dwóch ww., stwierdzonych przez organ naruszeń przepisów ustawy p.z.p., jak też nie zawierają zindywidualizowanej oceny i wykazania jakiegokolwiek wpływu stwierdzonych uchybień na wysokość wydatkowanych środków.

Wskutek tych wad decyzji, skarżący, uzasadniając skargę, skoncentrował się na wykazaniu wad rozstrzygnięcia dotyczącego nałożenia korekty finansowej, uznając, że decyzja dotyczy tylko nałożenia korekty finansowej, chociaż powołane w decyzjach podstawy prawne ich wydania dotyczą tak korekt finansowych, jak i zwrotu środków unijnych. Ta okoliczność w sposób istotny utrudniła także skarżącemu prawidłowe sporządzenie skargi i podniesienie zarzutów dotyczących rozstrzygnięcia w przedmiocie zwrotu środków unijnych, a sądowi ocenę legalności zaskarżonej decyzji.

Powyższe uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ powinien zastosować się do przedstawionej oceny prawnej i uwzględnić odrębność instytucjonalną postępowania o nałożenie korekty finansowej i decyzji o zwrocie środków, jak też wziąć pod uwagę, że akty (zarówno korekta finansowa, jak i decyzja o zwrocie środków) powinny szczegółowo uzasadniać wysokość ustalonej i nałożonej korekty finansowej oraz przesłanki zwrotu przyznanych środków z budżetu ogólnego UE.

Mając powyższe okoliczności na względzie, sąd - na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z przepisem art. 135 p.p.s.a. - orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji.

O niewykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie przepisu art. 152 p.p.s.a., a o kosztach postępowania sądowego, na podstawie przepisów art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.