Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3379/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6221 Kary pieniężne z zakresu nadzoru ubezpieczeniowego
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 362 ust. 2 pkt 1, art. 362 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 381
law: Ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dariusz Czarkowski (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Asesor WSA - Arkadiusz Koziarski, Protokolant sekr. sąd. - Agnieszka Ciszek, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2021 r. sprawy ze skargi T ... S.A. we W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia ... marca 2021 nr ... w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Towarzystwa Ubezpieczeń ... E. S.A. w... W. (dalej jako: "skarżąca", "strona", "Towarzystwo") jest decyzja Komisji Nadzoru Finansowego (dalej jako: "organ", "KNF", "Komisja") z dnia ... marca 2021 r. nr ... utrzymująca w mocy decyzję KNF z ... listopada 2020 r. nr ... nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości 1.500.000,00 zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Zawiadomieniem z ... lutego 2020 r. KNF poinformowała skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej na podstawie art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 56 ust. 1 w związku z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, poprzez brak zapewnienia skutecznego zarządzania aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do produktu U. oraz art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, poprzez lokowanie środków finansowych w aktywa, których ryzyka skarżąca nie mogła właściwie określić, mierzyć oraz którymi nie mogła właściwie zarządzać w odniesieniu do produktu U..

Przyczyną wszczęcia postępowania administracyjnego były ustalenia z kontroli przeprowadzonej w okresie od dnia ... kwietnia 2019 r. do dnia ... czerwca 2019 r. przez upoważnionych pracowników Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w siedzibie skarżącej. Przedmiotem i zakresem kontroli objęta była działalność i stan majątkowy strony w zakresie polityki lokacyjnej, w szczególności badaniu podlegał proces lokowania przez stronę środków ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych w certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Ustalenia ww. kontroli przedstawiono w protokole kontroli z dnia ... października 2019 r.

W toku postępowania KNF zgromadził dokumentację obejmującą m.in. protokół kontroli z dnia ... października 2019 r. z załącznikami, zastrzeżenia Strony z dnia ... października 2019 r. do tego protokołu kontroli i stanowisko organu nadzoru z dnia ... listopada 2019 r. w przedmiocie zastrzeżeń do protokołu kontroli. Materiał dowodowy zawierał również pisemne zeznania Strony z dnia ... maja 2020 r., z dnia ... lipca 2020 r., z dnia ... sierpnia 2020 r. i z dnia ... września 2020 r. z załącznikami oraz pismo skarżącej z dnia ... września 2020 r.

Pismami z dnia ... września 2020 r. oraz z dnia ... października 2020 r. organ udzielił skarżącej odpowiedzi w kwestii doprecyzowania zakresu i przedmiotu postępowania, że jego zakres i przedmiot mają oparcie w ustaleniach z kontroli przeprowadzonej w okresie od dnia ... kwietnia 2019 r. do dnia ... czerwca 2019 r. przez upoważnionych pracowników Urzędu Komisji i że ustalenia te przedstawiono w protokole kontroli z dnia ... października 2019 r. Ponadto wyjaśniono stronie, że postępowanie związane jest z wdrożeniem przez skarżącą produktu F.. Wskazano, że jego przedmiotem jest ustalenie czy doszło do nieprawidłowości w działalności skarżącej, w kontekście obowiązku wprowadzenia efektywnego systemu zarządzania ryzykiem obejmującego zarządzanie aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do produktu F..

Przed wydaniem decyzji, pismem z dnia ... września 2020 r. organ poinformował stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona skorzystała z przysługującego jej prawa w pismach z dnia ... października 2020 r. i z dnia ... października 2020 r.

Decyzją z dnia ... listopada 2020 r. KNF nałożyła na stronę karę pieniężną w kwocie 1.500.000,00 zł wobec stwierdzenia naruszenia art. 56 ust. 1 w związku z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, poprzez brak zapewnienia skutecznego zarządzania aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do produktu U. oraz wobec stwierdzenia naruszenia art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, poprzez lokowanie środków finansowych w aktywa, których ryzyka strona nie mogła właściwie określić, mierzyć oraz którymi nie mogła właściwie zarządzać w odniesieniu do produktu U..

Strona w dniu ... grudnia 2020 r. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania administracyjnego jako w całości bezprzedmiotowego. Dnia ... stycznia 2021 r. skarżąca przesłała pismo uzupełniające złożony wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Pismem z dnia ... lutego 2021 r. strona uzupełniła argumentację przedstawioną we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy o elementy uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 42/20.

KNF decyzją z dnia ... marca 2021 r. utrzymała w mocy decyzję KNF z dnia ... listopada 2020 r.

Organ powołując się na przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej oraz literaturę związaną z przedmiotem sprawy stwierdził, że za efektywny można uznać jedynie taki system zarządzania ryzykiem, który zapewni ubezpieczycielowi realną możliwość zarządzania wskazanymi obszarami i w efekcie zapewni przeciwdziałanie wystąpieniu zdarzeń narażających na ryzyko. Efektywny system zarządzania ryzykiem powinien ograniczać wpływ wahań czynników ryzyka na elementy prowadzonej działalności ubezpieczeniowej lub reasekuracyjnej i w efekcie końcowym prowadzić do zwiększania zysków osiąganych przez zakłady. Przepis art. 57 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej precyzuje, jakie ryzyka powinny zostać objęte obowiązującym w zakładzie ubezpieczeń systemem zarządzania ryzykiem. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje minimalny katalog elementów, które powinien zawierać system zarządzania ryzykiem.

Ustalenia stanu faktycznego sprawy potwierdzają zdaniem organu, iż skarżąca nie wprowadziła efektywnego, zgodnego z art. 56 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej systemu zarządzania ryzykiem w obszarze zarządzania aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do produktu U.. Chociaż przyjęto lokowanie środków U. w aktywa charakteryzujące się potencjalnie niską płynnością, założono jednocześnie konieczność zbywania części aktywów w celu uzyskania środków na wypłaty z tytułu rozwiązania umów ubezpieczenia. Te dwa elementy wzajemnie się wykluczają.

Uchwałą Zarządu Towarzystwa nr ... z dnia ... marca 2016 r. zatwierdzono i przyjęto do stosowania Regulamin U. wraz z załącznikami. Akceptując postanowienia ww. regulaminu, przyjęto konstrukcję ww. produktu, w której 100 % aktywów U. mogło zostać ulokowane w aktywa o niskiej płynności w postaci certyfikatów inwestycyjnych niestandaryzowanych sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych, w tym przypadku ... oraz ... , tj. certyfikaty inwestycyjne funduszy, których Statuty przewidywały wysokie zaangażowanie w wierzytelności - lokaty o istotnie ograniczonej płynności. Statuty ... oraz ... przewidywały bowiem zaangażowanie na poziomie co najmniej 75% aktywów funduszy w sekurytyzowane wierzytelności, czyli kategorię aktywów o niskiej płynności, w tym w wierzytelności wysokiego ryzyka - przedawnione, niezabezpieczone lub zajęte. Opisana w Regulaminie U. strategia inwestycyjna U. przewidywała, że certyfikaty inwestycyjne NS FIZ reprezentowanych przez ... mogły stanowić nawet 100% aktywów U. (ich udział w strukturze aktywów U. mógł wynosić od 0% do 100%). Jednocześnie strategia ta zakładała początkową alokację składek zainwestowanych według poniższego modelu:

• 30% składki zainwestowanej alokowane zostanie w certyfikaty inwestycyjne ... ,

• 70% składki zainwestowanej alokowane zostanie w certyfikaty inwestycyjne ... reprezentowanych przez ... .

Tym samym przyjęta w ramach konstruowania produktu strategia inwestycyjna U. zakładała alokację aktywów według modelu przewidującego dywersyfikację lokat pomiędzy ... oraz ... i ... , jednakże strategia ta dopuszczała strukturę aktywów U. pozwalającą na 100% ekspozycję portfela tego funduszu w certyfikaty inwestycyjne ... i ... , które były traktowane przez skarżącą jako aktywa o ograniczonej płynności (wyjaśnienia skarżącej z dnia 14 czerwca 2019 r.), co wynikało z ich niestandardowego charakteru. W konsekwencji przyjęcia takiej konstrukcji produktu U., zgodnie z Regulaminem U., jego aktywa mogły być w całości ulokowane w aktywa o bardzo niskiej płynności.

Skarżąca, jak wynika z wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2019 r. zakładała, że aktywami zabezpieczającymi płynność U. będą certyfikaty inwestycyjne T. (skarżąca przyjęła, że T. jest funduszem płynnym na podstawie struktury jego aktywów ujawnionej w sprawozdaniach finansowych, jak i w ramach prowadzonego monitoringu). Wzięto pod uwagę, iż konstrukcja U. przewidywała model strategii, zgodnie z którym wartość i udział certyfikatów inwestycyjnych funduszy sekurytyzacyjnych będzie się stopniowo obniżał zgodnie z zakładanymi odzyskami z ich portfeli, które nie będą reinwestowane w ramach tych funduszy. Jednakże postanowienia Statutu T. znane skarżącej na etapie konstruowania U. dopuszczały możliwość ulokowania aktywów tego funduszu w instrumenty o niskiej płynności. Zgodnie z postanowieniami Statutu T. istotna część aktywów tego funduszu (do 50%) mogła zostać ulokowana w instrumenty udziałowe emitowane przez spółki niepubliczne, natomiast do 100% w wierzytelności, a więc w aktywa obciążone wysokim ryzykiem braku płynności.

Postanowienia przyjętego Regulaminu U. pozostawiały Zarządzającemu tym ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym swobodę (w ramach przedziałów procentowych określonych dla tego funduszu) w decydowaniu o tym, czy aktywa zostaną ulokowane w certyfikaty inwestycyjne funduszy Tt. i Tp. czy też w certyfikaty inwestycyjne T., w zależności od jego oceny sytuacji rynkowej.

W konsekwencji przyjęcia przez skarżącą takiej konstrukcji U., aktywa ww. ubezpieczeniowego funduszu kapitałowego zostały ulokowane w certyfikaty inwestycyjne ww. funduszy inwestycyjnych zamkniętych, a więc w instrumenty finansowe, które mogły być uznane - już na etapie konstruowania produktu - za niepłynne z uwagi na postanowienia Statutów tych funduszy dopuszczające istotne ich zaangażowanie w kategorie aktywów o niskiej płynności. Konstrukcja produktu dopuszczała aby 100% aktywów U. mogło zostać ulokowane w certyfikaty inwestycyjne Tt. oraz Tp., które z kolei mogły lokować co najmniej 75% wartości aktywów w sekurytyzowane wierzytelności, w tym wierzytelności wysokiego ryzyka - przedawnione, niezabezpieczone lub zajęte.

Skarżąca konstruując i wprowadzając do oferty U. założyła, że przedmiotowe aktywa z jej portfela miały zapewnić obsłużenie zakładanego poziomu "zerwań" mimo braku pewności, że ww. aktywa będą płynne. Analiza ryzyka wdrażanego produktu (FOR) wskazywała na początkowy większościowy udział U. w niepłynnych aktywach.

Skarżąca dopasowała zakładane zobowiązania wobec klientów, które miały obciążać U., do odpowiednich aktywów, mających te zobowiązania zabezpieczyć, biorąc w szczególności pod uwagę maksymalne możliwe zaangażowanie ww. ubezpieczeniowego funduszu kapitałowego, w kategorie aktywów o istotnie ograniczonej płynności. Oznacza to, że nie został wprowadzony efektywnie działający (skuteczny) system zarządzania ryzykiem w obszarze zarządzania aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do produktu U., który zapewniłby skarżącej realną możliwość zarządzania ww. obszarami i w efekcie przeciwdziałanie wystąpieniu zdarzeń narażających na ryzyko.

Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego organ uznał, że doszło do naruszenia przez skarżącą art. 56 ust. 1 w związku z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, w związku z brakiem zapewnienia skutecznego zarządzania aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do produktu U., na co wskazuje niedopasowanie aktywów do zobowiązań w tym produkcie.

Zgodnie z art. 276 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, w brzmieniu obowiązującym w okresie naruszenia: "Zakład ubezpieczeń i zakład reasekuracji lokują środki finansowe zgodnie z zasadą ostrożnego inwestora, określoną w ust. 2-8.".

Z ustaleń postępowania wynika, iż postanowienia Statutów funduszy inwestycyjnych zamkniętych, których aktywa (certyfikaty inwestycyjne) były przedmiotem inwestycji U., w zakresie możliwości inwestycyjnych poszczególnych funduszy przewidywały katalog lokat zawierający zarówno pozycje o bardzo niskiej płynności (wierzytelności - w przypadku Tt. i Tp. i T. oraz instrumenty udziałowe emitowane przez spółki niepubliczne - w przypadku T.), jak również kategorie inwestycyjne charakteryzujące się z założenia większą płynnością (np. instrumenty udziałowe spółek publicznych). Jak wynika z ustaleń organu, zróżnicowany pod względem płynności katalog kategorii inwestycyjnych nie prowadził jednak w przypadku ww. funduszy do faktycznej dywersyfikacji ryzyka, w tym ryzyka płynności, z uwagi na brak ograniczeń inwestycyjnych w postaci limitów lokacyjnych dla szeregu kategorii lokat (limit od 0% do 100%) lub limity w bardzo szerokim zakresie (limit od 0% do 50%).

Strategia inwestycyjna U. zawarta w skonstruowanym przez Towarzystwo Regulaminie U. przewidywała wartość ekspozycji tego funduszu kapitałowego w certyfikaty inwestycyjne poszczególnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych w przedziałach procentowych od 0% do 100%, przyznając jednocześnie pełną swobodę Zarządzającemu w zakresie ich kształtowania w zależności od dokonanej przez niego oceny sytuacji rynkowej.

Tak ukształtowany stan faktyczny poprowadził organ do wniosku, że określenie i mierzenie ryzyka płynności - w przypadku funduszy inwestycyjnych zamkniętych wchodzących w skład spektrum inwestycyjnego U., w sytuacji pozostawienia Zarządzającemu praktycznie całkowitej swobody w modelowaniu portfela inwestycyjnego U. w stopniu pozwalającym na ulokowanie nawet całości aktywów w instrumenty o skrajnie zróżnicowanej płynności (aktywa o wysokiej płynności lub aktywa niepłynne) - nie było w praktyce możliwe do realizacji i nie zostało zrealizowane przez skarżącą.

Z ustaleń przeprowadzonego postępowania wynika również zdaniem organu, że opis ryzyka płynności zawarty w dokumentacji produktu U. odnosił się do możliwości lokowania aktywów funduszy w instrumenty o ograniczonej płynności, jednakże nie obejmował kwestii związanych z pozostawieniem Zarządzającemu możliwości poruszania się w skrajnych granicach limitów inwestycyjnych, np. od 0% do 100%. Ponadto, przy opisie ryzyk w odniesieniu do produktu U. skarżąca nie wskazywała jakie działania zostaną podjęte w przypadku zaistnienia ryzyka płynności, tak aby zapewnić realizację wypłat dla klientów w ramach U..

Brak uwzględnienia w opisie, czyli przy określaniu ryzyka płynności, zagrożenia w zakresie przewidywalności polityki lokacyjnej funduszy inwestycyjnych zamkniętych, wynikającego z bardzo szerokich granic limitów inwestycyjnych dla różnych kategorii lokat tych funduszy, wskazuje w ocenie KNF na niewłaściwe określenie ryzyka płynności oraz brak możliwości jego właściwego mierzenia.

Potwierdzeniem postrzegania przez skarżącą ryzyka płynności nie jako ryzyka zrealizowania możliwości inwestycyjnych dopuszczonych przez Statuty funduszy inwestycyjnych zamkniętych wchodzących w skład spektrum inwestycyjnego U., lecz jako ryzyka związanego z faktycznie dotychczas realizowaną strategią inwestycyjną tych funduszy są wyjaśnienia skarżącej z dnia 14 czerwca 2019 r. W ww. wyjaśnieniach strona wskazała, że decydując się na wdrożenie produktu U. miała świadomość, że katalog aktywów wskazany przez Tf. S.A. w materiałach informacyjnych (prezentacjach inwestycyjnych oraz karcie informacyjnej), które zawierały szczegółowe informacje na temat strategii inwestycyjnej realizowanej przez T. jest bardziej precyzyjny niż katalog określony w jej Statucie, co łączono z praktyką na rynku funduszy inwestycyjnych zamkniętych w zakresie kształtowania zapisów statutowych i zapewniania odpowiedniej elastyczności w efektywniejszym zarządzaniu funduszem. Skarżąca wyraźnie wskazała również, że zwracała szczególną uwagę na zapisaną w Karcie Informacyjnej funduszu rzeczywistą realizowaną przez Zarządzającego strategię inwestycyjną i segment rynku, na których koncentruje się fundusz, co determinowało jej płynność. Ponadto weryfikowano zgodność informacji przedstawianych przez Zarządzającego ze stanem faktycznym ujawnionym w sprawozdaniach finansowych funduszy.

W kontekście ww. wyjaśnień w ocenie KNF, już na etapie konstruowania produktu U. skarżąca powinna przy ocenie ryzyka wziąć pod uwagę zakres ryzyka płynności, związanego z możliwościami inwestycyjnymi danego funduszu inwestycyjnego zamkniętego, który został określony w najszerszy sposób w Statucie danego funduszu (m.in. poprzez wskazanie kategorii lokat i limitów inwestycyjnych), co pozwoliłoby ocenić skarżącej, czy posiada możliwość właściwego określenia i mierzenia tego ryzyka w praktyce.

Ponadto w świetle ustaleń postępowania organ uznał, że strona nie posiadała możliwości realnego wpływania na skład portfeli inwestycyjnych funduszy, w których certyfikaty inwestycyjne inwestowano środki U.. Skarżąca nie mogła np. ograniczać katalogu dostępnych lokat ani ograniczyć bardzo szerokiego zakresu limitów inwestycyjnych, co wskazuje na brak możliwości zarządzania przez skarżącą ryzykiem płynności aktywów ulokowanych w certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych.

Skarżąca nie była także stroną żadnej umowy, która dawałaby jej realną możliwość wpływania na Zarządzającego w zakresie ograniczania ryzyka płynności wynikającego z inwestycji U.. W ocenie KNF co prawda pomiędzy Towarzystwem, a Td. S.A., została zawarta dnia 24 marca 2016 r. Umowa o zarządzanie Portfelem Inwestycyjnym Ubezpieczeniowego Funduszu Kapitałowego "D. & E. ... ", jednakże dotyczyła ona zarządzania portfelem tego funduszu kapitałowego, strategii inwestycyjnej U. (która stanowiła załącznik do ww. umowy), a więc i ryzyka płynności, ale w odniesieniu do portfela tego funduszu, nie zaś portfeli funduszy inwestycyjnych zamkniętych wchodzących w skład jego spektrum inwestycyjnego. Organ stwierdził więc, że Towarzystwo, w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych zamkniętych, w których certyfikaty inwestycyjne mogły być lokowane aktywa U. nie posiadało żadnych instrumentów, które znajdowałyby oparcie w regulacjach umownych, a które umożliwiałyby zarządzanie ryzykiem płynności.

Dodatkowo, KNF stwierdziła, że trudno uznać aby wynagrodzenie wypłacone przez skarżącą na rzecz Zarządzającego z tytułu czynności objętych Umową o zarządzanie Portfelem Inwestycyjnym Ubezpieczeniowego Funduszu Kapitałowego "U." stanowiło ekwiwalent profesjonalnego zarządzania portfelem inwestycyjnym tego funduszu.

Materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania wskazywał zatem w ocenie KNF, że doszło do naruszenia przez skarżącą art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, w związku z lokowaniem środków finansowych U. w aktywa, których ryzyka skarżąca nie mogła właściwie określić, mierzyć oraz którym nie mogła właściwie zarządzać.

Organ w zaskarżonej decyzji wskazał, że podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej stanowiły przepisy art. 362 ust. 2 pkt 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Art. 362 ust. 2 pkt 1 wskazuje na zachowania sankcjonowane (w tym przypadku wykonywanie działalności z naruszeniem przepisów prawa), zaś ust. 1 pkt 2 tego przepisu określa rodzaj i maksymalną wysokość nakładanej sankcji.

Dokonując analizy zmiany wprowadzonej w przepisie art. 362 ust. 1 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nowelizacją z dnia 31 marca 2016 r. w stosunku do stanu prawnego obowiązującego przed dniem 4 czerwca 2016 r. w kontekście postępowania przeprowadzonego przez KNF, organ nadzoru stwierdził, iż przepis art. 362 ust. 1 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej w brzmieniu nadanym nowelizacją nadal przewiduje, że sankcja administracyjna może zostać nałożona przez KNF na zakład ubezpieczeń do wysokości 0,5% składki przypisanej brutto wykazanej przez zakład ubezpieczeń lub zakład reasekuracji w sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 280 tej ustawy, a w przypadku gdy zakład nie wykonywał działalności lub uzyskał składkę przypisaną brutto poniżej 20 mln złotych - do wysokości 100.000 złotych. W przypadku skarżącej zachodziła ta pierwsza sytuacja, gdyż składka przypisana brutto za 2019 r. wynosi 491.626.000,00 zł, czyli przekracza 20 mln złotych.

W ocenie organu w odniesieniu do stwierdzonych w toku postępowania naruszeń, które zaistniały przed dniem wejścia w życie ww. nowelizacji, do wymierzenia sankcji znajdują zastosowanie przepisy art. 362 ust. 2 pkt 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, w brzmieniu aktualnym, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 189 c k.p.a.: "Jeżeli w czasie wydawania decyzji w sprawie administracyjnej kary pieniężnej obowiązuje ustawa inna niż w czasie naruszenia prawa, w następstwie którego ma być nałożona kara, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest ona względniejsza dla strony.".

Stosownie do brzmienia art. 362 ust. 2 pkt 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, wykonywanie przez zakład ubezpieczeń działalności z naruszeniem przepisów prawa - w przedmiotowym przypadku z naruszeniem: art. 56 ust. 1 w związku z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej oraz art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 ww. ustawy, stanowi okoliczność umożliwiającą skorzystanie przez KNF z instrumentu nadzorczego oddziaływania, wskazanego w art. 362 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Oznacza to, że KNF posiada kompetencję do oceny, czy dane zachowanie zakładu ubezpieczeń stanowi wykonywanie działalności z naruszeniem przepisów prawa oraz do podejmowania działań nadzorczych w razie pozytywnej kwalifikacji w tym zakresie.

Zawarte w art. 362 ust. 2 pkt 1 oraz w art. 362 ust. 1 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej sformułowania "organ nadzoru może" świadczą o tym, iż nałożenie na podmiot kary pieniężnej na podstawie ww. przepisów opiera się na uznaniu administracyjnym.

Jednocześnie podkreślone zostało, że uznanie administracyjne nie jest uprawnieniem nieograniczonym. Decyzja wydana w ramach uznania administracyjnego musi być wydana w związku z wystąpieniem przesłanki określonej przepisem prawa materialnego przyznającego organowi kompetencję do jej wydania - w przedmiotowej sprawie w związku z naruszeniem przez skarżącą art. 56 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej oraz art. 276 ust. 1 w zw. z art. 276 ust. 2 ww. ustawy.

W ocenie KNF, w sprawie miało miejsce naruszenie norm, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia sprawowanego przez Komisję nadzoru nad rynkiem ubezpieczeniowym - doszło do naruszenia regulacji dotyczących wprowadzenia systemu zarządzania ryzykiem w zakładzie ubezpieczeń oraz lokowania środków finansowych w aktywa i instrumenty finansowe, których ryzyko zakład może właściwie określić, mierzyć, monitorować, którym może właściwie zarządzać.

Nakładając karę pieniężną za naruszenia stwierdzone w toku postępowania KNF dokonała miarkowania jej wysokości w kontekście rozmiaru i wagi naruszenia przepisu prawa oraz okoliczności zaistniałych w sprawie, tak by kara pozostała proporcjonalna do stwierdzonych naruszeń prawa, ich negatywnych skutków oraz by wypełniała prawidłowo swe funkcje prewencyjne i represyjne. W przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów o doniosłym znaczeniu dla prawidłowego funkcjonowania zakładów ubezpieczeń oraz całego rynku ubezpieczeniowego - Towarzystwo naruszyło bowiem regulację dotyczącą wprowadzenia skutecznego systemu zarządzania ryzykiem w zakładzie ubezpieczeń, która ma na celu ograniczenie wpływu wahań czynników ryzyka na elementy prowadzonej działalności ubezpieczeniowej lub reasekuracyjnej w celu zwiększania zysków osiąganych przez te zakłady, jak również naruszyło podstawową zasadę obligującą do zachowania ostrożności w zakresie lokowania środków finansowych zakładu ubezpieczeń.

W ocenie organu, skarżąca konstruując produkt U. nie dopasowała zakładanych zobowiązań wobec klientów do odpowiednich aktywów, które miały te zobowiązania zabezpieczyć, a zatem system zarządzania ryzykiem w obszarze zarządzania aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do produktu U. nie mógł być uznany za efektywny, gdyż nie zapewniał skarżącej realnej możliwości skutecznego zarządzania ww. obszarami i w efekcie przeciwdziałania wystąpieniu zdarzeń narażających na ryzyko. Zdaniem KNF Towarzystwo naruszyło przepisy art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. W ocenie organu w przyjętej przez skarżącą konstrukcji produktu U. brak było faktycznej możliwości określenia i mierzenia ryzyka płynności w przypadku funduszy inwestycyjnych zamkniętych, których certyfikaty inwestycyjne stanowiły aktywa U., w sytuacji pozostawienia podmiotowi zarządzającemu swobody w modelowaniu portfela inwestycyjnego U. w stopniu pozwalającym na ulokowanie nawet całości aktywów w instrumenty o ograniczonej płynności. Konstruując U. przy ocenie ryzyka nie wzięto pod uwagę zakresu ryzyka płynności, związanego z możliwościami inwestycyjnymi danego funduszu inwestycyjnego zamkniętego, który został określony w najszerszy sposób w Statucie danego funduszu (m.in. poprzez wskazanie kategorii lokat i limitów inwestycyjnych). Skarżąca nie zapewniła sobie możliwości realnego wpływania na skład portfeli inwestycyjnych funduszy, w których certyfikaty inwestycyjne inwestowano środki U., przykładowo nie mogła ograniczać katalogu dostępnych lokat ani szerokiego zakresu limitów inwestycyjnych, co determinuje brak możliwości zarządzania ryzykiem płynności aktywów ulokowanych w certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych, wchodzących w skład spektrum inwestycyjnego tego produktu.

Mając na uwadze wniesione przez pełnomocnika Strony zarzuty organ wskazał, że do naruszeń stwierdzonych w toku postępowania administracyjnego doszło przy konstruowaniu produktu U. - w dniu 30 marca 2016 r. Zarząd Towarzystwa zatwierdził i przyjął do stosowania od tego dnia Regulamin Ubezpieczeniowego Funduszu Kapitałowego "U." wraz z załącznikami, uchwalił OWU U. i przyjął do stosowania załączniki do tej uchwały. W tym samym dniu Zarząd Towarzystwa zatwierdził KPU U., która weszła w życie w dniu ... marca 2016 r. KNF podkreśliła, że postępowanie nie jest związane z wydarzeniami, jakie miały miejsce na rynku finansowym w 2018 r. w związku z działaniami G. S.A.

W ramach oceny okoliczności naruszeń prawa KNF uwzględniła, że w toku postępowania stwierdzono negatywne skutki materializacji ryzyka płynności w ramach U. dla uczestników rynku - klientów Towarzystwa. Zdaniem organu, z uwagi na brak aktywów płynnych w ramach U. skarżąca nie realizuje zobowiązań wobec klientów wynikających z zawartych z nimi umów ubezpieczenia - od września 2018 r. dochodzi do zawieszeń wykupów w ramach U., a poziom redukcji wniosków o wykup wynosi co do zasady 100%. Wzrasta również liczba klientów, których wnioski nie są realizowane (według stanu na dzień 31 sierpnia 2020 r. wynosiła ona 167 klientów), jak i wartość jednostek uczestnictwa U. objętych zawieszeniem wykupów (która według stanu na dzień 31 sierpnia 2020 r. wynosi 4.771.189,00 zł). Jedną z przyczyn tego stanu rzeczy, w ocenie organu nadzoru, są stwierdzone w toku postępowania naruszenia, których dopuściła się skarżąca przy konstruowaniu U..

W zakresie przesłanki dotyczącej stopnia przyczynienia się Strony do powstania naruszenia prawa KNF ponownie uwzględniła, że skarżąca jest podmiotem, który skonstruował i wprowadził do oferty produkt U.. Z tego powodu skarżąca (a nie inne podmioty wskazywane przez pełnomocnika Strony we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) ponosi pełną odpowiedzialność za zidentyfikowane naruszenia przepisów prawa.

Waga stwierdzonych naruszeń prawa, odpowiedzialność skarżącej za ich wystąpienie oraz występowanie negatywnych skutków materializacji ryzyka płynności dla uczestników rynku uzasadniają stanowisko KNF, że nałożona kara powinna mieć charakter odczuwalny dla Strony i nie powinna znacząco odbiegać od kary maksymalnej. Ustalenie kary w minimalnym zakresie spowodowałoby, że skarżąca nie otrzymałaby od organu nadzoru odpowiedniego sygnału o braku akceptacji naruszeń prawa, które zostały stwierdzone w postępowaniu administracyjnym.

Oceniając kwestię częstotliwości niedopełniania przez Stronę w przeszłości obowiązku lub naruszania zakazu tego samego rodzaju przy miarkowaniu kary pieniężnej KNF ustaliła, że Strona nie była dotychczas karana przez organ nadzoru za naruszenia przepisów prawa wskazanych w decyzji ani też nie stwierdzono w przeszłości niedopełnienia przez skarżącą obowiązków albo naruszenia zakazów tego samego rodzaju. Jest to okoliczność która, w ocenie organu, przemówiła na korzyść Strony w zaskarżonej decyzji. Podobnie na korzyść Strony organ nadzoru wziął pod uwagę, że skarżąca nie została uprzednio ukarana za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe.

Komisja zbadała czy w odniesieniu do stwierdzonych w toku prowadzonego postępowania naruszeń przepisów prawa zachodzą podstawy do zastosowania instytucji odstąpienia od wymierzenia administracyjnych kar pieniężnych.

Organ administracji publicznej nie nałożył uprzednio na skarżącą prawomocną decyzją administracyjnych kar pieniężnych za te same zachowania, Strona nie została też prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Niemożliwe było zatem zastosowanie art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a.

Miarkując wysokość kary pieniężnej, oceniając działania podjęte przez Stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa KNF uwzględniła na korzyść Strony okoliczność, że skarżąca, mając na względzie zaspokojenie żądań wykupu złożonych przez klientów U., złożyła w dniu 31 października 2018 r. do Tf. S.A. dyspozycję wykupu wszystkich, tj. 71.868 certyfikatów inwestycyjnych Tt. nabytych do portfela U.. W wyniku redukcji wykupów, sprzedanych zostało 22.349 certyfikatów inwestycyjnych Tt. na łączną kwotę 3.256.919,77 zł, a środki ze sprzedaży tych certyfikatów zostały przekazane na realizację zobowiązań wobec klientów. Łączna wartość pozostałych w portfelu U. 49.519 certyfikatów inwestycyjnych Tt., które nie zostały sprzedane wyniosła 7.216.403,87 zł. Organ wziął pod uwagę również intencje Strony związane z podpisaniem przez Towarzystwo Listu intencyjnego z dnia 23 stycznia 2015 r. z Tf. S.A. oraz z T. (aneksowanego następnie w dniu 1 kwietnia 2016 r.). Podpisanie Listu intencyjnego, w ocenie organu, miało służyć zabezpieczeniu niezmienności strategii inwestycyjnej funduszu oraz temu, aby informował on skarżącą o planowanych zmianach Statutu z odpowiednim wyprzedzeniem, również w przypadku zamiaru dokonania zmiany polegającej na wprowadzeniu możliwości wstrzymania/redukcji żądań wykupów. List intencyjny zobowiązywał strony jedynie do starannego działania w zakresie ujawnionych w nim intencji i nie zabezpieczał interesów klientów skarżącej, która jako podmiot profesjonalnie działający na rynku powinna mieć tego świadomość. Organ uwzględnił również okoliczności wskazane w piśmie strony z dnia ... października 2019 r. zawierającym zastrzeżenia do protokołu kontroli, jak również w zeznaniach z dnia ... maja 2020 r. i z dnia ... lipca 2020 r. oraz w piśmie z dnia ... września 2020 r. Z przedmiotowych pism wynikało, że strona podjęła szereg działań w zakresie: dostosowania działalności do pełnej zgodności z przepisami prawa i oczekiwań organu nadzoru, przyjętych rozwiązań dotyczących oferowania ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych opartych o certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych, współpracy z towarzystwami funduszy inwestycyjnych, dywersyfikacji aktywów, zapewnienia odpowiedniego poziomu "zrozumiałości" produktów, identyfikacji ryzyka, prac Zespołu do spraw Produktów Inwestycyjnych. Towarzystwo wskazało także na zaprzestanie oferowania ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych, których aktywa stanowiły certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych. W zeznaniach wskazano na wolę dalszej współpracy z organem nadzoru.

Zgromadzony materiał dowodowy w ocenie KNF nie wykazał, aby Strona w wyniku stwierdzonych naruszeń ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, uzyskała korzyści majątkowe ani aby uniknęła straty finansowej, co organ nadzoru wziął pod uwagę przy miarkowaniu kary pieniężnej.

Wymienione powyżej okoliczności przemawiają w opinii organu nadzoru na korzyść Strony oraz wpłynęły na nałożenie kary pieniężnej w wysokości odbiegającej od maksymalnej wysokości przewidzianej przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.

W efekcie, jakkolwiek został ustalony szereg okoliczności przemawiające za ustaleniem kary w wysokości niższej aniżeli jej maksymalny wymiar, organ potwierdził, że nałożona kara pieniężna musiała być dolegliwa, ze względu na opisane okoliczności obciążające. Ponowna analiza stanu faktycznego oraz prawnego prowadzi do potwierdzenia przez KNF, że właściwym wymiarem kary jest kwota 1.500.000,00 zł. Kara pieniężna ustalona w takiej wysokości stanowi adekwatny środek ingerencji w prawa majątkowe adresata zaskarżonej decyzji, a także w ocenie organu spełnia postulat proporcjonalności i odzwierciedla stopień naganności zachowań objętych zakresem postępowania. Z uwagi na powołane wyżej okoliczności oraz wszechstronne zbadanie i rozważenie stanu faktycznego sprawy, kara w orzeczonej wysokości, jako stanowiąca 61% maksymalnego wymiaru kary pieniężnej, jaką mogła zastosować KNF, nie może zostać zdaniem organu uznana za nadmiernie dolegliwą. Organ wskazał, że cel represyjny kary administracyjnej wyraża się w reakcji uprawnionego organu państwa na zachowania podmiotu, które są niezgodne z prawem. Represja za naruszenie prawa nie stanowi zasadniczego celu nałożonej kary pieniężnej, ale uzupełnia funkcję prewencyjną nałożonej na Stronę kary. W opinii KNF kara ta jest adekwatna do stwierdzonych w toku postępowania naruszeń, a jej nałożenie jest konieczne z uwagi na wskazane wyżej argumenty i cele, jakie organ nadzoru zamierza osiągnąć.

KNF w zaskarżonej decyzji podtrzymuje swoje stanowisko, że oprócz funkcji represyjnej, kara pieniężna nałożona na skarżącą, pełni również funkcję prewencyjną. Aspekt prewencyjny nałożonej kary należy rozpatrywać w ujęciu indywidualnym i ogólnym. Prewencja indywidualna ma na celu bezpośrednie oddziaływanie na podmiot karany. Prewencja indywidualna w niniejszej sprawie realizuje się poprzez uświadomienie Stronie, że doszło do naruszeń prawa, a dolegliwość, jaka łączy się z jej wykonaniem, stanowi bodziec zniechęcający do dokonywania naruszeń przepisów prawa w przyszłości. Prewencja ogólna ma natomiast na celu zapewnienie, że mimo nałożenia kary na podmiot indywidualny, również inne podmioty otrzymają informację o nieuchronnym charakterze sankcji, a tym samym nieopłacalności dopuszczania się naruszeń przepisów prawa. Sankcja ma mobilizować podmioty, na których spoczywają obowiązki nałożone przepisami prawa do dokładania należytej staranności przy wykonywaniu tych obowiązków, ugruntowując jednocześnie poczucie obowiązywania prawa i wartości oraz zaufania do instytucji państwa, w tym do organu nadzoru nad rynkiem finansowym.

W ocenie KNF zastosowana przez nią argumentacja potwierdza, że kara pieniężna nałożona zaskarżoną decyzją jako instrument ochrony interesu uczestników rynku finansowego spełnia postulat niezbędności, a także ze względu na jej represyjno-prewencyjny charakter - postulat skuteczności. Wysokość kary pieniężnej jaka została nałożona na skarżącą (61% maksymalnego wymiaru kary) świadczy o tym, iż KNF nałożyła sankcję adekwatną do stwierdzonych naruszeń. Dokonane przez organ ustalenia faktyczne, przedstawiony stan prawny, dokonana subsumpcja oraz odpowiedzi udzielone na wszelkie pisma Strony zostały podtrzymane przez organ zaskarżoną decyzją. Jednocześnie KNF nie zidentyfikowała żadnych okoliczności w toku rozpatrywania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, które pozwalałyby dokonać ponownego miarkowania nałożonej kary pieniężnej i wymierzenia tej kary w mniejszej wysokości bądź pozwalałyby odstąpić od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej.

W zaskarżonej decyzji organ jednocześnie odniósł się do wszystkich stawianych przez pełnomocnika strony skarżącej zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Organ wskazał m.in., że KNF nie stara się obciążyć Strony odpowiedzialnością za działania Spółki G. S.A., lecz nakłada sankcję za jej zaniechania i zaniedbania, które miały miejsce na etapie konstruowania produktu U.. Gdyby bowiem produkt ten został skonstruowany prawidłowo, KNF nie miałaby podstaw do wydania decyzji administracyjnej negatywnej dla Strony, niezależnie od tego, co wydarzyło się na rynku finansowym w związku z działaniami G. S.A. W postępowaniu kwestionowane były działania Strony z marca 2016r., tj. związane z wprowadzeniem produktu U., nie zaś działania, które miały miejsce w 2018 r. w związku z działaniami G. S.A.

W ocenie organu, skarżąca powinna była wprowadzić system zarządzania ryzykiem w stosunku do zarządzania aktywami i zobowiązaniami produktu U. oraz zapewnić sobie możliwość wiążącego wpływania na Zarządzającego w zakresie strategii inwestycyjnej. Brak dopełnienia powyższych obowiązków doprowadził do naruszenia obowiązujących przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.

Ustalenia poczynione w toku postępowania administracyjnego wykazały zdaniem KNF, iż Strona nie wprowadziła efektywnego, zgodnego z przepisami systemu zarządzania ryzykiem w stosunku do zarządzania aktywami i zobowiązaniami produktu U.. Skarżąca dopuściła do lokowania środków U. w aktywa charakteryzujące się potencjalnie niską płynnością, zakładając jednocześnie konieczność zbywania części aktywów, aby uzyskać środki na wypłaty z tytułu rozwiązania umów ubezpieczenia. Skarżąca konstruując produkt UF. oraz podpisując umowę określonej treści z Zarządzającym dopuściła do sytuacji, w której Zarządzający miał możliwość ulokowania 100% środków U. w aktywa o niskiej płynności (co uczynił), a strona nie mogła temu w żaden sposób zapobiec. W sytuacji rozwiązania większej niż zakładana liczby umów ubezpieczenia, skarżąca z założenia narażała się na problemy z zarządzaniem aktywami (środkami z ubezpieczeniowego funduszu kapitałowego) oraz zobowiązaniami (powstałymi w wyniku rozwiązania umów ubezpieczenia).

Strona nie zarządza aktywami znajdującymi się w funduszu inwestycyjnym zamkniętym i nie posiada w tym zakresie stosownego zezwolenia. Jednakże nie to jest zarzutem KNF, lecz fakt, że Strona przyznała Zarządzającemu swobodę co do alokacji środków U., nie ograniczając możliwości ich lokowania w aktywa o niskiej płynności, jak również nie zapewniając sobie na etapie konstruowania produktu możliwości wydawania Zarządzającemu wiążących poleceń w zakresie zarządzania środkami U. bądź ograniczenia swobody lokowania przez Zarządzającego środków U.. Między stronami zostały zawarte Listy intencyjne, lecz dokumenty te były niewystarczające - nie miały one bowiem charakteru wiążącego, co zostało wykorzystane przy zmianie Statutu jednego z FIZ, bez odpowiedniego uprzedzenia o tym fakcie Towarzystwa, pomimo odpowiednich postanowień Listu intencyjnego.

KNF wskazała, że zabezpieczeniem przez Stronę ryzyka płynności U. nie był udział płynnych funduszy na starcie produktu ubezpieczeniowego ani nie było stopniowe przechodzenie z niepłynnych funduszy na fundusz płynny - opisana przez Towarzystwo strategia nie była dla Zarządzającego wiążąca, gdyż mógł on w każdym czasie zadecydować o przyjęciu innej strategii, w zależności od swojej autonomicznej analizy sytuacji na rynku, zaś Strona nie mogła na taką zmianę strategii zareagować. Pomimo założenia, iż nastąpi stopniowe przechodzenie z funduszy niepłynnych na fundusz płynny, miała miejsce dokładnie odwrotna sytuacja - wszystkie środki z U. znalazły się w funduszach niepłynnych, zaś skarżąca nie miała opracowanych na taką sytuację procedur mitygowania ryzyk związanych z brakiem możliwości obsługi zobowiązań przez posiadane aktywa. Tym samym ogólne zasady dotyczące zarządzania ryzykiem (w tym Polityka Zarządzania Ryzykiem) okazały się nieadekwatne do skonstruowanego produktu U.. Obowiązkiem Strony było przygotowanie procedur mitygowania ryzyk zarządzania aktywami i zobowiązaniami U., gdyż samo ich zidentyfikowanie i opisanie jest w ocenie organu niewystarczające.

Organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że nie jest też prawidłowym sposobem unikania odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów prawa poinformowanie klienta o istnieniu określonych ryzyk i pozostawienie mu decyzji, czy ryzyka te akceptuje czy nie. Klient, podpisując umowę i godząc się na określony stopień ryzyka, działa na podstawie domniemania, że zakład ubezpieczeń działa na podstawie przepisów prawa. W realiach niniejszej sprawy w ocenie KNF doszło do naruszenia przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, co przełożyło się na ryzyko po stronie klienta, którego nie mógł zidentyfikować przed podpisaniem umowy.

Przepisy art. 56, 57 i 276 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej precyzyjnie wskazują, jakie obowiązki leżą po stronie zakładu ubezpieczeń - istotne było, aby Strona dopasowała produkt do założonej liczby "zerwań" umowy ubezpieczenia, jak również, aby Strona miała możliwość wiążącego wpływania na Zarządzającego w zakresie jego strategii inwestycyjnej. W tych aspektach działanie Strony w ocenie organu było nieprawidłowe.

Organ podniósł jednocześnie, że zarzut, aby KNF dopuściła się drogą działalności prawotwórczej tworzenia podstaw prawnych dla swojego działania jest oczywiście błędny - KNF wskazała bowiem podstawy swojego działania, powołując się na odpowiednie brzmienie obowiązujących ustaw. Organ nadzoru w toku weryfikacji decyzji w trybie zainicjowanym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zidentyfikował, aby KNF powoływała się w decyzji na przepisy nieobowiązujące czy nieistniejące.

W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organowi pełnomocnik skarżącego zarzucił:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. rażące naruszenie przepisu z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 895, ze zm.; dalej; "u.d.u.r."), poprzez zastosowanie wyżej powołanych przepisów (i zastosowanie wobec Europy instrumentów odpowiedzialności administracyjnej stypizowanych w wyżej powołanych przepisach) pomimo braku wystąpienia tzw. deliktu administracyjnego (tj. pomimo tego, że E. nie dopuściła się nigdy jakiegokolwiek naruszenia przepisów z art. 56 ust. 1 w związku z art. 57 ust. 2 pkt 2 u.d.u.r. (poprzez rzekomy brak zapewnienia skutecznego zarządzania aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do produktu U.) oraz z art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 u.d.u.r. (poprzez rzekome lokowanie środków finansowych w aktywa, których ryzyka E. nie mogła właściwie określić, mierzyć oraz którymi nie mogła właściwie zarządzać w odniesieniu do produktu U.), które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

2. rażące naruszenie przepisu z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r., poprzez multiplikowanie naruszeń, których to naruszeń rzekomo dopuściła się E., które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

3. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. przepisu z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r. w związku z art. 1 pkt 1 w związku z art. 62 i z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256; ze zm.; dalej: "k.p.a.") - poprzez rozpoznanie wielu spraw administracyjnych pojedynczej strony postępowania (dotyczących pojedynczych deliktów administracyjnych) pojedynczą decyzją administracyjną wydaną w ramach pojedynczego postępowania administracyjnego; co nastąpiło poprzez rozpoznanie kilku osobnych spraw administracyjnych (tj. spraw administracyjnych dotyczących rzekomej odpowiedzialności E. z tytułu rzekomego dopuszczenia się przez Towarzystwo naruszenia przepisów z art. 56 ust. 1 w związku z art. 57 ust. 2 pkt 2 u.d.u.r. oraz art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 u.d.u.r.) w obliczu braku podstawy prawnej do takiego działania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

4. rażące naruszenie przepisów z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r., poprzez w istocie dwukrotne ukaranie Europy za pojedynczy delikt administracyjny, a tym samym z naruszeniem zasady ne bis in idem, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

5. rażące naruszenie przepisów z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r., poprzez uczynienie Europy odpowiedzialną administracyjnie za zachowania, na których wystąpienie E. nie miała i nie mogła mieć w ogólności wpływu i które to zachowania zostały dokonane przez podmioty trzecie (tj. Zarządzającego, depozytariusza funduszy lub G. S.A.), które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

6. rażące naruszenie przepisów z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r., poprzez zastosowanie sankcji wobec Europy instrumentów odpowiedzialności administracyjnej z tytułu wystąpienia negatywnych zjawisk rynkowych, na których wystąpienie E. nie miała i nie mogła mieć jakiegokolwiek wpływu, a tym samym działanie Komisji Nadzoru Finansowego stoi w opozycji do zobiektywizowanego modelu odpowiedzialności administracyjnej, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

7. rażące naruszenie przepisu z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r. poprzez zastosowanie sankcji administracyjnej w celu wyłącznie represyjnym, podczas gdy rzekome naruszenia (które nigdy nie miały miejsca) zostały usunięte przez Europę jeszcze przed wydaniem Decyzji (jak i przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie), które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

II. Naruszenie innych przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. rażące naruszenie przepisu z art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nieprawidłowe ustalenie przez Komisję Nadzoru Finansowego stanu faktycznego sprawy, tj. poprzez nieprawidłowe przyjęcie tego, że E. dopuściła się popełnienia deliktów administracyjnych stypizowanych w art. 56 ust. 1 w związku z art. 57 ust. 2 pkt 2 u.d.u.r. oraz art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 u.d.u.r., które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa proceduralnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

2. rażące naruszenie przepisów z art. 7a § 1 w związku z art. 81 a k.p.a., poprzez rozpatrywanie przez Komisję Nadzoru Finansowego wszystkich wątpliwości powstałych w ramach tej sprawy administracyjnej na niekorzyść Europy, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa proceduralnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

3. rażące naruszenie konstytucyjnoprawnej zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r.), które to naruszenie skutkowało zastosowaniem przez Komisję rażąco i niewspółmiernie surowego środka nadzoru następczego, podczas gdy okoliczności sprawy czyniły możliwym miarkowanie kary i zastosowanie środka nadzoru mniej dolegliwego, które to uchybienia mają istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa proceduralnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

4. naruszenie przepisu z art. 189d pkt 1 k.p.a. w związku z art. 362 u.d.u.r., poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny przez Komisję Nadzoru Finansowego wskazanej przesłanki polegającej na braku odniesienia się przez Komisję w toku miarkowania kary administracyjnej do kwestii określenia czasu trwania naruszenia, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa proceduralnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

5. rażące naruszenie przepisów z art. 10 w związku z art. 79 i art. 81 k.p.a., poprzez oparcie Decyzji na materiale dowodowym zebranym poza postępowaniem administracyjnym, który to materiał został zebrany niezgodnie z przepisami k.p.a. dotyczącymi czynnego udziału Europy w postępowaniu dowodowym, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa proceduralnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

6. rażące naruszenie przepisu z art. 11 w związku z art. 107 § 1 pkt 6 i w związku z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez uzasadnienie Decyzji w sposób nieprawidłowy, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa proceduralnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

7. naruszenie przepisu z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r. w związku z art. 362 ust. 2 pkt 1 u.d.u.r. poprzez nałożenie na Europę sankcji pomimo uprzedniego niewydania decyzji, o której jest mowa w art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r., które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa proceduralnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

8. rażące naruszenie przepisu z art. 68 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z 19e ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym i w związku z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r. poprzez zastosowanie wobec Towarzystwa administracyjnej kary pieniężnej pomimo okoliczności, że odpowiedzialność administracyjna Towarzystwa przedawniła się wraz z upływem dnia 31 grudnia 2019 r., które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa poprzez brak zastosowania przepisów regulujących kwestię przedawnienia na gruncie niniejszej sprawy administracyjnej, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie;

9. rażące naruszenie przepisów z art. 6 oraz art. 7 k.p.a. w związku z art. 7 Konstytucji RP poprzez dopuszczenie się przez Komisję Nadzoru Finansowego licznych naruszeń przepisów prawa proceduralnego i prawa materialnego (stypizowanych w zarzutach powyżej), które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja Nadzoru Finansowego dostrzegła to, że Komisja nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa proceduralnego, to Komisja powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Wskazać również należy, że stosownie do art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd orzeka na podstawie akt sprawy, a więc w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony przez organ w aktach administracyjnych.

Dokonując sądowej kontroli według wskazanych kryteriów, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2020 r., poz. 895, ze zm. dalej zwana "ustawą o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej").

Zgodnie z art. 362 ust. 2 pkt 1 powyższej ustawy organ nadzoru może wobec zakładu ubezpieczeń i zakładu reasekuracji zastosować środki, o których mowa w ust. 1, również w przypadku gdy zakład wykonuje działalność z naruszeniem przepisów prawa, statutu, zawartych umów ubezpieczenia, zawartych umów reasekuracji lub planu działalności. W świetle zaś art. 362 ust. 1 pkt 2 przedmiotowego aktu prawnego jeżeli zakład ubezpieczeń i zakład reasekuracji nie wykonają w wyznaczonym terminie decyzji, o której mowa w art. 361 ust. 2, organ nadzoru może, w drodze decyzji nałożyć na zakład ubezpieczeń lub zakład reasekuracji karę pieniężną do wysokości 0,5% składki przypisanej brutto wykazanej przez zakład ubezpieczeń lub zakład reasekuracji w ostatnim przedstawionym organowi nadzoru sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 280, a w przypadku gdy zakład nie wykonywał działalności lub uzyskał składkę przypisaną brutto poniżej 20 mln złotych - do wysokości 100.000 złotych.

W ocenie Organu doszło zaś do naruszenia przez stronę art. 56 ust. 1 w związku z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej poprzez brak zapewnienia skutecznego zarządzania aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do produktu U. oraz art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej poprzez lokowanie środków finansowych w aktywa, których ryzyka Towarzystwo nie mogło właściwie określić, mierzyć oraz którym nie mogło właściwie zarządzać w odniesieniu do produktu U..

Art. 56 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej stanowi, iż: "Zakład ubezpieczeń i zakład reasekuracji wprowadzają efektywny system zarządzania ryzykiem obejmujący strategie, procesy i procedury sprawozdawcze konieczne do określenia, pomiaru i monitorowania ryzyk, na które są lub mogą być narażone, oraz współzależności między nimi, zarządzania tymi rodzajami ryzyka i sprawozdawczości w ich zakresie, w sposób ciągły, zarówno na poziomie indywidualnym, jak i zagregowanym." W świetle zaś art. 57 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy system zarządzania ryzykiem obejmuje co najmniej zarządzanie aktywami i zobowiązaniami.

Zgodnie z art. 276 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej zakład ubezpieczeń i zakład reasekuracji lokują środki finansowe zgodnie z zasadą ostrożnego inwestora, określoną w ust. 2-5, 7 i 8. Art. 276 ust. 2 powyższej ustawy stanowi zaś, że: "Zakład ubezpieczeń i zakład reasekuracji lokują środki finansowe wyłącznie w aktywa i instrumenty finansowe, których ryzyko mogą właściwie określić, mierzyć, monitorować, którym mogą właściwie zarządzać, które mogą właściwie kontrolować i prowadzić sprawozdawczość w zakresie ryzyka i które mogą właściwie uwzględnić przy ocenie ogólnych potrzeb w zakresie wypłacalności zgodnie z art. 63 ust. 1 pkt 1."

Najdalej idącym zarzutem jest zarzut przedawnienia możliwości nałożenia kary pieniężnej oparty o art. 68 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z 19e ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym i w związku z art. 362 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 362 ust. 1 pkt 2 u.d.u.r. Sąd w składzie niniejszym podziela w tym zakresie stanowisko jakie zostało zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 października 2020 r., wydanym w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 308/20, zgodnie z którym: "Do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - wbrew stanowisku skarżącej - nie zmieniło obowiązującego w sprawie stanu prawnego w zakresie przedawnienia kar pieniężnych nakładanych przez KNF. Oceny prawne wyrażone przez sądy administracyjne na gruncie poprzedniego stanu prawnego są adekwatne i aktualne także po ww. zmianie przepisów. Pogląd o tym, że przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie znajduje zastosowania do administracyjnych kar pieniężnych, w tym również do kar za naruszenie obowiązków przewidzianych w ustawie o ofercie, przeważa w orzecznictwie, wyrażono go m.in. w wyrokach NSA z dnia 20 września 2019 r., sygn. akt II GSK 2392/17, z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 1248/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3767/17, z dnia 25 lutego 2014r., sygn. akt II GSK 1524/12, z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 3636/17). Przeciwne stanowisko wynikające z - przywołanego w piśmie Skarżącej z dnia 1 października 2020 r. - wyroku NSA z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2593/14, nie zyskało poparcia w orzecznictwie. Wyeliminowany został z obrotu także - powołany przez Skarżącą w ww. piśmie a popierający jej pogląd w spornym zakresie - wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1290/15. Sąd kasacyjny uchylając ww. orzeczenie w wyroku z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt II GSK 813/18, dodatkowo wskazał, że pogląd o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, do nakładanych przez KNF kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru sankcji, która w jego ocenie będzie najbardziej adekwatna do wagi stwierdzonego naruszenia. Sprzeczność owa polega na tym, że przyjęcie, iż art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej ma zastosowanie do kar pieniężnych nakładanych przez KNF, prowadziłoby do tego, że w przypadku sankcji alternatywnych przewidzianych za dany czyn, przedawnienie miałoby zastosowanie wyłącznie do kary pieniężnej, natomiast KNF mogłaby nałożyć karę niepieniężną, zwykle surowszą. Na przykład KNF mogłaby cofnąć zezwolenie podmiotowi nadzorowanemu, natomiast nie mogłaby nałożyć kary pieniężnej. Prowadziłoby to do sytuacji, w której czas wykrycia czynu stanowiącego naruszenie przepisów determinowałby z góry sankcję jaką może nałożyć KNF, co mogłoby prowadzić do tego, że KNF z ostrożności prowadziłby postępowanie w celu cofnięcia zezwolenia, choć charakter czynu kwalifikowałby się na zastosowanie kary pieniężnej. Z uwagi jednak na przedawnienie możliwości nałożenia kary pieniężnej, KNF zmuszona byłaby zastosować karę surowszą, to jest cofnięcie zezwolenia. Ten sam czyn w zakresie nałożenia kary pieniężnej bowiem uległby przedawnieniu, natomiast w zakresie cofnięcia zezwolenia nie byłby przedawniony. W związku z powyższym pomimo istnienia sankcji alternatywnych uznanie administracyjne KNF w zakresie wyboru sankcji zostałoby w istocie ograniczone na rzecz stosowania sankcji niepieniężnych. Prowadziłoby to w istocie do pogorszenia sytuacji strony postępowania. Sankcja cofnięcia zezwolenia jest sankcją najsurowszą ponieważ prowadzi do zakończenia danej działalności przez podmiot ukarany. Kara pieniężna stanowi natomiast jedynie dolegliwość ekonomiczną, która z zasady nie powoduje zakończenia działalności przez ukarany podmiot. Mając na względzie ww. argumenty, Sąd także i w niniejszej sprawie stwierdza, że - z uwagi na różnicę pomiędzy obowiązkiem podatkowym a deliktem administracyjnym - art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie stwarza możliwości jej zastosowania ani wprost, ani z uwzględnieniem modyfikacji, w sprawach dotyczących nakładania kar pieniężnych na podstawie przepisów ustawy o obrocie. Jak trafnie ujął to organ w załączniku do protokołu rozprawy, art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej jest nieprzystawalny normatywnie do administracyjnych kar pieniężnych. Decyzja nakładająca karę administracyjną - w przeciwieństwie do decyzji podatkowej - nie konkretyzuje bowiem obowiązku wcześniej istniejącego (nieskonkretyzowanej powinności), ale go od podstaw kształtuje w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany. Z art. 167 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 Ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym w sprawie wynika, że w przypadku gdy firma inwestycyjna narusza przepisy ustawy (...), Komisja może nałożyć karę pieniężną - co oznacza dopiero obowiązek wymierzenia danemu podmiotowi kary przez właściwy do tego organ, nie zaś to, że na tym podmiocie ciąży obowiązek zapłaty kary w związku z samym faktem naruszenia przepisów ustawy (tak m.in. w wyroku NSA z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 1612/18, którego argumentację Sąd orzekający w pełni podziela). Jeszcze raz podkreślić należy, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 167 Ustawy o obrocie jest decyzją kształtującą stosunek administracyjnoprawny, a zatem mającą charakter konstytutywny (ustalający). Jednocześnie, jest decyzją całkowicie odmienną niż decyzja wymiarowa, która jest konkretyzacją istniejącego wcześniej stosunku prawnego. Po stronie naruszającego przepisy ustawy o obrocie, nie powstaje przed wydaniem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej żadna skonkretyzowana powinność zapłaty tej kary. Co więcej, do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciąży w ogóle żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny ustawowy obowiązek zapłaty kary, co wynika z samej natury sankcji administracyjnej i jest zasadniczą okolicznością różniącą zobowiązanie z tytułu kary pieniężnej od zobowiązania podatkowego, przesądzającą w dalszej kolejności o niemożności zastosowania regulacji zawartej w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej w odniesieniu do decyzji nakładającej karę pieniężną na podstawie art. 167 Ustawy o obrocie. Ponadto na wolę ustawodawcy co do sposobu uwzględnienia (uregulowania) skutków upływu czasu na gruncie administracyjnych kar pieniężnych wskazuje pośrednio także wprowadzenie do polskiego systemu prawnego art. 189g § 1 k.p.a. w którym przyjęto, że administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Tym samym, wbrew stanowisku skarżącej, nie doszło do naruszenia przez organ przepisu art. 68 § 1 w zw. z art. 4 w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej. Sąd nie podziela tym samym stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawartego w wyroku z dnia 17 czerwca 2020r., sygn. akt VI SA/Wa 253/20, a opierającego się na wynikach wykładni językowej art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze. W tej sprawie wykładnia językowa prowadzi do skutków niemożliwych do zastosowania, co wykazano powyżej podkreślając różnice pomiędzy obowiązkiem podatkowym a deliktem administracyjnym. Dlatego właśnie przepis art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze powinien zostać poddany interpretacji w kontekście innych regulacji Rozdział 3 Finansowanie nadzoru nad rynkiem finansowym Ustawy o nadzorze (wykładnia systemowa) oraz przy uwzględnieniu kierunku zmian legislacyjnych, którym podlegał ten przepis. Sąd podziela wywód organu w ww. zakresie wynikający z pisma z dnia 28 września 2020 r. Organ wskazał na art. 19a ust. 5 Ustawy o nadzorze, w którym zachowano prawidłową formułę językową, tj. "należności z tytułu", natomiast w art. 19e ust. 2 ustawy wprowadzono pierwotnie skrótową frazę "do kar pieniężnych" zamiast precyzyjnej "do należności z tytułu kar pieniężnych", którą dodano w dniu 14 marca 2019 r. w toku innego procesu legislacyjnego wspomnianego powyżej (zaczęła obowiązywać od dnia 26 maja 2019r.). Tak więc prawidłowa wykładnia art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze, zarówno w brzmieniu obowiązującym okresie od dnia 1 stycznia do 25 maja 2019 r., jak i obecnie, musi prowadzić do wniosku, że przepis ten - tak jak wyłożyła to Komisja w załączniku do protokołu rozprawy - dotyczy należności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych, nie zaś spraw nakładania lub wymierzania administracyjnych kar pieniężnych. Reasumując, do kar administracyjnych finansowych nakładanych przez KNF nie stosuje się Ordynacji podatkowej. Jej przepisy stosuje się do należności z tytułu tych kar i dopiero wtedy można stosować odpowiednio terminy przedawnienia z działu III Ordynacji podatkowej (wobec należności z tytułu kar administracyjnych, a nie wobec deliktów administracyjnych, których zaistnienie może spowodować nałożenie kary przez KNF)."

W ocenie Sądu nie doszło również, co nie jest jednakże przedmiotem zarzutu pełnomocnika strony skarżącej, do przedawnienia nałożenia kary pieniężnej w oparciu o art. 189g § 1 k.p.a., zgodnie z którym administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika bowiem, iż uchwałą Zarządu Towarzystwa nr 11/03/16 z dnia 30 marca 2016r. zatwierdzono i przyjęto do stosowania Regulamin wraz z załącznikami, zaś skarżoną decyzję wydano dnia 26 marca 2021 r, a zatem nie upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa, o którym mowa w powyższej normie prawnej.

Przedmiotem skargi jest decyzja Komisja Nadzoru Finansowego o nałożeniu na Skarżącą kary w wysokości 1.500.000 zł w związku ze stwierdzonymi powyżej naruszeniami prawa.

Przystępując do oceny zarzutów skargi należało mieć na uwadze cele, jakie przyświecają działalności ubezpieczeniowej oraz roli, jaką w tym zakresie pełni KNF - organ sprawujący nadzór nad działalnością ubezpieczeniową.

"Konieczność ustanowienia nadzoru państwa nad działalnością ubezpieczeniową wynika z faktu, iż zakłady ubezpieczeń - w trakcie realizacji swoich zadań - obracają powierzonymi środkami finansowymi, których bezpieczeństwo jest podstawową miarą oceny ich stabilności. Istotna rola instytucji ubezpieczeniowych, jaką odgrywają one w systemie finansowym państwa, oraz postrzeganie ich jako organizacji zaufania publicznego pociągają za sobą konieczność prowadzenia skutecznych form nadzoru nad rynkiem ubezpieczeń przez organy państwowe. Ponieważ ubezpieczenia mają charakter masowy, upadłość ubezpieczyciela przynosi straty nie jednostkom, lecz całemu społeczeństwu. Sytuacja taka naraża na poważnie szkody ubezpieczających, ale również podważa zaufanie do ubezpieczeń - skutkuje często rezygnacją z umów ubezpieczenia i zmniejsza możliwości zawierania nowych umów. Powyższe okoliczności uzasadniają ingerencję państwa w działalność zakładów ubezpieczeń i pośredników ubezpieczeniowych, a skuteczny nadzór staje się środkiem prowadzenia w ubezpieczeniach ogólnej polityki państwa oraz rozwoju rynku ubezpieczeń." (Szaraniec Monika, Nadzór Ubezpieczeniowy, Monografia pod. red. Bogusława Gneli, Tytuł: Ochrona konsumenta usług finansowych, Wybrane zagadnienia prawne, Oficyna 2007).Instrumentem pozwalającym na skuteczne sprawowanie takiego nadzoru jest m.in. możliwość nakładania kar pieniężnych.

W ocenie Sądu w składzie niniejszym KNF prawidłowo ustaliła, iż aktywa U. zostały ulokowane w certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych, a więc w instrumenty finansowe, które mogły być uznane - już na etapie konstruowania produktu - za niepłynne z uwagi na postanowienia Statutów tych funduszy dopuszczające istotne ich zaangażowanie w kategorie aktywów o niskiej płynności. Z drugiej strony nie może umknąć, że Skarżąca konstruując i wprowadzając do oferty U. założyła, że przedmiotowe aktywa z jego portfela miały zapewnić obsłużenie zakładanego poziomu "zerwań" mimo braku pewności, że ww. aktywa będą płynne. Analiza ryzyka wdrażanego produktu (FOR) wskazywała na początkowy większościowy udział UF. w niepłynnych aktywach. Nie sposób zatem uznać, aby Towarzystwo dopasowało zakładane zobowiązania wobec klientów, które miały obciążać U., do odpowiednich aktywów, mających te zobowiązania zabezpieczyć, biorąc w szczególności pod uwagę maksymalne możliwe zaangażowanie ww. ubezpieczeniowego funduszu kapitałowego w kategorie aktywów o istotnie ograniczonej płynności. W konsekwencji nie został wprowadzony efektywnie działający system zarządzania ryzykiem w obszarze zarządzania aktywami i zobowiązaniami w odniesieniu do powyższego produktu, który zapewniłby stronie realną możliwość zarządzania ww. obszarami i w efekcie przeciwdziałanie wystąpieniu zdarzeń narażających na ryzyko. Tym samym KNF słusznie przyjęła, że doszło do naruszenia przez stronę art. 56 ust. 1 w związku z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.

W ocenie Sądu również KNF prawidłowo stwierdziła, iż doszło do naruszenia przez skarżącą art. 276 ust. 1 w związku z art. 276 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, w związku z lokowaniem środków finansowych F. w aktywa, których ryzyka skarżąca nie mogła właściwie określić, mierzyć oraz którym nie mogła właściwie zarządzać. Z ustalonego stanu faktycznego wynikało bowiem, że już na etapie konstruowania produktu U. skarżąca powinna przy ocenie ryzyka wziąć pod uwagę zakres ryzyka płynności, związanego z możliwościami inwestycyjnymi danego funduszu inwestycyjnego zamkniętego, który został określony w najszerszy sposób w Statucie danego funduszu (m.in. poprzez wskazanie kategorii lokat i limitów inwestycyjnych), co pozwoliłoby ocenić stronie, czy posiada możliwość właściwego określenia i mierzenia tego ryzyka w praktyce. Skarżąca nie posiadała możliwości realnego wpływania na skład portfeli inwestycyjnych funduszy, w których certyfikaty inwestycyjne inwestowano środki U.. Strona nie była także stroną żadnej umowy, która dawałaby mu realną możliwość wpływania na Zarządzającego w zakresie ograniczania ryzyka płynności wynikającego z inwestycji U.. KNF słusznie zatem stwierdziła, że skarżąca, w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych zamkniętych, w których certyfikaty inwestycyjne mogły być lokowane aktywa U. nie posiadała żadnych instrumentów, które znajdowałyby oparcie w regulacjach umownych, a które umożliwiałyby zarządzanie ryzykiem płynności.

Mając powyższe na uwadze zarzut o naruszeniu art. 362 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 362 ust. 1 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej poprzez zastosowanie powyższych przepisów, pomimo braku wystąpienia deliktu administracyjnego, w ocenie strony, nie znajduje uzasadnienia. Istotne jest również, że kara administracyjne nałożona sporną decyzją Komisji dotyczyła działań skarżącej na etapie konstruowania produktu U.. Tym samym błędne jest stanowisko, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia 362 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 362 ust. 1 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej poprzez czy to uczynienie strony odpowiedzialną za zachowania podmiotów trzecich tj. Zarządzającego, depozytariusza funduszy czy to zastosowanie sankcji wobec skarżącej w związku z wystąpieniem negatywnych zjawisk rynkowych, na które strona nie miała i nie mogła mieć jakiegokolwiek wpływu. W odpowiedzi na skargę organ prawidłowo wywodzi, iż przy prawidłowym skonstruowaniu powyższego produktu Komisja nie mogłaby nałożyć kary bez względu na późniejsze wydarzenia na rynku finansowym.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 362 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 362 ust. 1 pkt 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej w zw. z art. 1 pkt 1 w związku z art. 62 i art 104 k.p.a. poprzez rozpoznanie wielu spraw administracyjnych (dotyczących pojedynczych deliktów administracyjnych) pojedynczą decyzją administracyjną. Sąd podzielił stanowisko Komisji, że art. 362 ust. 2 pkt 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej odnosi się do wykonywania działalności przez zakład z naruszeniem przepisów prawa, a tym samym Ustawodawca uznał, iż dopuszczalne jest nałożenie jednej kary pieniężnej za więcej niż jedno naruszenie prawa. Pobocznie należy wskazać, że powyższy zarzut o rozpoznaniu wielu spraw administracyjnych pojedynczą decyzją wydaje się nadto wykluczać zarzut o multiplikowaniu naruszeń. Odnosząc się do powyższego zarzutu Komisja słusznie, w ocenie Sądu, stoi na stanowisku, iż nie doszło do nałożenia podwójnej sankcji za jedno i to samo zachowanie strony, ale w postępowaniu administracyjnym wykazano, iż działalność zakładu naruszyła kilka przepisów prawa. Tym samym nie naruszono także zasady ne bis in idem.

Sąd w składzie niniejszym nie podziela również zarzutu dotyczącego zastosowania sankcji wyłącznie w celu represyjnym podczas gdy naruszenia miały zostać usunięte przez Towarzystwo przed wydaniem skarżonej decyzji. W tym zakresie pełnomocnik strony wskazuje, iż na dzień 19 lutego 2020 r. Towarzystwo przeprowadziło już działania w zakresie: "a) dostosowanie działalności do pełnej zgodności z przepisami prawa i oczekiwań organu nadzoru - wskazano na wprowadzenie zmian służących dostosowaniu oferowanych produktów do przepisów prawa i stanowisk organu nadzoru, uszczelnienie procesów, eliminowanie luk i poprawę procesu informacyjnego w odniesieniu do klientów oraz zaostrzanie stanowiska w zakresie akceptacji określonych typów produktów, b) oferowania ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych opartych o certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych - wskazano na wprowadzenie restrykcyjnych kryteriów wyboru funduszy, których certyfikaty inwestycyjne stanowią aktywa ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych (Towarzystwo nie może oferować ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych, których aktywami są certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych zawierające ograniczenia płynnościowe i w zakresie realizacji wykupów. Ponadto jako aktywa ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych mogą zostać wybrane tylko certyfikaty tych funduszy, które lokują aktywa na publicznych rynkach kapitałowych). Towarzystwo zaprzestało też oferowania ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych, których aktywa w całości stanowiły certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych (ostatni taki produkt wycofano z oferty z końcem marca 2019 r.). Towarzystwo od lipca 2019 r. nie nabywa certyfikatów inwestycyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych w ramach konwersji, we wrześniu 2018 r. złożono żądania wykupu wszystkich certyfikatów inwestycyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych zarządzanych przez Tf. S.A. w portfelach modelowych. Ponadto, w październiku 2018 r. podpisano aneks do umowy o zarządzanie portfelami modelowymi przewidujący brak nowych inwestycji w fundusze inwestycyjne zamknięte i ograniczenie ekspozycji w certyfikaty inwestycyjne do 0%, a z końcem 2018 r. ze składu aktywów ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych będących portfelami modelowymi wycofano certyfikaty inwestycyjne funduszy innych niż zarządzane przez Tf. S.A., c) współpracy z towarzystwami funduszy inwestycyjnych - wskazano, iż towarzystwu funduszy inwestycyjnych przed podjęciem współpracy przedstawiana jest do wypełnienia ankieta w celu zbadania i oceny informacji na temat potencjalnego partnera oraz dokonywana jest ocena rocznych sprawozdań finansowych towarzystw funduszy inwestycyjnych za ostatnie 3 lata (z opinią i raportem z badania sprawozdań). Towarzystwo wskazało również na cykliczne (roczne) badanie towarzystw funduszy inwestycyjnych po nawiązaniu współpracy, d) dywersyfikacji aktywów - wskazano, że w bieżącej ofercie Towarzystwa znajdują się ubezpieczeniowe fundusze kapitałowe, których aktywa mogą być lokowane w jednostki lub tytuły uczestnictwa funduszy inwestycyjnych otwartych i specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych, natomiast zaprzestano oferowania ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych opartych wyłącznie o certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych oraz zaprzestano nabywania certyfikatów inwestycyjnych do oferowanych portfeli modelowych. Ponadto Towarzystwo na podstawie dostępnych publicznie informacji podejmuje działania służące weryfikacji czy fundusze inwestycyjne faktycznie przestrzegają zasad dywersyfikacji ryzyka. Dodatkowo w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych zamkniętych przeprowadzone są badania sprawozdań finansowych przede wszystkim pod kątem przestrzegania limitów inwestycyjnych, poziomu płynności i dywersyfikacji aktywów oraz realizacji polityki inwestycyjnej, e) zapewnienia odpowiedniego poziomu "zrozumiałości" produktów - wskazano na: podwyższenie standardów informacyjnych w zakresie konstrukcji produktu, ryzyk i ograniczeń oraz czynników determinujących rentowność oraz wprowadzenie przystępnego, komunikatywnego języka przy opisie produktów i dbałość o zapoznanie się klienta z niezbędnymi dokumentami przy zawarciu umowy z Towarzystwem, f) identyfikacji ryzyka - wskazano na udoskonalenie zasad identyfikacji ryzyka i systemu zarządzania nim poprzez modyfikację Formatki Oceny Ryzyka, g) prac Zespołu do spraw Produktów Inwestycyjnych - wskazano na powiększenie zakresu zadań tego zespołu (stały monitoring w zakresie produktów z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym, omawianie analiz i spotkania na bieżąco), h) planowanych działań - wskazano na planowany przegląd regulacji wewnętrznych w zakresie zasad doboru aktywów i wprowadzenia limitów inwestycyjnych oraz ustalenie harmonogramu i zakresu zmian, analizę dokumentacji przekazywanej klientom pod kątem informacji na temat ryzyk, modyfikację Regulaminu ubezpieczeniowego funduszu kapitałowego przez rozszerzenie informacji o aktywach wchodzących w skład funduszu kapitałowego, analizę poziomu wynagrodzenia za zarządzanie aktywami i kosztów wchodzących w skład aktywów ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych oraz uszczegółowienie i sformalizowanie metod kwalifikacji i eliminacji instrumentów finansowych pod kątem doboru aktywów ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych oraz zasad wycofywania tych funduszy z oferty Towarzystwa i wdrożenie bazującego na analizie statystycznej narzędzia do oceny funduszy." Pomimo podjętych opisanych powyżej działań wskazać bowiem choćby należy, iż poza funkcją kary o charakterze represyjnym, kara ta ma także spełniać inne funkcje. Organ podniósł w tym zakresie, że nałożenie kary ma za zadanie zapewnienie ochrony interesów uczestników obrotu rynku ubezpieczeniowego. Za zastosowaniem sankcji w danej sprawie przemawia tym samym również choćby funkcja prewencyjne ogólna.

Zarzuty oparte na naruszenia z art. 362 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 362 ust. 2 pkt 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej poprzez zastosowanie przez Komisję sankcji bez uprzedniego wydania decyzji jest bezzasadny. Stosownie bowiem do art. 362 ust. 1 pkt 2 jeżeli zakład ubezpieczeń i zakład reasekuracji nie wykonają w wyznaczonym terminie decyzji, o której mowa w art. 361 ust. 2, organ nadzoru może, w drodze decyzji nałożyć na zakład ubezpieczeń lub zakład reasekuracji karę pieniężną do wysokości 0,5% składki przypisanej brutto wykazanej przez zakład ubezpieczeń lub zakład reasekuracji w ostatnim przedstawionym organowi nadzoru sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 280, a w przypadku gdy zakład nie wykonywał działalności lub uzyskał składkę przypisaną brutto poniżej 20 mln złotych - do wysokości 100.000 złotych. Natomiast art. 362 ust. 2 pkt 1 stanowi, że organ nadzoru może wobec zakładu ubezpieczeń i zakładu reasekuracji zastosować środki, o których mowa w ust. 1, również w przypadku gdy zakład wykonuje działalność z naruszeniem przepisów prawa, statutu, zawartych umów ubezpieczenia, zawartych umów reasekuracji lub planu działalności.

W ocenie Sądu organ nadzoru może skorzystać z dwóch, niezależnych od siebie instytucji - środka nadzorczego (tj. wydania decyzji zobowiązującej do wykonania zaleceń i wreszcie decyzji nakładającej karę) oraz środka w postaci wydania wyłącznie decyzji nakładającej karę pieniężną na zakład ubezpieczeń (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 stycznia 2020 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1694/19).

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że za właściwe należy uznać stanowisko Komisji, że kara pieniężna może być nałożona na zakład ubezpieczeń także bezpośrednio, z pominięciem procedury wydawania zaleceń oraz decyzji administracyjnej w przedmiocie tych zaleceń. W świetle dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych nie było wątpliwości, że kara za naruszenie przepisów prawa może być nałożona na zakład ubezpieczeń bez wykorzystania procedury związanej z wydawaniem zaleceń, o której mowa w art. 361 w/w ustawy (zob. wyroki WSA w Warszawie - sygn. akt VI SA/Wa 1055/18, VI SA/Wa 1683/16, VI SA/Wa 1785/19, VI SA/Wa 2373/19).

Zdaniem Sądu nałożona kara jest odpowiednia do skali i wagi i okresu naruszeń, jakich dopuściła się Skarżąca. Przy wymiarze kary dostatecznie wyważono wszystkie okoliczności, co zostało uwidocznione od strony 85 skarżonej decyzji. Nakładając karę pieniężną za naruszenia stwierdzone w toku postępowania Komisja dokonała miarkowania jej wysokości w kontekście rozmiaru i wagi naruszenia przepisu prawa oraz okoliczności zaistniałych w sprawie, tak by powyższa kara pozostała proporcjonalna do stwierdzonych naruszeń prawa, ich negatywnych skutków oraz by wypełniała prawidłowo swe funkcje prewencyjne i represyjne. Przepisy przewidują karę maksymalną, a zadaniem organu jest dokonanie - w tak wyznaczonych granicach - niezbędnej jej indywidualizacji przez odniesienie wysokości kary do konkretnej sytuacji jaka zaistniała w danej sprawie. Sąd uznał, że organ obszernie oraz w sposób wszechstronny odniósł się do wszystkich istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na wymiar kary. KNF nałożyła nadto na Stronę karę w orzeczonej wysokości, jako stanowiącą 61% maksymalnego wymiaru kary pieniężnej, jaką mogła zastosować Komisja. Tym samym nie może ona zostać uznana za nadmiernie dolegliwą. Zarzuty zatem o nieproporcjonalności zastosowanego środka nadzorczego czy też nieprawidłowym miarkowaniu kary są niezasadne.

Pełnomocnik Strony zarzuca także naruszenie art. 7a § 1 w związku z art. 81a k.p.a. Zgodnie z pierwszą z tych norm prawnych "Jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ." Art.81a k.p.a nakazuje zaś rozstrzygać nie dające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego na korzyść strony. NSA w wyroku z dnia 25 maja 2020 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II OSK 3031/19 wyłuszczył warunki zastosowanie art. 81a k.p.a. Wskazał on, iż "przesłanka niedających się usunąć wątpliwości występuje, gdy nie ma dowodów i nie ma możliwości ich uzyskania. Zasada ta oznacza, że wątpliwości faktyczne rozstrzygnąć należy na korzyść strony tylko wtedy, gdy przez reguły oceny dowodów wskazane w art. 80-81 k.p.a. organ nie jest w stanie ustalić jednoznacznie stanu faktycznego." Komisja w tym zakresie wyjaśniła, że w przedmiotowej sprawie nie powstała jakakolwiek wątpliwość co do stanu faktycznego, mając na uwadze jasno sformułowane postanowienia Regulaminu spornego produktu. Trudno w tym zakresie nie przyznać racji organowi. W orzecznictwie administracyjnym przyjmuje się zaś, że w art. 7a § 1 k.p.a. nie chodzi o tego rodzaju sytuacje, tj. o pojawienie się w ogóle wątpliwości interpretacyjnych, a o przypadki, w których pomimo użycia różnych metod wykładni, wciąż pozostają co najmniej dwa, równie uprawnione, sposoby rozumienia danego przepisu (tzw. pat interpretacyjny) (zob. wyrok WSA z dnia 4 marca 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 2956/19). Sąd takich okoliczności w niniejszej sprawie nie stwierdził. Pełnomocnik strony zresztą nie wskazał na czym miałby polegać w tej sprawie pat interpretacyjny. W rezultacie powyższy zarzut jest nieuzasadniony.

Wbrew stanowisku skarżącej sposób zebrania w sprawie materiału dowodowego nie naruszył czynnego udziału strony w postępowaniu dowodowym. W tym zakresie KNF wyjaśniła bowiem, iż protokół kontroli przeprowadzonej przez organ nadzoru został włączony do akt niniejszego postępowania wraz z zastrzeżeniami złożonymi przez skarżącą, cały materiał dowody był pozyskiwany od strony, a nadto Towarzystwo wielokrotnie zajmowało stanowisko co do zebranego materiału dowodowego. W świetle powyższego Sąd nie znajduje uzasadnienia dla przedmiotowego zarzutu.

Sąd również uznaje, że uzasadnienie, zresztą bardzo obszerne, zaskarżonej decyzji spełnia wymogi stawiane przez prawo. Pełnomocnik strony przy formułowania zarzutu o wadliwie sporządzonym uzasadnieniu decyzji operuje zaś na pewnej płaszczyźnie o charakterze bardzo ogólnym. Nie wskazuje czego konkretnie brakuje przedmiotowemu uzasadnieniu. Także z tego względu zarzut ten nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Reasumując, organ zbadał sprawę we wszystkich jej aspektach, w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, natomiast zarzuty skargi mają charakter polemiczny.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia w przepisach prawa, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy – skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji