Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1380/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję ZWM
Powołane przepisy: article: Art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 211 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: Art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 134, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Maria Zawadzka (Spr.) Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2013 r. sprawy ze skargi Gminy Rzezawa na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 16 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.15.2.2012 w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 28 czerwca 2012 r. znak FE-IV.3160.15.1.2012 II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonywane, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 440,00 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 16 sierpnia 2012 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2012 r. nr [...], którą zobowiązano Gminę R z siedzibą w R do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 154 349,58 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 10 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r., Nr 249 poz. 2104 ze zm.), dalej "u.f.p." w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. Nr 157 poz. 1241 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] z dnia 3 marca 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum wsi R – Etap I".

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 24 lipca 2012r. wynika, że wydana została w następujących okolicznościach:

W dniu 3 marca 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Gminą R umowa [...] o dofinansowanie Projektu pn. "Odnowa centrum wsi R – Etap I", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 5 listopada 2009 r., aneksem nr 2 z dnia 11 marca 2010 r., aneksem nr 3 z dnia 30 lipca 2010 r. i aneksem z dnia 13 października 2010 r.

Decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...], Zarząd Województwa zobowiązał Gminę R do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 154 349,58 zł, z powołaniem na art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z zapisami art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 10 grudnia 2009 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia 3 marca 2009 r.

W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał, że zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 ze zm. - dalej jako "Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006") instytucje zarządzające odpowiadają za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizacją zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiadają za: (...) weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Stosownie do art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach.

Na podstawie art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 jest Zarząd Województwa (dalej jako IZ RPO). Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a u.z.p.p.r. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W dniu 3 marca 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Gminą R umowa [...] o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum wsi R – Etap I", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 5 listopada 2009 r., aneksem nr 2 z dnia 11 marca 2010 r., aneksem nr 3 z dnia 30 lipca 2010 r. i aneksem nr 4 z dnia 13 października 2010 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone w dniu 10 grudnia 2009 r. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 ust 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 lub § 6a umowy o dofinansowanie Projektu. Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych.

W dniach od 13 do 17 czerwca oraz w dniach od 7 do 8 lipca 2011 r. przeprowadzona została przez Instytucję Zarządzającą kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr [...]. W wyniku kontroli ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Odnowa centrum wsi R – Etap I" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł postanowienia, iż "w przypadku oferty wspólnej Zamawiający oprócz wymogu spełnienia warunku 7.4. wspólnie przez konsorcjum, wymaga aby lider posiadał średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł w ostatnich trzech latach (2006, 2007, 2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż ostatnie trzy lata obrotowe – w tym okresie średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł." Takie ograniczenie jest sprzeczne z celem, dla którego powołuje się konsorcjum tj. połączenia ze sobą potencjału ekonomicznego i finansowego poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełnić warunek uczestnictwa w przetargu. Powyższe stanowi naruszenie przepisów art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223 poz. 1655 ze zm., dalej "p.z.p."), tj. obowiązkowi traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcą występującym samodzielnie. Tym samym stanowi naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p., zgodnie z którym zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Postawienie warunku dotyczącego lidera w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Poza powyższym Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg "(...) załączenia do oferty oryginału dokumentu wyznaczającego lidera – pełnomocnika reprezentującego wszystkich partnerów konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Udzielone pełnomocnictwo winno być potwierdzone notarialnie i zawierać w szczególności wskazanie: postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczy; wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie niniejszego zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby; ustanawiającego wykonawcy lidera – pełnomocnika oraz zakres jego umocowania, ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Dokument pełnomocnictwa winien być podpisany przez wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcę lidera-pełnomocnika. Podpisy muszą być złożone przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawców składających wspólną ofertę, wymienione we właściwym rejestrze lub ewidencji (...)""

Powyższy wymóg jest sprzeczny z treścią § 4.1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie podkreślono, że ustawa Prawo o notariacie nie przewiduje czynności "potwierdzenia notarialnego".

Mając powyższe na uwadze, IZ RPO stwierdził, że Zamawiający żądając w SIWZ pełnomocnictwa "potwierdzonego notarialnie" posłużył się pojęciem nieprecyzyjnym, przez co niewłaściwie uznał złożone przez wykonawcę dokumenty za nieprawidłowe i odrzucił ofertę o najniższej cenie. Odrzucenie oferty najkorzystniejszej tj. o najniższej cenie i oddalenie protestu Wykonawcy, a w konsekwencji wybranie oferty o najwyższej cenie, doprowadziło do wystąpienia szkody w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe naruszenia spowodowały wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzenie korekty finansowej za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. IZ MRPO weryfikuje czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa jej wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o dokument pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Ponadto stosownie do § 5 ust. 3 w zw. z § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, gdyż zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)1083/2006 – Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora "ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej. Z uwagi na powyższe IZ RPO nałożyła korektę finansową w przedmiotowym postępowaniu metodą dyferencyjną w wysokości potencjalnej szkody dla przedmiotowego postępowania w wysokości 695 371,03 zł brutto PLN. Powyższa kwota stanowi różnicę pomiędzy ceną oferty, która została uznana za najkorzystniejszą (1 948 942,39 zł PLN brutto), a ofertą najtańszą, złożoną w przedmiotowym postępowaniu (1 253 571,36 PLN brutto), przy czym oferta najtańsza została odrzucona przez beneficjenta.

Wyniki przeprowadzonej przez IZ RPO kontroli zostały zawarte w przekazanej beneficjentowi w dniu 6 października 2011 r. informacji pokontrolnej, wraz z pouczeniem o możliwości wniesienia pisemnych zastrzeżeń do jej treści. Beneficjent skorzystał z uprawnienia i w piśmie z dnia 20 października 2011 r. wniósł zastrzeżenia. IZ RPO po ich analizie uznała, iż nie stanowią one podstawy do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej i w dniu 14 grudnia 2011 r. wystosowała do beneficjenta informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska.

Beneficjent w piśmie z dnia 22 grudnia 2011 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej, składając powtórne zastrzeżenia do jej treści. IZ RPO ustosunkowała się do przedstawionych przez beneficjenta argumentów i poinformowała o zajętym stanowisku pismem z dnia 2 lutego 2012 r. Następnie pismem z dnia 13 lutego 2012r. beneficjent poinformował, że nie wnosi zastrzeżeń do stwierdzonych przez IZ RPO uchybień dotyczących warunków postawionych dla konsorcjum oraz kwestii pełnomocnictwa, zwrócił się natomiast z prośbą o rozpatrzenie możliwości ustalenia wartości korekty finansowej metodą wskaźnikową.

Stosownie do art. 113 ust.1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów tj. wg. przepisów zawartych w ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 u.f.p. środki wypłacone Beneficjentowi w formie dotacji rozwojowej i wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie.

W dniu 5 czerwca 2012 r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie wydania decyzji w trybie art. 211 ust. 4 u.f.p. w przedmiocie zwrotu dotacji wykorzystanej z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 powołanej ustawy. W konsekwencji Beneficjent zobowiązany został do zwrotu nieprawidłowo wykorzystanej dotacji rozwojowej w wysokości 154 349,58 PLN wraz z odsetkami.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie Gmina R wniosła o uchylenie powyższej decyzji z dnia [...] 2012r. nr [...] bądź o zmianę zaskarżanego rozstrzygnięcia poprzez nałożenie korekty metodą wskaźnikową w miejsce metody dyferencyjnej, na której opiera się w sposób nieuzasadniony objęta wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzja.

Strona skarżąca zarzuciła, że wskazane w decyzji naruszenia mają faktycznie charakter uchybień formalnych i odnoszą się wyłącznie do redakcji zapisów SIWZ. W ramach samokontroli po rozpatrzeniu protestów, a następnie w ślad za umorzeniem postępowania odwoławczego, zamawiający skorygował czynności prowadzące do pierwotnego unieważnienia postępowania i w efekcie doprowadził do powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielnie zamówienia na wykonanie zadania pn. "Odnowa centrum wsi R – Etap I" - czego żaden przepis nie zabraniał, a wręcz funkcjonalnie osiągnięciu takiego rozwiązania służył protest oraz odwołanie. Wtedy zaś ujawniła się okoliczność obligująca do wykluczenia uczestnika, który złożył najkorzystniejszą ofertę cenową – bowiem nie przedłużył okresu związania ofertą pomimo jego upływu – czym zmusił organizatora do wykluczenia go z postępowania w sposób zgodny z ustawą. Zatem czynienie zarzutu powstania szkody majątkowej wynikającej z niewybrania złożonej oferty najkorzystniejszej cenowo, gdy Zamawiający postępując zgodnie z p.z.p. był zmuszony ja odrzucić w następstwie wykluczenia uczestnika, który nie przedłużył terminu związania ofertą – jest całkowicie chybiony. Oferta bowiem najkorzystniejsza – to nie oferta najniższa cenowo – lecz najniższa spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W tym stanie rzeczy, zdaniem strony skarżącej, decyzja o ustaleniu korekty finansowej w wymiarze 154 349,58 zł, do której zwrotu zobowiązuje decyzja objęta niniejszym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, jest decyzja nieznajdującą uzasadnienia w obowiązujących regulacjach, dotyczących możliwości i sposobu wymierzenia korekt finansowych.

Zarząd Województwa w uzasadnieniu swej decyzji z dnia 16 sierpnia 2012 r. [...] uznał, że przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie

Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Odnowa centrum wsi R – Etap I" oprócz wymogu co do średniego rocznego obrotu w wysokości 2 mln zł dla konsorcjum w pkt 13.11 SIWZ zawarł wymóg posiadania średniego rocznego obrotu w wysokości 1,5 mln zł dla lidera. Zgodnie bowiem z powszechnie akceptowalnym w orzecznictwie i doktrynie poglądem, art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p. w zakresie dotyczącym warunków udziału w postepowaniu wymienionym w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., dopuszczalnym jest co do zasady wykazywanie ich spełnienia łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie. Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu. Zdaniem IZ RPO postawienie warunku dotyczącego lidera w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi również naruszanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. Nałożony przez beneficjenta na lidera wymóg – jednego tylko z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, jest nie do pogodzenia z zasadą równości wykonawców wyrażoną w art. 7 p.z.p. Taki opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie znajduje uzasadnienia w brzmieniu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 i prowadzi do naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., bezprawnie ograniczając wykonawcom dostęp do zamówienia.

Nadto organ podkreślił, że naruszanie prawa, którego skutkiem jest nałożenie korekty nastąpiło w dniu 8 czerwca 2009 r. i dalszy ciąg zdarzeń jest tylko jego skutkiem. W szczególności, takim skutkiem jest brak zgody jednego z oferentów na przedłużenie związania ofertą i dalsze utrzymanie wadium, gdyż gdyby Beneficjent nie naruszył prawa, powinien wybrać ofertę najlepiej spełniającą kryterium, którą oferent w tamtym czasie był związany. Należy mieć na uwadze, że zarówno pozostawanie w gotowości do wywiązania się ze zobowiązania wynikającego z oferty, jak i "zamrożenie" środków w postaci wadium jest dla przedsiębiorcy kosztem w sensie ekonomicznym, który go obciąża i nie wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą może być skutkiem ryzyka dalszego ponoszenia takiego kosztu, na które podmiot oferujący niską cenę za usługę pozwolić sobie nie może.

Odnosząc się do argumentacji Beneficjenta w zakresie procesu badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia organ podkreślił, że IZ RPO nie kwestionowała "możliwości uruchomieni procesu samokontroli przez Zamawiającego". Natomiast kluczową dla danej sprawy okolicznością jest bezpodstawne odrzucenie oferty Konsorcjum M, a następnie oddalenie wniesionego przez tego Wykonawcę protestu, a tym samym wykluczenie go z dalszej procedury przetargowej. Zamawiający wystosował do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu protestów i powtórzeniu czynności w postępowaniu, w którym zawarł informację, że oddalił protest wniesiony przez Konsorcjum M, Usługi Ogólno-Budowlane J. M. – L. oraz Partner Konsorcjum: T S. S. (oferent nr 3). Zamawiający uwzględnił natomiast protest wniesiony przez Konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa "I" J. R. oraz Partner Konsorcjum: Zakład Remontowo-Budowlany L. W. (oferent nr 1). W zawiadomieniu zawarta została również informacja, że "ponieważ nie zachodzi przyczyna wykluczenia wykonawcy konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa "I" J. R., Zakład Remontowo-Budowlany L. W. zamawiający anuluje unieważnienie postępowania i dokona ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty". Ponadto Zamawiający wystosował do oferenta nr 3 zawiadomienie o rozstrzygnięciu protestu, w którym uzasadnił podstawy oddalenia protestu oraz pouczył go o przysługującym mu odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu. W piśmie tym nie było natomiast żadnej informacji o ponownym dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast zawiadomienie o rozstrzygnięciu protestu wystosowane do oferenta nr 1 zawierała informację o uwzględnieniu protestu i ponownym dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

W dniu 30 lipca 2009 r. Zamawiający zwrócił się do oferenta nr 1 i oferenta nr 3 o przedłużenie związania ofertą i wadium do 30 września 2009 r., jednak w odpowiedzi na pismo oferent nr 3 nie wyraził zgody na przedłużenie związania ofertą i poprosił o zwrot wadium. Zdaniem organu, w świetle przytoczonych okoliczności, działanie oferenta nr 3, który w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty i oddalenia jego protestu został przez Zamawiającego wykluczony z dalszej procedury przetargowej, było zasadne i twierdzenia Zamawiającego, że oferent nr 3 był poinformowany o "powtórzeniu czynności w postępowaniu" nie mają znaczenia. A zatem ponowna czynność wyboru najkorzystniejszej oferty mogła być dokonana jedynie wobec oferenta nr 1, którego protest został uwzględniony.

Odnosząc się do przyjętej metody wyliczenia korekty finansowej – metodą dyferencyjną, organ wskazał, że jej podstawę stanowi art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ponadto zadaniem IZ RPO jest również zapewnienie stosowania zaleceń zawartych w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym Taryfikatorem. Przedmiotowy Taryfikator stanowi instrukcję obsługi postępowania dla Instytucji Zarządzających w zakresie obliczania wartości korekt finansowych. Zgodnie z zapisami Taryfikatora "posłużenie się metodą wskaźnikową ma charakter subsydiarny i jest uzasadnione tylko w sytuacji, gdy stosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę" Charakter naruszenia, które nastąpiło w przedmiotowej sprawie wskazuje, iż nie ma podstaw do posłużenia się metodą wskaźnikową, a tym samym słusznie zastosowanie znalazła metoda dyferencyjna.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Gmina R domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów postępowania. Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono, iż zostały one wydane w następstwie naruszenia prawa materialnego, tj. w szczególności:

1. art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych - poprzez błędne uznanie przez organ administracji, że beneficjent środków europejskich na zadanie pn. "Odnowa centrum wsi R – Etap I" w procedurze z wyboru wykonawcy zadania naruszył przepisy p.z.p., czym spowodował odrzucenie oferty najkorzystniejszej – co traktować należy w jego ocenie, jako wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wydawaniu – z konsekwencjami finansowymi wynikającymi z brzmienia dokumentu pn. "wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków UE",

2. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006 Rady z dnia 11 lipca 2006 r. o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) 1260/1999, poprzez nieuzasadnione uznanie, iż powołany w sprawie stan faktyczny należy traktować jako naruszenie, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego – bez jakiegokolwiek racjonalnego i merytorycznie uzasadnionego wykazania związku pomiędzy stanem faktycznym w sprawie, wysokością ustalonej w decyzji korekty finansowej, a wysokością powstałej szkody dla budżetu ogólnego UE.

3. nadto naruszania przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik postępowania tj. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz pełnego rozpatrzenia materiału dowodowego – poprzez pobieżne, lakoniczne i pozostające bez związku z przedmiotową sprawą – ustosunkowanie się do zarzutów skarżącej zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – dalej zaś poprzez wyłącznie wydobywanie okoliczności z materiałów sprawy z powołaniem się na zapisy ustawy p.z.p., świadczących jakoby na niekorzyść skarżącej, przy pomijaniu dowodów i argumentacji dowodzącej, iż skarżąca, jako Zamawiający, na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia na ww. zadanie analizowała swoje czynności zrealizowane już w postępowaniu i w efekcie dostrzeżenia uchybień w tym zakresie doprowadziła do sytuacji, gdzie wszyscy uczestnicy postępowania mieli zapewnioną potencjalną możliwość udzielenia zamówienia.

W uzasadnieniu skargi streszczono przebieg dotychczasowego postępowania oraz podniesiono, że decyzja z dnia 16 sierpnia 2012 r. dowodzi pobieżnego zapoznania się przez organ administracji z zarzutami wymienionymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ nie podjął choćby próby wywiedzenia, że argumentacja skarżącej jest niewłaściwa, ze dalej samokontrola procesu badania o oceny oferty poprzez przywrócenie terminu dla wszystkich uczestników postępowania w tym zakresie jest wykluczona – co zdaniem skarżącej w przedmiotowej sprawie jest decydujące. Skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokonał wykładni funkcjonalnej przepisów, co Zarząd Województwa pominął całkowicie. Nie czyni zadość wymogowi związanemu z wszechstronnym uzasadnieniem motywów rozstrzygnięcia – wykazana w decyzji organu argumentacja natury faktycznej, która służy uzasadnieniu okoliczności, czym spowodowane było wedle organu oświadczenie konsorcjum M o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Zdaniem strony skarżącej, wadium w formie pieniężnej, co miało miejsce w przypadku oferty konsorcjum M przechowuje się zawsze na oprocentowanym rachunku bankowym i zwraca się w wysokości powiększonej o wartość dodaną z tytułu oprocentowania a nadto udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zawsze związany z istnieniem ryzyka ekonomicznego – toteż sytuacja uczestnika, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a potem z niewiadomych przyczyn odmówił uczestniczenia w dalszym postępowaniu niczym nie różni się od sytuacji prawnej i faktycznej zarówno pozostałych uczestników tego postępowania, jak i jakichkolwiek innych.

Strona skarżąca podniosła ponadto, że spór co do argumentacji pomiędzy Beneficjentem, a IZ RPO sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy po terminie na wniesienie odwołania (protestu) do prezesa UZP przez uczestnika postępowania – Zamawiający posiada, czy też traci uprawnienia do rewizji swojego stanowiska , które zajął w procesie badania i oceny ofert. IZ RPO wyklucza takie rozwiązanie – przy czym żadnej spójnej i logicznej argumentacji na tą okoliczność nie przeprowadza, poprzestając na sformułowaniu ujawnionym w korespondencji kierowanej do skarżącej, traktującej o przedmiotowej sprawie – "argumentacja zamawiającego, iż mógłby na nowo rozpatrzyć jego ofertę (...) nie znajduje uzasadnienia". Tymczasem zdaniem skarżącej żaden przepis ustawy p.z.p. nie wyklucza uruchomienia procesu samokontroli przez zamawiającego po terminie na wniesienie odwołania do Prezesa UZP. Oceniając zaś tą sytuację w powiązaniu z celem regulacji, którą jest zapewnienie otwartości i konkurencyjności na rynku dostaw, usług czy robót budowlanych służącej osiągnieciu celu przy minimalizacji nakładów - ponowna samokontrola procesu wyboru wykonawcy zamówienia, służąca urzeczywistnieniu tych zasad jest dopuszczalna i uzasadniona.

Strona skarżąca wywiodła ponadto, że IZ RPO wyłącznie mechanicznie wymierzyło korektę finansową. Zarząd Województwa nie odniósł się do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2008 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia koniczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, co w przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca.

Podsumowując, strona skarżąca podniosła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. "Odnowa centrum wsi – Etap I" – zamawiający dokonał samokontroli rozstrzygnięć dokonanych w sprawie i przed wyborem najkorzystniejszej oferty przywrócił wszystkim uczestnikom konsorcjom, które złożyło najkorzystniejszą cenowo ofertę – możliwość udziału w procedurze badania i oceny ofert. Ww. konsorcjom nie skorzystało z takiej możliwości poprzez oświadczenie o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co spowodowało wykluczenie uczestnika z postępowania. Czynienie zatem w tych warunkach zarzutu skarżącej jest nieuprawnione.

Nadto wymierzona korekta finansowa nie jest oparta na jakichkolwiek mierzalnych podstawach, a wynika wyłącznie z mechanicznego zastosowania Taryfikatora, co jest całkowicie chybione. Pominięto bowiem konieczność jej powiązania z analizą stanu faktycznego oraz wysokością szkody powstałej w budżecie ogólnym UE.

Dodatkowo strona skarżąca zarzuciła, że ukształtowany stosunek pomiędzy IZ RPO, a skarżącą, określający warunki zwrotu udzielonej dotacji ze środków UE w oparciu, o którą wydano decyzję objęta przedmiotową skargą – zawiera w sobie w istocie elementy cywilnoprawne i administracyjnoprawne – co w istocie kontynuując za treścią wyroku Trybunału Konstytucyjnego uprawnia do oceny, iż wprowadzenie do ww. umowy Taryfikatora, jako elementu cywilnoprawnego jest wykluczone.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie. Zarząd wskazał, że prawidłowo uznał, że doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wydawaniu środków europejskich. Stwierdzono bowiem, że strona skarżąca w SIWZ ustaliła obowiązek dołączenia do oferty dokumentu w sposób niezgodny z Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanym na podstawie delegacji zawartej w ustawie p.z.p. Przepis § 4 ust. 1 Rozporządzenia stanowił, że "dokumenty są składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę" Tymczasem zamawiający zażądał oryginału pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, poświadczonego notarialnie. Warunek ten został określony niezgodnie z powołanym przepisem, co stanowi naruszenie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych. Ponadto zamawiający wprowadził pojęcie "poświadczenia notarialnego", które nie jest znane ustawie Prawo o notariacie, co doprowadziło do nieprawidłowej oceny konsorcjum firm M. Pomimo tego, że zgodnie z rozporządzeniem złożyli oni, jako załącznik do oferty oryginał umowy konsorcjum, zawierający udzielenie liderowi pełnomocnictwa (co już powinno być ocenione jako wystarczające), to na skutek wprowadzającego w błąd pojęcia "poświadczenia notarialnego" nie spełnili warunku, który okazał się być inaczej interpretowany przez zamawiającego. Odrzucenie z tego powodu oferty z najniższą ceną, jak też następnie oddalenie protestu, jest w istocie dalszą konsekwencją ustalenia w SIWZ niezgodnego z p.z.p. wymogu.

Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej spór pomiędzy IZ RPO a beneficjentem nie dotyczy możliwości uruchomienia, jak też sposobu prowadzenia samokontroli przez zamawiającego po terminie wniesienia odwołania do Prezesa UZP. IZ RPO ustaliła, że SIWZ zawierało niezgodny z przepisami wymóg. Uznała, że stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006, gdyż mamy do czynienia z naruszeniem p.z.p., a naruszenie to doprowadziło do powstania szkody w budżecie ogólnym UE, poprzez sfinansowanie wydatku wyższego niż mógł być sfinansowany. Kwestia czy zaoferowana przez to konsorcjum cena nie była rażąco niska, pozostaje bez znaczenia w sprawie, gdyż nie była przedmiotem jakiegokolwiek badania w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Niezasadny jest również zarzut, że gdyby konsorcjum M wyraziło zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą, to zamawiający mógłby zweryfikować swoje stanowisko. Przede wszystkim nadal oferta konsorcjum byłaby niezgodna z zawartym w SIWZ, choć nieprawidłowym wymogiem dotyczącym formy pełnomocnictwa, a nadto konsorcjum utraciło możliwość udziału w postępowaniu z dniem 1 lipca 2009 r., w którym upływał termin do wniesienia odwołania do Prezesa UZP od oddalenia protestu przez zamawiającego. Zamawiający na skutek uwzględnienia protestu innego, musiał anulować czynność unieważnienia postępowania, gdyż odpadła przesłanka jego unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jednak nie spowodowało to anulowania czynności skutecznego odrzucenia oferty innego wykonawcy i jego wykluczenia z postępowania. Zarząd Województwa podniósł również, że zasadnie zastosował metodę dyferencyjną przy wymierzeniu korekty i wbrew twierdzeniom strony skarżącej wykazał związek między stanem faktycznym a szkodą. Niezależnie od powyższego Zarząd Województwa podniósł, że niezasadnym jest również zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., gdyż IZ RPO dokładnie ustaliła stan faktyczny i wielokrotnie, w wydanych decyzjach odnosiła się do zarzutów strony skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 z późn. zm. – zwana dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie w całości podziela stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wyrażone w wyrokach: z dnia 18 czerwca 2013 r, sygn. akt III SA/Kr 1166/12 oraz z dnia 13 sierpnia 2013 r. sygn. akt 1344/12.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. - dalej "z.p.p.r.") przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c z.p.p.r., nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W tym samym Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym Realizacja programów operacyjnych, zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia obowiązku zwrotu przez Gminę R określonej kwoty środków europejskich udzielonych umową nr [...] z dnia 3 marca 2009 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Odnowa centrum wsi R – Etap I", przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta. Zaskarżoną decyzją z dnia 16 sierpnia 2012r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2012 r. nr [...], którą zobowiązano Gminę R do zwrotu środków europejskich w wysokości 154 349,58 PLN wraz z odsetkami. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r., Nr 249 poz. 2104 ze zm.), dalej "u.f.p." w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. Nr 157 poz. 1241 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] z dnia 3 marca 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Odnowa centrum wsi R – Etap I".

W niniejszej sprawie na plan pierwszy wysuwa się zagadnienie prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Rozważając to zagadnienie należy mieć na uwadze, że jak wynika z zaskarżonej decyzji jako jej materialnoprawną podstawę wskazano m. in. przepisy art. 211 usta. 1 pkt 2 powołanej ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (dalej "u.f.p.") w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, a także art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Zgodnie z art. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, o której mowa w art. 1, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zatem do rozliczenia tych środków należało stosować przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., która, jak słusznie podkreśla organ w art. 211 ust. 1 pkt 1-3 statuuje trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 opisane wyżej środki podlegają zwrotowi gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych nie określała reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest zgodnie z art. 211 ust. 4a decyzja administracyjna.

W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju miał przymiot organu właściwego do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 – dalej "Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006". W uzasadnieniu stwierdzono, że IZ RPO nałożyła korektę finansową w przedmiotowym postępowaniu w wysokości potencjalnej szkody, dla przedmiotowego postępowania metodą dyferencyjną w wysokości 695 371,03 zł brutto PLN. Powyższa kwota stanowi różnicę pomiędzy ceną oferty, która została uznana za najkorzystniejszą (1 948 942,39 PLN brutto), a ofertą najtańszą złożoną w przedmiotowym postępowaniu (1 253 571,36 PLN brutto), przy czym oferta najtańsza została odrzucona przez beneficjenta z powodu naruszenia przepisów p.z.p.

Taka praktyka była przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W przywołanych wyrokach Sąd podkreśla, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 211 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Zatem skoro w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie – przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przytoczone stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w pełni podziela. Na poparcie tego poglądu wskazać można dalsze jeszcze argumenty.

Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. służy tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 1-3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym;

• w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 211 ust. 1 powołanej ustawy o finansach publicznych,

• a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca.

Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

W konkluzji – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 K.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r.

Podkreślić należy, że powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 i § 6a umowy z dnia 3 marca 2009 r., przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 211 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Żadne z postanowień § 6 umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi.Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia.

Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] 2012 r. w przedmiocie zobowiązania Gminy R do zwrotu środków europejskich w wysokości 154 349,58 zł, udzielonych umową nr [...] z dnia 3 maja 2009r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Odnowa Centrum wsi R – Etap I" zostały wydane przedwcześnie.

Nie poprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jeżeli Zarząd Województwa - Instytucja Zarządzająca działająca jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, ustaloną kwotę korekty finansowej utożsamia ze środkami "wykorzystanymi z naruszeniem procedur" w rozumieniu art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Strona skarżąca negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Natomiast należy wyraźnie zaznaczyć, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i określić wysokość środków podlegających zwrotowi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej.

W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia.

Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Ponieważ Sąd uznał skargę za zasadną, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji organu z dnia 16 sierpnia 2012r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] 2012r. nr [...] – jak w punkcie I wyroku. W sprawie wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. – jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach orzeczono w punkcie III wyroku na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.