Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 415/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 75a ust. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2009 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2008 r. Nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę


UZASADNIENIE

Uchwałą z dnia [...] września 2008 r. nr [...] Komisja Egzaminacyjna ds. aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...] ustaliła negatywny wynika konkursowego egzaminu testowego M. W. na aplikację adwokacką. Zdający otrzymał 186 punktów na wymaganych minimum 190.

Od uchwały M.W. złożył odwołanie z wnioskiem o zmianę decyzji poprzez uznanie za prawidłowe odpowiedzi udzielone na pytania: nr 68, 75, 88, 95, 109, 186, 216, 233, 242 i 248 ze względu na niezgodne z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (j.t. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.) ich sformułowanie oraz zawarte w nich błędy i niejasności – pkt I odwołania; a także uznanie za prawidłowe odpowiedzi udzielone na pytania: nr 191, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206 i 207 ze względu na wykroczenie tych pytań poza zakres przedmiotowy testu – pkt II odwołania.

Pytanie nr 68: "Według Kodeksu cywilnego, na nieważność oświadczenia woli ze względu na wadę takiego oświadczenia złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony, może powoływać się:

A. tylko ta osoba, która złożyła oświadczenie woli dotknięte wadą,

B. tylko strony czynności prawnej, która doszła do skutku na mocy złożenia

oświadczenia dotkniętego wada,

C. każdy."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C" oparta o treść art. 83 k.c. w zw. z art. 58 k.c, zaś zdający udzielił odpowiedzi "B".

Zdaniem M.W. żadna z odpowiedzi nie była prawidłowa, w tym także wskazana w kluczu odpowiedzi "C", gdyż uprawnioną byłaby jedynie osoba posiadająca interes prawny, a odpowiedź nie zawierała tej przesłanki. Dlatego za to pytanie wnosił o przyznanie punktu.

Pytanie nr 75 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C", zaś skarżący

udzielił odpowiedzi "A" .

Zdaniem zdającego nie można, jak wskazano to w kluczu odpowiedzi, powołać jako podstawy prawnej art. 935(1) w zw. z art. 923 k.c., gdyż z brzmienia art. 923 k.c. nie wynika, iż małżonek pozostający w separacji nie może korzystać z ochrony wynikającej z tego przepisu. Zatem podana w kluczu odpowiedź "C" była niepoprawna, a właściwa była zakreślona przez zdającego odpowiedź "A". Nadto zadający podkreślał, że pytanie nie było sformułowane w sposób dający możliwość jednoznacznej odpowiedzi wynikającej z przepisu prawa, lecz odpowiedzi na nie można było udzielić w oparciu o poglądy doktryny, do czego zdający nie był obowiązany. Dlatego wnosił o przyznanie punktu za to pytanie.

Pytanie nr 88 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, w razie śmierci najemcy lokalu mieszkalnego, w stosunek najmu tego lokalu nie wstępują:

A. wnuki najemcy stale zamieszkałe z najemca w tym lokalu do chwili jego śmierci, wobec których najemca nie był zobowiązany do świadczeń alimentacyjnych,

B. dzieci najemcy stale zamieszkałe z najemcą w tym lokalu do chwili jego śmierci,

C. dzieci współmałżonka najemcy stale zamieszkałe w tym lokalu do chwili jego śmierci."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa to odpowiedź "A" oparta na art. 691 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, zaś zdający udzielił odpowiedzi "C". Zdaniem zdającego żadna z podanych odpowiedzi nie była prawidłowa, dlatego należało zaliczyć mu punkt za to pytanie. M. W. podnosił, że przepis art. 691 § 1 i § 2 k.c. nie wymienia dzieci współmałżonka najemcy, a jedynie dzieci najemcy i jego współmałżonka, co oznacza, iż chodzi o wspólne dzieci najemcy i współmałżonka.

Pytanie nr 95 brzmiało: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli skarga kasacyjna jest oczywiście bezzasadna, Sąd Najwyższy:

A. pozostawia skargę bez rozpoznania,

B. odrzuca skargę,

C. odmawia przyjęcia skargi do rozpoznania."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B" podkreślając, że przepis wskazany jako prawidłowy w kluczu odpowiedzi – art. 429(9) k.p.c. – odnosi się do skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia, a nie skargi kasacyjnej, uregulowanej w art. 398(1) do 398(21) k.p.c. Uznając pytanie za nieprecyzyjne i niejednoznaczne wnosił o przyznanie za nie jednego punktu.

Pytanie nr 109 brzmiało: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wnosiła o doręczenie jej odpisu tego wyroku wraz z uzasadnieniem, a w sprawie tej skarga kasacyjna jest dopuszczalna:

A. strona ta nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej,

B. okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi

kasacyjnej i strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez

Kodeks postępowania cywilnego,

C. strona może wnieść skargę kasacyjną i termin do jej wniesienia ulega przedłużeniu o termin złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia."

W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B" uważając, że pytanie wprowadza w błąd z uwagi na dodanie sformułowania "według Kodeksu postępowania cywilnego". Za poprawną należało uznać odpowiedź udzieloną przez zdającego ze względu na art. 398(21) w zw. z art. 387 pkt 4 k.p.c. wskazującym na to, że doręczenie uzasadnienia stronie nie ma znaczenia dla skuteczności złożenia skargi kasacyjnej. Pogląd taki prezentuje również wskazywany przez zdającego wykładowca Uniwersytetu Łódzkiego, co zdaniem M. W. dodatkowo uzasadnia prawidłowość udzielonej przez niego odpowiedzi. Dlatego za to pytanie powinien również otrzymać punkt.

Pytanie nr 186 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B". Za podstawę odpowiedzi przyjął zasadę wyrażoną w art. 15 k.p.a. stwierdzając, że jednoinstancyjność postępowania nie wynika wprost ze wskazanego w kluczu odpowiedzi art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe. Według zdającego również z art. 127 § 3 k.p.a. można wysnuć wniosek o dwuinstancyjności postępowania, jako że przepis ten mówi o wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem zdającego, powołującego się na orzeczenia sądu administracyjnego, niedewolutywność postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie oznacza, że organ nie działa jako druga instancja. W związku z tym, a także mając na uwadze, iż w doktrynie jest spór co do kwestii przedstawionej w pytaniu, za to pytanie skarżący wnosił o przyznanie punktu.

Pytanie nr 216 brzmiało: "Zgodnie z Traktatem Ustanawiającym Wspólnotę Europejską, członek Rady w przypadku głosowania:

A. może otrzymać pełnomocnictwo tylko od jednego z pozostałych

członków Rady,

B. w ogóle nie może otrzymać pełnomocnictwa od innego członka Rady,

C. może otrzymać pełnomocnictwo od więcej niż jednego członka Rady."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa to odpowiedź "A" oparta na art. 206 TWE, zgodnie z którym w przypadku głosowania każdy członek Rady może otrzymać pełnomocnictwo tylko od jednego z pozostałych członków, zaś skarżący udzielił odpowiedzi "C", podnosząc, że w pytaniu błędnie określono organ jako Rada, podczas gdy po wejściu w życie Traktatu o Unii Europejskiej poprawna nazwa tego organu to Rada Unii Europejskiej. Instytucjami Unii Europejskiej są rada Europy i Rada Unii Europejskiej, a w pytaniu nie wskazano o który organ chodzi. Dlatego zdający wnosił o pominięcie przy ustalaniu wyników egzaminu jego odpowiedzi na to pytanie.

Pytanie nr 233 brzmiało: "Zgodnie z ustawą - Prawo o adwokaturze, uchwalanie regulaminów dotyczących zasad odbywania aplikacji adwokackiej należy do zakresu działania:

A. Krajowego Zjazdu Adwokatury,

B. Naczelnej Rady Adwokackiej,

C. żadnego z wyżej wymienionych organów, gdyż zasady odbywania

aplikacji adwokackiej mogą być regulowane jedynie w drodze

rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa to odpowiedź "B" oparta na art. 58 pkt 12 lit. b ustawy - Prawo o adwokaturze i takiej też odpowiedzi udzielił skarżący, jednakże powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 kwietnia 2006 r. uznał, że nie sposób jest za podstawę prawną pytania przyjąć przepis, który Trybunał uznał za niekonstytucyjny i z tego powodu zdający wnosił o pominięcie tego pytania lub przyznanie mu za to pytanie punktu.

Pytanie nr 242 brzmiało: "Zgodnie z ustawą o Trybunale Konstytucyjnym, organizacyjne i administracyjne warunki pracy Trybunału Konstytucyjnego zapewnia prezes Trybunału oraz podległe mu:

A. Biuro Trybunału,

B. Sekretariat Trybunału,

C. Kancelaria Trybunału."

W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B" stwierdzając, że sama treść pytania (sformułowana przymiotnikowo) wskazuje na odpowiedź "A", co oznacza, że pytanie zostało sformułowane w sposób błędny uprawniający zdającego do żądania zaliczenia mu za nie jednego punktu.

Pytanie nr 248 brzmiało: "Zgodnie z ustawą o Rzeczniku Praw Obywatelskich, zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich powołuje:

A. Rzecznik Praw Obywatelskich,

B. Prezydium Sejmu,

C. Marszałek Sejmu."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa to odpowiedź "C", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "A". Wskazując na art. 20 ust. 3 ustawy o Rzeczniku Praw Obywatelskich podkreślał, iż konstrukcja pytania jest błędna, bowiem pytanie nic nie mówiło o konieczności złożenia wniosku przez Rzecznika Praw Obywatelskich, a wymieniony przepis określa jedynie możliwość powołania zastępców, a nie obowiązek. Dlatego udzielona przez zdającego odpowiedź powinna w jego ocenie zostać uznana z przyznaniem mu za to pytanie jednego punktu.

Uzasadniając zarzut z punktu II odwołania M. W. stwierdził, iż do testu wprowadzono pytania z zakresu prawa podatkowego, podczas gdy wg art. 75a ust. 3 Prawa o adwokaturze pytania mogły obejmować wyłącznie prawo finansowe, z której to dziedziny prawa wydzieliła się jako zupełnie odrębna gałąź prawo podatkowe. Dlatego pytania z prawa podatkowego nie powinny być przedmiotem egzaminu. Z tych powodów wnosił o uznanie odpowiedzi udzielonych na wymienione pytania jako poprawne.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. Minister Sprawiedliwości utrzymał zaskarżoną uchwałę w mocy. Zdaniem organu administracji zakwestionowane przez skarżącego pytania dotyczące prawa podatkowego nie naruszyły art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze. Organ podkreślał, że wymieniony przepis nie posługuje się określeniem "gałąź prawa" lub "dziedzina prawa" lecz mówi o zakresie prawa, a prawo podatkowe, jako regulujące stosunki z dziedziny finansów, mieści się w zakresie prawa finansowego.

Pytanie nr 68: "Według Kodeksu cywilnego, na nieważność oświadczenia woli ze względu na wadę takiego oświadczenia złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony, może powoływać się:

A. tylko ta osoba, która złożyła oświadczenie woli dotknięte wadą,

B. tylko strony czynności prawnej, która doszła do skutku na mocy złożenia

oświadczenia dotkniętego wadą,

C. każdy."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa to odpowiedź "C" oparta o treść art. 83 k.c. w zw. z art. 58 k.c, zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B". Zgodnie z art. 83 § 1 k.c. nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. Z kolei wg art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W myśl § 2 nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, natomiast zgodnie z § 3 jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

Z konstrukcji kwestionowanego pytania wynikało, iż chodziło w nim o krąg podmiotów uprawnionych do powoływania się na wadę takiego oświadczenia woli, o jakim mowa w treści pytania, a nie o krąg podmiotów uprawnionych do wytoczenia powództwa. Zatem zastrzeżenie zdającego o braku odniesienia do interesu prawnego nie było trafne, bowiem na wadę określoną w pytaniu powoływać się może każdy.

Pytanie nr 75: "Według Kodeksu cywilnego małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "A" . Prawidłowa odpowiedź opierała się na przepisach art. 923 § 1 i 935(1) k.c. Zdaniem organu administracji zastrzeżenia skarżącego były niezasadne, bowiem z treści pytania wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że chodziło o uprawnienia takiego małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i taki stan między małżonkami trwał nadal aż do chwili śmierci drugiego z nich. W pytaniu brak było założenia, które w sposób nieuprawniony wprowadził skarżący, że mimo orzeczenia separacji, ustał między małżonkami zupełny rozkład pożycia będący wcześniej podstawą orzeczenia separacji, a mimo to nie wystąpili oni jeszcze o zniesienie separacji, a więc małżonek ten pozostawał w takich relacjach ze swym współmałżonkiem, które wskazywały, iż był on w stosunku do niego osobą bliską, bądź kolejne założenie - że nawet małżonkowie nie tylko wystąpili o zniesienie separacji, lecz co więcej, sąd wydał nawet orzeczenie o jej zniesieniu, które jedynie nie zdążyło się uprawomocnić przed śmiercią drugiego z nich. Rozważania skarżącego pozostawały poza regulacją z art. 923 k.c., a pogląd powołany z komentarza był nieaktualny, jako wyrażony przed wprowadzeniem instytucji separacji. Zatem nakreślona sytuacja w pytaniu nie była tożsama z zawartą w powołanym wyroku WSA z dnia 25 września 2007 r. oraz z 5 kwietnia 2007 r.

Pytanie nr 88: "Według Kodeksu cywilnego, w razie śmierci najemcy lokalu mieszkalnego, w stosunek najmu tego lokalu nie wstępują:

A. wnuki najemcy stale zamieszkałe z najemcą w tym lokalu do chwili jego śmierci, wobec których najemca nie był zobowiązany do świadczeń alimentacyjnych,

B. dzieci najemcy stale zamieszkałe z najemcą w tym lokalu do chwili jego

śmierci,

C. dzieci współmałżonka najemcy stale zamieszkałe w tym lokalu do chwili jego śmierci;

wymagało poprawnej odpowiedzi "A" opartej na art. 691 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, zaś skarżący udzielił odpowiedzi "C". Zgodnie bowiem z art. 691 § 1 k.c. w razie śmierci najemcy lokalu mieszkalnego w stosunek najmu lokalu wstępują: małżonek niebędący współnajemcą lokalu, dzieci najemcy i jego współmałżonka, inne osoby, wobec których najemca był obowiązany do świadczeń alimentacyjnych, oraz osoba, która pozostawała faktycznie we wspólnym pożyciu z najemcą. W myśl natomiast § 2 tegoż artykułu osoby wymienione w § 1 wstępują w stosunek najmu lokalu mieszkalnego, jeżeli stale zamieszkiwały z najemcą w tym lokalu do chwili jego śmierci. Zatem treść cytowanego przepisu pozwalała na udzielenie jedynej poprawnej odpowiedzi "A".

Pytanie nr 95: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli skarga kasacyjna jest oczywiście bezzasadna, Sąd Najwyższy:

A. pozostawia skargę bez rozpoznania,

B. odrzuca skargę,

C. odmawia przyjęcia skargi do rozpoznania."

pozwalało udzielić jako odpowiedź prawidłową wskazaną pod literą "C", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B". Organ administracji przyznał, że w kluczu odpowiedzi wskazano na art. 424(9) k.p.c., na którym oparto odpowiedź prawidłową, lecz skarżący nie znał w trakcie testu podanej podstawy prawnej i odpowiedź podania tej podstawy nie wymagała. Wbrew zarzutom skarżącego odpowiedź na kwestionowane pytanie wynika a contrario także z treści przepisu art. 398(9) § 1 pkt 4 k.p.c., zgodnie z którym Sąd Najwyższy przyjmuje skargę kasacyjną do rozpoznania, jeżeli skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona. Przepis art. 398(9) § 1 k.p.c. umożliwia Sądowi Najwyższemu ograniczenie rozpoznawanych spraw, mimo dopuszczalności skargi kasacyjnej. Postępowanie w przedmiocie przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania określane jest w doktrynie mianem "przedsądu". Przepis art. 398(9) § 1 k.p.c. określa od strony pozytywnej przesłanki przyjęcia skargi do rozpoznania. W razie zaistnienia którejkolwiek z wyliczonych w tym przepisie przesłanek, Sąd Najwyższy przyjmuje (obligatoryjnie) skargę kasacyjną do rozpoznania. Jeśli zatem Sąd Najwyższy stwierdzi, iż skarga kasacyjna jest oczywiście bezzasadna, wówczas odmawia jej przyjęcia do rozpoznania.

Pytanie nr 109: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wnosiła o doręczenie jej odpisu tego wyroku wraz z uzasadnieniem, a w sprawie tej skarga kasacyjna jest dopuszczalna:

A. strona ta nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej,

B. okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi

kasacyjnej i strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez

Kodeks postępowania cywilnego,

C. strona może wnieść skargę kasacyjną i termin do jej wniesienia ulega przedłużeniu o termin złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia"

wymagało udzielenia odpowiedzi "A", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B". Zgodnie z art. 398(5) § 1 k.p.c., skargę kasacyjną wnosi się do sądu, który wydał zaskarżone orzeczenie, w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem stronie skarżącej. Zatem odpowiedź na wymienione pytanie wynikała wprost z cytowanego przepisu, gdyż odnosiła się do skargi kasacyjnej, a nie do postępowania apelacyjnego, w którym to ustawodawca przewidział możliwość wniesienia apelacji wprost. Dlatego wg organu administracji odwołanie się skarżącego do art. 398(21) k.p.c. nie miało uzasadnienia. Zdaniem ministra skarżący błędnie rozumie art. 387 § 4 k.p.c., gdyż przepis ten dotyczy skargi kasacyjnej wnoszonej przez Prokuratora Generalnego lub Rzecznika Praw Obywatelskich i do takich sytuacji odnosił się fragment podręcznika cytowanego wykładowcy.

Pytanie nr 186: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

wymagało odpowiedzi jako prawidłowej wskazanej pod literą "A", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B". Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.) do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.). W myśl zaś art. 127 § 3 k.p.a., od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji.

Zdaniem organu administracji przede wszystkim należy zgodzić się z przytoczonym przez skarżącego stwierdzeniem, iż wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny. Skoro nie ma organ wyższego stopnia (odwoławczego) nad prezesem banku centralnego, sprawa indywidualnego zezwolenia dewizowego nie może być rozpatrzona ponownie przez inny, drugoinstancyjny organ administracji publicznej. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje więc ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji. Wskazując obszernie na poglądy doktryny i orzecznictwo sądów administracyjnych minister stwierdził, iż za poprawną należy przyjąć odpowiedź wskazaną pod lit. "A".

Pytanie nr 216: "Zgodnie z Traktatem Ustanawiającym Wspólnotę Europejską, członek Rady w przypadku głosowania:

A. może otrzymać pełnomocnictwo tylko od jednego z pozostałych

członków Rady,

B. w ogóle nie może otrzymać pełnomocnictwa od innego członka Rady,

C. może otrzymać pełnomocnictwo od więcej niż jednego członka Rady."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa to odpowiedź "A" oparta na art. 206 TWE, zgodnie z którym w przypadku głosowania każdy członek Rady może otrzymać pełnomocnictwo tylko od jednego z pozostałych członków, zaś skarżący udzielił odpowiedzi "C".

W pytaniu wyraźnie zaznaczono, że chodzi o organ ujęty w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską (TWE). W tym zaś Traktacie funkcjonuje według skonsolidowanej wersji tylko jedna Rada (art. 7) - bez żadnego doprecyzowania (choć w piśmiennictwie i doktrynie takie dookreślenia są dodawane - Unii Europejskiej) lecz na pewno nie jest to Rada Europejska, która funkcjonuje jako organ Unii Europejskiej (i to dopiero od traktatu z Maastricht), a nie jako organ Wspólnot Europejskich. Skoro pytanie dotyczyło zapisów Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, to z oczywistych powodów nie mogło chodzić o Radę Europejską, która powstała później, lecz o Radę określoną w art. 7 TWE jako "Council".

Pytanie nr 233: "Zgodnie z ustawą - Prawo o adwokaturze, uchwalanie regulaminów dotyczących zasad odbywania aplikacji adwokackiej należy do zakresu działania:

A. Krajowego Zjazdu Adwokatury,

B. Naczelnej Rady Adwokackiej,

C. żadnego z wyżej wymienionych organów, gdyż zasady odbywania

aplikacji adwokackiej mogą być regulowane jedynie w drodze

rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa to odpowiedź "B" oparta na art. 58 pkt 12 lit. b ustawy - Prawo o adwokaturze i takiej też odpowiedzi udzielił skarżący otrzymując za pytanie punkt.

Pytanie nr 242: "Zgodnie z ustawą o Trybunale Konstytucyjnym, organizacyjne i administracyjne warunki pracy Trybunału Konstytucyjnego zapewnia prezes Trybunału oraz podległe mu:

A. Biuro Trybunału,

B. Sekretariat Trybunału,

C. Kancelaria Trybunału."

wymagało odpowiedzi "A" lecz skarżący zakreślił odpowiedź "B". Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), organizacyjne i administracyjne warunki pracy Trybunału zapewnia prezes Trybunału oraz podległe mu Biuro Trybunału. Zarzut sugerowania przez pytanie odpowiedzi poprawnej organ administracji uznał za błędny, jednakże jeżeli faktycznie takie wrażenie odniósł skarżący to było to jedynie ułatwieniem w udzieleniu odpowiedzi.

Pytanie nr 248 brzmiało: "Zgodnie z ustawą o Rzeczniku Praw Obywatelskich, zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich powołuje:

A. Rzecznik Praw Obywatelskich,

B. Prezydium Sejmu,

C. Marszałek Sejmu."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa to odpowiedź "C", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "A". Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz. U. z 2001 r., Nr 14, poz. 147 ze zm.), na wniosek Rzecznika Marszałek Sejmu może powołać nie więcej niż trzech zastępców Rzecznika, w tym zastępcę do spraw żołnierzy. Odwołanie następuje w tym samym trybie. Według ministra istotą pytania było kto powołuje zastępców RPO i wyłącznie takiej odpowiedzi oczekiwano na to pytanie.

Na powyższą decyzję M. W. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o uchylenie zaskarżonej decyzji i zmianę uchwały Komisji Egzaminacyjnej przez uznanie za udzielenie jako prawidłowe odpowiedzi na pytania: nr 88, 109, 186 i 242. Jednocześnie zaskarżył pytania: nr 191, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206 i 207 ze względu na wykroczenie poza zakres przedmiotowy tematu egzaminu.

Pytanie nr 88: "Według Kodeksu cywilnego, w razie śmierci najemcy lokalu mieszkalnego, w stosunek najmu tego lokalu nie wstępują:

A. wnuki najemcy stale zamieszkałe z najemca w tym lokalu do chwili jego śmierci, wobec których najemca nie był zobowiązany do świadczeń alimentacyjnych,

B. dzieci najemcy stale zamieszkałe z najemcą w tym lokalu do chwili jego

śmierci,

C. dzieci współmałżonka najemcy stale zamieszkałe w tym lokalu do chwili

jego śmierci;

Za prawidłową odpowiedź uznano "A" natomiast skarżący zakreślając odpowiedź "C" nie zgadzał się z błędem w swojej odpowiedzi. Powołując się na komentarz do Kodeksu Cywilnego i poglądy doktryny podnosił, iż w szczególności należy uwzględnić osoby pozostające we wspólnym pożyciu z najemcą. W piśmiennictwie dominuje interpretacja zmierzająca do zakreślenia szerokiego kręgu osób uprawnionych do wstąpienia w stosunek najmu, dlatego kryterium obowiązku alimentacyjnego przestaje być dominujące. Nadto z art. 691 § 1 i § 2 k.c. można wyprowadzić wniosek, że chodzi o dzieci wspólne najemcy i jego współmałżonka. Z tych względów w ocenie skarżącego żadna z proponowanych odpowiedzi nie była prawidłowa, a tym bardziej nie można było na to pytanie udzielić odpowiedzi jednoznacznej. W związku z tym skarżący wnosił o przyznanie punktu za to pytanie.

Pytanie nr 109: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wnosiła o doręczenie jej odpisu tego wyroku wraz z uzasadnieniem, a w sprawie tej skarga kasacyjna jest dopuszczalna:

A. strona ta nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej,

B. okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi

kasacyjnej i strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez

Kodeks postępowania cywilnego,

C. strona może wnieść skargę kasacyjną i termin do jej wniesienia ulega przedłużeniu o termin złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia"

wymagało udzielenia odpowiedzi "A", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B".

Zdaniem skarżącego pytanie wprowadza w błąd swoją konstrukcją z uwagi na dodanie sformułowania "według kodeksu postępowania cywilnego...." co rodzi konieczność udzielenia odpowiedzi zgodnej z przepisami tej ustawy. Za poprawną należy uznać odpowiedź B z uwagi na brzmienie art. 398(21) w zw. z art. 387 pkt 4. Według M. W. wykładnia językowa przepisu art. 387 pkt 4 k.p.c. nie budzi wątpliwości- (Jeżeli uzasadnienie nie zostało sporządzone, a w sprawie została wniesiona skarga kasacyjna lub skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia, sąd drugiej instancji sporządza uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia w terminie dwóch tygodni od dnia wniesienia skargi) - w związku z tym należało uznać, że doręczenie uzasadnienia stronie nie ma znaczenia dla skuteczności wniesienia skargi kasacyjnej. Za przyjęciem wykładni językowej opowiadał się wykładowca skarżącego w podręczniku stosowanym na Uniwersytecie [...], a w ocenie zdającego nieuwzględnienie tego poglądu w proponowanej odpowiedzi było dyskryminacją poglądów doktryny będących źródłem wiedzy skarżącego. Proponowana odpowiedź nie znajdowała uzasadnienia w Kodeksie postępowania cywilnego lecz w orzecznictwie Sądu Najwyższego i literaturze specjalistycznej. Zatem pytanie zostało źle sformułowane odwołując się jedynie do przepisów ustawy, bez wskazania na orzecznictwo. Z tych względów skarżący wnosił o uznanie udzielonej odpowiedzi za poprawną.

Pytanie nr 186: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

wymagało odpowiedzi jako prawidłowej wskazanej pod literą "A", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B".

kwestia poruszona w tym pytaniu jest, zdaniem skarżącego, przedmiotem kontrowersji w doktrynie i judykaturze. Z Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 15), do którego to odwołuje się pytanie, wynika jednoznacznie, iż postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, przy czym kodeks nie dopuszcza wyjątków od tej zasady. Nie można powiedzieć również, że jednoinstancyjnośc wynika wprost z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe w związku z art. 127 § 3 k.p.a. Wskazując w tym miejscu na poglądy doktryny M. W. podkreślał, iż wręcz przeciwnie, za prawidłową można by z przepisu art. 127 § 3 k.p.a. wyprowadzić odpowiedź o dwuinstancyjności. Przepis ten wprowadza bowiem do procedury administracyjnej swoisty środek zaskarżenia - wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, "w strukturze NBP brak jest organu wyższego nad Prezesem NBP, a więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zastępuje możliwość wniesienia odwołania, jaką co do ogółu decyzji przewiduje art. 127 § 1 k.p.a., będący realizacją zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 15 k.p.a.". Środek ten, o spornym w doktrynie charakterze, od odwołania różni się w zasadzie tylko brakiem skutku dewolutywnego, tj. nie przesuwa sprawy do organu wyższego stopnia. Skarżący podkreślał, że remonstracja została wprowadzona do k.p.a. w celu zapewnienia stosowania zasady dwuinstancyjności w postępowaniu przed organami, o których mowa w art. 127 § 3 k.p.a. na co wskazują, w ocenie skarżącego, powołane w skardze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Reasumując M. W. stwierdził, że wymienione pytanie nie spełniało wymogu jakim powinno odpowiadać pytanie w teście jednokrotnego wyboru, ponieważ budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, dlatego wnosił o uwzględnienie udzielonej odpowiedzi.

Pytanie nr 242: "Zgodnie z ustawą o Trybunale Konstytucyjnym, organizacyjne i administracyjne warunki pracy Trybunału Konstytucyjnego zapewnia prezes Trybunału oraz podległe mu:

A. Biuro Trybunału,

B. Sekretariat Trybunału,

C. Kancelaria Trybunału."

wymagało odpowiedzi "A" lecz skarżący zakreślił odpowiedź "B". Jego zdaniem forma przymiotnikowa pytania sugerowała, lub wręcz wskazywała, odpowiedź "A". Dlatego pytanie zostało błędnie postawione i należało uwzględnić odpowiedź wskazaną przez zdającego.

Uzasadniając zarzut nieprawidłowego wprowadzenia do testu pytań z prawa podatkowego M. W., podobnie jak w odwołaniu stwierdzał, że prawo podatkowe jest wydzieloną oddzielną i wewnętrznie jednolitą grupą od innych norm prawa finansowego. Przykładowo na aplikację sędziowską obowiązywały jedynie przepisy Ordynacji Podatkowej, jako przepisy obowiązujące w ramach prawa finansowego. Natomiast art. 75a ust. 3 Prawa o adwokaturze nie dookreśla zakresu przepisów obowiązujących na aplikację adwokacką. Dlatego skarżący uznał, że wymaganie, jak podkreślał od kandydata na aplikanta adwokackiego, wszystkich ustaw z zakresu prawa podatkowego było nadmiarowe i niezgodne z art. 75a ust. 3 Prawa o adwokaturze, co upoważniało go do żądania zaliczenia udzielonych odpowiedzi na te pytania jako poprawnych.

W odpowiedzi na skargę Minister Sprawiedliwości wnosił o jej oddalenie, przedstawiając analogiczną argumentację, jak w zaskarżonej decyzji administracyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona niezasadna.

Zgodnie z art. 75a ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze (w brzmieniu obowiązującym w dacie podjęcia uchwały przez Komisję egzaminacyjną i wydania decyzji przez Ministra Sprawiedliwości) egzamin konkursowy przeprowadzają komisje egzaminacyjne do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości, powołane na obszarze właściwości jednej lub kilku okręgowych rad adwokackich. Komisja Egzaminacyjna ds. aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...] ustaliła negatywny wynika konkursowego egzaminu testowego M. W. na aplikację adwokacką wobec uzyskania przez zdającego 186 punktów na minimum obowiązujących, zgodnie z art. 75i ust. 3 ustawy, 190 punktów. Uchwała została podpisana przez wszystkich członków Komisji Egzaminacyjnej. Z egzaminu testowego, stosownie do art. 75i ust. 4 Prawa o adwokaturze, sporządzono protokół z przebiegu egzaminu podpisany przez Komisję Egzaminacyjną, do którego załączono: wykaz osób, które uzyskały wynik pozytywny z egzaminu i wynik negatywny, protokół z rozkodowania prac oraz również podpisane przez Komisję Egzaminacyjną – listę obecności zdających, protokół z odbioru prac od zdających i listę osób, które opuszczały salę w trakcie egzaminu. Zatem do przebiegu egzaminu nie można mieć zarzutów i skarżący takich zarzutów nie zgłaszał.

Odwołując się od uchwały Komisji Egzaminacyjnej ustalającej negatywny wynik egzaminu M. W. kwestionował dziesięć pytań (nr 68, 75, 88, 95, 109, 186, 216, 233, 242 i 248) oraz wszystkie pytania dotyczące prawa podatkowego. Tego ostatniego zarzutu Sąd w składzie orzekającym nie podzielił. Zgodnie bowiem z art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze egzamin polegał na sprawdzeniu wiedzy kandydata m. in. z zakresu prawa finansowego. Zdaniem skarżącego w teście nie powinny znaleźć się pytania z prawa podatkowego, gdyż ta dziedzina prawa w jego ocenie jest odrębną gałęzią prawa, nie zaliczającą się do prawa finansowego. Zdaniem Sądu orzekającego w sprawie organ administracji zasadnie wywiódł, iż do dziedziny prawa finansowego należy zaliczyć również prawo podatkowe. Posiłkując się podanymi w decyzji publikacjami minister wskazał na istotny związek prawa podatkowego z prawem finansowym wyrażający się m. in. finansową działalnością publiczną Państwa w zakresie przychodów podatkowych, które są instrumentem zasilania budżetu. Wykazanie się podstawową wiedzą z zakresu prawa podatkowego ma również i to znaczenie, iż staje się ona niezbędna w wielu sprawach objętych przyszłym szkoleniem aplikanckim.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego M. W. podtrzymał zarzut nieuprawnionego wprowadzenia do testu pytań z zakresu prawa podatkowego, do którego odniesiono się wyżej, ograniczając ilość kwestionowanych pytań do czterech (nr 88, 109, 186 i 242). Mając jednakże na uwadze art. 134 p.p.s.a. odniesiono się zarówno do pytań kwestionowanych w odwołaniu, jak i do wskazanych w skardze.

Odpowiedź na pytanie nr 68 nie została udzielona prawidłowo, bowiem poprawna odpowiedź wynika wprost z art. 83 § 1 k.c. i organ administracji prawidłowo wywiódł poprawność odpowiedzi podaną w kluczu.

Pytanie nr 75 określało "małżonka", jako pozostającego w separacji lecz jednocześnie wskazywało, że udzielenie odpowiedzi powinno opierać się na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Niewątpliwie, w ocenie Sądu w składzie orzekającym, wskazywanie na art. 935(1) k.c., jako na rozwiązanie uzasadniające prawidłowość odpowiedzi podanej pod literą "C" nie było właściwe, bowiem przepis ten odnosi się do prawa dziedziczenia, a nie do praw wymienionych w propozycjach odpowiedzi. Pozostaje zatem odniesienie się do praw "małżonka pozostającego w separacji" w relacji do treści art. 923 k.c. Przepis ten stanowi o "małżonku", a nie o "małżonku pozostającego w separacji". Zatem powstaje pytanie jakim "małżonkiem" jest "małżonek w separacji" skoro separacja małżeństwa nie znosi, a przede wszystkim czy do "małżonka pozostającego w separacji" można zastosować prawa "małżonka" określonego w art. 923 k.c. Przyjmując, że "małżonek" o którym mowa w art. 923 k.c. nie jest "małżonkiem pozostającym w separacji" to jedynie przez zastosowania interpretacyjnej reguły przeciwieństwa rozumienia treści art. 923 k.c. można było wywieść prawidłowość odpowiedź podanej pod literą "C". Innymi słowy omawiane pytanie nie opierało się na odpowiedzi odnoszącej się wprost do konkretnego przepisu zawierającego w swej treści treść pytania, lecz wskazanej odpowiedzi należało poszukiwać wobec braku w treści art. 923 k.c. określenia "małżonka w separacji". Pytanie niewątpliwie, jak na wymagania testu jednokrotnego wyboru, miało bardzo nietypowy charakter i przy wymaganej od zdających tylko znajomości przepisów Kodeksu cywilnego, do których się odwoływało, mogło mylić co do rozróżnienia sytuacji prawnych "małżonka" i "małżonka pozostającego w separacji", tym bardziej, że dopiero orzecznictwo sądów (przykładowo wyrok NSA z 25 stycznia 2007 r. w sprawie II GSK 273/06) i poglądy doktryny (przykładowo /w:/ komentarz M. Olczyk do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego) dokonały dookreślenia praw tych małżonków lecz również tylko w zakresie obejmującym rozważania na tle konkretnych problemów. Wydaje się zatem, że omawiane pytanie stawiało dla kandydatów na aplikantów adwokackich zbyt wygórowane wymagania dla udzielenia odpowiedzi poprawnej i to w czasie nieprzekraczającym kilku minut.

Odpowiedź na pytanie nr 88 nie powinna nastręczać kłopotów, gdyż zgodnie z art. 691 § 1 k.c. w związku z § 2 tego przepisu wykluczyć należało jedynie osoby wskazane pod literą "A". Dla udzielenia poprawnej odpowiedzi nie miało znaczenia, czy chodzi o dzieci współmałżonka, czy o dzieci wspólne – najemcy i współmałżonka – gdyż w najem wstępują zarówno dzieci wspólne, jak i dzieci współmałżonka.

Jeżeli chodzi o odpowiedź na pytanie nr 95 to istotnie podstawa prawna wskazana w kluczu odpowiedzi nie przystawała do pytania. Jednakże organ administracji słusznie zauważył, że w pytaniu nie chodziło o podanie podstawy prawnej, której zdający w czasie egzaminu nie znał, lecz o podanie odpowiedzi. W decyzji minister wskazał także podstawę prawną uzasadniającą poprawność odpowiedzi podanej pod literą "C". W istocie bowiem oczywista bezzasadność skargi kasacyjnej to nic innego, jak to, że skarga ta jest oczywiście nieuzasadniona. Jeżeli więc pytanie dotyczyło wyłącznie skargi kasacyjnej, to operowanie pojęciem "oczywistej bezzasadności" powinno przez zdającego zostać zrozumiane, jako brak "oczywistej zasadności" skargi kasacyjnej, dające w rezultacie wskazanie do zakreślenia odpowiedzi "C". Natomiast modyfikowanie treści pytania musiało sprowadzić zdającego do udzielenia odpowiedzi błędnej.

Odpowiedź na pytanie nr 109 wynikała z art. 395(5) k.p.c., gdyż pytanie dotyczyło możliwości wniesienia skargi kasacyjnej, a nie apelacji. Ponieważ odpowiedź na pytanie wynikała wprost z wymienionego przepisu, nie było powodów do odnoszenia się do art. 398(21) k.p.c. Natomiast wskazany przez skarżącego przepis art. 387 § 4 k.p.c., w związku z poglądem wyrażonym w podręczniku jego wykładowcy, nie odnosił się do sytuacji podanej w pytaniu.

Odpowiedź na pytanie nr 186 wymagała znajomości literatury tematu oraz orzecznictwa sądów administracyjnych, co zdaniem Sądu w składzie orzekającym, nie może być wymagane przy egzaminie testowym na aplikację adwokacką.

Przepis art. 127 § 3 k.p.a. wprowadzono ustawą z dnia 31 stycznia 1980 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym oraz o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 4, poz. 8). Zastąpił on obowiązujący uprzednio art. 110 § 2 k.p.a., zgodnie z którym od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez naczelny organ administracji państwowej nie przysługiwało odwołanie. Konstrukcja art. 127 § 3 k.p.a. jest zbliżona do remonstracji (przedstawienia), znanej już pod rządami rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 22 marca 1928 r. o postępowaniu administracyjnym (Dz. U. Nr 36, poz. 341 ze zm.). W doktrynie prawa administracyjnego remonstracja nie była i nie jest pojmowana jednolicie. W uchwale NSA z dnia 9 grudnia 1996 r. podjętej w sprawie OPS 4/96 przyjęto, iż środek określony w art. 127 § 3 k.p.a. stanowi odstępstwo od zasady dwuinstancyjności (podobnie wówczas W. Dawidowicz: Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Jednakże pogląd ten uległ zmianie, gdyż w uchwale NSA z dnia 22 lutego 2007 r. wydanej w sprawie II GPS 2/06 stwierdzono, że "W sukcesywnie budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej". Należy zauważyć, iż uchwała ta została podjęta przy zdaniu odrębnym sędziego Jana Pawła Tarno. Również i po podjęciu tej uchwały NSA wyrażał odmienny pogląd co do dwuinstancyjności postępowania z art. 127 § 3 k.p.a. uznając, że skoro decyzja jest wydawana przez organ administracji publicznej o charakterze monokratycznym, to nie można mówić o "wyżej" lub "niższej" instancji (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2007 r. w sprawie II GSK 381/06). Zatem przy takiej różnicy poglądów na rozumienie instancyjności, o której mowa w przepisie art. 127 § 3 k.p.a., do którego odwołuje się art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe, wymagania postawione kandydatom na aplikantów adwokackich pytaniem nr 186 były niewspółmierne do wiedzy, którą powinni się wykazać.

Odpowiedź na pytanie nr 216 oparta była na przepisach Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zatem zgodnie z art. 206 TWE poprawna była jedynie odpowiedź "A". Minister Sprawiedliwości poprawność tej odpowiedzi uzasadnił w zaskarżonej decyzji odnosząc się do zarzutu skarżącego ze wskazaniem przyczyn jego nietrafności.

Na pytanie nr 133 M. W. udzieli odpowiedzi właściwej. Twierdząc natomiast, iż odpowiedź zbudowano na przepisie uchylonym przez wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 kwietnia 2006 r. (sygn. akt K 6/06) nie zwrócił uwagi, że wyrok ten miał charakter jedynie uchylenia zakresowego.

Wskazując na odpowiedź pod literą "B" w pytaniu nr 242 skarżący wywodził, że pytanie sugerowało poprawność odpowiedzi podanej w pkt "A". Faktycznie użyte w pytaniu wyrażenie "podległe mu" wskazywało na odpowiedź "A" co niewątpliwie było pewnego rodzaju ułatwieniem. Nie można jednak powiedzieć, że pytanie w relacji do wskazanych odpowiedzi, było mylące lub sprawiało niemożność udzielenia jedynej odpowiedzi poprawnej.

Odpowiedź na pytanie nr 248 wymagała wskazania, jako poprawnej, odpowiedzi "C". Odpowiedź zawierał przepis art. 20 ustawy o Rzeczniku Praw Obywatelskich, jako że w pytaniu nie chodziło o podanie trybu wyłaniania zastępców RPO lecz o organ, który tych rzeczników powołuje.

M. W. na wymaganych minimum 190 poprawnych odpowiedzi udzielił 186. Mając zatem na uwadze wątpliwości Sądu w składzie orzekającym co do pytań nr 75 i nr 186, ich ewentualne zakwestionowanie nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.