Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 691/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 8, art. 9, art. 117, art. 118, art. 129, art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1pkt 5
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 120, art. 121 § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 155
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Joanna Brzezińska Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. sprawy ze skargi "F" Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza na rzecz skarżącej "F" Sp. z o.o. od Dyrektora Izby Celnej 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2010r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej , powołując się na przepis art. 207 § 1 Ordynacji podatkowej ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), art. 2 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 238 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku Spółki z o.o. "F" odmówił dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2005 r.

W uzasadnieniu wydanej decyzji, organ wskazał, iż wnioskiem nr [...] z dnia [...] listopada 2009 r. Spółka "F" wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa udzielonego przez Dyrektora Izby Skargowej decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. w części dotyczącej właściciela lokalu, w którym zlokalizowany jest punkt gier na automatach o niskich wygranych objęty w/w decyzją.

Pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Celnej wezwał stronę do uzupełnienia w/w wniosku o przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4. poz. 27 ze zm.). tj.: odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) przez podmiot, z którym zawarto umowę najmu załączoną do wniosku oraz dokumentów poświadczających, iż osoba, która podpisała umowę najmu w imieniu tego podmiotu, była osobą uprawnioną do jego reprezentowania. Pismo doręczono stronie w dniu 4 grudnia 2009 r. Następnie Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] lutego 2010 r. zawiadomił stronę o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia wniosku, tj. na dzień 5 marca 2010 r. Z kolei postanowieniem z dnia [...] marca 2010 r. organ zawiadomił o ponownym wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy na dzień 15 kwietnia 2010 r. Wraz z pismem z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] Spółka przesłała potwierdzony za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego odpis pełny z Krajowego Rejestru Sądowego, sporządzony dla Spółki Jawnej "P" W.D., J.J. S.j z dnia [...] lipca 2009 r. Wreszcie postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej wyznaczył skarżącej siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się co do materiału dowodowego zebranego w postępowaniu.

Uwzględniając powyższe okoliczności organ wyjaśnił, iż z uwagi na okoliczność, iż wniosek strony dotyczył zmiany właściciela lokalu, w którym funkcjonuje punkt gry na automatach o niskich wygranych, Dyrektor Izby Celnej wezwał ją do uzupełnienia wniosku o przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540), zgodnie z której art. 135 ust. 1 i 2 dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem, iż w wyniku takiej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzenia gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na treść przepisu art. 129 ust. 1 ustawy, który zezwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o dotychczasowe zezwolenia, na zasadach określonych w przepisach dotychczasowych, przedsiębiorca zobowiązany jest spełnić warunek określony w przepisach art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, tj. obowiązek okazania odpisu dokumentu wskazującego na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry.

Organ podkreślił, iż pomimo prawidłowego wezwania, strona nie przedstawiła dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku, pomimo składanych w toku postępowania deklaracji o ich dostarczeniu. Organ zaznaczył, iż warunku tego nie spełnia przedłożona przez Spółkę umowa o zainstalowanie automatów z dnia [...] października 2009 r. i odpis KRS z dnia [...] lipca 2009 r., gdyż nie potwierdzają twierdzenia co do posiadania przez "P W.D., J.J." Spółka Jawna prawa do dysponowania przedmiotowym lokalem, w tym do posiadania przez ten podmiot prawa do jego dalszego podnajmowana lub użyczenia. Wobec niewypełnienia przez Spółkę wskazanego warunku, mając na uwadze brzmienie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził brak podstaw do dokonania zmiany decyzji w zakresie żądanym przez stronę.

W odwołaniu od w/w decyzji "F" Sp. z o.o. zarzuciła organowi rażące naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540) poprzez wadliwe jego zastosowanie w sytuacji, gdy rozpatrywany wniosek nie zmierzał do zmiany miejsca urządzania gry, a także naruszenie art. 253 a ustawy - Ordynacja podatkowa ( Dz. U. nr 137 poz. 926) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w części niedotyczącej miejsca urządzania gry. Wreszcie strona wskazała, iż naruszeniem prawa ze strony organu, było przeprowadzenie postępowania w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, która wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 r., nie była notyfikowana do Komisji Europejskiej, jako zawierającej przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Uwzględniając powyższe, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku z dnia [...] listopada 2009 r. tj. zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] marca 2005 r. nr [...] udzielającej wnioskodawcy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, poprzez zmianę nazwy i właściciela lokalu w punkcie gier na automatach o niskich wygranych - pod numerem porządkowym 59: Restauracja W.D., J,J. S.J., w miejsce : Restauracji "J" G.W., bądź ewentualne uchylenie w/w decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji.

Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu l instancji.

Organ wskazał, iż skarżąca wniosła o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, w części dotyczącej zmiany nazwy punktu gier, w którym zlokalizowany jest punkt gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu skarżącej dotyczącej zastosowania prawa nowego mimo braku jego notyfikacji wskazano, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady. Dyrektor Izby Celnej, jako organ administracji publicznej nie jest uprawniony do rozstrzygania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustalającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady. W tym zakresie organem kompetentnym jest Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Jednocześnie organ powołał się na treść wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych, w tym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 marca 2008 r. sygn. akt l SA/Go 483/07, w którym stwierdzone zostało, iż Dyrektor Izby Celnej, jako organ administracji publicznej nie mógł odmówić stosowania przepisów powszechnie obowiązujących (a do takich należy ustawa o grach o hazardowych), nawet wówczas gdy wydane zostałyby one z naruszeniem Konstytucji RP (a więc również i prawa unijnego), gdyż organy administracji publicznej nie dysponują żadnym instrumentem prawnym pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie przepisu sprzecznego z Konstytucją, jeżeli nadal funkcjonuje on w obiegu prawnym (wyrok NSA z dnia 6 marca 2003 r. sygn. akt SA/Bd 429/03). Tożsame uwagi poczynił również Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 marca 2002 r, sygn. akt P 7/2000 stwierdzając, że "organy administracji nie są powalane do odmawiania stosowania przepisów, co do których konstytucyjności żywią wątpliwości".

W dalszej kolejności odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art. 253a ustawy Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w części nie dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry, organ odwoławczy wyjaśnił, iż analizując tok postępowania organu pierwszej instancji z wniosku Spółki z o.o. "F" z dnia [...] listopada 2009 r., uznał, że postępowanie w sprawie przeprowadzono prawidłowo i w sposób nie godzący w jedną z podstawowych zasad postępowania organów podatkowych, tj. zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych sformułowaną w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Wynika to z faktu, iż pismem nr [...] z dnia [...] listopada 2009 r., Spółka wniosła o zmianę nazwy i właściciela lokalu, w którym zlokalizowany jest punkt gier na automatach o niskich wygranych, przedstawiając jednocześnie umowę o zainstalowanie automatów. Z uwagi na fakt, iż Strona do złożonego wniosku nie przedstawiła dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w art. 32 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.), tj.: odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) przez podmiot, z którym zawarto umowę najmu załączoną do wniosku oraz dokumentów poświadczających, iż osoba, która podpisała umowę najmu w imieniu tego podmiotu, była osobą uprawnioną do jego reprezentowania organ pierwszej instancji pismem nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. wezwał Stronę do uzupełnienia ww. wniosku o przedstawienie tych dokumentów. Podkreślił jednocześnie, iż z uwagi na okoliczność, że Spółka z o.o. "F" nie udzieliła odpowiedzi na powyższe wezwanie do dnia wydania zaskarżonej decyzji, to w istocie sama przyczyniła się do powstania sytuacji, w której organ pierwszej instancji orzekający w sprawie, z uwagi na przedstawienie brakujących dokumentów, nie mógł wydać rozstrzygnięcia w sprawie. Fakt ten, zdaniem organu II instancji, stanowił podstawę wydania przez organ pierwszej instancji decyzji z dnia [...] maja 2010 r., którą odmówił Spółce z o.o. "F" zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] marca 2005 r.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, z powyższych rozważań wynika, iż zarzut strony co do naruszenia przez organ terminów ustawowych załatwienia sprawy i przewlekłości postępowania jest nieuzasadniony, bowiem to Strona nie podejmowała jakichkolwiek czynności mających na celu bezsporne wykazanie, iż wnioskowany punkt oraz jego lokalizacja spełnia ww. warunki ustanowione w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, co skutkowało przedłużaniem toku postępowania z winy Strony (a nie organu). Jednocześnie organ odwoławczy podzielił ocenę wyrażoną w zaskarżonej decyzji, iż za wypełnienie wezwania z dnia [...] grudnia 2009 r. nie można uznać przedłożenia przez Spółkę wyłącznie umowy o zainstalowanie automatów z dnia [...] października 2009 r. i odpisu KRS z dnia [...] lipca 2009 r., bowiem dokumenty te nie potwierdzają w żaden sposób twierdzenia Strony, w zakresie posiadania przez "P W.D., J.J." Spółka Jawna prawa do dysponowania przedmiotowym lokalem, w tym do posiadania przez ten podmiot prawa do jego podnajmowania lub użyczenia.

Odnosząc się do przesłanek wynikających z przepisu art. 253 a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes strony, Dyrektor wyjaśnił, iż zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednym z warunków niezbędnych do wydania zezwolenia jest przedstawienie przez wnioskującą Spółkę odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) przez podmiot, z którym zawarto umowę załączoną do wniosku oraz dokumentów poświadczających, iż osoba, która podpisała umowę w imieniu tego podmiotu, była osobą uprawnioną do jego reprezentowania. Stosownie do art. 6 KPA i art. 120 Ordynacji podatkowej, organ rozpatrując wniosek o uchylenie lub zmianę zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych zobowiązany był do działania zgodnie z przepisami prawa, a więc nie był uprawniony do uznania za dokument spełniający wymogi określone w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych umowy o zainstalowanie automatów z dnia [...] października 2009 r. zawartej przez Spółkę z podmiotem, co którego nie udowodniono, aby posiadał faktyczne prawo do zawarcia takiej umowy, jak też podpisanej przez osobę, w przypadku której nie wykazano, iż ma prawo do zawierania takich umów. W tym zakresie organ dodatkowo wyjaśnił, iż bezkrytyczne przyjęcie za prawdziwe takich umów i wydanie decyzji uprawniającej Spółkę do prowadzenia działalności w lokalu, którego właściciel faktycznie nie wyraża zgody na taką działalność i nie ma nawet wiedzy o zawarciu takiej umowy, oznaczałoby, że organ w drodze decyzji administracyjnej (i bez podstawy prawnej) rozporządza takim lokalem i przyznaje prawo do dysponowania nim osobom trzecim, bez wiedzy i zgody właściciela. Takie działanie, jak podkreślił organ, byłoby sprzeczne z prawem, a nadto powodowałyby one słuszne roszczenia odszkodowawcze ze strony właścicieli tych lokali. Ponadto przyjęcie za prawidłowe stanowiska Strony, że organ nie ma prawa badać prawdziwości składanych mu dokumentów, również mogłoby doprowadzić do sytuacji, gdzie konkurencyjny do Spółki podmiot przedstawiłby umowę najmu powierzchni w siedzibie Skarżącej Spółki, zawartą np. z J.K., a Dyrektor Izby Celnej przyznałby w takim przypadku temu podmiotowi konkurencyjnemu prawo do urządzania gier w siedzibie Strony.

Jednocześnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wadliwe jego zastosowanie w sytuacji, gdy rozpatrywany wniosek nie zmierzał do zmiany miejsca urządzania gry, organ odwoławczy wyjaśnił, iż z treści zaskarżonej decyzji wynika, iż wskazana norma art. 135 ust. 2 została przywołana jako uzupełnienie normy art. 135 ust. 1 powyższej ustawy, jedynie w celu wykazania, że Dyrektor Izby Celnej jest uprawniony do rozstrzygania wniosku o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany właściciela lokalu, w którym funkcjonuje punkt gier na automatach o niskich wygranych. Jednocześnie w decyzji organu l instancji nie znalazł się zapis świadczący o zarzuceniu stronie naruszenia tego przepisu.

Spółka "F" wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę, w której zarzuciła, iż kwestionowana decyzja Dyrektora Izby Celnej wydana została na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu, wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia zmieniającego powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność - tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt. 2 Kpa. lub art. 247 § 1 pkt. 2 Op. w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Nadto strona zarzuciła naruszenie art. 233 § 1 pkt. 2 lit. a Ordynacji podatkowej w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych tj. z uwagi na utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji w oparciu o przepis art. 35 pkt. 6 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy Skarżący złożył kompletny wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany właściciela lokalu, w którym organizowane są gry na automatach o niskich wygranych. W ocenie skarżącej stwierdzonym stanie faktycznym Dyrektor Izby Celnej powinien uchylić decyzję organu l instancji w całości i orzec co do istoty sprawy.

Mając na względzie podniesione powyżej zarzuty spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonych decyzji lub ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności.

Nadto strona skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Sąd do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustalającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej dyrektywy.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, iż wniosek o zmianę decyzji ostatecznej został zgłoszony po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a tym samym rozpatrzony został w oparciu o przepisy tej właśnie ustawy. Strona skarżąca, powołując się na postanowienia dyrektywy nr 98/34/WE w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz implementującego ją rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych wskazywała, iż prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. W przekonaniu strony skarżącej brak notyfikacji przez Państwo Polskie ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. do Komisji Europejskiej rodzi daleko idące konsekwencje prawne. Przytaczając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever skarżąca podnosiła, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych. Tym samym nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Z drugiej strony jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu krajowego. Zdaniem strony skarżącej, przepisem technicznym, w rozumienie rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r. jest przepis art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ponieważ przynajmniej pośrednio ogranicza świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach w salonach gier. Przepisem o takich charakterze jest też przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych, derogujący ustawę o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 118 ustawy nakazujący stosowanie nowej ustawy do spraw wszczętych i nie zakończonych do dnia jej wejścia w życie (1 stycznia 2010r.). Skutkiem bezskuteczności wskazanych przepisów, zastosowanych przez organ przy rozstrzyganiu sprawy powinno być stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji jako podjętej bez podstawy prawnej.

Jednocześnie Skarżąca podkreśliła, iż przedstawiła dokumenty potwierdzające spełnienie warunku określonego w art. 32 ust. 1 pkt. 5, odpowiednio art. 35 pkt. 6 ustaw o grach hazardowych tj. odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania lokalem, w którym mają być urządzane gry. Natomiast podkreśliła, iż żaden przepis prawa nie wymaga badania czy podmiot, z którym Skarżąca zawarła umowę, posiada prawo do władania rzeczonym budynkiem.

W piśmie procesowym z dnia [...] października 2010 r. skarżąca, Spółka wniosła o wystąpienie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym :

w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny

30 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach

hazardowych, przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich

wygranych miejscach publicznych z wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku

równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFEU, a

przedmiotowy zakaz, chociaż uzasadniany względami porządku publicznego i

ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU ponieważ cele te mogą być

osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, a także o wykładnię art. 49

TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFEU (dawny 49 TWE) w sytuacji, w której

przepisy powołanej ustawy przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo

członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

stanowią przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości,

w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania

informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług

społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku

poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze

notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy

techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej dyrektywy.

W uzasadnieniu wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym strona skarżąca wywodziła, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 34, 36,49 i 56 TFEU dotyczącymi swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości. Zastosowany przez ustawodawcę krajowego środek z art. 14 ust. 1 ustawy w postaci zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn narusza art. art. 34 TFEU przez utrudnianie wprowadzenia do obrotu wewnątrz wspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych, art. 36 TFEU przez to, iż pozostaje nieproporcjonalny w stosunku do celu jaki może realizować ustawodawca ( ochrona porządku publicznego i moralności publicznej ), a który może być osiągnięty przy pomocy mniej restrykcyjnych środków nie mających charakteru dyskryminującego. Wywodziła, że zgodnie z orzecznictwem ETS przepisy art. 49 i 56 TFEU nakładają obowiązek zniesienia ograniczeń w zakresie swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego świadczenia usług zaś za takie ograniczenia uznaje się środki, które zakazują, ograniczają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania z tych swobód.

W udzielonej odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Dodatkowo wskazywał, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania o zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przed odniesieniem się do kluczowych elementów oceny legalności prowadzonego postępowania, także w kontekście zarzutów skarżącej oraz jej wniosku o zadanie pytania prejudycjalnego konieczne jest podkreślenie, iż granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego aktu i decyzji. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego - nie będąc ograniczone zarzutami i wnioskami skargi - jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usuniecie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś samo ustalanie stanu faktycznego. Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, a także pod kątem stawianych zaskarżonej decyzji zarzutów oraz ewentualnych wątpliwości prowadzących do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej, nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie. Podkreślenia wymaga, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o zmianę ostatecznej decyzji w zakresie dotyczącym elementów przedmiotowych i podmiotowych związanych z miejscem prowadzonej działalności gospodarczej określonych przez organ mianem zmiany "nazwy" prowadzonego punktu gier.

W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach hazardowych. Od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według nowej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy). W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 nowej ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Wskazać tu także należy, z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej .

Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję, czy implementacje sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Na tym tle należy wyróżnić dwie sytuacje role sądu krajowego jako szczególnego organu państwa powołanego do ochrony prawnej także w zakresie zapewnienia efektywności stosowania prawa wspólnotowego oraz obowiązki spoczywające w tym zakresie na innych organach państwowych. Zadaniem organów sądowniczych państwa członkowskiego jest kontrola, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie w indywidualnych sprawach z "elementem wspólnotowym". Jest to konsekwencja, powołanej wyżej zasady skutku bezpośredniego normy prawa wspólnotowego w układzie wertykalnym. Status państwa jako podmiotu zobowiązanego do przestrzegania prawa wspólnotowego obejmuje zatem i organy nad, którymi rozciąga się wskazana kontrola. Nie budzi wątpliwości, że status Państwa maja zatem wszystkie podmioty wchodzące w skład administracji państwowej i samorządowej w tym podatkowe i celne. Oznacza to, wbrew twierdzeniu zawartemu w zaskarżonej decyzji, iż organy administracji nie są zwolnione od obowiązku stosowania norm lub dyrektyw prawa wspólnotowego. Pozostaje ono w rażącej sprzeczności z istotą wspólnotowego porządku prawnego i utrwalonym orzecznictwem ETS (por. sprawy 8/81, 222/84, 103/88, 152/89, 188/89 oraz 231/87 i 129/88).

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((pkt 3) preambuły). Jak wskazano w ((pkt 4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((pkt 6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

* "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady

dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których

przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia

do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w

Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy

ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem

określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i

stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub

ustanawiania dostawcy usług;

* przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego,

które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad

dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania,

które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub

zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie

zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe,

wykonawcze i administracyjne;

* dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a

które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub

innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji

odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

* specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które

powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na

konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich

specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług;

specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych

z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku

wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r, C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r, C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r, C 267/03; z dnia 8 września 2005 r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu niniejszej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez zmianę oznaczenia podmiotu władającego lokalem, w którym prowadzona jest gra i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego podstawy prawne dotyczące żądanej zmiany nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Należy bowiem zauważyć, iż ochronie przewidzianej w pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: - powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

* na odległość,

* drogą elektroniczna,

* na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczna. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresja cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną. W tym kontekście należy uznać, iż nie zachodzą wątpliwości prowadzące do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.

W sprawach podobnych dotyczących problematyki obowiązywania nowej ustawy pojawiły się zarzuty dotyczące jej konstytucyjności. Problem konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego na tle danej sprawy. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Analiza ta sprowadzałaby się do ustalenia, czy mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw. Takiego naruszenia w sprawie nie da się dostrzec, za czym przemawiają niżej poczynione uwagi.

Po pierwsze kompetencja skarżącej do domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie podlegała zakwestionowaniu, o czym wzmiankował organ. Organ ten natomiast podniósł, iż zmiana wniosku w przedmiotowym zakresie jest możliwa przy spełnieniu określonych warunków. Zasadność ich postawienia jest kwestią prawidłowości interpretacji przepisów prawa nowego (obowiązującego w dacie wydania decyzji) i może być ona dokonana przez sąd administracyjny bez konieczności wystąpienia o kontrolę ich konstytucyjności. W zakresie przyczyny, która w ocenie organu przemawia za odmową uwzględnienia wniosku należy stwierdzić, iż jest ona spowodowana błędną interpretacją prawa materialnego i intertemporalnego. Argumentacja prawna organu nie jest konsekwentna, gdyż powołując się na nieusunięcie braków wniosku, do których uzupełnienia wezwano stronę w oparciu o prawo poprzednio obowiązujące, do skutków zaniechania strony zastosował prawo nowe. Tym samym organ zaniechał badania, czy nowa ustawa w przedmiotowym zakresie ma wpływ na sytuację strony i czy wskazane warunki były identyczne i wynikały z obu regulacji prawnych.

Z punktu widzenia generalnych warunków uwzględnienia wniosku mający aktualnie zastosowanie art. 253a Ordynacji podatkowej wymaga jednak spełnienia innych niż sformułowane w 155 k.p.a. warunków. W miejsce rozważenia "interesu społecznego lub słusznego interesu strony" konieczne jest rozważenie "interesu publicznego i ważnego interesu strony" jako przesłanek zmiany decyzji ostatecznej. To, iż nie zostały one w ogóle rozważone wynika z przyjętego przez organ stanowiska, iż wnioskujący nie dołączył do wniosku dokumentów określonych w art. 32 ust. 1 pkt 5 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, tj.: odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) przez podmiot, z którym zawarto umowę najmu załączoną do wniosku oraz dokumentów poświadczających, iż osoba, która podpisała umowę najmu w imieniu tego podmiotu, była osobą uprawnioną do jego reprezentowania. Mający zastosowanie w sprawie art. 135 ust. 1 wskazuje wyraźnie, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 art. 129 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc go do przedmiotu wniosku należy wskazać, iż zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 4 i 5 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych powinien zawierać opis usytuowania geograficznego budynku lub miejsca, w którym ma być ulokowany ośrodek gier, wyraźne określenie jego rozmiarów, wraz z planem i ogólnymi informacjami związanymi z konstrukcją; oraz odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry, a w przypadku punktu przyjmowania zakładów wzajemnych - zgodę władającego budynkiem (lokalem) na korzystanie z budynku (lokalu).

Natomiast, zgodnie z art. 35 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych obejmowało:

nazwę spółki;

zatwierdzoną strukturę udziałów lub akcji imiennych, a także nazwiska członków

zarządu i rady nadzorczej spółki;

miejsce urządzania gier lub zakładów;

rodzaj i minimalną oraz maksymalną liczbę gier lub zakładów;

warunki, które powinna spełniać spółka, w szczególności dotyczące zabezpieczeń,

o których mowa w art. 38;

zatwierdzone warunki techniczne prowadzenia rejestracji gości, o której mowa w

art. 18 ust. 2;

nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności.

Zasadnicze wątpliwości budzi zatem odniesienie wymogów wniosku do ustawowej treści decyzji. W szczególności wymaga rozważenia, czy określone w pkt 3 ust. 1 art. 35 poprzednio obowiązującej ustawy miejsce urządzenia gier i zakładów obejmuje także zmianę określaną przez organ błędnie mianem "nazwy" punktu gier, a która w istocie dotyczy oznaczenia (firmy) podmiotu, w którego władaniu jest budynek lub lokal wykorzystywany przez stronę do prowadzenia gry. Z podstawy prawnej powołanej przez organ drugiej instancji należy wnosić, iż odwołuje się on do przepisu dotyczącego dokumentów wymienionych w art. 32 ust. 1 pkt 5 poprzednio obowiązującej ustawy to jest dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku nie zaś lokalizacji punktu gier w rozumieniu pkt 4 wskazanego przepisu. Ten zaś wymóg przenosi na zakaz wynikający z art. 135 ust. 2 nowego prawa. Nie uzasadnia jednak w żaden sposób z jakiej to przyczyny wymóg wynikający z treści art. 32 ust. 1 pkt 5 poprzednio obowiązującej ustawy jest objęty dyspozycją przepisu określającego miejsce urządzenia gier. To, iż taka praktyka, w odniesieniu do zmiany dotyczącej podmiotu władającego lokalem funkcjonowała (wynika to z akt sprawy) nie jest argumentem rozstrzygającym. Pamiętać bowiem należy, iż poprzednie wnioski skarżącej były uwzględnianie, zaś prawo stare nie zawierało ograniczenia, wynikającego z ust. 2 art. 135 u.g.h. W świetle ograniczenia, o którym mowa we wskazanym przepisie wymaga uściślenie pojęcia "miejsca urządzenia gier". Z orzecznictwa sądów administracyjnych zapadłych w okresie funkcjonowania prawa starego, w szczególności powołanego we wskazanej wyżej uchwale 7 sędziów Naczelny Sąd Administracyjny z dnia 3 listopada 2009 r. wynika, iż "miejsce urządzania gier" pojmowane jest jako konkretna lokalizacja przestrzenna punktu, w jakim gra jest lub ma być prowadzona. Przez zmianę zaś tego miejsca rozumiane było zatem przeniesienie urządzania gry do innego, w sensie przedmiotowym (przestrzennym) punktu (por. także wyroki NSA z dnia 26 lutego 2008 r., II GSK 383/07 i II GSK 371/07).

Należy mieć na uwadze, iż celem wprowadzenia zakazu wynikającego z ust. 2 art. 135 u.g.h. jest ograniczenia rozpowszechniania gier hazardowych przez zapobieganie nadużywaniu instytucji nadzwyczajnej (obecnie art. 253a Ordynacji podatkowej) do zmiany miejsc punktu urządzenia gier na inne i w ten sposób obchodzenia rygorów prawa nowego. Takie ograniczenie należy uznać za dozwolone (por. wyroki tutejszego Sądu z dnia 29 września 2001 r. II SA/Go 438/10 oraz 439/10). Nie budzi jednak wątpliwości Sądu, iż zakaz ten nie może obejmować sytuacji polegającej wyłącznie na zmianie podmiotu legitymującego się tytułem prawnym tytułem do budynku lub lokalu, od którego - w drodze określonej czynności prawnej - wywodzi się prawo strony do władania tymże budynkiem lub lokalem, jeśli gra pod względem przedmiotowym urządzana jest lub prowadzona nadal w tym samym miejscu, w którym została określona w decyzji ostatecznej. Takiego zakazu nowe prawo nie zawiera wyraźnie chroniąc sferę praw nabytych. Zgodnie bowiem z art. 117 u.g.h., udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Podkreślić tu należy, iż interpretacja przyjmowana przez organ godzi w podstawowe zasady porządku prawnego. Zmiana podmiotu legitymującego się tytułem prawnym do budynku lub lokalu ma bowiem charakter niezależny od woli strony i związana jest prawem do rozporządzania lub sukcesji praw i przedmiotów majątkowych osób trzecich. Nie ma ona żadnego wpływu na warunki urządzania gry, które są istotne z punktu widzenia reguł specjalnych ograniczających przyjmowane dla ogółu przedsiębiorców konstytucyjne i wspólnotowe zasady swobody i równości prowadzonej działalności gospodarczej. W tym kontekście ochrona prawa podmiotowego strony polega na przyznaniu prawa do kontynuowania urządzania (prowadzenia) gry na warunkach określonych poprzednim prawem w tym samym miejscu.

Jeśli nawet uznać, odnosząc się do treści poprzednio wydanych w sprawie decyzji ostatecznych, które zawierały, między innymi, opis podmiotowy punktu urządzania gry (oznaczenie właścicieli budynku lub lokalu), iż przedmiotowa zmiana wpływa na ich treść, to w świetle przedstawionej wyżej argumentacji nie może być ona wiązana z elementami przedmiotowymi, które uzasadniają zakaz wynikający z ust. 2 art. 135 u.g.h.

Inną kwestią jest błędna interpretacja art. 32 ust. 1 pkt 5 poprzednio obowiązującej ustawy. Jak wskazano to w wyrokach tutejszego Sądu z dnia 29 września 2010 r. w sprawach II SA/Go 438/10 i II SA/Go 439/10 brak jest podstaw prawnych traktowania wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymogu dołączenia do wniosku dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku, jako dokumentów dotyczących wykazania tytułu prawnego do tego budynku lub lokalu podmiotu, który oddaje je we władanie. Z jego treści wynika, iż wymóg wniosku dotyczy tylko udokumentowania czynności prawnej pomiędzy podmiotem, który ma tytuł prawny do budynku lub lokalu oraz stroną postępowania administracyjnego. Kompetencja organu w postępowaniu o udzielenie zezwolenia ewentualnie jego zmianę, prowadzona poprzednio według zasad kodeksu postępowania administracyjnego obecnie zaś ordynacji podatkowej, obejmuje ustalenie stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej. Zatem w razie wątpliwości, w świetle zasady nemo plus iuris, oczywiste staje się dążenie organu do wyjaśnienia tytułu prawnego osoby trzeciej, która dokonuje czynności prawnej z podmiotem uprawnionym do prowadzenia gier hazardowych w danym budynku lub lokalu lub dalszych osób jeśli prawo to przenoszone jest szeregiem czynności prawnych. Takiego ustalenia dokonuje się jednak na zasadach ogólnych wynikających w szczególności w poprzednim stanie prawnym z art. 7, 9, 11, 75, 76 oraz 77 k.p.a., a obecnie z art. 122, 123 123 § 1, 180 i 181 Ordynacji podatkowej. To zaś zasadniczo zmienia sytuację strony i jej gwarancje, w szczególności przez wyjaśnienie takiej potrzeby w odniesieniu do danego stanu sprawy i rysujących się w niej wątpliwości. Zobowiązanie organu i jego argumentacja na tym bazująca wskazanych cech nie spełnia.

Ponad wskazany wyżej uchybienia należy także uznać, iż uzasadnienia obu zaskarżonych decyzji nie odpowiadają standardom określonym w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej ze względu na lakoniczność, a w kwestiach prawnych niejasność przedstawionej argumentacji.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz c p.p.s.a. oraz 135 p.p.s.a. skargę uwzględnił. W ponownym postępowaniu rzeczą organu jest rozważenie zakresu i przedmiotu wniosku oraz jego rozstrzygnięcie i właściwe uzasadnienie na tle przedstawionej w punktach od 4 do 12 niniejszego uzasadnienia.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 1 i 2 p.p.s.a.