Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 2492/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6116 Podatek od czynności cywilnoprawnych, opłata skarbowa oraz inne podatki i opłaty
Hasła tematyczne: Podatki inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 139 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 1, art. 1 pkt 2, art. 1 pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący – Sędzia NSA Zbigniew Kmieciak, Sędzia NSA Anna Dumas (sprawozdawca), Sędzia WSA (del.) Bartosz Wojciechowski, Protokolant Dorota Żmijewska, po rozpoznaniu w dniu 7 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej M. sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2011 r. sygn. akt I SA/Wr 178/11 w sprawie ze skargi M. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia 24 listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie podatku od gier za maj 2010 r. 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od M. sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. kwotę 2400 (słownie: dwa tysiące czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 178/11, oddalił skargę M. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia 24 listopada 2010 r. w przedmiocie określenia zobowiązania w podatku od gier za miesiąc maj 2010 r.

Przedstawiając w uzasadnieniu powyższego wyroku stan sprawy Sąd pierwszej instancji wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego w W. decyzją z dnia 10 września 2010 r. określił Spółce zobowiązanie w podatku od gier – podając jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. dalej jako u.g.h.).

W odwołaniu Spółka zarzuciła Naczelnikowi Urzędu Celnego naruszenie art. 2, art. 20 i art. 22, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polski w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h., art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 21 § 1 pkt 1 i § 3 Ordynacji podatkowej, jak również prawa unijnego poprzez nie notyfikowanie zawartych w ustawie o grach hazardowych przepisów technicznych.

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołanie Spółki utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W motywach decyzji podano, że do kompetencji organów podatkowych nie należy ocena zgodności przepisów ustawy z Konstytucją RP. Zważywszy na to, że Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niezgodności wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami konstytucyjnymi, organy podatkowe zobowiązane były zastosować art. 139 ust. 1 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu naruszenia Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1988 r. (Dz. Urz. UE 98.204.37 z późn. zm.) poprzez niedopełnienie procedury notyfikacji w trakcie uchwalania ustawy o grach hazardowych, organ uznał, że art. 139 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – tym samym jego uchwalenie nie było objęte obowiązkiem notyfikacji.

Spółka wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Podniesiono w niej zarzut naruszenia:

1) art. 2 Konstytucji RP w powiązaniu z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego i zasady sprawiedliwości społecznej;

2) art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. w wyniku naruszenia zasady równości wobec prawa, w tym zasady równego traktowania przez władze publiczne;

3) art. 20 i art. 22 Konstytucji RP w powiązaniu z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. wskutek naruszenia zasady wolności działalności gospodarczej;

4) art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przejawiające się naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów oraz brakiem zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Ponadto Spółka wniosła o zwrócenie się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich.

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że w sprawie winien znaleźć zastosowanie, jako obowiązujący, przepis art. 45a ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) przewidujący stawkę podatku od gier w wysokości 180 euro od jednego automatu.

Odpowiadając na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę jako niezasadną.

Odnosząc się do kwestii obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, sąd pierwszej instancji stwierdził, że Dyrektywa 98/34/WE nie mogła mieć zastosowania względem art. 139 ust. 1 u.g.h. Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że Dyrektywa 98/34/WE ma zastosowanie do obrotu produktami i świadczenia usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Pojęcia te zostały zdefiniowane w art. 1 ust. 1 i 2 Dyrektywy 98/34/WE. Analizowany przepis ustawy o grach hazardowych reguluje natomiast kwestię fiskalną i wiąże się ze świadczeniem usługi gry na automatach o niskich wygranych, która nie odpowiada definicji usług społeczeństwa informacyjnego. Problem, czy art. 139 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym nie miał zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie odpowiada on zakresowi normatywnemu Dyrektywy. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych, sąd pierwszej instancji nadmienił jednakże, iż omawiana regulacja ma charakter fiskalny i nie stwarza formalnych przeszkód w zakresie swobody przepływu towarów, a jedynie skutkuje zmniejszeniem zysków podmiotów prowadzących działalność w zakresie świadczenia usług gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich nie było konieczne, ponieważ Europejski Trybunał Sprawiedliwości wypowiadał się już wielokrotnie w przedmiocie ograniczenia działalności polegającej na świadczeniu usług w zakresie loterii (wyrok z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-124/97 Läära, wyrok z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C-275/92 Schindler, wyrok z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C-6/01 Anomar). Z orzecznictwa ETS wynika, że to w gestii państw członkowskich leży ustalenie zakresu swobody w świadczeniu usług gier na automatach – łącznie z ich zakazaniem.

Sąd pierwszej instancji nie znalazł także podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o wyjaśnienie, czy art. 139 u.g.h. jest zgodny z Konstytucją RP, ponieważ kwestia ta nie budziła wątpliwości. W jego ocenie, ustawa o grach hazardowych nie narusza bowiem zasady demokratycznego państwa prawa, zasady zaufania do państwa i prawa oraz ochrony prawa nabytych. Wartości te, jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, nie mają charakteru bezwzględnego – dopuszczalne jest ich ograniczenie, jeżeli nie ma ono charakteru arbitralnego i uzasadnione jest potrzebą ochrony innych wartości konstytucyjnych. Wskazując na uzasadnienie ustawy o grach hazardowych, sąd pierwszej instancji zauważył, że celem wprowadzenia opisywanych regulacji prawnych było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz konieczność monitorowania i regulowania rynku gier hazardowych. Tym samym, ustanowienie ograniczeń w zakresie gier hazardowych, jako uzasadnione interesem i porządkiem publicznym, nie naruszało powołanych w skardze zasad i wartości konstytucyjnych. Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia wspomnianych zasad poprzez podjęcie w trybie pilnym procedury legislacyjnej, ponieważ zastosowana procedura legislacyjna odpowiadała podstawowym wymogom prawnym w zakresie tworzenia, ogłaszania oraz wejścia w życie aktów prawnych. Ustawa ogłoszona została w dniu 19 listopada 2009 r., a weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. – wobec czego zachowano 14 dniowe vacatio legis. Z treści uzasadnienia do ustawy wynika, że przy jej tworzeniu przeprowadzono konsultacje społeczne. Ponadto w dniach 6 i 7 listopada 2009 r. na stronie internetowej Ministerstwa Finansów opublikowano projekt ustawy wraz z jej uzasadnieniem, co umożliwiało zainteresowanym podmiotom zapoznanie się z planowanymi zmianami.

W wywiedzionej od powyższego wyroku skardze kasacyjnej Spółka wniosła o jego uchylenie w całości, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Podniesiono w niej, na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej P.p.s.a.) zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 193 Konstytucji RP oraz w zw. z art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. nr 102, poz. 643 z późn. zm.), poprzez brak przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w zakresie zgodności art. 139 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją RP;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 234 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864 z późn. zm.), poprzez brak przedstawienia Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego: czy przepisy ustanawiające podatek od gier na automatach o niskich wygranych stanowią przepisy podlegające notyfikacji zgodnie z postanowieniami Dyrektywy 98/34/WE;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z § 4 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 z późn. zm. dalej jako rozporządzenie Rady Ministrów) oraz w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Dyrektywy 98/34/WE, poprzez brak uchylenia decyzji pomimo naruszenia przez Polskę obowiązku notyfikacji art. 139 ust. 1 u.g.h.;

- art. 134 § 1 P.p.s.a. poprzez wydanie wyroku w zakresie związanym przytoczoną w skardze podstawą prawną i brak orzeczenie ponad tę podstawę, a w szczególności oddalenie skargi pomimo naruszenia przepisów niewskazanych w skardze, tj. § 4 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Dyrektywy 98/34/WE.

Spółka podniosła ponadto, na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.:

- art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE poprzez uznanie, że usługa świadczona w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia kryteriów usług społeczeństwa informacyjnego;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady sprawiedliwości społecznej poprzez uchwalenie nowej ustawy o grach hazardowych w pośpiechu i wadliwie;

- art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. poprzez naruszenie zasady równości wobec prawa, w tym równego traktowania przez władze publiczne, wobec pogorszenia sytuacji przedsiębiorców organizujących gry na automatach poza kasynami i w kasynach;

- art. 20 i art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. poprzez naruszenie zasady wolności działalności gospodarczej poprzez praktyczne unicestwienie możliwości prowadzenia tej działalności, zarówno poprzez brak możliwości uzyskania nowych zezwoleń, zmian dotychczasowych punktów, jak również drastyczne podwyższenie stawki podatkowej;

- art. 64 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. poprzez naruszenie zasady prawa do własności, gdyż poprzez drastyczną i nagłą podwyżkę stawki podatkowej doszło w efekcie do pozbawieniem podatnika jego majątku;

Spółka wniosła o przedstawienie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prawnego: czy art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który reguluje kwestie związane z opodatkowaniem gier na automatach o niskich wygranych.

Spółka wystąpiła także z wnioskiem o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem: czy art. 139 ust. 1 u.g.h. jest zgodny Konstytucją RP, w szczególności z art. 2, art. 20, art. 22, art. 32 oraz art. 64 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celej wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna, przeto podlega oddaleniu.

Zarzuty sformułowane przez autora skargi kasacyjnej – pomimo oparcia ich o różne podstawy kasacyjne – dotyczą w istocie dwóch kwestii: braku mocy obowiązującej art. 139 ust. 1 u.g.h. z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikowania Komisji Europejskiej projektu tego przepisu (art. 8 ust. 1 i 3 Dyrektywy nr 98/34/WE) oraz niezgodności art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej.

Zauważyć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się już wcześniej w powyższym zakresie, w wyrokach z dnia 16 lutego 2012 r. (sygn. akt II FSK 2491/11, II FSK 1099/11, II FSK 2266/11), rozpoznając analogiczne co do przedmiotu sprawy. Sąd w niniejszym składzie w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone w wymienionych wyrokach.

Odnosząc się do pierwszego z powyższych problemów, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wywody sądu pierwszej instancji zasługują na aprobatę; wykładnia art. 1 pkt 1, 2 i 11, art. 8 Dyrektywy 98/34/WE oraz art. 139 ust. 1 u.g.h. wskazuje, że przywołany akt prawa unijnego nie ma zastosowania w sprawie, ponieważ jego zakres uregulowania nie odpowiada zakresowi przedmiotowemu art. 139 ust. 1 u.g.h. Preambuła Dyrektywy 98/34/WE nie pozostawia wątpliwości jakie jest jej ratio legis – wspieranie swobodnego przepływ produktów i usług społeczeństwa informacyjnego na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. Jak stanowi punkt 3 preambuły, w tym celu należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Jednym ze środków mających zapewnić realizację powyższego celu jest obowiązek przekazania Komisji Europejskiej informacji na temat projektowanych norm i przepisów technicznych dotyczących produktów i usług społeczeństwa informacyjnego (punkt 5 preambuły oraz art. 8 Dyrektywy 98/34/WE). Co do zasady, przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy będzie przepis należący do jednej z trzech kategorii:

1) specyfikacji technicznych (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE);

2) innych wymagań (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE);

3) zasad dotyczących usług (art. 1 pkt 5 Dyrektywy 98/34/WE).

Analizowany przepis ustawy o grach hazardowych nie odpowiada żadnej z powyższych kategorii. Jak słusznie zauważył sąd pierwszej instancji, art. 139 ust. 1 u.g.h. odnosi się do opodatkowania usługi w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Rzecz w tym, że usługa ta nie spełnia kryteriów usługi społeczeństwa informacyjnego, zdefiniowanej w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE – nie jest świadczona na odległość oraz drogą elektroniczną. Wobec tego, zasadnym jest wniosek, że art. 139 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w świetle art. 1 pkt 5 Dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie formułuje on zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Przepis ten nie może być również uznany za zawierający specyfikację techniczną bądź inne wymagania. Artykuł 139 u.g.h., w szczególności zaś jego ust. 1, należy uznać bowiem za przepis o charakterze fiskalnym, co zresztą było już wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie sądów administracyjnych – oznacza to, że co do zasady, nie jest on objęty zakresem obowiązku notyfikacji przewidzianego w art. 8 Dyrektywy.

Istotne jest również to, że art. 1 ust. 11 pkt 11 zd. drugie tiret trzecie Dyrektywy 98/34/WE wyłącza samoistny charakter techniczny regulacji fiskalnych. W jego świetle regulacje o charakterze fiskalnym nie stanowią przepisów technicznych sensu stricte; można uznać je natomiast za przepisy techniczne sensu largo, jeśli pozostają w ścisłym związku ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami – w tym znaczeniu, że wywołują skutek zachęcający lub zniechęcający do nabywania produktów zgodnych z określonymi wymaganiami lub specyfikacjami technicznymi. Przewidziana w art. 139 u.g.h. stawka ryczałtowa podatku nie podlega jednakże modyfikacji w zależności od rodzaju automatu; wobec tego przepis ten nie pozostaje w ścisłym związku ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami i nie można uznać go za przepis techniczny sensu largo. Podkreślić należy, że artykuł 139 u.g.h. stanowi wyraz autonomii w sferze kształtowania polityki podatkowej – przewiduje on opodatkowanie działalności w zakresie organizacji gier hazardowych na automatach. Jako, że art. 139 u.g.h. nie odpowiada definicji normy technicznej, nie jest on objęty obowiązkiem notyfikacji przewidzianym w Dyrektywie 98/34/WE.

Prostą konsekwencją powyższych stwierdzeń jest konkluzja, że nie mogło dojść do naruszenia § 4 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów, ponieważ – z tych samych powodów, co art. 8 Dyrektywy 98/34/WE – nie mógł mieć on zastosowania w sprawie.

Wprowadzenie wyższego opodatkowania działalności w zakresie organizacji gier losowych na automatach może mieć negatywny wpływ na obrót tymi produktami, a w konsekwencji może stanowić ograniczenie swobody przepływu towarów. Wskazać jednak należy na szeroki zakres autonomii w zakresie ograniczania możliwości organizacji gier hazardowych przez państwa członkowskie, biorąc pod uwagę specyfikę tego rodzaju działalności. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 139 u.g.h. nie ma charakteru dyskryminacyjnego, a ograniczanie działalności w zakresie gier hazardowych uzasadnione jest nadrzędnymi celami porządku publicznego Argumentacja powyższa w oparciu o orzeczenia ETS (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 22-57 i powołane tam orzecznictwo) jest prawidłowa. Artykuł 139 u.g.h. nie ustanawia środka zbyt restrykcyjnego do założonego celu, nie narusza zatem zasady proporcjonalności.

Zarzut dotyczący niewystąpienia przez sąd pierwszej instancji z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej również należy uznać za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. Przede wszystkim, przywołany w skardze kasacyjnej art. 234 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) pozostawia uznaniu sądów krajowych, czy udzielenie odpowiedzi przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kwestii podniesionej w pytaniu jest niezbędne do wydania wyroku. Zważywszy na pozostawienie sądom w tym zakresie swobody, uprawnienie to nie podlega kontroli kasacyjnej. W gestii Naczelnego Sądu Administracyjnego pozostaje jedynie ocena, czy sąd pierwszej instancji odniósł się do wniosku strony i czy uzasadnił swoje stanowisko. W tym zakresie sąd pierwszej instancji przedstawił spójny wywód, wskazując na bogate orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach dotyczących gier losowych i hazardowych – w świetle którego Państwom Członkowskim pozostawiono daleko idącą swobodę w regulowaniu opisywanego zagadnienia, łącznie z wprowadzeniem zakazu świadczenia usług gier hazardowych. Mając na uwadze przedstawiony w niniejszym wyroku wywód, dotyczący zgodności art. 139 ust. 1 z Dyrektywą 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł powodów do wystąpienia – o co wnosiła Spółka – z pytaniem prawnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawie C-213/11 Fortuna i in., co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych (regulujących wydawanie zezwoleń na prowadzenie działalności) z Dyrektywą 98/34/WE. Wnikliwa analiza treści uzasadnienia tego wyroku nie potwierdza jednakże zasadności zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej. Stwierdzono w nim, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym ustalenie powyższej kwestii należy do sądu krajowego. Wyrok w sprawie Fortuna i in. dotyczył przesądzenia charakteru trzech przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 14 ust. 1, art. 129 i art. 135 u.g.h.) związanych z wymogami dotyczącymi prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych, które nie miały charakteru fiskalnego (reglamentacji administracyjnoprawnej). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 139 ust. 1 u.g.h. nie stwarza żadnych formalnych przeszkód w zakresie swobody przepływu towarów, a jedynie – jako przepis o charakterze fiskalnym – skutkuje zmniejszeniem zysku przedsiębiorców świadczących usługi w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Naczelny Sąd Administracyjny, podobnie jak sąd pierwszej instancji, nie powziął wątpliwości co do zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej art. 139 ust. 1 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zauważyć należy, że przepis ten nie nakłada obowiązku wystąpienia przez sąd z pytaniem prawnym, nawet jeżeli powstaną wątpliwości co do zgodności przepisów aktu normatywnego z Konstytucją RP. Podobnie jak w przypadku pytania prejudycjalnego skierowanego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uprawnienie to nie podlega kontroli kasacyjnej.

Zaznaczyć przy tym należy, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 129 ust. 1 u.g.h. są o tyle chybione, że przepis ten nie stanowił podstawy prawnej zaskarżonej decyzji podatkowej, wobec czego wykracza poza zakres przedmiotowy rozpoznanej sprawy – nie jest to przepis prawa podatkowego, reguluje natomiast kwestię wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jeżeli autor skargi kasacyjnej dostrzega związek pomiędzy tym przepisem a art. 139 ust. 1 u.g.h., winien wyjaśnić go w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Zważywszy na brak takiej argumentacji, niemożliwe jest merytoryczne odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów konstytucyjnych w tym zakresie. Naczelny Sąd Administracyjny nie może bowiem, z uwagi na związanie na podstawie art. 183 § 1 P.p.s.a. granicami skargi kasacyjnej, zastępować Spółki w precyzowaniu i uzasadnianiu zarzutów.

Spółka upatruje naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady sprawiedliwości społecznej w uchwaleniu ustawy o grach hazardowych w pośpiechu i wadliwie. Jak wywodzi autor skargi kasacyjnej: "zachowanie podstawowych zasad konstytucyjnych nie może opierać się na projektach i informacjach medialnych. Nie można uznać, że skoro plany związane z uchwaleniem nowej ustawy były podawane w mediach, to oznacza, że zakres tych zasad konstytucyjnych, jak również praw i wolności gwarantowanych przez Konstytucję może ulec zmniejszeniu. Jest wiedzą powszechną, że uchwalaniu ustawy towarzyszył pośpiech, wywołany głównie aferą polityczną, nie zaś potrzebą zapewnienia ochrony społeczeństwu." (s. 8 skargi kasacyjnej). Nie sposób zgodzić się z przytoczonym stanowiskiem Spółki. Jak słusznie wskazał sąd pierwszej instancji przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych dochowano uregulowanego w Konstytucji RP oraz ustawach trybu wydania aktu normatywnego: treść ustawy wraz z założeniami opublikowano na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, zachowano 14 dniowe vacatio legis, a ustawę ogłoszono na miesiąc przed rozpoczęciem nowego roku podatkowego.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów naruszenia przepisów konstytucyjnych zwrócić należy uwagę, że określanie celów aktów normatywnych stanowi realizację kompetencji legislatywy do kształtowania polityki prawa. W gestii państwa leży bowiem możliwość wyznaczania granic prawnie chronionych interesów podatników oraz zakresu ich obciążeń. W opisywanej sprawie ustawodawca działał w granicach swobody kształtowania polityki prawa i wprowadzając nowe stawki podatkowe nie naruszył żadnej z wymienionych w skardze kasacyjnej zasad. Ponadto wartości, których dotyczą wspomniane zasady, nie mają charakteru bezwzględnego i dopuszczalne jest ich ograniczenie, o ile nie ma ono charakteru arbitralnego i uzasadnione jest potrzebą ochrony innych wartości konstytucyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, ustanowienie art. 139 ust. 1 u.g.h. podyktowane było koniecznością wyważenia interesu ogólnego i interesu przedsiębiorców.

W tym stanie rzeczy, z mocy art. 184 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z art. 204 pkt 1 tej ustawy.