Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 190/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2020-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 5 listopada 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2020 roku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w I. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa Ł. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.), dalej u.f.p., art. 2 pkt 11, 12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 -2020 (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.), dalej ustawa wdrożeniowa oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...], nr [...] w przedmiocie określenia Ax. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółce komandytowej z siedzibą w I. kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 139 426,56 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. w związku z realizacją projektu pn. "Nowy zawód - Nowy start" Poddziałanie X.2.2 Wdrożenie programów typu outplacement, Działanie X.2 Rozwój pracowników przedsiębiorstw, Oś priorytetowa X Adaptacyjność pracowników i przedsiębiorstw w regionie, przyznanych na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr RPLD.10.02.02-10-0005/16-00 z dnia 29 września 2016 r.

W sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Zarząd Województwa Ł. działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł. (IZ RPO WŁ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr RPLD.10.02.02-10-0005/16-00 z dnia 29 września 2016 r., w ramach RPO WŁ na lata 2014-2020, przyznał Ax. Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w I. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 037 801,85 zł w tym środki europejskie w kwocie nieprzekraczającej 969 375,36 zł oraz środki dotacji celowej w kwocie nieprzekraczającej 68 426,49 zł na realizację projektu pn. "Nowy zawód - Nowy start".

Celem głównym projektu było podniesienie zdolności do zatrudnienia i poprawa zdolności adaptacyjnych pracowników do zmian zachodzących w gospodarce wśród 60 uczestników projektu (min. 36 kobiet) należących do grupy docelowej w ramach działań outplacementowych poprzez nabycie nowych kwalifikacji. Wsparcie w ramach projektu miało na celu złagodzenie skutków restrukturyzacji przedsiębiorstw w regionie poprzez przystosowanie pracowników do zmian zachodzących w gospodarce i poprawę ich sytuacji na rynku pracy - pomoc w znalezieniu optymalnej ścieżki rozwoju zawodowego. Głównymi zadaniami realizowanymi w ramach projektu miała być realizacja takich form wsparcia jak: doradztwo zawodowe połączone z przygotowaniem Indywidualnego Planu Działania (IPD), poradnictwo psychologiczne, szkolenia zawodowe, staże przygotowujące do podjęcia pracy w nowym zawodzie i kursy umożliwiające podniesienie kwalifikacji, pośrednictwo pracy. Na realizację szkoleń zawodowych beneficjent przewidział we wniosku o dofinansowanie projektu budżet w wysokości 100 800,00 zł, na który miały się składać koszty podwykonawstwa szkoleń, tj. wynagrodzenie trenera, wynajem sali szkoleniowej i materiały szkoleniowe - podręczniki.

Zgodnie z umową o dofinansowanie z dnia 29 września 2016 r. okres realizacji projektu określono jako zgodny z okresem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, tj. od dnia 1 września 2016 r. do dnia 31 lipca 2018 r. (poz. 1.7 wniosku).

W dniach 26-27 czerwca 2018 r. IZ RPO WŁ przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, której zakres obejmował sprawdzenie prawidłowości wyboru wykonawców w ramach projektu. W toku kontroli zespół kontrolny ustalił, że beneficjent w ramach projektu pn. "Nowy zawód - Nowy start" zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania w zakresie wyboru wykonawców szkoleń zawodowych dla 60 uczestników projektu w trybie zasady konkurencyjności (na kwotę brutto wynikającą z kalkulacji budżetu, tj. 100 800,00 zł). We wniosku o dofinansowanie beneficjent założył przeprowadzenie szkoleń zawodowych dla maksymalnie 60 uczestników, których potrzeby szkoleniowe i predyspozycje zostaną zdiagnozowane na etapie przeprowadzenia doradztwa zawodowego oraz opracowania IPD. Szkolenia oferowane uczestnikom projektu miały być dostosowane do zgłaszanego przez nich zapotrzebowania, a przeprowadzenie postępowania w zakresie wyboru wykonawców usług szkoleniowych powinno nastąpić po określeniu potrzeb szkoleniowych uczestników projektu w celu prawidłowego określenia przedmiotu postępowania.

Jak ustalono w toku kontroli, diagnoza potrzeb szkoleniowych uczestników projektu wraz z opracowaniem IPD miała miejsce w okresie od stycznia 2017 r. do lutego 2018 r. W ramach przeprowadzonej diagnozy uczestnicy projektu wykazali zainteresowanie szkoleniami z następujących obszarów tematycznych: pracownik administracyjno - biurowy (w tym szkolenia z zakresu obsługi komputera), sprzedawca (w tym sprzedawca z obsługą kasy fiskalnej) lub przedstawiciel handlowy, trener piłki nożnej, magazynier z obsługą wózków podnośnikowych, księgowość (w tym szkolenie z zakresu kadr i płac), opiekunka dziecięca, grafika komputerowa.

Stwierdzono, że beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń zawodowych na terenie województwa ł. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w bazie konkurencyjności w dniu 25 listopada 2016 r. pod nr 1012795, tj. przed zdiagnozowaniem potrzeb szkoleniowych uczestników projektu. W powołanym zapytaniu ofertowym beneficjent podał, że szkolenia będą zgodne z potrzebami i potencjałem uczestników projektu i określił proponowaną tematykę szkoleń: opiekun osób starszych, sprzedawca na telefon, doradca finansowy, logistyk/spedytor, kasjer bankowo - walutowy z obsługą komputera, przedstawiciel handlowy.

W odpowiedzi na powyższe zapytanie wpłynęła jedna oferta firmy – Bx. P.O. z siedzibą w L.

W dniu 15 grudnia 2016 r. zawarto umowę na świadczenie usług szkoleniowych z wybranym wykonawcą jako przedstawiającym ofertę najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu. Umowa została zawarta na kwotę w wysokości 100 500,00 zł brutto i nie więcej niż 1 680,00 zł brutto za przeprowadzenie szkolenia dla jednego uczestnika projektu.

Beneficjent zlecił ostatecznie wykonawcy przeprowadzenie szkoleń zawodowych dla grupy 76 osób (liczba uczestników projektu została zwiększona z 60 do 76 aby beneficjent zrealizował wskaźnik odnoszący się do grupy docelowej 54+, przy czym nie aneksowano umowy z wybranym wykonawcą w przedmiotowym zakresie):

1. pracownik obsługi biurowej (termin: 1 marca 2017 r. - 24 marca 2017 r.) - 14 osób,

2. sprzedawca (termin: 9 marca 2017 r. - 31 marca 2017 r.) - 9 osób,

3. magazynier z obsługą wózków jezdniowych podnośnikowych w tym

specjalizowanych z mechanicznym napędem podnoszenia wraz z przygotowaniem do wymiany butli z gazem - kat. WJO (termin: 3 kwietnia 2017 r. - 14 kwietnia 2017 r.)- 1 osoba,

4. pracownik biurowy z modułem ECCC (termin: 7 sierpnia 2017 r. - 30 sierpnia 2017 r.) - 1 osoba,

5. pracownik obsługi biurowej (termin: 30 listopada 2017 r. - 20 grudnia 2017 r.) - 7 osób,

6. pracownik obsługi biurowej (termin: 21 grudnia 2017 r. - 20 stycznia 2018 r.) - 7 osób,

7. obsługa podestów ruchomych kat. 1P wraz z obsługą urządzeń do całorocznej pielęgnacji terenów zielonych (termin: 11 grudnia 2017 r. - 22 grudnia 2017 r.) - 1 osoba,

8. pracownik obsługi biurowej (termin: 9 stycznia 2018 r. - 29 stycznia 2018 r.) - 10 osób,

9. trener piłki nożnej (termin: 15 stycznia 2018 r. - 26 stycznia 2018 r.) - 14 osób,

10. pracownik obsługi biurowej (termin: 14 lutego 2018 r. - 27 lutego 2018 r.) - 12 osób.

Biorąc pod uwagę, że beneficjent przeprowadził procedurę wyboru wykonawcy przed zdiagnozowaniem realnych potrzeb szkoleniowych uczestników projektu, określając obszary tematyczne znacząco różne od tematów wskazanych na etapie sporządzenia IPD oraz dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawcę, którego możliwości ocenił w odniesieniu do tematyki szkoleń, które nie były później realizowane, zespół kontrolny uznał, że beneficjent nie przeprowadził postępowania w zakresie wyboru wykonawcy w trybie zasady konkurencyjności w zakresie szkoleń zawodowych dla uczestników projektu zdiagnozowanych na etapie opracowywania IPD. W związku z powyższym, że wykonawca realizujący powołane wyżej szkolenia wybrany został bez zastosowania zasady konkurencyjności przyjęto, że koszty poniesione na realizację ww. szkoleń należy uznać w całości za niekwalifikowalne.

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w zakresie wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych dla uczestników projektu poprzez naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie projektu z dnia 29 września 2016 r., która w § 20 ust. 1 stanowi, że beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z ww. Wytycznymi. Wskazana nieprawidłowość narusza tym samym zapisy Rozdziału 6.5.2 pkt 1a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Konkludując zespół kontrolny stwierdził, że w okresie od stycznia 2017 r., tj. w okresie, w którym rozpoczęto diagnozę indywidualnych zapotrzebowań uczestników projektu na szkolenia zawodowe beneficjent nie dokonywał w żaden sposób upublicznienia zapytania ofertowego dla szkoleń zawodowych, których realizacja wynikała z IPD dlatego też uznano, że beneficjent nie przeprowadził wyboru wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami dla zamówień przekraczających wartość 50 tys. zł netto. Mając na uwadze charakter naruszenia wskazano, że zastosowanie znajduje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia. Załącznik do ww. rozporządzenia określa w poz. 3 kategorię nieprawidłowości indywidualnych, tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji, w obszarze "Nieprawidłowości indywidualne stwierdzone w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu" pkt 1 "Niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu". Do powyższej kategorii nieprawidłowości indywidualnych, zgodnie z rozporządzeniem, stosuje się wskaźnik w wysokości 100%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do 25%.

W związku z powyższym, że beneficjent nie dokonał upublicznienia zapytania ofertowego w żaden inny sposób zespół kontrolny nie znalazł podstaw do obniżenia stawki procentowej.

W informacji pokontrolnej z dnia 6 sierpnia 2018 r. zawarto kalkulację wartości nieprawidłowości dla złożonych przez beneficjenta wniosków o płatność. Wskazano, że w przedmiotowym projekcie od każdego wydatku poniesionego w ramach kosztów bezpośrednich kwalifikowane są koszty pośrednie według ryczałtowej stawki 20% i w związku z tym proporcjonalnemu obniżeniu ulegają również koszty pośrednie. Podano także, że część kosztów pośrednich została poniesiona w ramach wkładu własnego w proporcji 54% wkładu własnego do 46% środków z dofinansowania w związku z tym zwrotowi podlega wyłącznie kwota pochodząca z dofinansowania. Określono zatem wydatki niekwalifikowalne w zatwierdzonych wnioskach o płatność na łączną kwotę 107 520,00 zł kosztów bezpośrednich oraz 9 891,84 zł kosztów pośrednich i zobowiązano beneficjenta do zwrotu kwoty pochodzącej z dofinansowania w łącznej wysokości 117 411,84 zł. Przedstawiono także kalkulację nieprawidłowości w niezatwierdzonych wnioskach o płatność i określono wydatki niekwalifikowalne na kwotę 20 160,00 zł kosztów bezpośrednich i 1 854,72 zł kosztów pośrednich i zobowiązano beneficjenta do zwrotu kwoty pochodzącej z dofinansowania w łącznej wysokości 22 014, 72 zł.

Pismem z dnia 23 sierpnia 2018 r. beneficjent złożył zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej z dnia 6 sierpnia 2018 r., w których kwestionując ustalenia zespołu kontrolnego wskazał, że dokonując wyboru wykonawcy szkoleń w ramach realizowanego projektu kierował się Wytycznymi w sprawie kwalifikowalności, umową o dofinansowanie projektu, zapisami wniosku o dofinansowanie projektu, a także doświadczeniem w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych. Zdaniem beneficjenta, postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w sposób transparentny i przejrzysty, przy zapewnieniu równości wszystkich potencjalnych wykonawców, a zapytanie ofertowe zostało prawidłowo upublicznione. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania został określony w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie beneficjenta uczestnikom projektu zapewniono realizację szkoleń zawodowych zgodnie ze zdiagnozowanymi potrzebami i potencjałem uczestników. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazano na proponowaną tematykę szkoleń, jednocześnie cały czas podkreślając, że wskazany katalog szkoleń nie ma charakteru zamkniętego i w przypadku zidentyfikowania u grupy uczestników projektu innych potrzeb szkoleniowych dopuszczono realizację szkoleń z innych zakresów. W opisie przedmiotu zamówienia beneficjent wskazał potencjalnym wykonawcom metodologię postępowania w tym zakresie, umożliwiając tym samym dokładniejszą kalkulację ceny oferty. Beneficjent podkreślił również, że w przypadku projektów aktywizacji zawodowej, w których wsparcie udzielane jest zgodnie z określoną indywidualnie dla każdego uczestnika ścieżką w postaci IPD nie ma możliwości przeprowadzenia wyboru wykonawców z wyprzedzeniem, tj. przed sporządzeniem IPD. Zdaniem beneficjenta określając moment rozpoczęcia procedury wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych - uwzględniając m.in. napięty harmonogram realizacji projektu i samych szkoleń zawodowych - ocenił, że posiada wystarczającą wiedzę umożliwiającą opracowanie rzetelnego zapytania ofertowego zawierającego możliwie precyzyjny i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Ponadto nieprawdą jest, że dopuszczono do udziału w postępowaniu wykonawcę, którego możliwości oceniono w odniesieniu do tematyki szkoleń, które nie były później realizowane. Znaczna część wskazanych przez wykonawcę - na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - szkoleń była tożsama tematycznie, bądź organizacyjnie ze szkoleniami faktycznie zrealizowanymi w ramach umowy. Okoliczność, że nazwa przytoczonych przez wykonawcę w ofercie szkoleń nie wpisywała się literalnie w nazwę zrealizowanych szkoleń zawodowych w ramach projektu jest, zdaniem beneficjenta, nieistotna i nie ma żadnego znaczenia.

W związku z powyższym beneficjent wniósł o zmianę stanowiska IZ RPO WŁ w przedmiocie niedopełnienia obowiązku odpowiedniego upublicznienia zapytania ofertowego w zakresie realizacji szkoleń zawodowych, a tym samym o odstąpienie od stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie, ewentualnie o zmianę kwalifikacji prawnej nieprawidłowości na uchybienie polegające na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia i zastosowanie wskaźnika korekty finansowej w wysokości 5%.

W informacji pokontrolnej z dnia 30 października 2018 r. IZ RPO WŁ podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości dotyczących wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych wskazując, że nie zaistniały przesłanki do odstąpienia od stwierdzenia nieprawidłowości w obszarze wyboru wykonawców, jak również nie znalazła uzasadnienia dla zmiany kwalifikacji nieprawidłowości na uchybienie polegające na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia i zastosowania korekty finansowej w wysokości 5%. O niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia można mówić wówczas gdyby beneficjent prawidłowo określił potrzeby szkoleniowe uczestników projektu poprzez sporządzenie IPD, a na etapie konstruowania zapytania ofertowego i sporządzania opisu przedmiotu zamówienia popełniłby błędy skutkujące trudnościami w jednoznacznym określeniu przedmiotu zamówienia. W analizowanym przypadku beneficjent nie określił natomiast precyzyjnie przedmiotu zamówienia i przeprowadził postępowanie w celu wyboru wykonawców zaproponowanych przez siebie szkoleń zawodowych przy czym zaznaczył, że proponowany katalog szkoleń nie jest zamknięty, a faktyczny przedmiot zamówienia, tj. tematyka szkoleń zgłaszana przez uczestników projektu, będzie znany po przeprowadzeniu ścieżki doradztwa zawodowego oraz sporządzeniu IPD.

W związku z powyższym stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej opisanej w poz. 3 załącznika do ww. rozporządzenia. Do wskazanej kategorii nieprawidłowości indywidualnej stosuje się zgodnie z rozporządzeniem wskaźnik w wysokości 100% z możliwością obniżenia stawki do 25%. W związku jednak z faktem, że beneficjent nie dokonał upublicznienia zapytania ofertowego w żaden inny sposób, zespół kontrolujący nie znalazł podstaw do obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty. W ostatecznej informacji pokontrolnej, w związku z nieprawidłowością stwierdzoną w zatwierdzonych wnioskach o płatność, IZ RPO WŁ zobowiązała beneficjenta do zwrotu kwoty 117 411,84 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponadto w związku z nieprawidłowością stwierdzoną w niezatwierdzonym wniosku o płatność nr RPLD.10.02.02-10-0005/16009-01 IZ RPO WŁ zobowiązała beneficjenta do zwrotu kwoty 22 014,72 zł.

W piśmie z dnia 23 listopada 2018 r. beneficjent podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Zawiadomieniem z dnia 27 marca 2019 r. poinformowano beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania wraz z odsetkami w związku z realizacją projektu pn. "Nowy zawód - Nowy start" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 września 2016 r.

W dniu 17 czerwca 2019 r. do IZ RPO WŁ wpłynęło pismo strony z dnia 14 czerwca 2019 r., w którym wniesiono o umorzenie postępowania administracyjnego ze względu na brak przesłanek materialnoprawnych do wydania decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., przeprowadzenie rozprawy oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność czynności podjętych przez beneficjenta w ramach przygotowania zapytania ofertowego, przyczyn dokonania wyboru wykonawcy przed zakończeniem procesu ankietowania uczestników projektu, wiedzy współpracowników beneficjenta na temat realnych potrzeb szkoleniowych wynikającej z dotychczasowego doświadczenia beneficjenta w realizacji projektów z zakresu aktywizacji zawodowej oraz o dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma (tj. korespondencji z systemu SL 2014 beneficjenta z opiekunem projektu). Ponadto beneficjent podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W dniu 31 lipca 2019 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną, w trakcie której przesłuchano jednego świadka – Z.M., specjalistę ds. rozliczeń a następnie specjalistę ds. organizacyjnych projektu na okoliczność prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi szkoleniowe. Świadek zeznał, że już od 2011 r. - 2012 r. realizował projekty w zakresie aktywizacji zawodowej, a dłuższe doświadczenie w realizacji szkoleń posiada spółka. Świadek podał, że cyklicznie brał udział w rozmowach i spotkaniach w sprawie ustaleń dotyczących przedmiotowego zapytania ofertowego przed podjęciem decyzji o jego ogłoszeniu, a wszyscy uczestnicy projektu odbyli szkolenia zgodnie ze swoimi preferencjami. Potrzeby rynku się zmieniają i w związku z tym firmy szkoleniowe są w stanie oferować szerokie spectrum szkoleń i są to firmy interdyscyplinarne i multiszkoleniowe.

Zarząd Województwa Ł.o decyzją z dnia [...] określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 139 426,56 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych z powodu stwierdzenia nieprawidłowości polegającej na przeprowadzeniu szkoleń zawodowych o tematyce odpowiadającej zidentyfikowanym potrzebom uczestników projektu określonym w IPD, bez zastosowania zasady konkurencyjności, tj. poprzez niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że zgodnie z rozdziałem 6.5.2 pkt 9 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu, natomiast zgodnie z pkt 10 rozdziału 6.5.2 Wytycznych upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie. Beneficjent natomiast nie upublicznił zapytania ofertowego na przeprowadzenie szkoleń zawodowych po opracowaniu IPD, co oznacza, że nie dokonał wyboru wykonawcy szkoleń z zachowaniem zasady konkurencyjności, co skutkowało koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych, a w konsekwencji proporcjonalnego pomniejszenia kosztów pośrednich w projekcie pn. "Nowy zawód - Nowy start!", realizowanego przez spółkę. Ww. naruszenie spowodowało wykorzystanie przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., a więc zaistniały przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Powyższa decyzja doręczona została pełnomocnikowi beneficjenta w dniu 30 września 2019 r.

W dniu 18 października 2019 r. do Zarządu Województwa Ł. wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 14 października 2019 r., w którym zarzucono naruszenie:

- art. 7, art. 77 i art. 80 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i dokonanie dowolnych ustaleń faktycznych,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w okolicznościach sprawy beneficjent naruszył procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Społecznego,

- art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez ich zastosowanie w sytuacji, w której brak było podstaw do orzeczenia o obowiązku zwrotu kwoty dofinansowania przyznanego beneficjentowi w ramach realizacji projektu "Nowy zawód - Nowy start!",

- § 3 rozporządzenia oraz § 5 ust. 2 w zw. z poz. 21 załącznika do ww. rozporządzenia, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że nawet gdyby przyjąć z jakichkolwiek względów, że beneficjent dopuścił się naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., to ze względu na okoliczności sprawy do obliczenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi zastosowanie powinna znaleźć stawka 10% (która może być zmniejszona do 5%), a nie stawka 100% wskazana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W oparciu o postawione powyżej zarzuty beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego w pierwszej instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez określenie kwoty przypadającej do zwrotu z uwzględnieniem stawki procentowej 5% wskazanej w poz. 21 załącznika do rozporządzenia.

W uzasadnieniu wniosku beneficjent podkreślił, że projekt realizowany był zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie z dnia 29 września 2016 r., wnioskiem o dofinansowanie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującego i stosownych wytycznych. Częścią obowiązującej beneficjenta dokumentacji był również harmonogram ujęty we wniosku o dofinansowanie w punkcie VI. Przedmiotowy dokument wskazywał na czas podjęcia określonych czynności, w tym zawierał informację, że dokonanie wyboru firmy odpowiedzialnej za przeprowadzenie szkoleń zawodowych będzie równoległe z wynajmem sal oraz zatrudnieniem doradców zawodowych. Wszystkie powyższe czynności miały być zatem podjęte, jako pierwsze działania przy realizacji projektu i w tym samym czasie. Ponadto wskazanie, że wybór podwykonawcy szkoleń odbędzie się jako jedna z pierwszych czynności w ramach realizacji projektu w żaden sposób nie naruszyło istoty i celów projektu, bowiem w ramach realizacji projektu przeprowadzono szkolenia zgodnie ze zdiagnozowanymi potrzebami uczestników projektu.

Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na szkolenia zawodowe i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nie naruszyło procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. Zdaniem beneficjenta błędny jest zarzut, że opis przedmiotu zamówienia był zbyt ogólnikowy, a warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych został sformułowany w sposób nieproporcjonalny. Doświadczenie wykonawcy usług szkoleniowych powinno obejmować zrealizowanie szkoleń w dziedzinach typu: opiekun osób starszych, sprzedawca na telefon, doradca finansowy, logistyk/spedytor, kasjer bankowo - walutowy z obsługą komputera, przedstawiciel handlowy, jednak warunek doświadczenia musi być spełniony w zakresie co najmniej dwóch wymienionych profesji oraz może dotyczyć dziedzin pokrewnych. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest, zdaniem beneficjenta precyzyjny i nie narusza zasady proporcjonalności.

W ocenie beneficjenta nieuprawnione jest również twierdzenie, że niedopuszczalne było przeprowadzenie szkoleń zawodowych o wskazanej tematyce na podstawie umowy zawartej z wykonawcą. Umowa z wykonawcą zawierała bowiem zapis, zgodnie z którym "szkolenia zawodowe będą realizowane zgodnie ze zdiagnozowanymi potrzebami i potencjałem UP. Wybór szkolenia nastąpi na postawie IPD opracowanego na etapie identyfikacji potrzeb UP oraz zdiagnozowanej możliwości w zakresie doskonalenia zawodowego". Ponadto zgodnie z umową katalog szkoleń nie był zamknięty i był uzależniony od indywidualnych potrzeb i predyspozycji uczestników projektu zdiagnozowanych na etapie IPD.

Organ dokonał dowolnej, a nie swobodnej oraz fragmentarycznej oceny dowodów w postaci korespondencji pomiędzy beneficjentem a opiekunem projektu oraz zeznań świadka. Korespondencja beneficjenta z opiekunem projektu dowodzi, że na etapie realizacji projektu sposób procedowania przez beneficjenta nie budził żadnych wątpliwości i oceniany był jako zgodny z obowiązującymi regulacjami.

Ponadto zdaniem beneficjenta uznanie, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowanie powinna znaleźć stawka 100% jest nieuprawnione, ponieważ zapytanie ofertowe zostało upublicznione, a spór pomiędzy beneficjentem a organem dotyczy kwestii opisu przedmiotu zamówienia. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o umorzenie postępowania beneficjent wniósł także o zastosowanie stawki 5% zgodnie z § 3 rozporządzenia.

Beneficjent nadmienił również, że kwota przypadająca do zwrotu została określona w sposób nieprawidłowy nie tylko ze względu na zastosowanie niewłaściwej stawki procentowej ale również dlatego, że przypadającą do zwrotu kwotę skalkulowano biorąc pod uwagę liczbę 64 uczestników projektu, podczas gdy zgodnie z wnioskiem oraz umową, dofinansowaniu podlegał udział 60 uczestników projektu, a udział 4 osób został sfinansowany ze środków własnych beneficjenta.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa Ł. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...].

W pierwszej kolejności Zarząd Województwa Ł. sprostował w trybie art. 113 k.p.a. zaskarżoną decyzję wskazując, że umowa nr UDA-RPLD.10.02.02-10-0005/16-00 z dnia 29 września 2019 r. nie została zmieniona czterema aneksami, tj. Aneksem nr 1 z dnia 16 stycznia 2017 r., Aneksem nr 2 z dnia 12 czerwca 2017 r., Aneksem nr 3 z dnia 17 listopada 2017 r. oraz Aneksem nr 4 z dnia 29 stycznia 2018 r., a do nr umowy błędnie dodano litery "UDA".

Wskazane błędy są wyraźnie widoczne, a ich oczywistość można jednoznacznie stwierdzić porównując treść decyzji z zawartymi w aktach sprawy dokumentami, tj. umową o dofinansowanie zawartą z beneficjentem.

Beneficjent zawarł w dniu 29 września 2016 r. umowę o dofinansowanie projektu nr RPLD.10.02.02-10-0005/16-00 pn. "Nowy zawód - Nowy start!" współfinansowanego w ramach RPO WŁ na lata 2014 - 2020. Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu m.in. zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie oraz wnioskiem o dofinansowanie. W myśl § 4 ust. 8 umowy, beneficjent oświadczył, że zapoznał się z treścią m.in. Wytycznych w sprawie kwalifikowalności i przyjął na siebie obowiązek ich stosowania podczas realizacji projektu.

W analizowanej sprawie stosować należy Wytyczne w sprawie kwalifikowalności z dnia 19 września 2016 r. Zgodnie z rozdziałem 4 pkt 11 ww. Wytycznych do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem danej umowy. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją ogłoszenia o wszczęciu postępowania lub zamiarze udzielenia zamówienia, o których mowa w podrozdziale 6.5 Wytycznych lub o prowadzonym naborze pracowników na podstawie stosunku pracy, pod warunkiem, że beneficjent udokumentuje publikację ogłoszenia o wszczęciu postępowania. Ponadto zgodnie z pkt 12 rozdziału 4 ww. Wytycznych w przypadku, gdy ogłoszona w trakcie realizacji projektu (po podpisaniu umowy o dofinansowanie) wersja Wytycznych wprowadza rozwiązania korzystniejsze dla beneficjenta, warunki ewentualnego ich stosowania w odniesieniu do wydatków poniesionych przed dniem stosowania nowej wersji Wytycznych określa IZ RPO w umowie o dofinansowanie.

Z uwagi na to, że zawarta z beneficjentem umowa o dofinansowanie nie zawiera postanowień w zakresie wersji Wytycznych w sprawie kwalifikowalności obowiązujących beneficjenta w przypadku wprowadzenia rozwiązań korzystniejszych w trakcie realizacji projektu za obowiązującą wersję uznano Wytyczne z dnia 19 września 2016 r., tj. obowiązujące w dacie ogłoszenia kontrolowanego zamówienia -25 listopada 2016 r. Zarówno jednak wersja Wytycznych w sprawie kwalifikowalności z dnia 19 września 2016 r., jak i ogłoszona w trakcie realizacji projektu wersja Wytycznych w sprawie kwalifikowalności z dnia 19 lipca 2017 r., zawierają analogiczne unormowania w zakresie obowiązku stosowania zasady konkurencyjności oraz obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego. Sytuacja beneficjenta byłaby zatem oceniana jednakowo, bez względu na stosowaną wersję Wytycznych w sprawie kwalifikowalności.

Powołane wyżej Wytyczne w sprawie kwalifikowalności w rozdziale 6.5 - "Zamówienia udzielane w ramach projektów" stanowią, iż Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów Pzp lub zasady konkurencyjności (pkt 1).

Ax. Sp. z o. o. sp. k. nie jest podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, jednakże z uwagi na szacunkową wartość przedmiotowego zamówienia ustaloną na kwotę 100 800,00 zł (poz. 8 Części VI wniosku o dofinansowanie projektu), zobowiązana była przeprowadzić postępowanie na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych dla 60 uczestników projektu w oparciu o zasadę konkurencyjności. Zgodnie bowiem z podrozdziałem 6.5.2 pkt 1 ww. Wytycznych, udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności m.in. w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług. Obowiązek stosowania zasady konkurencyjności przyjął na siebie beneficjent również na podstawie § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, który stanowi, że beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. Wytycznymi. W przypadku natomiast stwierdzenia naruszenia w zakresie ustawy Pzp lub zasady konkurencyjności IZ może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej (rozporządzenie w sprawie obniżania korekt finansowych), o czym stanowi § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu.

W przedmiotowej sprawie beneficjent naruszył postanowienia Wytycznych w sprawie kwalifikowalności poprzez niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego oraz dokonanie wyboru wykonawcy usług szkoleniowych bez zastosowania zasady konkurencyjności, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej. Istotą naruszenia w przedmiotowej sprawie jest przeprowadzenie szkoleń zawodowych o tematyce oczekiwanej przez uczestników projektu i określonej w IPD przez wykonawcę wybranego do realizacji zupełnie odmiennych tematycznie szkoleń, a nie naruszenie polegające na nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia sporządzonym przed przygotowaniem IPD. Już na etapie czynności kontrolnych beneficjent świadomy był charakteru stwierdzonego przez IZ RPO WŁ naruszenia w zakresie niedopełnienia obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego i to właśnie do tego naruszenia odnosił się m.in. w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej. W związku z powyższym nieuprawnionym jest twierdzenie beneficjenta, iż z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że naruszenie, którego dopuścił się beneficjent polega na "braku wyczerpującego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia", a kluczowe znaczenie mają zapisy Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków zawarte w Rozdziale 6.5.2 pkt 8, który stanowi, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy:

a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 10 lub 11 które zawiera co najmniej:

- opis przedmiotu zamówienia (...),

- warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich

spełniania, przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe,

- kryteria oceny oferty,

- informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do

poszczególnych kryteriów oceny oferty,

- opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny oferty,

- termin składania ofert (...),

- termin realizacji umowy,

- informację na temat zakazu powiązań osobowych lub kapitałowych, o którym mowa

w pkt 2 lit. a,

- określenie warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy,

- informację o możliwości składania ofert częściowych, o ile zamawiający taką możliwość przewiduje,

- informację o planowanych zamówieniach, o których mowa w pkt 8 lit. h podrozdziału 6.5, ich zakres oraz warunki, na jakich zostaną udzielone, o ile zamawiający przewiduje udzielenie tego typu zamówień.

b) wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 14.

Zgodnie z pkt 9 Rozdziału 6.5.2 ww. Wytycznych upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu natomiast pkt 10 stanowi, że upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej Beneficjenta, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie.

Beneficjent we wniosku o dofinansowanie określił cel projektu, którym było podniesienie zdolności do zatrudnienia i poprawa zdolności adaptacyjnych pracowników do zmian zachodzących w gospodarce (wsparcie miało na celu złagodzenie skutków restrukturyzacji przedsiębiorstw w regionie poprzez przystosowanie pracowników do zmian zachodzących w gospodarce i poprawę ich sytuacji na rynku pracy i pomoc w znalezieniu optymalnej ścieżki rozwoju

zawodowego). Głównymi zadaniami realizowanymi w ramach projektu były natomiast: doradztwo zawodowe połączone z przygotowaniem Indywidualnego Planu Działania, poradnictwo psychologiczne, szkolenia zawodowe, staże przygotowujące do podjęcia pracy w nowym zawodzie, kursy umożliwiające podnoszenie kwalifikacji, pośrednictwo pracy. Beneficjent określił ponadto, że szkolenia zawodowe będą zgodne z potrzebami i potencjałem uczestników projektu i mają związek z rzeczywistymi potrzebami na kwalifikacje i umiejętności na regionalnym lub lokalnym rynku pracy. Beneficjent podał proponowaną tematykę szkoleń, tj. opiekun osób starszych, sprzedawca na telefon, doradca finansowy, logistyk/spedytor, kasjer bankowo - walutowy z obsługą komputera i przedstawiciel handlowy. Określił, że katalog szkoleń nie jest zamknięty, a ich wybór może być uzależniony od indywidualnych potrzeb i predyspozycji uczestników projektu zdiagnozowanych na etapie IPD.

W dniu 25 listopada 2016 r. beneficjent zamieścił w bazie konkurencyjności zapytanie ofertowe dotyczące udzielenia zamówienia na realizację usług szkoleniowych. Opis przedmiotu zamówienia dokonany został w sposób analogiczny do opisu zawartego we wniosku o dofinansowanie, tj. beneficjent określił proponowaną tematykę szkoleń oraz wskazał, że katalog szkoleń nie jest zamknięty, a wybór szkoleń uzależniony może być od indywidualnych predyspozycji i oczekiwań uczestników projektu określonych na podstawie przeprowadzonej diagnozy potrzeb uczestników. W wyniku przeprowadzonego postępowania beneficjent w dniu 15 grudnia 2016 r. zawarł umowę z firmą Bx. P.O. o świadczenie usług szkoleniowych. Jednak dopiero w okresie od stycznia 2017 r. do lutego 2018 r. beneficjent przeprowadzał diagnozę potrzeb szkoleniowych uczestników projektu poprzez sporządzenie Indywidualnych Planów Działania. Przeprowadzona diagnoza wykazała, że uczestnicy projektu zainteresowani byli szkoleniami zawodowymi w następujących obszarach tematycznych: pracownik administracyjno - biurowy lub pracownik biurowy (w tym szkolenia z zakresu: pracownik biurowy z obsługą komputera), sprzedawca (sprzedawca z obsługą kasy fiskalnej) lub handlowiec, trener piłki nożnej, magazynier z obsługą specjalistycznych wózków podnośnikowych, księgowość (w tym szkolenia z zakresu kadr i płac), opiekunka dziecięca, grafika komputerowa.

Dopiero zatem po przeprowadzeniu diagnozy sytuacji uczestników projektu i opracowaniu IPD skonkretyzowały się potrzeby uczestników w zakresie tematyki szkoleń zawodowych. Przy czym, co podkreślił Zarząd Województwa Ł. katalog szkoleń oczekiwanych przez uczestników projektu znacząco różnił się od katalogu szkoleń proponowanych przez beneficjenta w powołanym powyżej zapytaniu ofertowym. W przypadku projektów aktywizacji zawodowej, w których wsparcie udzielane jest zgodnie z indywidualnie określoną dla każdego z uczestników ścieżką, niemożliwe jest przeprowadzenie postępowania na przeprowadzenie usług szkoleniowych oraz dokonanie wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych z wyprzedzeniem, tj. przed określeniem konkretnych potrzeb uczestników projektu i opracowaniem IPD.

Nieuprawnione, zdaniem organu jest również twierdzenie beneficjenta, że IZ RPO WŁ akceptując wniosek o dofinansowanie (a zatem także harmonogram) zaakceptowała również kolejność realizacji zadań w ramach projektu. Niemożliwe było bowiem dokonanie wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych przed określeniem potrzeb szkoleniowych uczestników projektu i opracowaniem dla nich IPD. Na etapie przed sporządzeniem IPD beneficjent w żaden sposób nie mógł bowiem przewidzieć, jakiego rodzaju szkoleniami zainteresowani będą uczestnicy, a co za tym idzie nie mógł przeprowadzić postępowania o udzielenie zamówienia na szkolenia (których katalog miał zależeć od indywidualnych potrzeb uczestników projektu) przed rozpoczęciem realizacji zadania w postaci doradztwa zawodowego i sporządzenia IPD dla uczestników projektu.

Beneficjent ostatecznie po wyłonionemu na podstawie zapytania ofertowego z dnia 25 listopada 2016 r., tj. przed opracowaniem IPD zlecił wykonawcy - firmie Bx. P.O., przeprowadzenie szkoleń zawodowych dla grupy 76 osób, tj.:

- pracownik obsługi biurowej w terminie 1 marca 2017 r. - 24 marca 2017 r. dla 14 osób, w terminie 30 listopada 2017 r. - 20 grudnia 2017 r. dla 7 osób, w terminie 21 grudnia 2017 r. - 20 stycznia 2018 r. dla 7 osób, w terminie 9 stycznia 2018 r. - 29 stycznia 2018 r. dla 10 osób, w terminie 14 lutego 2018 r. -27 lutego 2018 r. dla 12 osób,

- sprzedawca w terminie 9 marca 2017 r. - 31 marca 2017 r. dla 9 osób,

- magazynier z obsługą wózków jezdniowych podnośnikowych, w tym specjalizowanych z mechanicznym napędem podnoszenia wraz z przygotowaniem do wymiany butli z gazem - kat. l WJO w terminie 3 kwietnia 2017 r. - 14 kwietnia 2017 r. dla 1 osoby,

- pracownik biurowy z modułem ECC w terminie 7 sierpnia 2017 r. - 30 sierpnia 2017 r. dla 1 osoby,

-obsługa podestów ruchomych kat 1P wraz z obsługą urządzeń do całorocznej pielęgnacji terenów zielonych w terminie 11 grudnia 2017 r. -22 grudnia 2017 r. dla 1 osoby,

- trener piłki nożnej w terminie 15 stycznia 2018 r. - 26 stycznia 2018 r. dla 14 osób.

Wobec powyższego, zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym sprawy uznano, że przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia przed sporządzeniem IPD i określeniem ścieżki rozwoju uczestników beneficjent nie zrealizował postępowania dla konkretnego przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do wyboru wykonawcy bez zastosowania zasady konkurencyjności.

Beneficjent wszczął postępowanie o zamówienie publiczne w dniu 25 listopada 2016 r. poprzez publikację zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności pod nr 1012795. Zamawiający określił termin składania ofert do dnia 5 grudnia 2016 r. do godz. 12.00, wskazał kryterium oceny ofert (cena 60%, doświadczenie 30% oraz potencjał 10%), termin i miejsce wykonania zamówienia (grudzień 2016 r. oraz lipiec 2017 r., województwo ł.). Przedmiotem zamówienia był wybór podwykonawcy, który zorganizuje i przeprowadzi szkolenia zawodowe dla maksymalnie 60 uczestników projektu. Beneficjent podał proponowaną tematykę szkoleń, tj. opiekun osób starszych, sprzedawca na telefon, doradca finansowy, logistyk/spedytor, kasjer bankowo - walutowy z obsługą komputera, przedstawiciel handlowy oraz wskazał jednocześnie, że wybór szkoleń może być uzależniony od indywidualnych potrzeb i predyspozycji uczestników projektu zdiagnozowanych na etapie IPD.

IZ RPO WŁ podtrzymała stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji z dnia [...], że takie określenie przedmiotu zamówienia nie pozwala na stwierdzenie, że przedmiot zamówienia został ukształtowany w wyniku uwzględnienia realnych potrzeb uczestników zdiagnozowanych przez doradcę zawodowego. Dokonał tego sam zamawiający w nawiązaniu do Strategii Rozwoju Województwa Ł. 2020 oraz do Monitoringu zawodów deficytowych i nadwyżkowych w Województwie Ł. Powyższe dokumenty mogą jednak jedynie wskazywać na zapotrzebowanie rynku na pracowników, natomiast nie uwzględniają indywidualnych predyspozycji uczestników projektu. Dopiero przeprowadzenie przez profesjonalnego doradcę zawodowego rozmów z uczestnikami i sporządzenie dla każdego z nich IPD, pozwoliło jednoznacznie i precyzyjnie określić rodzaj szkolenia, na które powinni być skierowani. Zresztą sam beneficjent już we wniosku o dofinansowanie określił, że wybór szkoleń zawodowych może być uzależniony od wyników identyfikacji potrzeb z IPD. Tak skonstruowane założenia wniosku o dofinansowanie wskazują, że beneficjent był w stanie określić zamknięty katalog szkoleń dopiero po zdiagnozowaniu potrzeb szkoleniowych uczestników oraz sporządzeniu IPD. Przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia beneficjent opisał przedmiot zamówienia wskazując, że katalog szkoleń nie jest zamknięty, a ich wybór może być uzależniony od indywidualnych potrzeb uczestników projektu. Zważając zatem na ww. zapis, potencjalny wykonawca nie miał pewności, jakiego rodzaju szkolenie będzie musiał przeprowadzić, jakiego rodzaju warunki lokalowe, podręczniki, materiały, czy też kadrę trenerską zapewnić. Zarząd Województwa Ł. zgodził się z twierdzeniem beneficjenta, że instytucje szkoleniowe działające na rynku nie specjalizują się w jednego rodzaju szkoleniach, ale skupiają trenerów z różnych dziedzin, dlatego są w stanie przeprowadzić szkolenia o niepokrewnej tematyce. Jednakże, na etapie składania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potencjalny wykonawca musi posiadać precyzyjną wiedzę o przedmiocie zamówienia, która jest potrzebna do stwierdzenia, czy będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przed określeniem indywidualnych potrzeb szkoleniowych uczestników projektu spowodowało, że wybór wykonawcy usług szkoleniowych nastąpił bez zachowania zasady konkurencyjności. Beneficjent określił bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia tematykę szkoleń znacząco różną od tematów szkoleń wskazanych przez uczestników projektu na etapie sporządzania IPD, a w konsekwencji dopuścił do udziału wykonawcę, którego możliwości oceniał w odniesieniu do kategorii szkoleń, które nie były później realizowane.

Jednym z elementów poprawnie skonstruowanego zapytania ofertowego jest opis przedmiotu zamówienia, który powinien zostać sporządzony w sposób niedyskryminujący, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymogi stawiane opisowi przedmiotu zamówienia służą realizacji zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia. W przypadku zamówienia na usługi szkoleniowe w projekcie pn. "Nowy zawód - Nowy start!" przedmiot zamówienia na realizację usług szkoleniowych można było określić w zgodzie z powołanymi wyżej zasadami dopiero po przeprowadzeniu indywidualnych diagnoz sytuacji i potrzeb uczestników projektu i sporządzeniu IPD. Dopiero wtedy bowiem powstała realna możliwość określenia przez beneficjenta zamkniętego katalogu szkoleń, jakie powinien przeprowadzić wykonawca, a po stronie wykonawców tylko tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia dawałby możliwość prawidłowego skalkulowania oferty. Tymczasem przeprowadzone przez beneficjenta postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację usług szkoleniowych zawiera informację, zgodnie z którą katalog szkoleń nie jest zamknięty, a ich wybór może być uzależniony od indywidualnych potrzeb uczestników projektu. Tym samym w przeprowadzonym przez beneficjenta postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy nie mieli dostatecznej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia. Przed sporządzeniem IPD również sam beneficjent nie wiedział, jakiego rodzaju szkoleniami zainteresowani będą uczestnicy projektu i jakie ostatecznie rodzaje szkoleń będzie musiał zlecić wykonawcy. Beneficjent nie mógł zatem przed sporządzeniem IPD przeprowadzić postępowania na realizację szkoleń zawodowych, z uwagi na brak możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedyskryminujący, jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania niezbędne do sporządzenia oferty. Opis przedmiotu zamówienia zawierający otwarty katalog szkoleń zawodowych, jakie mogą być realizowane po podpisaniu umowy z wykonawcą rodzi również skutki w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym, że warunki udziału w przeprowadzonym przez beneficjenta postępowaniu odnosiły się wyłącznie do katalogu szkoleń proponowanych przez beneficjenta lub równoważnych nie można stwierdzić, czy wykonawca, któremu ostatecznie powierzono realizację szkoleń zawodowych zostałby dopuszczony do udziału w postępowaniu na realizację usług szkoleniowych, na które zapotrzebowanie zgłosili uczestnicy projektu. Przykładem może tutaj być chociażby szkolenie z zakresu: trener piłki nożnej. Beneficjent, w odniesieniu do powyższej tematyki szkolenia, nie mógł w żaden sposób ocenić, czy potencjalny wykonawca posiadał będzie odpowiednią wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji szkolenia. Powołane okoliczności dowodzą jednoznacznie, że przeprowadzając postępowanie w obszarze wyboru wykonawców szkoleń zawodowych przed zdiagnozowaniem potrzeb szkoleniowych uczestników projektu i sporządzeniem IPD beneficjent nie zrealizował ww. postępowania dla konkretnego przedmiotu zamówienia sformułowanego po zdefiniowaniu potrzeb uczestników. W sposób rażący zatem doprowadził do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców oraz zaburzenia uczciwej konkurencji, a to właśnie te przesłanki stanowią istotę przeprowadzania wyboru wykonawców w trybie zasady konkurencyjności, o której mowa w rozdziale 6.5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności. Wybór wykonawcy szkoleń zawodowych bez zastosowania zasady konkurencyjności stanowi naruszenie Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, w których uregulowany został tryb przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności, a to w konsekwencji prowadzi do naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie. Zgodnie z § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się bowiem do udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązał się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. Wytycznymi.

Przedstawiona powyżej nieprawidłowość, zdaniem organu wypełnia znamiona nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013. Warunkiem natomiast nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polegała na tym, że beneficjent swoim działaniem polegającym na niedopełnieniu obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego i dokonaniem wyboru wykonawcy usług szkoleniowych bez zachowania zasady konkurencyjności, naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której w przypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na realizację usług szkoleniowych po zidentyfikowaniu indywidualnych potrzeb uczestników projektu zdiagnozowanych na etapie opracowania IPD, do udziału w postępowaniu dopuszczeni byliby wykonawcy, którzy potencjalnie mogliby zaproponować niższą cenę, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu UE środków na realizację tego projektu. Skoro wybrany na podstawie zapytania ofertowego z dnia 25 listopada 2016 r. wykonawca zrealizował szkolenia niezgodne z katalogiem wskazanym ww. zapytaniu ofertowym to oznacza, że zrealizowane przez ww. wykonawcę zamówienie na realizację usług szkoleniowych nie zostało objęte zapytaniem ofertowym. Wobec powyższego przeprowadzony przez beneficjenta proces wyboru wykonawcy nie może zostać uznany za przejrzysty. Brak zamieszczenia zapytania ofertowego na przeprowadzone szkolenia, których katalog został ustalony po sporządzeniu IPD, tj. dopiero po dokonaniu wyboru wykonawcy powoduje, że nie zagwarantowano wszystkim potencjalnym wykonawcom upublicznienia informacji o zamówieniu, a to oznacza, że nie można uznać z całą pewnością, że wybrana została najkorzystniejsza oferta dostępna na rynku w danym czasie. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością udzielonego zamówienia, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku upublicznienia zapytania ofertowego na przeprowadzenie konkretnych szkoleń zgodnych z oczekiwaniami uczestników projektu.

Oprócz szkody potencjalnej, w przedmiotowej sprawie wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków poniesionych niezgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych w sprawie kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie. Potwierdza to także treść rozdziału 5 ustęp 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020, wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, w których wskazano, że: "istotnym elementem definicji nieprawidłowości jest pojęcie szkody dla budżetu UE, która może być szkodą realną (gdy nieprawidłowość ma szkodliwy wpływ na budżet UE, tj. gdy nieprawidłowość została wykryta po sfinansowaniu nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności) albo tylko potencjalną (gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE). Zaistnienie szkody potencjalnej jest wystarczające, by można było stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości."

W zaskarżonej decyzji organ wskazał na zaistnienie szkody w budżecie UE i odniósł stwierdzone naruszenia do definicji "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 wskazując jako podstawę do żądania zwrotu wypłaconej beneficjentowi kwoty dofinansowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który ma zastosowanie w przypadku, gdy doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Beneficjent zawierając w dniu 29 września 2016 r. umowę o dofinansowanie projektu przyjął na siebie obowiązki wynikające wprost z zapisów umowy, które stanowią element szeroko pojętej procedury wdrażania, do której odnosi się art. 184 u.f.p. Umowa zawierana pomiędzy IZ a beneficjentem reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z umową. Beneficjent realizując projekt pn. "Nowy zawód - Nowy start!" naruszył postanowienia rozdziału 6.5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności poprzez niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego i dokonanie wyboru wykonawcy usług szkoleniowych bez zachowania zasady konkurencyjności. Wytyczne w sprawie kwalifikowalności określają zasady konkurencyjności a beneficjent wiedział, że udzielone w ramach realizacji projektu zamówienia będą oceniane przez IZ RPO WŁ w oparciu o ww. zasady, o czym stanowi § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Wykorzystanie środków niezgodnie z procedurami następuje w przypadku naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych.

Nieuzasadnione są, zdaniem organu podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty dotyczące naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej, art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013 oraz § 3 cyt. rozporządzenia. IZ RPO WŁ przedstawiła bowiem uzasadnienie dla stwierdzonego naruszenia, opisała istotę zaistniałej nieprawidłowości, odniosła się do definicji szkody i naruszenia procedur, jak również prawidłowo przypisała stwierdzone naruszenie do kategorii nieprawidłowości indywidualnych opisanych w załączniku do rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych i w związku z opisanymi nieprawidłowościami zobowiązana była do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Stwierdzone uchybienie słusznie zakwalifikowane zostało jako nieprawidłowość, skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej udzielonego dofinansowania. Zgodnie z § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu IZ, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta m.in. zasady konkurencyjności, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie obniżania korekt finansowych. W rozpatrywanej sprawie przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości zostały spełnione. Skarżąca spółka naruszyła zasady określone w Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, bowiem niezgodnie z ich wymogami zaniechał publikacji zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności. W zaskarżonej decyzji słusznie wskazano, że zamieszczenie ogłoszenia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń zawodowych o tematyce określonej na etapie sporządzania IPD w bazie konkurencyjności mogłoby doprowadzić do złożenia większej ilości ofert, być może korzystniejszych niż ta, która została złożona i wybrana przez beneficjenta przed zdiagnozowaniem indywidualnych potrzeb uczestników projektu. Zatem, hipotetycznie, z budżetu UE mogłaby zostać wydatkowana mniejsza kwota.

W związku zatem z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego, IZ RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 100% wydatków poniesionych na realizację szkoleń zawodowych, tj. korektę o najwyższej wartości (poz. 3 tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych w wersji z dnia 22 lutego 2017 r.). W § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

Powołana wyżej pozycja tabeli przewiduje możliwość obniżenia wskaźnika korekty do 25% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, jednakże z uwagi na to, że ogłoszenie o zamówieniu na przeprowadzenie usług szkoleniowych na zidentyfikowane na etapie IPD szkolenia zawodowe nie zostało upublicznione w żaden sposób, to uznać należy, że stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. Nie znaleziono zatem podstaw do obniżenia wskaźnika korekty finansowej i zastosowano korektę w maksymalnej stawce (100%). Ponadto strona nie przedstawiła żadnych argumentów, czy też nowych dowodów, które mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej.

Zdaniem organu nie zasługuje również na uwzględnienie wniosek beneficjenta o zastosowanie stawki procentowej korekty finansowej w wysokości 5%, ponieważ naruszenie, jakiego dopuścił się beneficjent polega na niedopełnieniu obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego i do tej kategorii nieprawidłowości zastosowanie znajduje poz. 3 załącznika do rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych przewidująca stawkę procentową korekty finansowej w wysokości 100% z możliwością obniżenia do 25%. Przedmiotowa pozycja tabeli stanowiącej załącznik do ww. rozporządzenia nie przewiduje natomiast możliwości zastosowania stawki procentowej korekty finansowej w wysokości 10% lub 5% w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych polegających na niedopełnieniu obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu.

Zgodnie z § 14 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 29 września 2016 r., w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, na każdym etapie realizacji projektu, IZ może dokonać pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych lub nałożyć korektę finansową na projekt, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3. W myśl natomiast z § 14 ust. 4 umowy o dofinansowanie, w przypadku pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych o kwotę wydatków nieprawidłowych lub nałożenia korekty finansowej, koszty pośrednie rozliczane zgodnie ze stawką ryczałtowa ulegają proporcjonalnemu obniżeniu i podlegają procedurze zwrotu zgodnie z zasadami określonymi w § 13. W przedmiotowym projekcie stawka kosztów pośrednich wynosi 20%, zgodnie z § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

W związku z powyższym beneficjent zobowiązany jest do zwrotu łącznej kwoty należności głównej w wysokości 139 426,56 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu. Na powyższą kwotę składają się niekwalifikowalne koszty bezpośrednie w wysokości 127 680,00 zł oraz niekwalifikowalne koszty pośrednie w wysokości 11 746,56 zł.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu uwzględniającej, zdaniem skarżącego liczbę 64 uczestników projektu, podczas gdy zgodnie z wnioskiem oraz umową o dofinansowanie udział w projekcie wzięło 60 uczestników, natomiast udział 4 osób sfinansowany został ze środków własnych beneficjenta organ wskazał, że kwota przypadająca do zwrotu określona została na podstawie przedstawionych przez beneficjenta wniosków o płatność, w których przedstawił rozliczenie kosztów przeprowadzenia szkoleń dla 76 uczestników projektu podając, że ze względu na powstałe oszczędności objął wsparciem większą liczbę uczestników. Ponadto liczba uczestników projektu została zwiększona z 60 do 76 przez beneficjenta z uwagi na konieczność zapewnienia realizacji wskaźnika odnoszącego się do grupy docelowej 54+. Szczegółowo liczbę uczestników projektu objętych szkoleniami zawodowymi beneficjent określił w kolejnych wnioskach o płatność, tj.: wniosek nr RPLD.10.02.02-10-0005/16-005-02- 24 uczestników, wniosek nr RPLD.10.02.02-10-0005/16-006-01 - 1 uczestnik, wniosek nr RPLD.10.02.02-10-0005/16-007-02 - 7 uczestników, wniosek nr RPLD. 10.02.02-10-0005/16-008-01 - 32 uczestników, wniosek nr RPLD. 10.02.02-10-0005/16-009-01 - 12 uczestników, co daje łączną liczbę 76 uczestników projektu, dla których przeprowadzono szkolenia zawodowe.

Za niezasadny organ uznał również zarzut naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., ponieważ decyzja organu pierwszej instancji zawierała szczegółowy opis stanu faktycznego, ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania oraz stanowisko co do wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionych przez stronę dowodów. Beneficjent zarzuca organowi l instancji błędną ocenę materiału dowodowego powołując się na korespondencję beneficjenta z opiekunem projektu w toku realizacji projektu, z której miałoby wynikać, że na etapie realizacji projektu sposób procedowania beneficjenta nie budził żadnych wątpliwości i był oceniany jako zgodny z obowiązującymi regulacjami. Opiekun projektu nie przeprowadzał jednak kontroli doraźnej projektu, a na etapie wymiany korespondencji z beneficjentem dysponował jedynie informacjami przekazanymi przez beneficjenta w wiadomościach kierowanych za pośrednictwem systemu SL2014. Dopiero kontrola przeprowadzona w biurze projektu i analiza dokumentów związanych z realizowanym przez beneficjenta projektem ujawniła nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na realizację usług szkoleniowych.

Umowa o dofinansowanie reguluje procedurę kontroli projektu. W myśl § 18 ust. 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązuje się poddać kontroli, o której mowa w rozdziale 7 ustawy wdrożeniowej dokonywanej przez Instytucję Zarządzającą oraz inne podmioty uprawnione do przeprowadzenia kontroli lub audytu, w zakresie prawidłowości realizacji projektu. Zgodnie zaś z § 18 ust. 6 umowy, po zakończeniu kontroli sporządzana jest Informacja pokontrolna, która jest przekazywana beneficjentowi. W przypadku stwierdzenia uchybień lub nieprawidłowości Informacja pokontrolna zawiera zalecenia pokontrolne zobowiązujące beneficjenta do podjęcia w określonym terminie działań naprawczych a także termin przekazania informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych

i podjętych działaniach lub przyczynach ich niepodjęcia. IZ, z mocy art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, odpowiadająca za prawidłową realizację programu operacyjnego i w związku z tym wykonująca zadania wyszczególnione w art. 9 ust. 2 ustawy, może oceniać projekt zarówno w czasie jego realizacji, jak i po zakończeniu jego realizacji.

Zdaniem IZ RPO WŁ ocena zebranego materiału dowodowego przez organ l instancji mieści się w granicach wyznaczonych w art. 77 K.p.a. i nie jest oceną dowolną, stanowi wyraz swobodnej oceny dowodów. W związku z powyższym, w ocenie IZ RPO WŁ, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaistniały przesłanki wskazujące na możliwość uchylenia decyzji l instancji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 7, art. 77 i art. 80 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i dokonanie dowolnych ustaleń faktycznych, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy – które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało błędnym uznaniem przez organ, że skarżąca była zobowiązana do stosowania w przedmiotowym postępowaniu przepisów dotyczących reguł konkurencyjności, podczas gdy na skutek braku tożsamości przedmiotowej zamówienia oraz wartości nieprzekraczającej kwoty 20.000 złotych, zgodnie z Wytycznymi w zakresie Kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 skarżąca nie była do powyższego zobowiązana.

- art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w okolicznościach sprawy beneficjent naruszył procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Społecznego,

- art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez ich zastosowanie w sytuacji, w której brak było podstaw do orzeczenia o obowiązku zwrotu kwoty dofinansowania przyznanego beneficjentowi w ramach realizacji projektu "Nowy zawód - Nowy start!",

- § 3 rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych oraz § 5 ust. 2 w zw. z poz. 21 załącznika do ww. rozporządzenia, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że nawet gdyby przyjąć z jakichkolwiek względów, że beneficjent dopuścił się naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., to ze względu na okoliczności sprawy do obliczenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi zastosowanie powinna znaleźć stawka 10% (która może być zmniejszona do 5%), a nie stawka 100% wskazana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Ponadto strona wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci wydruków tzw. "printscreenów" strony internetowej [...] oraz wydruków zapytań ofertowych na okoliczność upublicznienia informacji o ofercie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Ł. podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutu skargi w zakresie błędnego uznania przez organ, że skarżąca była zobowiązana do stosowania w przedmiotowym postępowaniu przepisów dotyczących reguł konkurencyjności, podczas gdy na skutek braku tożsamości przedmiotowej zamówienia oraz wartości nieprzekraczającej kwoty 20.000 złotych, zgodnie z Wytycznymi w zakresie Kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 skarżąca nie była do powyższego zobowiązana – organ odwołał się do opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej zamówień publicznych realizowanych celem nabycia usług szkoleniowych lub edukacyjnych Zarząd Województwa Ł. podkreślił, że zastosowanie znajduje procedura wskazana w art. 5 Pzp. CPV wśród usług edukacyjnych i szkoleniowych wymienia między innymi: usługi szkolnictwa podstawowego (kod: 80100000-5), usługi szkolnictwa średniego (kod: 80200000-6), usługi edukacji młodzieży (kod: 80310000-0), usługi edukacji medycznej (kod: 80320000-3), różne usługi szkolne (kod: 80410000-1), w tym wśród usług szkoleniowych (kod: 80500000-9) CPV wymienia między innymi: usługi szkolenia specjalistycznego (kod: 80510000-2), usługi szkolenia personelu (kod: 80511000-9), placówki szkoleniowe (kod: 80520000-5), seminaria szkoleniowe (kod: 80522000-9), usługi szkolenia zawodowego (kod: 80530000-8), usługi szkolenia technicznego (kod: 80531200-7), oferowania kursów językowych (kod: 80580000-3). Zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego, obejmującego swym przedmiotem ww. usługi, w jednym postępowaniu bądź też co do udzielenia kilku zamówień po przeprowadzeniu kilku odrębnych procedur, co do zasady powinien kierować się następującymi przesłankami:

- w jednym postępowaniu powinny być nabywane świadczenia tego samego lub podobnego rodzaju, tj. usługi, które spełniają te same lub podobne funkcje, które łączy przynależność do tej samej lub podobnej grupy tematycznej (element przedmiotowy) i gdy istnieje wykonawca zdolny samodzielnie wykonać całe zamówienie (element podmiotowy). Ponadto, aby zakup określonego rodzaju usług możliwy był po przeprowadzeniu jednego postępowania, obok ww. przesłanek konieczne jest spełnienie dodatkowego warunku istnienia związku funkcjonalnego i czasowego pomiędzy nabywanymi usługami szkoleniowymi lub edukacyjnymi, bez których nie zachodzi konieczność sumowania wartości poszczególnych świadczeń. Innymi słowy, zamawiający w celu ustalenia zakresu przedmiotowego zamówienia musi wiedzieć co chce nabyć i potrafić określić zarówno zakres świadczeń, jak i ich czas, a świadczenia, które mają być przedmiotem jednego postępowania powinny być ze sobą funkcjonalnie powiązane i mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę.

Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy zamawiający udziela zamówienia na szkolenia, powinien pogrupować je przede wszystkim według kryterium tematycznego i możliwości ich realizacji przez jednego wykonawcę. Szkolenia obejmujące taką samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować jako jedno zamówienie, którego wartość powinna zostać oszacowana łącznie, zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp. Jednocześnie, określając przedmiot i wartość zamówienia publicznego należy mieć na względzie zakaz wynikający z treści art. 32 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania ustawy, dzielić zamówienia na części oraz zaniżać jego wartości.

W sytuacji, gdy zamawiający udziela zamówień na szkolenia, powinien starać się pogrupować je według kryterium podobnego przeznaczenia i możliwości ich realizacji przez jednego wykonawcę. Szkolenia obejmujące taką samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować jako jedno zamówienie, którego wartość powinna zostać oszacowana łącznie, zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp.

Jako zamówienia odrębne powinny być traktowane zamówienia, które mają różne przeznaczenie lub nie zachodzi możliwość ich wykonania przez jednego wykonawcę lub gdy pomiędzy nabywanymi usługami nie można wykazać istnienia związku funkcjonalnego lub czasowego. Zamawiający, określając przedmiot i wartość zamówienia publicznego powinien mieć na względzie zakaz wynikający z treści art. 32 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym nie może, w celu uniknięcia stosowania ustawy, dzielić zamówienia na części oraz zaniżać jego wartości. Szacowanie wartości zamówień realizowanych z wykorzystaniem środków unijnych, nie różni się od zamówień realizowanych ze środków pochodzących z budżetu jednostek finansów publicznych.

Zdaniem organu beneficjent dokonał wyboru wykonawcy realizującego powołane wyżej szkolenia bez zastosowania zasady konkurencyjności. Dlatego przyjęto, iż koszty poniesione na realizację ww. szkoleń należy uznać w całości za niekwalifikowalne. Wskazany katalog szkoleń nie miał charakteru zamkniętego i w przypadku zidentyfikowania u grupy uczestników projektu innych potrzeb szkoleniowych dopuszczono realizację szkoleń o innym zakresie. O niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia można mówić wówczas gdyby beneficjent prawidłowo określił potrzeby szkoleniowe uczestników projektu poprzez sporządzenie IPD, a na etapie konstruowania zapytania ofertowego i sporządzania opisu przedmiotu zamówienia popełniłby błędy skutkujące trudnościami w jednoznacznym określeniu przedmiotu zamówienia. W analizowanym natomiast przypadku beneficjent nie określił precyzyjnie przedmiotu zamówienia i przeprowadził postępowanie w celu wyboru wykonawców zaproponowanych przez siebie szkoleń zawodowych, przy czym zaznaczył, że proponowany katalog szkoleń nie jest zamknięty a faktyczny przedmiot zamówienia, tj. tematyka szkoleń zgłaszana przez uczestników projektu, będzie znany po przeprowadzeniu ścieżki doradztwa zawodowego oraz sporządzeniu IPD.

W związku z powyższym, w ocenie organu, brak jest podstawy prawnej do zmiany kwalifikacji nieprawidłowości, a tym samym do obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty finansowej. W przedmiotowej sprawie zastosowanie znajduje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia. Stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej opisanej w poz. 3 załącznika do ww. rozporządzenia. Do wskazanej kategorii nieprawidłowości indywidualnej stosuje się, zgodnie z rozporządzeniem, wskaźnik w wysokości 100% z możliwością obniżenia stawki do 25%. W związku z tym, że beneficjent nie dokonał upublicznienia zapytania ofertowego w żaden inny sposób zespół kontrolujący nie znalazł podstaw do obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty. Oceny tej nie zmieniają również zarzuty postawione w skardze. W aktach sprawy znajduje się oświadczenie członka zarządu Ax. Sp. z o.o. Sp.k. (tj. pismo z dnia 24 lipca 2017 r.), z którego wynika, że w ramach realizacji projektu instytucja realizująca szkolenia zawodowe została wybrana w drodze zapytania ofertowego zamieszczonego w dniu 25 listopada 2016 r. na portalu www.bazakonkurencyjnosci.funduszeeuropejskie.gov.pl Sam beneficjent dokonał więc jednego złożenia zapytania ofertowego (sumując wartość usług szkoleniowych) na cały szereg szkoleń zawodowych. Nadto w piśmie tym oświadczono, że wyboru wykonawcy dokonano w dniu 6 grudnia 2016 r., a zatem twierdzenie o upublicznianiu oferty na stronach internetowych beneficjenta w latach 2017 i 2018 (wydruk printscreen) nie ma żadnego znaczenia. Możliwość zastosowania obniżonej stawki procentowej korekty uzależniona została od zadośćuczynienia obowiązkowi upublicznienia zapytania ofertowego, chodzi jednak o takie upublicznienie, które ma sens i cel dla wyboru wykonawcy. Trudno zaś uznać jako podstawę obniżenia stawki, umieszczenie szeregu zapytań na stronie internetowej, podczas kiedy co najmniej od kilku miesięcy wykonawca jest już wybrany, a beneficjent zawarł z nim ważną pod względem formalnoprawnym umowę. Ponadto w zapytaniu ofertowym opublikowanym na bazie konkurencyjności wymieniono tylko niektóre spośród szkoleń zawodowych. Załączone zaś do skargi wydruki zapytań oraz printscreeny wskazują, że IZ ma rację twierdząc, że potrzeby beneficjenta nie zostały właściwie zdiagnozowane. Zapytanie ofertowe z 2016 r. nie obejmowało bowiem tych kategorii szkleń, co zapytania publikowane na stronie internetowej Ax. sp.z o.o. sp.k. w 2017 i 2018 r.

W kategorii zaś możliwości wykonania szkoleń zawodowych przez jednego wykonawcę, o czym mowa w przedstawionej powyżej opinii IZ wskazała, że w dniu 31 lipca 2019 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną, w trakcie której przesłuchano jednego świadka na okoliczność prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi szkoleniowe. Zgodnie z zeznaniami świadka – Z.M., pełniącej funkcję specjalisty ds. rozliczeń, a następnie specjalisty ds. organizacyjnych projektu, spółka Ax. już od 2011 r. - 2012 r. realizowała projekty w zakresie aktywizacji zawodowej, natomiast dłuższe jest doświadczenie spółki w realizacji szkoleń. Na pytanie pełnomocnika strony, o to czy firmy szkoleniowe oferują szerokie spektrum szkoleń i są w stanie dostosować się do oczekiwań zamawiającego, świadek zeznał, że potrzeby rynku się zmieniają i w związku z tym firmy szkoleniowe są w stanie oferować szerokie spectrum szkoleń i są to firmy interdyscyplinarne i multiszkoleniowe.

W związku z powyższym, że beneficjent nie upublicznił zapytania ofertowego na przeprowadzenie szkoleń zawodowych po opracowaniu IPD, IZ RPO WŁ uznała, że nie dokonał wyboru wykonawcy szkoleń z zachowaniem zasady konkurencyjności, co skutkowało koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych, a w konsekwencji proporcjonalnego pomniejszenia kosztów pośrednich w projekcie pn. "Nowy zawód - Nowy start!", realizowanego przez Ax. Sp. z o. o. sp. k. Ww. naruszenie spowodowało wykorzystanie przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., zaistniały więc przesłanki do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób całościowy i kompletny, a dokonana przez IZ RPO WŁ wykładania przepisów zastosowanych w przedmiotowej sprawie jest prawidłowa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Na wstępie należy wyjaśnić, że niniejsza sprawa została rozpoznana przez sąd na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) w zw. z Zarządzeniem nr 29/2020 Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 października 2020 r.

Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r., Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Uwzględniając zatem powyższy przepis oraz dynamicznie zmieniającą się sytuację epidemiczną w Polsce i zaliczenie miasta Ł. i niektórych powiatów województwa ł. do strefy czerwonej, Prezes Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wydał w dniu 19 października 2020 r. Zarządzenie nr 29/2020 w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Łodzi działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem miasta Ł. i niektórych powiatów województwa ł. obszarem czerwonym. Zgodnie z § 1 ww. Zarządzenia nr 29/2020 z dniem 19 października 2020 r. w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Łodzi odwołuje się rozprawy, kontynuując działalność orzeczniczą sądu w trybie rozpoznawania spraw na posiedzeniach niejawnych (pkt 1). Sprawy wyznaczone do rozpoznania na rozprawie i przeznaczone do wyznaczenia na rozprawę kieruje się do załatwienia na posiedzeniu niejawnym;(...) (pkt 2).

Mając powyższe na uwadze termin niniejszej sprawy, która była wyznaczona do rozpoznania na rozprawie w dniu 5 listopada 2020 r., Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału III WSA w Łodzi z dnia 23 października 2020 r., został odwołany, a sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 listopada 2020 r. (karta nr 109 akt sądowych). O rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym poinformowano telefonicznie pracownika pełnomocnika skarżącej w dniu 23 października 2020 r.

Wprawdzie w dniu 5 listopada 2020 r. do Wydziału Informacji Sądowej WSA w Łodzi zatelefonowała pełnomocnik skarżącej z informacją, że złoży wniosek o przeprowadzenie wideorozprawy, który prześle mailem oraz za pośrednictwem poczty jednak wniosek taki nie wpłynął, więc sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Zarządu Województwa Ł. z dnia [...], jak i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z realizacją projektu pn. "Nowy zawód - Nowy start" na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr RPLD.10.02.02-10-0005/16-00 z dnia 29 września 2016 r., wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Kontrolowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi decyzje organów obu instancji obszernie i wszechstronnie przedstawiły okoliczności wskazujące na naruszenie przez skarżącą postanowień umowy, które w konsekwencji spowodowały wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Sądu, organy przeprowadziły postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustaliły stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody oceniły w sposób prawidłowy.

Podkreślić również należy, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (p. uchwała NSA z 15.02.2010 r., sygn. II FPS 8/09). Zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

Na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z powołanym w podstawie prawnej wydanych w niniejszej sprawie decyzji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2).

"Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem. W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10, z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11 wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13, dostępne cbois.nsa.gov.pl).).

Jak wynika z akt sprawy spółka zawarła w dniu 29 września 2016 r. umowę o dofinansowanie projektu nr RPLD.10.02.02-10-0005/16-00 pn. "Nowy zawód - Nowy start!" współfinansowanego w ramach RPO WŁ na lata 2014 - 2020. Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu m.in. zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie oraz wnioskiem o dofinansowanie. Regulacja § 4 ust. 8 umowy zobowiązywała beneficjenta do zapoznania się z treścią m.in. Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 -2020 i przyjęcia na siebie obowiązku ich stosowania podczas realizacji projektu.

W analizowanej sprawie zastosowanie miały Wytyczne w sprawie kwalifikowalności z dnia 19 września 2016 r. Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 11 ww. Wytycznych do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem danej umowy. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją ogłoszenia o wszczęciu postępowania lub zamiarze udzielenia zamówienia, o których mowa w podrozdziale 6.5 Wytycznych, lub o prowadzonym naborze pracowników na podstawie stosunku pracy, pod warunkiem, że beneficjent udokumentuje publikację ogłoszenia o wszczęciu postępowania. W przypadku, gdy ogłoszona w trakcie realizacji projektu (po podpisaniu umowy o dofinansowanie) wersja Wytycznych wprowadza rozwiązania korzystniejsze dla beneficjenta, warunki ewentualnego ich stosowania w odniesieniu do wydatków poniesionych przed dniem stosowania nowej wersji Wytycznych określa IZ PO w umowie o dofinansowanie (Rozdział 4 pkt 12 4 ww. Wytycznych).

W niniejszej sprawie umowa o dofinansowanie nie zawierała postanowień w zakresie wersji Wytycznych w sprawie kwalifikowalności obowiązujących beneficjenta w przypadku wprowadzenia rozwiązań korzystniejszych w trakcie realizacji projektu w związku z powyższym za obowiązującą wersję prawidłowo uznano Wytyczne z dnia 19 września 2016 r., które obowiązywały w dacie ogłoszenia kontrolowanego zamówienia, tj. 25 listopada 2016 r.

Zgodnie z Rozdziałem 6.5 - "Zamówienia udzielane w ramach projektów" pkt 1 Wytycznych, właściwa instytucja zobowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów Pzp lub zasady konkurencyjności. Stosownie do treści Rozdziału 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych, udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności m.in. w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Skarżąca spółka, jak ustalono nie była podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, jednakże z uwagi na szacunkową wartość przedmiotowego zamówienia ustaloną na kwotę 100 800,00 zł (poz. 8 Części VI wniosku o dofinansowanie projektu), zobowiązana była przeprowadzić postępowanie na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych dla 60 uczestników projektu w oparciu o zasadę konkurencyjności. Obowiązek stosowania zasady konkurencyjności wynika również z § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie, który stanowi, że beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. Wytycznymi. W przypadku natomiast stwierdzenia naruszenia w zakresie ustawy Pzp lub zasady konkurencyjności IZ może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej (rozporządzenie w sprawie obniżania korekt finansowych), o czym stanowi § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do postawionego dopiero w skardze zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i dokonanie dowolnych ustaleń faktycznych, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy – które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało błędnym uznaniem przez organ, że skarżąca była zobowiązana do stosowania w przedmiotowym postępowaniu przepisów dotyczących reguł konkurencyjności, podczas gdy na skutek braku tożsamości przedmiotowej zamówienia oraz wartości nieprzekraczającej kwoty 20.000 złotych, zgodnie z Wytycznymi w zakresie Kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 skarżąca nie była do powyższego zobowiązana - należy wyjaśnić, że jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II GSK 2228/15, dostępne na stronie internetowej http//: cbois.nsa.gov.pl) mówiąc o "jednym zamówieniu" należy w istocie używać pojęcia "zamówienie tego samego rodzaju". Nie ulega przy tym wątpliwości, że dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku (...). O tożsamości usług zlecanych dla danego projektu, a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku. Zgodnie, bowiem z utrwalonym w doktrynie i literaturze zamówień publicznych stanowiskiem, zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy: 1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze; 2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia); 3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej (por. też wyrok NSA z 16 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2308/14).

Niewątpliwie zatem szkolenia obejmujące taką samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być szacowana łącznie, zgodnie z art. 32 ust.1 Pzp

W tym kontekście należy podkreślić, co słusznie zauważył organ, że w aktach sprawy znajduje się oświadczenie członka zarządu Ax. Sp. z o.o. Sp.k. (tj. pismo z dnia 24 lipca 2017 r.), z którego wynika, że w ramach realizacji projektu instytucja realizująca szkolenia zawodowe została wybrana w drodze zapytania ofertowego zamieszczonego w dniu 25 listopada 2016 r. na portalu www.bazakonkurencyjnosci.funduszeeuropejskie.gov.pl Sam beneficjent dokonał więc jednego złożenia zapytania ofertowego (sumując wartość usług szkoleniowych) na cały szereg szkoleń zawodowych. Nadto w piśmie tym oświadczono, że wyboru wykonawcy (jednego) dokonano w dniu 6 grudnia 2016 r. Zatem przestawione w skardze stanowisko o braku tożsamości przedmiotowej zamówienia oraz wartości nieprzekraczającej kwoty 20.000 złotych, jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezpodstawne i sformułowane na potrzeby aktualnej linii obrony skarżącej.

Kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie mają zapisy zawarte w Rozdziale 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, który stanowi, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy:

a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 10 lub 11 które zawiera co najmniej:

- opis przedmiotu zamówienia (...),

- warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich

spełniania, przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe,

- kryteria oceny oferty,

- informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do

poszczególnych kryteriów oceny oferty,

- opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny oferty,

- termin składania ofert (...),

- termin realizacji umowy,

- informację na temat zakazu powiązań osobowych lub kapitałowych, o którym mowa

w pkt 2 lit. a,

- określenie warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy,

- informację o możliwości składania ofert częściowych, o ile zamawiający taką możliwość przewiduje,

- informację o planowanych zamówieniach, o których mowa w pkt 8 lit. h podrozdziału 6.5, ich zakres oraz warunki, na jakich zostaną udzielone, o ile zamawiający przewiduje udzielenie tego typu zamówień.

b) wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 14.

Zgodnie natomiast z pkt 9 Rozdziału 6.5.2 ww. Wytycznych, upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu. Upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej Beneficjenta, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie (Rozdział 6.5.2 pkt 10 Wytycznych).

Spółka we wniosku o dofinansowanie określiła cel projektu, którym było podniesienie zdolności do zatrudnienia i poprawa zdolności adaptacyjnych pracowników do zmian zachodzących w gospodarce (wsparcie miało na celu złagodzenie skutków restrukturyzacji przedsiębiorstw w regionie poprzez przystosowanie pracowników do zmian zachodzących w gospodarce i poprawę ich sytuacji na rynku pracy i pomoc w znalezieniu optymalnej ścieżki rozwoju

zawodowego). Głównymi zadaniami realizowanymi w ramach projektu były natomiast: doradztwo zawodowe połączone z przygotowaniem Indywidualnego Planu Działania (IPD), poradnictwo psychologiczne, szkolenia zawodowe, staże przygotowujące do podjęcia pracy w nowym zawodzie, kursy umożliwiające podnoszenie kwalifikacji i pośrednictwo pracy. Spółka wskazała również, że szkolenia zawodowe będą zgodne z potrzebami i potencjałem uczestników projektu i mają związek z rzeczywistymi potrzebami na kwalifikacje i umiejętności na regionalnym lub lokalnym rynku pracy. Podano proponowaną tematykę szkoleń, tj. opiekun osób starszych, sprzedawca na telefon, doradca finansowy, logistyk/spedytor, kasjer bankowo - walutowy z obsługą komputera i przedstawiciel handlowy zastrzegając, że katalog szkoleń nie jest zamknięty, a ich wybór może być uzależniony od indywidualnych potrzeb i predyspozycji uczestników projektu zdiagnozowanych na etapie IPD.

W dniu 25 listopada 2016 r. spółka zamieściła w bazie konkurencyjności zapytanie ofertowe dotyczące udzielenia zamówienia na realizację usług szkoleniowych. Opis przedmiotu zamówienia dokonany został w sposób analogiczny do opisu zawartego we wniosku o dofinansowanie, tj. podano proponowaną tematykę szkoleń wskazując, że katalog szkoleń nie jest zamknięty, a wybór szkoleń uzależniony może być od indywidualnych predyspozycji i oczekiwań uczestników projektu określonych na podstawie przeprowadzonej diagnozy potrzeb uczestników. W wyniku przeprowadzonego postępowania w dniu 15 grudnia 2016 r. skarżąca spółka zawarła umowę z Bx. P.O. o świadczenie usług szkoleniowych, a dopiero w okresie od stycznia 2017 r. do lutego 2018 r. przeprowadziła diagnozę potrzeb szkoleniowych uczestników projektu poprzez sporządzenie IPD.

Jak wynika z akt sprawy przeprowadzona diagnoza wykazała, że uczestnicy projektu zainteresowani byli szkoleniami zawodowymi w zupełnie odmiennych obszarach tematycznych, tj. pracownik administracyjno - biurowy lub pracownik biurowy (w tym szkolenia z zakresu: pracownik biurowy z obsługą komputera), sprzedawca (sprzedawca z obsługą kasy fiskalnej) lub handlowiec, trener piłki nożnej, magazynier z obsługą specjalistycznych wózków podnośnikowych, księgowość (w tym szkolenia z zakresu kadr i płac), opiekunka dziecięca i grafika komputerowa.

Wskazany powyżej katalog szkoleń oczekiwanych przez uczestników projektu (wynikający ze sporządzonych IPD) znacząco różnił się od katalogu szkoleń proponowanych przez spółkę w zapytaniu ofertowym z dnia 25 listopada 2016 r. obejmujących następującą tematykę szkoleń: opiekun osób starszych, sprzedawca na telefon, doradca finansowy, logistyk/spedytor, kasjer bankowo - walutowy z obsługą komputera i przedstawiciel handlowy. Oznacza to, że przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia przed określeniem indywidualnych (skonkretyzowanych) potrzeb szkoleniowych uczestników projektu i opracowaniem IPD spowodowało, że wybór wykonawcy usług szkoleniowych nastąpił bez zachowania zasady konkurencyjności. Określenie bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia tematyki szkoleń znacząco różnej od tematów szkoleń wskazanych przez uczestników projektu na etapie sporządzania IPD spowodował, że w konsekwencji dokonano wyboru wykonawcy, którego możliwości oceniano w odniesieniu do kategorii szkoleń, które nie były później realizowane.

Słusznie również zwrócił uwagę Zarząd Województwa Ł., że spółka przed sporządzeniem IPD nie mogła przeprowadzić postępowania na realizację szkoleń zawodowych, z uwagi na brak możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedyskryminujący, jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania niezbędne do sporządzenia oferty. Opis przedmiotu zamówienia zawierający otwarty katalog szkoleń zawodowych, jakie mogą być realizowane po podpisaniu umowy z wykonawcą rodzi również skutki w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W przeprowadzonym przez spółkę postępowaniu nie można stwierdzić, czy wykonawca, któremu ostatecznie powierzono realizację szkoleń zawodowych zostałby dopuszczony do udziału w postępowaniu na realizację usług szkoleniowych, na które zapotrzebowanie zgłosili uczestnicy projektu (np. szkolenie z zakresu: trener piłki nożnej).

Z przedstawionych powyżej okoliczności faktycznych jednoznacznie wynika, że przeprowadzając postępowanie w obszarze wyboru wykonawców szkoleń zawodowych przed zdiagnozowaniem potrzeb szkoleniowych uczestników projektu i sporządzeniem IPD spółka nie zrealizowała ww. postępowania dla konkretnego przedmiotu zamówienia sformułowanego po zdefiniowaniu potrzeb uczestników. W okresie od stycznia 2017 r., tj. w okresie, w którym rozpoczęto diagnozę indywidualnych zapotrzebowań uczestników projektu na szkolenia zawodowe spółka nie dokonała w żaden sposób upublicznienia zapytania ofertowego dla szkoleń zawodowych, których realizacja wynikała z IPD co oznacza, że nie przeprowadziła wyboru wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami dla zamówień przekraczających wartość 50 tys. zł netto.

W sposób rażący doprowadziła zatem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców oraz naruszenia uczciwej konkurencji, a to właśnie te przesłanki stanowią istotę przeprowadzania wyboru wykonawców w trybie zasady konkurencyjności, o której mowa w rozdziale 6.5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności. Zasadnie zatem stwierdził organ, że wybór wykonawcy szkoleń zawodowych bez zastosowania zasady konkurencyjności stanowi naruszenie Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, w których uregulowany został tryb przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności, a to w konsekwencji prowadzi do naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie (tj. § 20 ust. 1).

Stwierdzone powyżej naruszenie wypełnia znamiona nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013. Warunkiem natomiast nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

Organ trafnie uznał, że w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację usług szkoleniowych zostało przeprowadzone po zidentyfikowaniu indywidualnych potrzeb uczestników projektu zdiagnozowanych na etapie opracowania IPD udział w postępowaniu zgłosiliby inni wykonawcy, a przedłożone oferty mogłyby się okazać korzystniejsze od oferty, którą wybrała spółka. Wybrany na podstawie zapytania ofertowego z dnia 25 listopada 2016 r. wykonawca zrealizował szkolenia niezgodne z katalogiem wskazanym ww. zapytaniu ofertowym co oznacza, że zrealizowane przez wykonawcę zamówienie na realizację usług szkoleniowych nie zostało objęte zapytaniem ofertowym. Wobec powyższego przeprowadzony przez spółkę proces wyboru wykonawcy nie mógł być uznany za przejrzysty. Brak zamieszczenia zapytania ofertowego na przeprowadzone szkolenia, których katalog został ustalony dopiero po sporządzeniu IPD powoduje, że nie zagwarantowano wszystkim potencjalnym wykonawcom upublicznienia informacji o zamówieniu, a to oznacza, że nie można stwierdzić, że wybrana została najkorzystniejsza oferta dostępna na rynku w danym czasie.

Stwierdzone naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców doprowadziły do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Sąd podziela przedstawioną w tym względzie argumentację, szczegółowo zaprezentowaną w części historycznej uzasadnienia i nie widzi konieczności jej powielania w niniejszym uzasadnieniu.

Wymiar skutków finansowych szkody został prawidłowo oszacowany na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień (Dz.U. z 2017 r. poz. 615), do którego załącznikiem są stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (tzw. Taryfikator). Zgodnie z poz. 3 Taryfikatora za naruszenie określone jako "niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu" przewidziana jest korekta finansowa w wysokości 100% z możliwością jej obniżenia do 25%. Jednocześnie § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200) stanowi, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Z kolei charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Organy obu instancji w uzasadnieniach swoich decyzji szczegółowo wyjaśniły, jakimi kryteriami kierowały się przy zastosowaniu maksymalnej 100% stawki korekty, a tym samym dlaczego nie było możliwe obniżenie wartości korekty. Jak słusznie podkreślił organ odwoławczy ogłoszenie o zamówieniu na przeprowadzenie usług szkoleniowych na zidentyfikowane na etapie IPD szkolenia zawodowe nie zostało upublicznione w żaden sposób. Brak zamieszczenia zapytania ofertowego na przeprowadzone szkolenia w Bazie konkurencyjności których katalog został ustalony dopiero po sporządzeniu IPD powoduje, że spółka nie tylko ograniczyła, ale wyeliminowała konkurencyjność. Potencjalni wykonawcy, którzy mogliby przedłożyć oferty, w tym oferty korzystniejsze od oferty zakontraktowanej, nie zrobili tego, gdyż nie dysponowali informacją o zamiarze udzielenia zamówienia przez stronę postępowania. Stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami, a strona nie przedstawiła żadnych argumentów, czy też nowych dowodów, które mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej. Oceny tej nie zmieniają również zarzuty postawione w skardze, ponieważ w aktach sprawy znajduje się oświadczenie członka zarządu Ax. Sp. z o.o., sp.k. (tj. pismo z dnia 24 lipca 2017 r.), z którego wynika, że w ramach realizacji projektu instytucja realizująca szkolenia zawodowe została wybrana w drodze zapytania ofertowego zamieszczonego w dniu 25 listopada 2016 r. na portalu www.bazakonkurencyjnosci.funduszeeuropejskie.gov.pl Spółka dokonała więc jednego złożenia zapytania ofertowego (sumując wartość usług szkoleniowych) na cały szereg szkoleń zawodowych. Z treści powyższego pisma wynika również, że wyboru wykonawcy dokonano w dniu 6 grudnia 2016 r., a zatem twierdzenie spółki o upublicznianiu oferty na stronach internetowych w latach 2017 i 2018 (tj. wydruk printscreen) nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Umieszczenie zapytań ofertowych na stronie internetowej spółki, na co słusznie zwrócił uwagę organ w odpowiedzi na skargę miało miejsce już po dokonaniu wyboru wykonawcy i zawarciu z nim umowy. Ponadto w zapytaniu ofertowym opublikowanym w bazie konkurencyjności wymieniono tylko niektóre spośród szkoleń zawodowych. Załączone zaś do skargi wydruki zapytań oraz printscreeny wskazują, że IZ ma rację twierdząc, że potrzeby beneficjenta nie zostały właściwie zdiagnozowane. Zapytanie ofertowe z 2016 r. nie obejmowało bowiem tych kategorii szkleń, co zapytania publikowane na stronie internetowej Ax. sp.z o.o. sp.k. w 2017 i 2018 r. i faktycznie przeprowadzone.

Dodatkowo należy wskazać, że zasadą wynikającą z Wytycznych jest obowiązek upublicznienia zapytania ofertowego polegający na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności, a tylko w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej Beneficjenta, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie (Rozdział 6.5.2 pkt 10 Wytycznych).

Odnosząc się do sformułowanego w skardze wniosku o dopuszczenie w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a dowodu z dokumentu w postaci wydruku, tzw. printscreenu ze strony [...] oraz zapytań ofertowych na okoliczność upublicznienia zamówienia należy wskazać, że zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Należy jednak podkreślić, że uprawnienie sądu do przeprowadzenia dowodu zostało sformułowane w sposób niezwykle ograniczony. Przedmiotem dowodu może być tylko dokument i to w sytuacji gdy jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zasadą jest bowiem, że sąd administracyjny ocenia prawidłowość zgromadzenia i oceny materiału dowodowego przez organ. Sąd administracyjny z zasady nie prowadzi postępowania dowodowego i nie dokonuje ustaleń faktycznych. Istotne wątpliwości, o których mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. winny być związane z oceną, czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem, nie zaś z ustalaniem na nowo stanu faktycznego. O takich wątpliwościach można mówić, gdy istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego pozostają niewyjaśnione, są sporne. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że zapytanie ofertowe z dnia 25 listopada 2016 r. swoim zakresem nie obejmowało tych kategorii szkoleń, co przedstawiony przez spółkę wydruk, tzw. printscreen ze strony internetowej [...] i zapytania ofertowe opublikowane na stronie internetowej spółki w roku 2017 i 2018. Jednocześnie podkreślić należy, że wydruk ze strony internetowej nie ma waloru dokumentu, co w związku z przytoczonym wyżej przepisem p.p.s.a. przemawia przeciwko przeprowadzeniu z niego dowodu.

Zdaniem sądu słusznie uznały organy, że doszło do nieprawidłowości opisanej w poz. 3 Taryfikatora, ponieważ publikacja ogłoszenia w bazie konkurencyjności była obowiązkowa, co wynikało z treści ww. Wytycznych i nie mogła, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zostać zastąpiona inną, alternatywną formą publikacji, np. poprzez zamieszczenie zapytań ofertowych na stronie internetowej spółki. Zaniechanie publikacji ogłoszenia o zamówieniu na przeprowadzenie usług szkoleniowych na zidentyfikowane na etapie IPD szkolenia zawodowe mogło zawęzić krąg potencjalnych oferentów. Z treści ww. Wytycznych wynika, że ww. Baza jest stroną internetową wskazaną w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, przeznaczoną do umieszczania zapytań ofertowych. Niewątpliwie Baza ma szerszy zasięg, niż strona internetowa spółki. Konieczność zapewnienia przejrzystości postępowania poprzez szerokie udostępnienie informacji o prowadzonym postępowaniu wpływa na konkurencyjność i równe traktowanie potencjalnych wykonawców. W niniejszej sprawie niewykluczone jest, że w przypadku upublicznienia zamówienia ale po zdiagnozowaniu indywidualnych potrzeb szkoleniowych uczestników projektu i opracowaniu IPD wpłynęłaby więcej, niż jedna oferta, w tym także oferty korzystniejsze niż oferta, która została wybrana, a to wskazuje na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE co wypełnia definicję nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Możliwość obniżenia wskaźnika procentowego korekty istnieje po stronie organu tylko w przypadku naruszeń mniejszej wagi. W niniejszej sprawie spółka nie zapewniła równego traktowania potencjalnych wykonawców i naruszyła zasadę konkurencyjności. Stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady zamówień publicznych, co w konsekwencji oznaczało, że prawidłowo nie stwierdzono podstaw do obniżenia zastosowanej korekty finansowej.

W świetle przedstawionych okoliczności zdaniem sądu nie zasługuje na uwzględnienie postawiony w skardze zarzut dotyczący niewłaściwego zastosowania § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz § 5 ust. 2 w zw. z poz. 21 załącznika do ww. rozporządzenia, ponieważ naruszenie, jakiego dopuściła się spółka polega na niedopełnieniu obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego i do tej kategorii nieprawidłowości zastosowanie znajduje poz. 3 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. przewidująca stawkę procentową korekty finansowej w wysokości 100% z możliwością obniżenia do 25%. Wbrew stanowisku skarżącej, Sąd podziela stanowisko organu, że w niniejszej sprawie skarżąca nie dopełniła obowiązku odpowiedniego, wynikającego z umowy w zw. z Wytycznymi, upublicznienia zapytania ofertowego, a nie, jak chce tego skarżąca, doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie w związku z brakiem upublicznienia konkretnego opracowanego na podstawie IPD zapytania ofertowego w sposób oczywisty doszło do naruszenia zasady konkurencyjności. W niniejszej sprawie wszystkie wskazane w zamówieniu ofertowym opublikowanym 26 listopada 2016 r. szkolenia miały charakter szkoleń zawodowych, które łączył jeden wspólny cel, tj. m.in. podniesienie umiejętności zawodowych uczestników projektu ale nie były one adekwatnie do zdiagnozowanych potrzeb i planów zawodowych uczestników. Tymczasem posiadanie pełnej wiedzy w zakresie kluczowych założeń projektu, w tym precyzyjnych danych dotyczących zakresu szkoleń, ustalonych dopiero po zdiagnozowaniu indywidualnych potrzeb szkoleniowych uczestników projektu i opracowaniu IPD miało istotne znaczenie w procesie składania ofert przez potencjalnych wykonawców i kalkulowania ceny oferty. Obowiązkiem skarżącej było takie przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy, aby bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców.

Nieuzasadnione są również zarzuty dotyczące naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej, art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013 oraz § 3 cyt. rozporządzenia. Organy obu instancji przedstawiły bowiem uzasadnienie dla stwierdzonego naruszenia, opisały istotę zaistniałej nieprawidłowości, odniosły się do definicji szkody i naruszenia procedur, jak również prawidłowo przypisały stwierdzone naruszenie do kategorii nieprawidłowości indywidualnych opisanych w załączniku do cyt. rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r.

W konsekwencji, naruszenie przez stronę skarżącą określonych w umowie o dofinansowanie oraz w Wytycznych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania prowadzi do stwierdzenia, że zaistniała przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Skutkiem bowiem naruszenia przez stronę przy realizacji projektu przepisów Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie było zastosowanie sankcji przewidzianych w cyt. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz określonych w § 13 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie, czyli obowiązek zwrotu środków na zasadach analogicznych jak wskazane w art. 207 u.f.p. Natomiast § 13 ust. 4-6 umowy wskazuje konsekwencje niedokonania zwrotu dofinansowania w wymaganym terminie, w tym wydanie decyzji w przedmiocie określenia kwoty podlegającej zwrotowi. W wyniku naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie projektu oraz Wytycznych, spełniona została przesłanka zawarta w art. 184 u.f.p., co z kolei powoduje konieczność zastosowania trybu przewidzianego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Za bezzasadne należy uznać zarzuty wydania decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7 art. 77 i art. 80 § 1 k.p.a. Zaskarżone decyzje organów obu instancji zawierają wyczerpujące uzasadnienie, z ustosunkowaniem się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskazaniem jaki stan faktyczny przyjęto w sprawie, na podstawie jakich dowodów i jakie prawne argumenty przemawiały za wydaniem decyzji. Organy administracji w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. W szczególności podjęto ustalenia dotyczące określenia zakresu przedmiotu zamówienia i kwestii jego upublicznienia. Na podstawie całokształtu materiału dowodowego oceniły, jakie okoliczności zostały udowodnione, czemu dano wyraz w uzasadnieniu decyzji, wypełniając tym samym obowiązki wynikające z art. 107 § 3 k.p.a.

Z przytoczonych powyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

d.cz.