Postanowienie WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 329/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Odrzucenie skargi
Transport
Skarżony organ: Inne~Marszałek Województwa
Treść wyniku: Odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 § 2 i 3, art. 58 § 1 pkt 1, art. 232 § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 6, art. 22 ust. 1 pkt 3,art. 23 ust. 5 i ust. 6., t. 59 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 5 poz 13
law: Ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
article: art. 7 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 315 poz 1
law: Rozporządzenie (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie  kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Kobylecka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2015 r. na rozprawie sprawy ze skargi "X". Sp. z o. o. na zawiadomienie Marszałka Województwa z dnia [...] informujące o zamiarze wyłonienia operatora świadczącego usługi w transporcie kolejowym poprzez zawarcie umowy w trybie bezpośrednim p o s t a n a w i a I. odrzucić skargę; II. zwrócić skarżącemu "X". Sp. z o. o. kwotę 200 (dwieście) złotych uiszczoną tytułem wpisu od skargi.


UZASADNIENIE

Dnia 19 lutego 2015r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Marszałkowskiego Województwa zostało opublikowane "zawiadomienie z dnia [...]", w którym Marszałek Województwa , działając na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 4 pkt 6 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. Nr 5 poz. 13 z dnia 13 stycznia 2011r. ze zm.) "informuje, że zamierza wyłonić Operatora świadczącego usługi w transporcie kolejowym zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym, tj. zawrze umowę z Operatorem w trybie bezpośrednim".

W uzasadnieniu tego "zawiadomienia" podano: "wybór trybu bezpośredniego zawarcia umowy wynika z faktu posiadania przez Województwo udziałów w Spółce z o.o. "Y", a w związku z tym współdziałalności za funkcjonowanie Spółki. Ponadto wzięto pod uwagę podjęte działania zmierzające do restrukturyzacji Spółki, w tym podpisano w IV kwartale 2014r. przez umocowanych przedstawicieli Województwa Porozumienia. Zgodnie z zapisami zawartymi w w/w Porozumieniu sygnatariusze zobowiązali się m.in. do bezpośredniego powierzenia świadczenia usług w transporcie kolejowym i tym samym zawarcie ze Spółką wieloletniej umowy świadczenia usług przewozowych kolejowych w ramach usługi publicznej".

Dnia 20 marca 2015r, "X" Sp. z o.o., wskazując jako podstawę prawną art. 59 ust. 1 i art. 60 ust. 1 ustawy z 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, za pośrednictwem Województwa , skargę na "czynność Województwa podjętą w sprawie ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym, tj. zawiadomienie z dnia [...], opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej w dniu 19 lutego 2015 r.".

W skardze zarzucono:

- naruszenie przepisów art. 23 ust. 1-6 ustawy z 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (zwanej dalej: ptz) oraz art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (zwanego dalej: Rozporządzeniem WE), poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące niezachowaniem co najmniej rocznego terminu, jaki winien dzielić ogłoszenie od zawarcia umowy;

- naruszenie tzw. swobód traktatowych wynikających z Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwanego dalej: TFUE), tj. przepisów art. 49-55 TFUE (swoboda przedsiębiorczości), art. 56-62 T (swoboda świadczenia umów), art. 18 TFUE (zasada niedyskryminacji i równego traktowania) poprzez ich niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że organizator może zawrzeć umowę jedynie ze spółką "Y" Sp. z o.o.,

- naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. art. 6, 8 i 11 k.p.a., poprzez działanie organu w sposób wykraczający poza ramy określone przez przepisy prawa, prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufania obywateli do władzy publicznej oraz niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ.

Wskazując na powyższe podstawy zaskarżenia skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej czynności organizatora i zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm prawem przepisanych z uwzględnieniem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów: pisma "X" Sp. z o.o.z dnia 29 grudnia 2014r., L.Dz. 2132.1/2014/ARP/AB, pisma "X" Sp. z o.o.z dnia 20 lutego 2015r. na okoliczność: zainteresowania skarżącej zawarciem umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego oraz informowania o tym organizatora.

W uzasadnieniu skargi, jej autor podał, że w dniu 8 listopada 2013r. Województwo ogłosiło zamiar przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich na terenie województwa w okresie obowiązywania rozkładów jazdy, tj. od dnia 13 grudnia 2015r. do dnia 13 grudnia 2025r. W ogłoszeniu określono dwa przewidywane tryby udzielenia zamówienia - wybór operatora w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (na podstawie art. 19 ust. 1 pkt 1 ptz) lub zawarcie umowy z operatorem w trybie bezpośrednim (na podstawie art. 22 ust. 1 ptz). Jako podstawę ogłoszenia wskazano art. 23 ptz. Ogłoszenie nie spełniało warunków wymaganych przez ptz, gdyż zgodnie z art. 23 ust. 1 oraz ust. 4 pkt 2 Organizator powinien wybrać wyłącznie jeden tryb udzielenia zamówienia. W razie niezachowania terminu prawidłowego ogłoszenia bezpośrednie zawarcie umowy nie jest możliwe, a środki finansowe przekazane operatorowi mogą zostać uznane za niedozwoloną pomoc publiczną.

W dniu 19 lutego 2015r. organizator opublikował w Biuletynie Informacji Publicznej zawiadomienie z dnia [...], w którym poinformował, że zamierza wyłonić operatora świadczącego usługi w transporcie kolejowym zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ptz, tj. zawrze umowę z operatorem w trybie bezpośrednim. Organizator wskazał jednocześnie, że zamierza zawrzeć umowę ze spółką "Y", z uwagi na to, że posiada udziały w tej Spółce i zobowiązał się do zawarcia takiej umowy w bliżej nieokreślonym Porozumieniu. Jako podstawę wskazano art. 7 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 4 pkt 6 ptz. Organ nie dochował warunków formalnych wynikających z art. 23 ust. 1- 6, a także nie wskazał jakoby umowa miała zostać zawarta w trybie art. 22 ust. 1 pkt 4 ptz, bez zachowania odpowiednich terminów określonych dla innych trybów zawarcia umowy o świadczenie publicznego transportu zbiorowego. Organ nie wyjaśnił ponadto dlaczego posiadanie udziałów w Spółce i podpisanie Porozumienia uzasadnia brak poszanowania zasad ochrony konkurencji i wydatkowania środków publicznych.

W ocenie skarżącego, opublikowanie zawiadomienia z dnia 18 lutego 2015 r. stanowi czynność organizatora, na którą przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy, niezależnie od uznania tej czynności jako nowego ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy z brakami formalnymi, czy też jako kolejną czynność podjętą w sprawie. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ptz prawo wniesienia skargi służy podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy.

Uzasadniając legitymację do wniesienia skargi, jej autor powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 grudnia 2012r. (sygn. akt II SA/GI 1267/12), w którym stwierdzono, że w kwestii wykazania legitymacji do złożenia skargi na czynność organizatora przewozów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez stronę skarżącą przesłanek z art. 59 ust. 1 ptz. Skarżąca dwukrotnie informowała organizatora o zainteresowaniu zawarciem umowy - pismami z dnia 29 grudnia 2014r. oraz z dnia 20 lutego 2015r. Ponieważ zaskarżona czynność dotyczy zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy w okresie, w którym skarżąca jest zainteresowana świadczeniem usług na wykonywanie przewozów podpisanie umowy z innym operatorem grozi powstaniem po jej stronie szkody, legitymuje to skarżącą do wniesienia skargi. W przypadku zawarcia umowy przez organizatora z innym operatorem, skarżącą nie uzyska spodziewanych korzyści wynikających z odpłatnego świadczenia usług. Szkoda jest bowiem rozumiana jako uszczerbek majątkowy, na który składają się zarówno strata i utracony zysk obejmujący m. in. wartość aktywów, które nie weszły do majątku wskutek zdarzenia wyrządzającego szkodę. Utracone korzyści ocenia się z perspektywy stopnia prawdopodobieństwa uzyskania korzyści, a w przypadku zawarcia umowy przez Organizatora ze skarżącą uzyskanie korzyści byłoby niemal pewne.

Skarżąca Spółka wskazała, że w powołanym wyroku WSA podkreślił, że w punkcie 26 preambuły rozporządzenia WE wskazane w odniesieniu do usług publicznych rozporządzenie pozwala na wybór operatora świadczącego usługi publiczne w sektorze transportu pasażerskiego na podstawie umów, a z uwagi na różnicę w organizacji terytorialnej państw członkowskich uzasadnione jest zezwolenie na bezpośrednie udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umowy. W punktach 29 oraz 30 wskazano natomiast, że przed udzieleniem zamówień prowadzących do zawarcia umów, z wyjątkiem środków nadzwyczajnych i umów związanych ze świadczeniem usług na niewielką odległość, właściwe organy winny podjąć kroki, by ogłosić swój zamiar udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia takich umów przynajmniej z rocznym wyprzedzeniem, aby potencjalne podmioty świadczące usługi mogły podjąć odpowiednie działania. Zamówienia prowadzące do zawarcia umów udzielane bezpośrednio powinny przy tym podlegać zwiększonej przejrzystości. Wskazanym celom, zdaniem WSA, odpowiadają regulacje części zasadniczej rozporządź WE. Zamówienia prowadzące do zawarcia umowy z pominięciem procedury przetargowej są przypadkami bezpośredniego udzielenia zamówienia (art. 2 lit. h rozporządzenia WE). Właściwy organ w zakresie zintegrowanego transportu pasażerskiego może samodzielnie świadczyć usługi lub bezpośrednio udzielać zamówień podmiotom wewnętrznym (art. 5 ust. 2 rozporządzenia). Zlecanie świadczenia usług osobie trzeciej, nie będącej podmiotem wewnętrznym następuje co do zasady w drodze przetargu (art. 5 ust. 4, 5 oraz 6 rozporządzenia) WE). Natomiast art. 5 ust. 4, 5 oraz 6 rozporządzenia WE przewidują wyjątki od zasady przetargu, polegające na bezpośrednim udzielaniu zamówień o niskiej wartości, w przypadku zakłóceń w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka takiej sytuacji oraz w przypadkach, jeśli nie zakazuje tego prawo krajowe, gdy właściwe organy podejmą decyzję o bezpośrednim udzieleniu zamówienia w zakresie transportu kolejowego. Zasadą jest jawność procedur, co realizowane jest m.in. przez praktykę ogłoszeń, dotyczącą zarówno procedur przetargowych, jak i bezpośredniego przyznawania zamówień. Art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE przewiduje, że właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przez rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przez bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacje dotyczące organu, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, usług i obszaru nim objętych. Zdaniem Sądu, zmiana informacji w prawidłowo opublikowanym ogłoszeniu poprzez opublikowanie sprostowania nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej.

W niniejszej sprawie, zdaniem skarżącej nie ma jednak podstaw do przyjęcia, że miało miejsce prawidłowe opublikowanie ogłoszenia.

Podniesiono także, że skarżąca Spółka w piśmie z dnia 20 lutego 2015r. skierowanym do organizatora wskazała na możliwość naruszenia szeregu przepisów prawa Unii Europejskiej, które to zarzuty pozostają aktualne. Skarżąca podtrzymała twierdzenie, że tylko konkurencyjne postępowanie może prowadzić do wyboru operatora oferującego najkorzystniejsze warunki świadczenia usług, oraz w konsekwencji do uzyskania usług najlepszej jakości i optymalnych kosztowo. Nawet w przypadku wyboru trybu bezpośredniego powierzenia świadczenia usług publicznych w zakresie transportu kolejowego, organizator musi przestrzegać podstawowych swobód i zasad gwarantowanych przez Traktat o Unii Europejskiej oraz Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Do powyższych swobód i zasad należy zaliczyć w szczególności tzw. swobody traktatowe, tj. swobodę przepływu towarów (art. 28-29 TFUE), swobodę przedsiębiorczości (art. 49-55 TFUE), swobodę świadczenia usług (art. 56-62 TFUE), jak również zasadę niedyskryminacji i równego traktowania (art. 18 TFUE), przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania. Na powyższe wskazuje także Komunikat Komisji Europejskiej w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia 1370/2007. Ponadto, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zasada przejrzystości, przejawiająca się w obowiązku publikacji ogłoszeń przez organy publiczne zamierzające zawrzeć umowę w zakresie usług użyteczności publicznej, ma w rezultacie umożliwić przedsiębiorcom zainteresowanym złożenie wniosku o zawarcie umowy (Wyrok TSUE z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname)).

W ocenie skarżącej, zamiar bezpośredniego udzielenia zamówienia na świadczenie usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego wyłącznie spółce "Y" sp. z o.o. uniemożliwia jej przedstawienie organizatorowi odpowiedniej oferty, gdyż nie byłaby ona należycie rozpatrzona. Spółka zwróciła także uwagę na związane z bezpośrednim powierzeniem świadczenia usług w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego ryzyko nadużycia pozycji dominującej w świetle przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej: uokik). Nadużycie tej pozycji jest jedną z praktyk, które ograniczają konkurencję, a takie w świetle przepisów uokik są zakazane. Utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom oraz przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji powinno być ocenianie przez pryzmat praktyki nadużywania pozycji dominującej. Nawet skorzystanie przez organizatora z formuły bezpośredniego powierzenia świadczenia usług danemu przewoźnikowi powinno, w świetle zasad wyrażonych w uokik sprzyjać rozwojowi konkurencji. Jednocześnie, powtarzające się zawieranie długoterminowych umów przez organizatora z tym samym przewoźnikiem, bez obiektywnego uzasadnienia i przy świadczeniu funkcjonowania na rynku innych, oferujących korzystne warunki przedsiębiorców, może być oceniane w kontekście nadużycia pozycji dominującej. Takie działanie nie tylko nie sprzyja rozwojowi konkurencji, ale wręcz ją ogranicza, zamykając dostęp do rynku innym podmiotom gospodarczym.

W świetle powyższych zasad, nie jest zdaniem skarżącej wystarczająco uzasadnione bezpośrednie powierzanie usług publicznych w transporcie kolejowym przewoźnikowi, który aktualnie znajduje się w fazie restrukturyzacji, tylko z powodu okoliczności, że organizator jest jednym z jego udziałowców, przy jednoczesnym zainteresowaniu tymi usługami innych podmiotów. Przyjęcie takiego rozwiązania zdaje się abstrahować od wymogu, by usługi użyteczności publicznej zaspokajały potrzeby powszechne. Podmioty świadczące takie usługi powinny w pierwszej kolejności kierować się dobrem pasażerów. W ocenie Skarżącej wymóg ten nie jest spełniony w sytuacji, gdy organizator dokonuje wyboru przewoźnika w pierwszej kolejności kierując się dobrem podmiotu od niego zależnego, a nie potrzebą zapewnienia świadczenia usług na jak najwyższym poziomie jakości.

W odpowiedzi na skargę Marszałek Województwa w imieniu Województwa wniósł o jej odrzucenie, względnie oddalenie.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie wskazano:

Zgodnie z przepisem art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U.2011, Nr 5, poz.13 ze zm.) - dalej: ustawa o publicznym transporcie zbiorowym, legitymowanym do wniesienia skargi w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym jest podmiot, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. Dokonując oceny czy w niniejszej sprawie skarżącej przysługuje legitymacja do wniesienia skargi należy rozważyć, czy po stronie skarżącej można wykazać przesłankę grożącej szkody. Bezspornym jest fakt skierowania przez skarżącą do Województwa dwóch pism, odpowiednio w dniu 29 grudnia 2014r. oraz 20 lutego 2015r. (k. 5 i 9 akt sprawy), w których kwestionowała wybór trybu wyłonienia operatora, jednakże nie można się zgodzić z twierdzeniem zawartym w skardze, iż sam fakt zainteresowania skarżącej zawarciem umowy jest równoznaczny z wykazaniem wymaganej przepisem przesłanki grożącej szkody. Przyjęcie argumentacji skarżącej prowadziłoby do wniosku, że każdy podmiot, który wykazywał zainteresowanie zawarciem umowy jest legitymowany do wniesienia skargi, tymczasem wykładnia art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym wyraźnie wskazuje dwie odrębne przesłanki, które muszą wystąpić wspólnie, aby mówić o legitymacji podmiotu do złożenia skargi na czynność organizatora: pierwsza to zainteresowanie zawarciem umowy i tę przesłankę można uznać za wykazaną przez skarżącą, a druga to grożąca szkoda, której prawdopodobieństwa skarżąca nie wykazała. Tak sformułowany przepis wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie dokonał automatycznego połączenia tych dwóch przesłanek, ale każdą z nich potraktował odrębnie, a więc podmiot chcący wykazać legitymację do złożenia skargi obowiązany jest wykazać istnienie obu przesłanek łącznie, czego skarżąca nie zrobiła ograniczając się do stwierdzenia, że zainteresowanie zawarciem umowy i wybór innego Operatora jest równoznaczne z wykazaniem grożącej szkody. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, iż skarżąca nie uprawdopodobniła grożącej szkody, a tym samym nie jest legitymowana do złożenia skargi na czynność organizatora w trybie art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

Ponadto charakter czynności będącej przedmiotem skargi, czyli zawiadomienie z dnia [...] opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej w dniu 19 lutego 2015r. wskazuje, iż nie jest to czynność, na która przysługuje skarga. Art. 60 ust. 1 ustawy o publiczny transporcie zbiorowym stanowi, iż skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla organizatora, który ogłosił zamiar bezpośredniego zawarcia umowy w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora w sprawie. Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym nie zawiera w sobie expressis verbis definicji czynności organizatora na które przysługuje skarga, ale jak zauważył WSA w Gliwicach w postanowieniu z dnia 6 maja 2013r. II SA/G1 1409/12 "w orzecznictwie sądowym jako czynności organizatora, na jakie dopuszczalne jest wniesienie skargi na podstawie art. 59 ust. 1 PublTranspZbU, kwalifikowane były takie czynności jak dokonanie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania (por. wyroki WSA w Gliwicach z dnia 21 grudnia 2012r. sygn. II SA/GL 1267/12 i II SA/GL 1269/12) oraz uchwała jednostki samorządu terytorialnego w sprawie zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (wyrok WSA w Gliwicach z 21 grudnia 2012r., sygn. II SA/GL 1268/12). Były to czynności podejmowane przez organizatora, jednostronne i władcze, a przepisy prawa wprowadzały dla nich określony reżim".

Tymczasem zawiadomienie opublikowane na stronie BIP w dniu 19 lutego 2015r. nie było, wbrew twierdzeniom skarżącej zawiadomieniem, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, co wynika wprost z jego treści, jak również z okoliczności faktycznych towarzyszących jego publikacji. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, w terminie nie krótszym niż jeden rok. Województwo opublikowało stosowne ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w dniu 8 listopada 2013r. (k. 1 i 4 akt sprawy), a następnie dwukrotnie zmieniało przedmiotowe ogłoszenie ogłoszeniem z dnia 28 lutego 2014r. (k. 2 i 4 akt spawy) i 16 grudnia 2014r. (k. 3 i 4 akt sprawy), a więc z zachowaniem terminu, wskazanego w art. 23 ust. 6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Żadne z powyższych ogłoszeń nie jest przedmiotem skargi. Natomiast zawiadomienie z dnia [...] (k. 7, 8 akt sprawy), które jest przedmiotem skargi nie jest zmianą żadnego z wcześniejszych ogłoszeń (co wynika wprost z jego treści i tytułu - posługiwanie się terminem "zawiadomienie", a nie "ogłoszenie", przywołana podstawa prawna - art. 7 ust. 1 pkt w zw. z art. 7 ust. 4 pkt 6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, a nie art. 23 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym).

W swojej istocie zawiadomienie będące przedmiotem skargi jest wyłącznie informacją Województwa o zamiarze zawarcia umowy w trybie bezpośrednim z konkretnie wskazanym operatorem i podaniem motywów dokonanego wyboru. Podkreślić należy, że żaden przepis nie nakłada na organizatora obowiązku publikowania takiego zawiadomienia, a więc jego termin oraz treść został dowolnie opracowany przez organizatora. Motywem, jakim kierowało się Województwo publikując to zawiadomienie była realizacja zasady zwiększonej przejrzystości, o której mowa w pkt 30 preambuły do rozporządzenia Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady(EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U.UE.L.2007.315.1), dalej rozporządzenie 1370/2007.

Zawiadomienie, będące przedmiotem skargi jako dobrowolna czynność organizatora o charakterze wyłącznie informacyjnym, nie zastrzeżona przepisami powszechnie obowiązującego prawa nie może być przedmiotem skargi w trybie art. 59 i 60 ustawy o transporcie publicznym.

W przypadku nieuwzględnienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach powyższej argumentacji organ wniósł o oddalenie skargi z uwagi na jej bezzasadność, uzasadniając:

Zawiadomienie z dnia [...] opublikowane na stronach BIP w dniu 19 lutego 2015r. nie jest ogłoszeniem, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, nie jest również zmianą takiego ogłoszenia, o której mowa w art. 23 ust. 5 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Województwo opublikowało stosowne ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w dniu 8 listopada 2013r., a następnie dwukrotnie zmieniało przedmiotowe ogłoszenie ogłoszeniem z dnia 28 lutego 2014r. i 16 grudnia 2014r. Jak wskazano zawiadomienie to ma charakter wyłącznie informacyjny, a więc zarzut wskazany w pkt 1 skargi naruszenia przez Województwo w związku z publikacją tego zawiadomienia terminów określonych w art. 23 ust. 1-6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia należy uznać w całości za bezzasadny. Terminy, o których mowa w art. 23 ust. 1-6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym dotyczą bowiem wyłącznie jednej czynności organizatora, a mianowicie ogłoszenia trybu w jakim zostanie wyłoniony operator i wprowadzaniu zmian do tego ogłoszenia, nie można ich zatem zastosować do innych czynności podejmowanych przez organizatora, takich jak np. zawiadomienie o zamiarze zawarcia umowy z konkretnym operatorem. Na marginesie należy zauważyć, iż ogłoszenie dotyczące wyboru trybu wyboru operatora i zmiany do niego zostały ogłoszone w terminach przewidzianych w art. 23 ust. 1 i 5 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 2 skargi - naruszenia swobód traktatowych wynikających z Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, tj. przepisów art. 49-55 (swoboda przedsiębiorczości), art. 56-62 ( swoboda świadczenia umów), art. 18 (zasada niedyskryminacji i równego traktowania), poprzez ich niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że organizator może zawrzeć umowę jedynie ze Spółką "Y" Spółka z o.o. organ wskazał, że zarówno przepisy rozporządzenia 1370/2007, jak i przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym dają prawo organizatorowi publicznego transportu kolejowego swobodny wybór formy wyłonienia operatora, nie zastrzegając w tym zakresie żadnych wytycznych. Skorzystanie przez Województwo z gwarantowanego prawem uprawnienia w kwestii trybu wyboru operatora świadczenia usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym nie może być postrzegane, jako naruszenie prawa czy swobód traktatowych. Jednocześnie organizator nie twierdził, jak zarzuca Skarżąca, że może zawrzeć umowę wyłącznie ze Spółką "Y" Sp. z o.o., a wyłącznie informował o zamiarze zawarcia ze Spółką "Y" Sp. z o.o. umowy w dopuszczalnym trybie bezpośredniego zawarcia umowy.

Jednocześnie wskazano, że przepisy prawa nie wskazują wprost kryteriów, jakimi ma posługiwać się organizator dokonując wyboru operatora. Tym samym dopuszczalne jest posłużenie się przez organizatora dokonującego wyboru obok kryterium ceny również innymi kryteriami takimi jak np. wcześniejsza długoletnia wzorowa współpraca czy fakt posiadania udziałów w danej Spółce i przyjętych na siebie w związku z tym zobowiązań.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 3 skargi, czyli naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego tj. art. 6, 8 i 11 k.p.a. poprzez działanie organu wykraczające poza ramy określone przez przepisy prawa, prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufania obywateli do władzy publicznej, oraz niewyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się organ wskazano, że Województwo, dokonało wszelkich ogłoszeń przewidywanych przepisami ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, ponadto poinformowało zawiadomieniem będącym przedmiotem skargi, że zamierza zawrzeć umowę z konkretnym operatorem, podając uzasadnienie podjętej decyzji. Tym samym żadne z podjętych działań w związku z opublikowanym zawiadomieniem z dnia [...] nie może być uznane za działanie organu wykraczające poza ramy przepisów prawa. Zachowanie wszelkich procedur wskazuje na przejrzystość działania organu oraz prowadzenie postępowania w sposób pogłębiający zaufanie obywateli do władzy publicznej. Jednocześnie zauważono, że zgodnie z przepisem art. 7 ust. 4 rozporządzenia 1370/2007 na wniosek zainteresowanej strony właściwy organ przekazuje jej uzasadnienie swojej decyzji o bezpośrednim udzieleniu zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych. Skarżąca nigdy nie złożyła do organizatora takiego wniosku.

W piśmie procesowym z dnia 15 maja 2015r., będącym repliką na odpowiedź organizatora na skargę skarżąca Spółka wyraziła pogląd, że zawiadomienie z dnia [...] może być przedmiotem kontroli Sądu, bowiem stanowi de facto i de iure ogłoszenie w rozumieniu art. 23 p.t.z. W judykaturze administracyjnej wyraźnie wskazuje się, że nazwa dokumentu nie ma znaczenia dla oceny jego charakteru. To zatem, czy organizator zatytułował swoje ogłoszenie "zawiadomieniem" nie ma znaczenia dla ustalenia dopuszczalności skargi. Dla kwalifikacji tego pisma jako ogłoszenia ważne są cel i treść tego zawiadomienia. Ogłoszenie z dnia [...] jest pierwszym opublikowanym ogłoszeniem, w którym organizator informuje stanowczo i jednoznacznie o wyborze trybu bezprzetargowego zawarcia umowy, a więc w sposób stanowczy ogłasza o formie zawarcia umowy, z katalogu art. 23 ust. 1 p.t.z.

Stanowisko, że jednocześnie z ogłoszeniem o wyborze konkretnego trybu zawarcia umowy poinformowanie z jakim podmiotem umowa będzie zawarta stanowi, w świetle treści ogłoszenia, uzasadnienie wyboru konkretnego trybu, a nie czyni tego pisma jedynie nieformalną informacją, o której organizator po prostu postanowił zawiadomić obywateli.

W ocenie skarżacej Spółki wcześniejsze ogłoszenia, nie mają charakteru ogłoszenia w rozumieniu art. 23 p.t.z., gdyż

- ogłoszenie z dnia 8 listopada 2013r. nie wskazuje, którą z dwóch dostępnych form zawarcia umowy wybrał organizator, wbrew wyraźnej dyspozycji art. 23 ust. 1 p.t.z. w związku z art. 23 ust. 4 pkt 2) p.t.z. - pismo to stanowi de facto przytoczenie treści przepisu art. 23 ust. 1 p.t.z., nie realizuje zaś celu tego przepisu, tj. wyboru konkretnego trybu zamiast przedstawienia dostępnych możliwości (art. 23 ust. 4 pkt 2) p.t.z.);

- ogłoszenie z dnia 28 lutego 2014r. o zmianie ogłoszenia z dnia 16 grudnia 2014r. nie może być uznane za ogłoszenie w rozumieniu art. 23 ust. 1 p.t.z. dotyczy wyłącznie kwestii technicznych np. trasy umowy, czy skrócenia tytułu ogłoszenia, nie wprowadza jednak żadnych zmian w zakresie trybu wyboru przewoźnika - co stanowi sens ogłoszenia w rozumieniu art. 23 ust. 1 p.t.z.;

- ogłoszenie z dnia 16 grudnia 2014r. o zmianie ogłoszenia, nie może być uznane za skuteczne, ponieważ podobnie jak ogłoszenie z 18 lutego 2015 r. uchybia terminowi rocznemu z art. 23 ust. 1 p.t.z. - bowiem usługi mają być wykonywane już od 13 grudnia 2015r., zatem zawarcie umowy musi nastąpić wcześniej lub co najmniej tego dnia.

Nawet w przypadku uznania ogłoszenia z dnia 8 listopada 2013r. za prawidłowe, z czym skarżąca się nie zgadza, skarżąca wskazała, że ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 16 grudnia 2014r. nie może zostać uznane za skuteczną zmianę ogłoszenia z dnia 8 listopada 2013r., bowiem nastąpiło z niedochowaniem terminu, o którym mowa w art. 23 ust. 6 p.t.z.. Skarżąca wskazała, że zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej do rozporządzenia WE, wymóg ogłoszenia, w szczególności przy trybie bezprzetargowym, realizować ma wymóg przejrzystości działań organizatora. Przejrzystość ta ma wpływ na umożliwienie zainteresowanym stronom pozyskiwania uzasadnienia decyzji o bezpośrednim udzieleniu zamówienia, czy odpowiedniej odpowiedzi na ogłoszenie, w tym sformułowania pytań do organizatora.

Uzasadniając brak spełnienia warunków formalnych odstąpienia od zorganizowania przetargu skarżąca Spółka wskazała na uchybienie terminu ogłoszenia o zamiarze wyboru operatora. Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 1 p.t.z. organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie bezpośredniego zawarcia umowy z operatorem w terminie 1 roku. Przepis ten nie doznaje wyłączeń w niniejszej sprawie, a przewidziane w ust. 2 odstępstwo także nie znajduje zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Organizator nie ma zatem możliwości całkowicie dowolnego kształtowania terminu ogłoszenia o wyborze sposobu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 5 Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 warunkiem skorzystania z wyboru trybu zawarcia umowy jest prawidłowe dokonanie uprzedniego ogłoszenia o zamiarze takiego wyboru, ze wskazaniem przewidywanego trybu. Art. 7 ust. 2 rozporządzenia przewiduje, że właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przez rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przez bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacje dotyczące organu, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, usług i obszaru nim objętych. Na niezachowanie terminów przewidzianych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego wskazuje wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące przedmiotowego zamówienia, które zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2015r. (http://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:75257-2015:TEXT:PL:HTML&tabld=l).

Nie bez znaczenia pozostaje związek między zawiadomieniem z dnia [...], stanowiącym de facto nowe ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, a zamieszczeniem następnie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zawiadomienie z dnia 18 lutego 2015 r. stanowi czynność organizatora, na którą przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Możliwe jest również uznanie tej czynności jako nowego ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy (z ewentualnymi brakami formalnymi).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administraycjnymi, zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do rozpoznawania spraw sądowoadministracyjnych. Przepis art. 1 p.p.s.a. stanowi, że prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz w innych sprawach, do których jego przepisy stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy sądowoadministracyjne). Katalog tych spraw ma charakter zamknięty. Przepis art. 3 § 3 wskazuje, że obok skarg poddanych właściwości sądów administracyjnych z mocy art. 3 § 2 p.p.s.a. kognicją sądów administracyjnych obejmuje się wyłącznie sprawy, w których przepisy szczególne przewidują sądową kontrolę działności administracji publicznej.

Ustawą szczególną w rozumieniu tego przepisu jest ustawa z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U.2011.5.13), zwana dalej ustawą, która określa zakres spraw, które zostały oddane pod kontrolę sądów administracyjnych. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1. Skarga ta przysługuje podmiotowi, który jest zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. Skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 60 wnosi się za pośrednictwem organizatora, którego czynność jest przedmiotem skargi, w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora.

Dla oceny dopuszczalności skargi wniesionej przez "X" Sp. z o.o. istotne jest ustalenie, czy przedmiot zaskarżenia, określony w skardze jako “czynność Województwa podjęta w sprawie ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, tj. zawiadomienie z dnia [...]", jest czynnością, o której mowa w art. 59 ust. 1, która może być zaskarżona do sądu administracyjnego.

Należy zatem na wstępie wskazać, że zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 9 i art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy organizatorem publicznego transportu zbiorowego jest m.in. właściwa jednostka samorządu terytorialnego, w tym województwo. Określone w ustawie zadania organizatora (planowanie rozwoju transportu, organizowanie publicznego transportu zbiorowego, zarządzanie publicznym transportem zbiorowym – art. 8 ustawy) wykonuje w przypadku województwa – marszałek województwa. W ustawie uregulowany został sposób wyboru przez organizatora operatora, a także tryb zawarcia przez organizatora umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy organizator dokonuje wyboru operatora w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2010.113.759 ze zm.), albo ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. 2009.19.101 ze zm.), albo w trybie art. 22 ust. 1 ustawy (czyli bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego).

Przepis art. 23 ustawy stanowi w ust. 1, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, i precyzuje warunki oraz treść takiego ogłoszenia. Skarga do sądu administracyjnego przysługuje jednak wyłącznie w przypadku jednego z tych trybów - ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 (art. 59 ust. 1 ustawy). Przepis ten w zakresie bezpośredniego zawarcia umowy odwołuje się do przypadków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy.

Przedmiotem skargi w sprawie niniejszej jest "zawiadomienie z dnia [...]", w którym Marszałek Województwa , działając na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 4 pkt 6 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. Nr 5 poz. 13 z dnia 13 stycznia 2011r. ze zm.) "informuje, że zamierza wyłonić Operatora świadczącego usługi w transporcie kolejowym zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym, tj. zawrze umowę z Operatorem w trybie bezpośrednim". Oceny tej czynności w zakresie możliwości jej zaskarżenia do sądu wojewódzkiego, nie można dokonać w oderwaniu od wcześniejszych czynności organizatora w tej sprawie. Dnia 8 listopada 2013r. Województwo na podstawie art. 23 ustawy opublikowało w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Marszałkowskiego Województwa (bip.sejmik.kielce.pl) "ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich na terenie województwa w okresie obowiązywania rozkładów jazdy, tj. od dnia 13 grudnia 2015r. do 13 grudnia 2025r.". W ogłoszeniu, określając przewidywany tryb udzielenia zamówienia wskazano w pkt 2, że organizator dokonuje wyboru operatora w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych lub zawiera umowę z operatorem w trybie bezpośrednim. Określono w pkt 3 rodzaj transportu oraz linii komunikacyjnych, na których będą wykonywane przewozy, jak również określono w pkt 4 przewidywaną datą rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia: nie wcześniej niż jeden rok od publikacji ogłoszenia.

W dniach 28 lutego 2014r. oraz 16 grudnia 2014r. dokonano na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Marszałkowskiego Województwa dwóch zmian ogłoszenia z dnia 8 listopada 2013r. Ostatnia zmiana z dnia 16 grudnia 2014r. dotyczyła zmiany zapisu punktu 2 - określono przewidywany tryb udzielenia zamówienia: "art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym Organizator zawiera umowę z operatorem w trybie bezpośrednim". Zmieniono także zapis "w okresie obowiązywania rozkładów jazdy od dnia 13 grudnia 2015r. do końca obowiązywania rozkładu jazdy 2019/2020".

Bezspornym jest, że ani ogłoszenie z dnia 8 listopada 2013r., ani zmiany informacji tego ogłoszenia zamieszczone w ogłoszeniach z dnia 28 lutego 2014r. oraz z dnia 16 grudnia 2014r. nie zostały zaskarżone do sądu administracyjnego na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy. Ich legalność nie może także być badana w niniejszym postępowaniu sądowym, które dotyczy innej czynności organizatora. Zatem zarzuty skargi, co do nie zachowania w tych ogłoszeniach terminów, wynikających z art. 23 ust. 6 ustawy oraz art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 - nie mogą być uwzględnione, a co za tym idzie nie mogą skutkować uznaniem, że ogłoszenie i jego zmiany były "nieskuteczne", jak twierdzi skarżący, a zawiadomienie z dnia [...] jest "nowym ogłoszeniem o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy". Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym nie zawiera przepisu, który stanowiłby, że naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy (w tym niezachowanie terminów określonych w art. 23) skutkuje nieważnością czynności organizatora z mocy prawa. Tylko w drodze skargi do sądu administracyjnego można domagać się uchylenia czynności podjętej przez organizatora z naruszeniem przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, o czym stanowi art. 61 ustawy.

Nie można także uznać, że zaskarżone "zawiadomienie z dnia [...]" jest zmianą informacji zawartą w ogłoszeniu z dnia 8 listopada 2013r., która podlegałaby obowiązkowi ogłoszenia na podstawie art. 23 ust. 5 ustawy, z czym wiązałoby się zachowanie terminu określonego w art. 23 ust. 6 ustawy. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że sama nazwa czynności – "zawiadomienie", a nie "ogłoszenie" nie ma znaczenia dla dopuszczalności skargi, gdyż cel i treść ma tu znaczenie. W ocenie Sądu jednak, nie można podzielić stanowiska strony skarżącej, że zaskarżone zawiadomienie z dnia [...] jest "pierwszym opublikowanym ogłoszeniem, w którym organizator informuje stanowczo i jednoznacznie o wyborze trybu bezprzetargowego zawarcia umowy", gdyż takie ogłoszenie, informujące o trybie zostało opublikowane dnia 16 grudnia 2014r. Okoliczność, że skarżący nie dotarł do niego nie ma w sprawie znaczenia.

Odnosząc się do faktu opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2015r. "wstępnego ogłoszenia informacyjnego dotyczącego umowy o świadczenie usług publicznych", stwierdzić należy, że ogłoszenie to zawiera informacje określone w ogłoszeniach opublikowanych w dniach 8 listopada 2013r., 28 lutego 2014r. oraz 16 grudnia 2014r., dokonanych wcześniej w Biuletynie Informacji Publicznej, których z kolei nie zawiera zaskarżone zawiadomienie z dnia [...] Nadmienić bowiem należy, że zawiadomienie z dnia [...], z którego wynika kto jest organizatorem i jaki jest tryb udzielenia zamówienia nie spełnia wymogów ogłoszenia, które określone są w art. 23 ust. 4 ustawy. Pełnomocnik organizatora oświadczył na rozprawie, że publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2015r. dotyczyła ogłoszenia z dnia 8 listopada 2013r., które wcześniej nie było dokonane.

Wbrew stanowisku skarżącego, nie można uznać, że następcza publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej powoduje konieczność uznania zawiadomienia z dnia [...] za nowe ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie bezpośredniego zawarcia umowy, zawierające braki formalne, na które przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Wskazać należy także, że w zaskarżonym zawiadomieniu z dnia [...] wskazano tryb jego ogłoszenia: art. 7 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 4 pkt 6 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym, a nie art. 23 ust. 1 ustawy, a ponadto z treści jego uzasadnienia wynika, że Marszałek Województwa informuje w nim o woli zawarcia umowy bezpośredniej z konkretnym już podmiotem. Nie była to zatem czynność podjęta przez organizatora w sprawie w rozumieniu art. 60 ust. 1 in fine ustawy. Była skutkiem dokonanych wcześniej czynności organizacyjno-informacyjnych organizatora (wszczętej wcześniej procedury wyłonienia operatora w trybie bezpośredniego zawarcia umowy), która nie może być objęta postępowaniem skargowym. W związku z tym brak jest po stronie sądu możliwości jej kontroli. Brak drogi sadowoadministracyjnej powoduje niedopuszczalność skargi, co skutkuje zastosowaniem art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., który przewiduje odrzucenie skargi, gdy sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. W związku z tym Sąd nie badał, czy skarżąca spółka była zainteresowana zawarciem danej umowy i czy groziło jej powstanie szkody w wyniku naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, o czym mowa w art. 59 ust. 1 ustawy.

Wskazać należy, że z uwagi na to, iż w skardze wskazano, że dotyczy ona "zawiadomienia z dnia [...]" w postanowieniu Sąd określił jako przedmiot skargi treść tego zawiadomienia.

Orzeczenie w pkt II postanowienia uzasadnia art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.