Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5143/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 44 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 145 § 3, art. 200, art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 18 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2875/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2015 r. znak [...] i umarza postępowanie administracyjne w sprawie; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz [A.] Spółki z o.o. w K. 3460 (trzy tysiące czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 14 lipca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z dnia [...] września 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej też: p.f.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a.), po rozpoznaniu odwołania [A.] Sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2015 r. stwierdzającą naruszenie przez przedsiębiorcę [A.] Sp. z o. o. z siedzibą w K. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie: "[...]" zlokalizowanej w [...], polegającej na umieszczeniu, w widocznym dla pacjentów miejscu w izbie ekspedycyjnej apteki, plakatu o treści: "[...]" (przy czym wyrazy "[...]" są napisane pogrubioną i większą niż pozostały tekst czcionką), nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy wyżej wymienionej apteki, nałożył na przedsiębiorcę prowadzącego wyżej wymienioną aptekę, karę pieniężną w wysokości 6000 złotych i nakazowi zawartemu w pkt 1 niniejszej decyzji, na podstawie dyspozycji art. 94a ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu o treści wskazanej w sentencji decyzji organu I instancji.

Fakt umieszczenia spornego plakatu we wskazanej aptece organ uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja fotograficzna dołączona do protokołu z kontroli, sporządzonego przez pracownika Śląskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w dniu 3 października 2014 r. oraz pismo skarżącej datowane na dzień 8 grudnia 2014 r.

W ocenie organu odwoławczego, strona eksponując przedmiotowy plakat pod pozorem przekazywania informacji o możliwości nabycia tzw. zamienników, prowadziła zabronioną reklamę apteki i jej działalności. Strona wykorzystała m.in. tzw. efekt złudzenia optycznego, powiększając wyrazy "[...]". Dla potencjalnego klienta z odległości widoczny był przede wszystkim powyższy komunikat, stanowiąc wyraźną bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby wejść do apteki i skorzystać z jej usług. Organ wywodził, że strona pod pozorem przekazywania informacji o której mowa w art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, w rzeczywistości prowadzi reklamę apteki. Dodał, że strona nie zaprzestała tych działań do dnia wydania decyzji przez organ I instancji.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 6.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów oraz uwzględnia fakt, że strona naruszyła uprzednio przepisy dotyczące zakazu prowadzenia reklamy aptek.

[A.] Sp. z o.o. wniosła skargę na tę decyzję.

Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, omówił zakaz reklamy aptek ustanowiony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne z przytoczeniem poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów w tym przedmiocie i stwierdził, że reklama jest szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Sąd I instancji wskazał, że reklamą apteki jest zatem każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organ prawidłowo ustalił, że umieszczenie, w widocznym dla pacjentów miejscu w izbie ekspedycyjnej apteki, plakatu o treści: "[...] (przy czym wyrazy "[...]" są napisane pogrubioną i większą niż pozostały tekst czcionką), odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. , gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki.

Odnosząc się do stanowiska skarżącej Sąd I instancji wskazał, że art. 94a p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Sąd I instancji uznał za nietrafnym jest zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 69, dalej też: ustawa o refundacji leków).

Odwołując się do treści art. 43 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, Sąd wskazał, że obowiązek informacyjny polega na zamieszczeniu w widocznym i łatwo dostępnym miejscu dwóch istotnych informacji dla świadczeniobiorców. Pierwszą jest informacja o zawarciu przez aptekę umowy na realizację recept. Celem analizowanego obowiązku jest poinformowanie świadczeniobiorcy o fakcie podpisania przez podmiot prowadzący aptekę umowy na realizację recept na produkty objęte refundacją. Drugą jest informacja o możliwości zakupienia tańszego zamiennika. Tańszym zamiennikiem będzie lek inny od leku przepisanego na recepcie, lecz o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, który nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał też, że adresatem przepisu art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków jest osoba wydająca produkty objęte refundacją, jak również, w określonym zakresie, apteka, jako placówka ochrony zdrowia publicznego.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że wykonywanie obowiązków wynikających z przepisu prawa nie może stanowić naruszenia innych norm prawnych. W szczególności informowanie świadczeniobiorców o ich uprawnieniach nie może stanowić zakazanej reklamy aptek. Uznał jednak, że w rozpoznawanej sprawie zastosowany układ graficzny oraz znaczne zróżnicowanie wielkości czcionki spowodowało, że w odbiorze konsumenta, do którego jest adresowany sporny plakat, nie zostaje odczytany on jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy.

Zdaniem Sądu słusznie zatem organ przyjął, że dla potencjalnego klienta widoczny był przede wszystkim komunikat "[...]" i stanowił on wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby skorzystać z usług tej właśnie apteki gdyż jest ona apteką tańszą w stosunku do innych aptek. W tej sytuacji, w ocenie Sądu I instancji, organy inspekcji farmaceutycznej słusznie uznały, że realizacja obowiązku informacyjnego odbywała się z naruszeniem zakazu reklamy apteki , o którym mowa w art. 94a p.f.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podnosił, że niewątpliwie przepisy ustawy refundacyjnej wprowadzają obowiązek informowania przez aptekę "w widocznym i łatwo dostępnym miejscu" ( art. 43 ust.1 pkt 5 ), o zawarciu umowy na realizację recept oraz obowiązek " osoby wydającej leki", czyli farmaceuty o możliwości nabycia "leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie" ( art. 44 ust. 1 ). Jednakże nie oznacza to w ocenie Sądu I instancji, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki sposób, który de facto ma charakter reklamy apteki. Innymi słowy, realizacja tego ustawowego obowiązku informacyjnego przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną nie może naruszać zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Z jednej strony bowiem przepisy prawa nakładają na aptekę obowiązek informacyjny ale z drugiej strony tenże obowiązek jest ograniczony przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f. Sąd I instancji stanął na stanowisku, że w ramach zakazu reklamy apteki nie jest dopuszczalne takie graficzne przedstawienie| nazwy apteki, które same w sobie nie zawierając elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.

Zdaniem Sądu I instancji podobna sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, gdzie graficzne wyeksponowanie części hasła "[...]", który to wyraz nie występuje w przepisach ustawy refundacyjnej może zostać odczytany przez odbiorców jako zachęta do kupna tańszych produktów w tej aptece.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził zatem, że zasadnie organy orzekające uznały, iż przedmiotowe plakaty – wbrew twierdzeniem skarżącej – nie odzwierciedlają jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale mają przed wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu. Sąd wskazywał, że to osoba wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie. Zdaniem Sądu intencją skarżącej było celowe oddziaływanie poprzez bodźce wizualne na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić tańsze leki. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a p.f. reklamę apteki. Sąd I instancji wskazywał, że ustawodawca nie określił w ustawie formy przekazywania powyższej informacji, jednak skarżąca wyprowadza z tego faktu zbyt przewrotne wnioski, sądząc, że jest to pole do obejścia zakazu reklamy apteki. Zdaniem Sądu analizowane przepisy art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, oraz art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków nie pozostają ze sobą w żadnej kolizji prawnej. Przeciwstawianie tych przepisów, jak to czyni skarżąca, ma w ocenie Sądu charakter celowego działania zmierzającego do ominięcia normy zawartej w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Sąd I instancji wskazywał, że "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Odnosząc się do zrzutu naruszenia art. 107 ust. 1 i 3 k.p.a. poprzez wydanie decyzji, której uzasadnienie pozostaje wewnętrznie sprzeczne, jak również sprzeczne z samym rozstrzygnięciem - rozstrzygnięcie dotyczy bowiem apteki zlokalizowanej w [...], podczas gdy postępowanie (jak też decyzja organu I instancji oraz uzasadnienie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego) dotyczy odrębnej apteki, zlokalizowanej w [...] Sąd I instancji wskazał, że organ wydał w dniu [...] września 2015 roku postanowienie o sprostowaniu z urzędu błędu pisarskiego w powyższym zakresie.

Sąd I instancji wskazał, że jeżeli organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 tej ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a tej ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki.

Zdaniem Sądu I instancji, prawidłowa jest również ocena, że kwota 6.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na zawarciu przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku niezrozumiałych i sprzecznych twierdzeń, dotyczących obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków,

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94 a ust. 1 p.f. w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że strona skarżąca naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, poprzez podanie informacji o dostępności tańszych odpowiedników leków refundowanych,

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, polegające na niezastosowaniu go w stanie faktycznym niniejszej sprawy pomimo zaistnienia przesłanek do jego zastosowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W piśmie z dnia 5 października 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej, która oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, iż spór prawny w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Zdaniem Sądu I instancji organ administracji publicznej zasadnie - w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy - przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej, co skutkowało nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 6000 zł.

Zaskarżony wyrok Sądu I instancji nie jest zgodny z prawem.

Wbrew stanowisku skargi kasacyjnej nie można mu jednak zarzucić, że wydany został z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 1 petitum skargi kasacyjnej). Z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika, jakie obligatoryjne elementy ma zawierać uzasadnienie wyroku. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Zatem naruszenie tego przepisu może mieć miejsce wtedy, gdy uzasadnienie nie zawiera tych elementów. Nie może być ono łączone z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie zmierza uzasadnienie omawianego zarzutu. Wbrew twierdzeniom skarżącej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał i wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia. Sąd I instancji obszernie odwoływał się do stanowiska organu prezentowanego w uzasadnieniu decyzji, niemniej sporządzonemu uzasadnieniu nie można zarzucić braku elementu ocennego i tego, że nie można rozpoznać jakie przesłanki legły u podstaw orzeczenia Sądu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odniósł się przy tym do zarzutów podniesionych w skardze. Natomiast brak ich uwzględnienia nie może być utożsamiany z brakiem ich rozpoznania. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadnienie wyroku poddanego niniejszej kontroli sądu kasacyjnego spełnia wymagania przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., zatem podniesiony zarzut należało uznać za niezasadny.

W rozpatrywanej sprawie istota rzeczy odnosiła się natomiast do oceny ziszczenia się obiektywnych przesłanek odpowiedzialności strony - skarżącej spółki - za naruszenia zakazu reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej za ten delikt, to jest delikt o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zgodnie z tym przepisem zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z dnia 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie, przychylając się również do poglądu Sądu Najwyższego prezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

W związku z tym, że jak wynika z powyższego, reklama - w tym rzecz jasna reklama aptek - zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu, to za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że z zakazu wynikającego z art.94a ust. 1 p.f. należy wyłączyć działania, do których podmiot jest zobowiązany innymi przepisami.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 5) ustawy o refundacji leków apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1.

Z kolei zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku.

Ustawa o refundacji leków poza wskazaniem w art. 43 ust. 1 pkt 5, że informacja, o której mowa w tym przepisie ma zostać zamieszczona w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, nie zawiera regulacji, co do formy w jakiej informacja ta ma być zamieszczona.

Z niespornych okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że skarżąca umieściła w widocznym dla pacjentów miejscu w izbie ekspedycyjnej apteki, plakat o treści: "[...]" (przy czym wyrazy "[...]" są napisane pogrubioną i większą niż pozostały tekst czcionką). Działanie to zostało ocenione przez orzekające w sprawie organy jako naruszające zakaz wynikający z art. 94 a ust. 1 p.f., a Sąd I instancji ocenę tę zaakceptował.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić jednak należy, że w okolicznościach tej sprawy u podstaw wydanego w sprawie orzeczenia legła błędna wykładnia, a przez to również nieprawidłowe zastosowanie art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 5) ustawy o refundacji leków, polegającą na przyjęciu, że strona skarżąca naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, poprzez podanie informacji o wskazanej wyżej treści.

Zgodnie przepisem art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków apteka ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie.

Informacja zamieszczona przez skarżącą w izbie ekspedycyjnej apteki wskazuje na możliwość nabycia tańszych odpowiedników leków refundowanych i odwołuje się wprost do obowiązku wynikającego z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, powołując tę podstawę prawną. W istocie odpowiada ona treści wynikającej z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków. Za odpowiednik leku należy bowiem uznać lek inny niż przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, zaś za lek tańszy – lek, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Samo pogrubienie i powiększenie czcionki części tekstu – [...] – w okolicznościach tej sprawy niezasadnie uznane zostało za mające na celu jedynie reklamę apteki. Należy bowiem pamiętać, że napis ten zgodnie z dyspozycją art. art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków miał spełnić funkcję informacyjną zatem tylko pogrubienie i powiększenie tekstu istotnej informacji, do zamieszczenia której obligowały skarżącą wskazane przepisy ustawy o refundacji leków nie jest wystarczające do przyjęcia, że tekst ten stanowił niedozwoloną reklamę apteki.

Zatem zrealizowanie nakazu wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków w taki sposób jak zrobiła to skarżąca w okolicznościach faktycznych tej sprawy nie może zostać uznane za naruszające zakaz reklamy aptek wynikający z art. 94a ust. 1 p.f.

Skoro jak wynika z powyższego, brak było dostatecznie przekonujących podstaw, aby skarżącej spółce można było przypisać prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki, to nie sposób tym samym twierdzić, że doszło do naruszenia przez nią zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu I instancji podlegał uchyleniu. Wobec tego również, że istotę rozpatrywanej sprawy uznać należało za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. postanowił rozpoznać skargę spółki. W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów skargę spółki należało uznać za zasadną, a w konsekwencji zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego należało uchylić i umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie, jako bezprzedmiotowe.

W związku z powyższym, Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 145 § 3 p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 i 203 pkt 1 p.p.s.a.