Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 658/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. art. 64a-64e oraz art. 151 a
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: par. 3 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko
article: art. 2 ust. 1 pkt 4, art. 47
journal: Dz.U. 2017 poz 2062
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Agnieszka Nawara - Dubiel po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 września 2019 r. sprzeciwu firma B od decyzji Wojewody z dnia 17 maja 2019 r., znak [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę sprzeciw oddala.


UZASADNIENIE

Starosta [...] decyzją z 15 listopada 2018 r. znak: [...], Nr [...] orzekł o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu [...] S.A. w W. pozwolenia na budowę dla zamierzenia budowlanego pn.: Budowa stacji bazowej transmisji danych nr [...] - montaż anten sektorowych, anteny radioliniowej, instalacja modułów RRU z szafami teletechnicznymi na wieży [...] w [...], wewnętrzna linia zasilająca, na działce nr [...] w miejsc. [...], gmina S..

Od decyzji tej wniesione odwołania wnieśli A. P. i A. P.. W odwołaniach strony podniosły:

< że lokalizację stacji bazowej telefonii komórkowej przewidziano w niebezpiecznie zbyt bliskiej odległości od sąsiedniej, ścisłej zabudowy mieszkaniowej, co może zagrażać bezpieczeństwu i zdrowiu mieszkańców;

< że właściwy organ do wydania decyzji środowiskowej nie wydał opinii w zakresie oddziaływania pól elektromagnetycznych na środowisko, w tym zdrowie ludzkie;

< że w decyzji nie wskazano konkretnych przepisów z zakresu ochrony środowiska, mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie i nie określono wszystkich parametrów technicznych projektowanych anten;

< że inwestor nie podał maksymalnych tiltów anten według danych katalogowych anten;

< że inwestycja wymagała oceny oddziaływania na środowisko dla całego przedsięwzięcia, z uwzględnieniem najgorszego wariantu, czyli maksymalnych tiltów anten;

< że dla przedmiotowego przedsięwzięcia istnieje konieczność ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania i tym samym sporządzenie raportu było obligatoryjne,

< że nastąpi utrata wartości działek sąsiadujących z planowaną inwestycją ze szkodą dla skarżących.

Wojewoda decyzją z dnia 17 maja 2019 r., znak [...] na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 poz. 2096 ze zm.) - zwanej dalej k.p.a. - uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że w toku postępowania odwoławczego do Wojewody wpłynęło pismo mieszkańców Gminy S. z 7 stycznia 2019 r., popierających budowę projektowanej stacji bazowej.

Podkreślił, że odwołujący się są stronami postępowania ponieważ ich działki: nr [...] i [...] w [...], znajdują się w obszarze oddziaływania obiektu, gdyż nad tymi działkami wystąpi w przestrzeni ponadnormatywne pole elektromagnetyczne emitowane z projektowanej stacji bazowej telefonii komórkowej.

W zaskarżonej decyzji nie określono liczby i typów projektowanych anten, ich parametrów technicznych, w tym równoważnej mocy promieniowania izotropowego, wysokości zawieszenia i kątów pochylenia oraz azymutów, a więc kluczowych, najbardziej istotnych kwestii dotyczących planowanej inwestycji, i przesądzających o kwalifikacji tego przedsięwzięcia, a bez określenia tych danych wszelkie rozważania zawarte w uzasadnieniu decyzji nie mogą być wiarygodne.

W projekcie budowlanym brak jest części telekomunikacyjnej, opracowanej i sprawdzonej przez uprawnionych projektantów, zawierającej szczegółową analizę oddziaływania pól elektromagnetycznych, wraz z rysunkami przekrojów pionowych terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania, dla maksymalnego pochylenia wiązek anten sektorowych, z uwzględnieniem sumowania parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięć. Zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 11 Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2012 r. poz. 462), projekt powinien zawierać dane techniczne obiektu budowlanego charakteryzujące wpływ obiektu budowlanego na środowisko i jego wykorzystywanie oraz na zdrowie ludzi i obiekty sąsiednie, pod względem m.in. promieniowania, w szczególności jonizującego pola elektromagnetycznego i innych zakłóceń, z podaniem odpowiednich parametrów tych czynników i zasięgu ich rozprzestrzeniania się; mając na uwadze, że przyjęte w projekcie rozwiązania przestrzenne, funkcjonalne i techniczne powinny wykazywać ograniczenie lub eliminację wpływu obiektu budowlanego na środowisko przyrodnicze, zdrowie ludzi i inne obiekty budowlane, zgodnie z odrębnymi przepisami.

Jakkolwiek, w projekcie dołączone zostały jako załączniki dokumenty sporządzone przez inne osoby, pn.: Kwalifikacja przedsięwzięcia z 16 sierpnia 2017 r. oraz Analiza środowiskowa z lipca 2017 r., nota bene, każdy w dwóch różnych egzemplarzach; to nie mogą one zastąpić wymaganej części telekomunikacyjnej projektu.

W dokumentach wyżej wymienionych nie odniesiono się do wytycznych wynikających z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 71), który stanowi: Do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia: nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że na wieży [...] projektowana jest także druga stacja bazowa telefonii komórkowej [...] sp. z o.o., co nie zostało należycie przedstawione w projekcie budowlanym; a druga stacja bazowa powinna być także uwzględniona w kwalifikacji przedsięwzięcia, ponieważ obie stacje będą pracować jednocześnie. W dokumentach brak jest szczegółowych danych dotyczących drugiej projektowanej stacji i parametrów wszystkich projektowanych anten, dlatego nie wiadomo, na jakiej podstawie sporządzono wykresy graficzne, określające kumulację pól elektromagnetycznych obu projektowanych stacji bazowych, zawarte w Analizie środowiskowej i w projekcie budowlanym.

Ponadto w powołanych wyżej dokumentach: Kwalifikacji przedsięwzięcia i Analizie środowiskowej i w projekcie budowlanym nie przeprowadzono analizy, mającej na celu ustalenie, czy ewentualna możliwa zabudowa terenów nie znajdzie się w obszarze występującego w przestrzeni ponadnormatywnego pola elektromagnetycznego, o gęstości mocy tego pola większej lub równej 0,1 W/m2, skoro np., jak wynika z Załącznika graficznego nr 3 do Kwalifikacji przedsięwzięcia, osie główne wiązek promieniowania anten sektorowych w azymutach 10° i 190° wystąpią w odległości 200 m od środka elektrycznego tych anten, na bardzo niskich wysokościach 2,8 m oraz 4,1 m.

W powołanych dokumentach i w projekcie budowlanym nie wskazano, czy i w jakiej odległości od projektowanej stacji bazowej znajduje się najbliższa istniejąca stacja bazowa telefonii komórkowej, mogąca mieć ewentualny wpływ na gęstość mocy promieniowania elektromagnetycznego.

W ww. dokumentach i w projekcie budowlanym brak jest kart katalogowych projektowanych anten i uchwytów, dlatego nie wiadomo dokładnie, jakie są maksymalne moce EIRP projektowanych anten, oraz jakie są możliwe maksymalne kąty pochylenia tych anten (tzw. tilty).

Kierując się aktualnym orzecznictwem (np. wyrok NSA z 11 lipca 2018 r. sygn. akt II OSK 907/18) należy stwierdzić, że tiltami maksymalnymi nie są zadeklarowane przez inwestora w niniejszej sprawie (k. 37 projektu budowlanego) kąty pochylenia anten, nota bene wszystkich tego samego typu: ADU4517ROv01, wynoszące: 3°, 4°, 7° i 8°; a także nie są zadeklarowane przez inwestora sąsiedniej planowanej stacji bazowej [...] kąty pochylenia anten, także wszystkich tego samego typu: AS14518R10, wynoszące: 2°, 3° i 7°; tylko kąty maksymalnego możliwego pochylenia anten, wynikające z ich kart katalogowych. Podobnie, zadeklarowane przez inwestorów różne maksymalne moce EIRP tych samych anten, nie są ich mocami maksymalnymi, a te powinny wynikać z kart katalogowych tych anten. W innym przypadku rozumowania, dochodziłoby do sytuacji, że decyzja środowiskowa nigdy nie byłaby wymagana przy takiej inwestycji, nawet na terenie ściśle zabudowanym budynkami mieszkalnymi, ponieważ inwestor zawsze zadeklaruje takie moce anten i ich kąty pochylenia, aby osie wiązek równoważnej mocy promieniowania izotropowe w odpowiednich odległościach nie znalazły się w miejscach dostępnych dla ludności, pomimo, że anteny te posiadają parametry, które umożliwiają zmianę ich zadeklarowanych ustawień, a więc później zadeklarowane ustawienia mogą być zmienione. Tymczasem intencją ustawodawcy (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko) było, aby w sprawach takich jak rozpatrywana, bezpieczeństwa zdrowia i życia ludzkiego strzegło postępowanie w sprawie warunków objętych raportem i decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

W tych okolicznościach stwierdzić należy, że zawarte w projekcie budowlanym (k. 27A-B) pismo Urzędu Miasta i Gminy S. z 4 lipca 2018 r. znak: [...], wydane zostało w oparciu o wadliwie sporządzone dokumenty przez inwestora, dlatego sprawa wymagać powinna ponownej analizy po uzupełnieniu tych dokumentów. Planowana inwestycja dotyczy budowy stacji bazowej telefonii komórkowej, dlatego zgodnie z przepisami art. 71 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko może wymagać wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W ocenie organu odwoławczego, Burmistrz Miasta i Gminy S., po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w ustawie o udostępnianiu informacji o środowisku (...) powinien wydać zaskarżalną decyzję, pozytywną bądź negatywną, w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań, albo umorzyć postępowanie.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym ukształtował się jednolity pogląd, że rolą organów powołanych do ochrony środowiska jest ustalenie, w jaki sposób cała inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko; Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne.

W ocenie organu odwoławczego, skoro na wieży [...] projektowane są dwie stacje bazowe telefonii komórkowej: stacja [...] [...] sp. z o.o. oraz stacja [...] [...] S. A., to dokumenty kwalifikacji przedsięwzięcia oraz analizy rozkładu pól elektromagnetycznych wokół projektowanych stacji, powinny być tożsame, wspornic opracowane dla obu stacji razem.

W projekcie budowlanym i dokumentach związanych nie przedstawiono obliczeń, z których wynikać ma przedstawiony rozkład pół elektromagnetycznych wokół projektowanej stacji bazowej telefonii komórkowej.

W projekcie budowlanym na stronie tytułowej brak jest wykazu załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, co narusza przepis § 3 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2012.462 ze zm.). Ponadto, w projekcie budowlanym wprowadzono liczne poprawki, które nie są autoryzowane przez projektanta (np. k.28, 36A, 39A, 54B). Projekt nie jest zszyty, w sposób zabezpieczający przed jego dekompletacją. Projekt nie posiada także kolejno ponumerowanych kart.

Reasumując, opisane uchybienia wykluczają pozostawienie w obiegu prawnym zaskarżonej decyzji. Wobec wskazanych uchybień, organ odwoławczy odstępuje od dalszego merytorycznego badania sprawy, ponieważ będzie to przedmiotem ponownego postępowania z udziałem stron, przed organem I instancji. W postępowaniu tym muszą być naprawione wszystkie błędy i uchybienia, wskazane w niniejszej decyzji.

W ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji uwzględni wszystkie naprowadzone wyżej okoliczności, w tym zbierze wyczerpujący materiał dowodowy a zapewniając stronom czynny udział w postępowaniu zbada i wyjaśni wszechstronnie wszystkie zarzuty stron mogące mieć wpływ na sposób i wynik załatwienia sprawy, i podejmie decyzję rozstrzygającą sprawę, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

W związku z pismem mieszkańców Gminy S. z 7.01.2019 r., popierających budowę projektowanej stacji bazowej, należy wyjaśnić, że niniejsza decyzja organu odwoławczego nie wyklucza tej inwestycji, jednakże musi być ona starannie przygotowana, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Opisaną wyżej decyzję zaskarżyła sprzeciwem do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie [...] S.A. w W., zarzucając decyzji:

-naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. mając na względzie, że nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji dawał podstawę do wydania decyzji co do istoty sprawy, poprzez

-naruszenie przepisu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2018 roku, póz. 1202 ze zm.) w zw. z przepisami rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 roku, póz. 1935) poprzez uznanie, że projekt budowlany powinien zawierać "część telekomunikacyjną",

-naruszenie przepisu art. 72 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie w zakresie kwalifikacji przedsięwzięcia, poprzez uznanie, że dla oceny przedsięwzięcia znaczenie mają moce maksymalne anten (urządzeń) wynikające z kart katalogowych oraz przyjęcie, że "skoro na wieży [...] projektowane są dwie stacje bazowe telefonii komórkowej: stacja [...] [...] sp. z o.o. oraz stacja [...] [...] S.A., to dokumenty kwalifikacji przedsięwzięcia oraz analizy rozkładu pól elektromagnetycznych wokół projektowanych stacji, powinny być tożsame, wspólnie opracowane dla obu stacji razem",

-naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: art. 6, art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej.

Na podstawie tych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) - dalej określanej jako "p.p.s.a." - sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem.

Zgodnie z art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1).

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.

Z kolei w myśl art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Zdaniem Sądu przesłanki zastosowania art. 138 § 2 KPA zostały w niniejszej sprawie spełnione, a zaskarżona decyzja jest prawidłowa.

W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma bezsporne ustalenie, czy planowane przedsięwzięcie należy do kategorii przedsięwzięć, które może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (§ 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 71).

Ustalenie tej okoliczności ma istotne znaczenie dla stwierdzenia czy w sprawie planowanej inwestycji konieczne jest uprzednie przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko oraz czy istnieje konieczność uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Organ I Instancji wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, że planowana inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia, bo nie jest inwestycją znacząco oddziałującą na środowisko – ani zawsze ani potencjalnie.

Organ I Instancji w uzasadnieniu swojej decyzji, przychylił się też do stanowiska inwestora, że inwestycja ta, po myśli art. 47 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062 z późn. zm.), nie wymaga wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Zgodnie z tym przepisem, decyzji takiej nie wymaga budowa infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu oraz wykonywanie innych robót budowlanych dotyczących takiej infrastruktury. Art. 2 ust. 1 pkt. 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, definiuje infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu jako (między innymi) instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 lit.g rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Z przepisu tego wynika, że do parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej decydujących o wpływie na środowisko należą: 1) rodzaj anteny - instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne; 2) liczba anten; 3) moc promieniowania poszczególnych anten; 4) emisja pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny; 5) odległość instalacji od miejsc dostępnych dla ludzi, a zatem konkretne umiejscowienie inwestycji na terenie objętym wnioskiem, 6) występowanie na obiekcie realizowanej lub zrealizowanej instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej lub radiolokacyjnej. Dopiero określenie tych poszczególnych parametrów technicznych inwestycji i ustalenie okoliczności jej lokalizacji pozwoli na dokonanie kwalifikacji inwestycji i jej charakteru (wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r., II OSK 104/13).

Z projektu budowlanego (tom IA) zatwierdzonego w decyzji organu i Instancji wynika, że konfiguracja anten będzie składała się z czterech anten sektorowych o mocy EIRP 9405 W (trzy anteny) oraz 2219 W (jedna antena), przy czym nie został podany ich typ (k. 8).

Na k. 27A projektu, części oznaczonej jako "załączniki" znajduje się pismo Burmistrza Miasta i Gminy S. skierowane do K. K., w którym wymieniono typ anten ( ADU4517R0v01) o mocy EIRP 9405 W każda, jednak jakie są ich konkretne techniczne możliwości – z zestawienia tego wywnioskować nie sposób.

Dalej, na k. 28 znajduje się "Kwalifikacja przedsięwzięcia" z dnia 16 sierpnia 2017r. opatrzona odręczną adnotacją częściowo nieczytelną "wyłącza się dokumentacji (?) projektu budowlanego". Można się domyślać, że wyłącza się z projektu budowlanego cały ten dokument czyli do karty 33, jednak nie jest rzeczą Sądu snuć domysły w tym zakresie. Na k. 37 moce EIRP anten znów są inne: trzy z nich mają oznaczoną moc max. 9405 W a jedna 3000 W.

Następnie na k. 34 znajduje się "Analiza środowiskowa" z lipca 2017 r., której częścią jest tabela obliczeń dla anten sektorowych [...] (k. 37), oraz rysunki uwzględniające anteny stacji [...] (k. 39-43). Przy czym wezwanie skierowane przez organ I Instancji do inwestora, dotyczące konieczności uwzględnienia w projekcie i obliczeniach stacji bazowej projektowanej równolegle w tym samym miejscu przez operatora sieci [...] pochodzi z 16 marca 2018 r., a wykonanie wezwania organu (złożenie dokumentów przez inwestora) nastąpiło w dniu 18 września 2018 r. – czyli ponad rok później niż data dokumentu zatwierdzonego w projekcie.

Jak wskazuje NSA w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. II OSK 907/18: " w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że wykładnia systemowa § 3 ust. 1 prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów powołanych do ochrony środowiska jest ustalenie, w jaki sposób cała inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko (por. wyroki NSA: z dnia 31 sierpnia 2017 r., II OSK 3008/18; z dnia 7 września 2017 r., II OSK 3083/15; z dnia 16 czerwca 2015 r., II OSK 2706/13; z dnia 29 września 2015 r., II OSK 139/14), czego w niniejszej sprawie nie uczyniono. Nie można powiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. W związku z tym wskazuje się również, że odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego; z dnia 7 września 2017 r. II OSK 3083/15; z dnia 16 czerwca 2015 r. II OSK 2706/13; z dnia 29 września 2015 r. II OSK 139/14; z dnia 9 czerwca 2017 r. II OSK 1839/16; z dnia 9 grudnia 2016 r. II OSK 708/15). (...) Ponadto stwierdzić należało, że kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. W niniejszej sprawie nie wyjaśniono, czy istnieje możliwość pochylenia poszczególnych anten i tym samym istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. Nie jest także wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora, a wynoszącego jak wynika z kwalifikacji instalacji dla poszczególnych anten od 00 do 100, albowiem z akt sprawy nie wynika by były to jednocześnie maksymalne możliwe pochylenia osi wiązek promieniowania poszczególnych anten. Również ta okoliczność powinna podlegać wyjaśnieniu. W przypadku stwierdzenia istnienia możliwości faktycznego pochylenia anten większej deklarowana przez inwestora organy powinny ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem".

Pogląd ten Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela.

Dla rozpatrywanej sprawy oznacza to, że prawidłowe i uzasadnione są wszystkie wywody Wojewody zawarte w zaskarżonej decyzji, dotyczące konieczności ustalenia właściwości i parametrów projektowanych anten, sumarycznie dla obu projektowanych stacji bazowych ([...] i [...]) w oparciu o deklaracje technologiczne ich producenta (czyli karty informacyjne urządzeń), a nie w oparciu o (sprzeczne) deklaracje inwestora. Może budzić bowiem uzasadnione wątpliwości choćby to - oprócz wskazanych niejasnych mocy maksymalny EIRP dla jednaj z anten, dlaczego inwestor podaje dla tego samego rodzaju anten różne maksymalne tilty – w przedziale od 3 do 8 stopni, w zależności od azymutu, podczas gdy są to cały czas te same rodzaje anten. O możliwościach technicznych anten stacji [...] również nie ma żadnych obiektywnych danych, dlatego przedstawiane przez inwestora wyliczenia nie są weryfikowalne.

Wobec powyższego prawidłowo organ II Instancji zastosował art. 138 § 2 Kpa i uchylił decyzje organu I instancji, albowiem dopiero po należytym i obiektywnym ustaleniu stanu faktycznego można będzie zweryfikować czy wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę powinno być poprzedzone wydaniem decyzji ULICP oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia czy też nie, a zatem czy wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę przez organ i instancji nie było przedwczesne.

Wobec powyższego sprzeciw został oddalony na zasadzie art. 151a ust. 2 p.p.s.a.