Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1413/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2022-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 36a ust. 5, ust. 6
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 151a § 2
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący: NSA Stanisław Śliwa po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2022 r. w Rzeszowie na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu E. P. i P. P. od decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 października 2022 r. nr OA.7721.24.4.2022 w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego zalewania działek oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 6 października 2022 r. nr OA.7721.24.4.2022 Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (PWINB) w Rzeszowie po rozpoznaniu odwołania R. K. i J. N., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (PINB) z dnia 2 czerwca 2022r. nr PINB.5141.19.2021 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego dotyczącego zalewania działek, w podstawie prawnej powołując art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000), zwanej dalej "K.p.a.".

Wskazaną decyzją z dnia 2 czerwca 2022 r. PINB [...] umorzył w całości wszczęte na żądanie strony postępowanie administracyjne w sprawie zalewania działek o nr ewid. [...] i [...] przez właściciela działki o nr ewid. [...] obr. [...] w [...]. Rozstrzygnięcie to było następstwem decyzji PWINB z dnia 15 kwietnia 2022 r. nr OA.7721.24.1.2022, która uchylała w całości decyzję PINB [...] z dnia 25 lutego 2022 r. nr PINB.5141.19.2021 (o treści tożsamej z decyzją z dnia 2 czerwca 2022 r.) i przekazywała sprawę do ponownego rozpatrzenia. W kasacyjnym rozstrzygnięciu Organ zwrócił w pierwszej kolejności uwagę na art. 53a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351), określanej w dalszej części jako "P.b.", w świetle którego postępowanie uregulowane w rozdziale zatytułowanym: "Postępowanie w sprawie rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych z naruszeniem ustawy" wszczyna się z urzędu. Pismo osoby zainteresowanej podjęciem przez organ nadzoru budowlanego czynności jest zatem jednym ze sposobów uzyskania przez organ wiedzy o okolicznościach uzasadniających wszczęcie postępowania z urzędu. PWINB zarzucił nadto, że Organ I instancji niewłaściwie określił przedmiotowy zakres postępowania, bowiem organ nadzoru budowlanego ma w swojej właściwości dokonywanie kontroli legalności obiektów lub robót budowlanych, a także stanu technicznego budynku lub jego części. Tymczasem PINB nie sprawdził zgodności wykonywanych robót budowlanych z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz przepisami prawa budowlanego. Postępowanie w sprawie zalewania działek nie wskazuje do jakiego obiektu lub jakich robót się odnosi. PWINB zalecił przeprowadzenie oględzin w celu ustalenia czy w warunkach sprawy występuje naruszenie przepisów techniczno-budowlanych i w zależności od ustaleń prowadzenie postępowania w odpowiednim trybie.

W ponownym postępowaniu, w dniu 13 maja 2022 r., PINB przeprowadził oględziny na działce nr ewid. [...], w trakcie których stwierdził, że jest na niej realizowana - w oparciu o decyzję zmieniającą z dnia 30 sierpnia 2019 r. nr UAB-III.6740.68.2019 wydaną przez Prezydenta Miasta [...] - budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego z przyłączem kanalizacji sanitarnej, z zalicznikowym przyłączem wody, z ziemnym odcinkiem instalacji gazowej i elektroenergetycznej na działkach nr ewid. [...], [...], [...] położonych w [...] przy ul. [...] obr. [...]. Decyzją tą zatwierdzono zmiany istotne w zakresie kubatury budynku, kształtu dachu, wysokości budynku, zmiany rzędnej posadowienia budynku i budowy muru oporowego. Budynek ma kształt zróżnicowany z półkolem od strony wschodniej - występ oraz występem od strony zachodnio-południowej. W dniu oględzin, budynek w rzucie prostokąta posiada wymiary: 18,50 m elewacja południowa, 14,90 m elewacja zachodnia. W projekcie zagospodarowania wymiary wynoszą kolejno: 18,80 m, 15 m. Budynek znajduje się w odległości od strony północnej od ogrodzenia 3,80 m, od strony zachodniej 4,60 m od wykuszu, od strony południowej od ogrodzenia 5,40 m od nawieszonej części piętra oraz 6,60 m od ściany parteru. Od strony wschodniej pomiarów nie dokonano z uwagi na działki inwestora. Dokonane pomiary potwierdzają, zdaniem Organu, zaprojektowaną lokalizację budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Budynek jest dwukondygnacyjny przykryty stropodachem płaskim. Wysokość pomieszczeń parteru w stanie surowym 3 m, taka sama piętra. Stan zaawansowania robót na etapie stanu surowego otwartego. Na dzień oględzin brak wykonania przyłączy. W odniesieniu do muru oporowego PINB wskazał, że został on zaprojektowany od strony północnej na długości 36 m, od strony zachodniej na długości 25,3 m. W projekcie zagospodarowania widnieje zapis, iż mur oporowy powinien być wyniesiony powyżej terenu projektowanego 10 cm. W projekcie dołączonym do opracowania podstawowego został zaprojektowany jako żelbetowy w kształcie litery L, posadowiony - zagłębiony względem terenu sąsiedniego 60 cm. Mur ten został wykonany w oparciu o rysunek zamienny zakwalifikowany przez projektanta jako zmiana nieistotna, słupy podstawowe zakotwione poniżej terenu, mur oporowy wykonany w formie litery L posadowiony jest na rzędnej terenu działek sąsiednich.

Konkludując Organ I instancji podniósł, że nie stwierdzono zmian w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego - budynku mieszkalnego jednorodzinnego, o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 P.b., tj. powierzchni zabudowy, wysokości, długości lub szerokości, liczby kondygnacji; nie występuje też, żadna z pozostałych okoliczności czy przesłanek, wymienionych w punktach 1, 3-7 w/w przepisu, przesądzających o zaistnieniu istotnego odstąpienia w rozumieniu ustawowej definicji tego pojęcia określonej w art. 36a ust. 5 P.b. W trakcie wykonywania robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji inwestor wykonał mur oporowy, który zgodnie z art. 36a ust. 6 P.b. projektant zakwalifikował jako nieistotne odstąpienie, sporządzając rysunek zamienny. Zatem należy stwierdzić, że inwestycja realizowana jest zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym tą decyzją projektem budowlanym oraz rysunkiem zamiennym.

Odwołanie od decyzji PINB [...] złożyli G. K. i J. N. Zarzucili, że Organ w ogóle nie zwrócił uwagi na kwestię posadowienia muru oporowego, uważając że rysunek zmian nieistotnych "załatwia sprawę". Tymczasem problem muru oporowego poruszają Oni od maja 2019 r. Podczas wielu wcześniejszych kontroli, nawet przed wydaniem nowego pozwolenia 30 sierpnia 2019 r. nie zwrócono uwagi, że mur i nasyp zostały wykonane bez wymaganej dokumentacji. Po uzyskaniu nowego pozwolenia, mur nie został poprawiony zgodnie z nową dokumentacją (zagłębienie 60cm poniżej terenu działki sąsiedniej). Podnieśli, że mur nie zabezpiecza przed przepływem wód z działki [...] na działki [...] i [...]. Ma również miejsce zalewanie drogi dojazdowej do działki nr [...]. Woda przepływa bowiem pod nieprawidłowo wykonanym murem oporowym.

PWINB, decyzją z dnia 6 października 2022 r., uchylił w całości rozstrzygnięcie Organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ zauważył, że PINB w dalszym ciągu nie określił prawidłowo przedmiotu postępowania. Wskazany przedmiot postępowania w żaden sposób nie wskazuje do jakiego obiektu budowlanego lub do jakich robót budowlanych się odnosi. Dalej PWINB podniósł, że PINB stwierdził wykonanie muru oporowego zgodnie z rysunkiem zamiennym zakwalifikowanym przez projektanta jako zmiana nieistotna. Kwestia wykonanego muru oporowego wymaga jednak przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Mur ten stanowi oddzielny obiekt budowlany, do którego zastosowanie mają przepisy art. 36a P.b. Tym samym zastosowanie do przedmiotowego muru oporowego ma art. 36a ust 5 pkt 4 ww. ustawy, zgodnie z którym istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. PWINB podniósł, że projekt budowlany - zamienny stanowiący załącznik do decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia 30 sierpnia 2019 r. zakładał m.in. zgodnie z opisem technicznym pkt 4.1 lit. b. "wykonanie muru oporowego chroniącego działki sąsiednie [...], [...] przed napływem wód opadowych". Zaprojektowano mur oporowy jako żelbetowy, grubości 30cm, w kształcie litery L, zaizolowany 2 x Dysperbitem, zagłębiony względem terenu sąsiedniego około 60cm + warstwa chudego betonu 10 cm ( rys. nr Z-3 i nr Z-4 z czerwca 2019r.). Ze znajdującego się w aktach sprawy rysunku zmian muru oporowego rys. nr Z-3 ze stycznia 2020 r., zakwalifikowanych przez projektanta jako nieistotne, nie wynika aby w jakikolwiek sposób była zachowana funkcja izolacyjna, chroniąca działki sąsiednie nr [...], [...] przed napływem wód opadowych. Powyższa kwestia wymaga wyjaśnienia. Przedstawiony przekrój A-A jest nieczytelny (wynika z niego, że tylko pod słupami betonowymi jest fundament betonowy na głębokości 1,0 m, a mur posadowiony jest na poziomie terenu sąsiada, brak jest przekroju przez przęsła betonowe). Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w świetle art. 36a P.b., to projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia jako istotne bądź nieistotne. Kwalifikacja ta nie ma jednak charakteru wiążącego dla organów nadzoru budowlanego, ponieważ do tych organów należy ocena prawidłowości dokonanej kwalifikacji w świetle zgromadzonego materiału dowodowego sprawy. Organ nadzoru budowlanego co do zasady zobligowany jest zbadać, czy budowa obiektu budowlanego lub jego części jest realizowana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od tych warunków oraz z obowiązującymi przepisami. W konkluzji PWINB podniósł, że w świetle zgromadzonego w aktach sprawy I instancji materiału dowodowego, w tym

dokumentacji fotograficznej przedstawionej na płycie CD i pendrivie, przekazanych organowi powiatowemu przez Prezydenta Miasta [...] przy piśmie z dnia 1 września 2021 r. nr UAB- III.6740.2.42.2021, wraz z pismem R. K. i J. N. z dnia 27 sierpnia 2021 r. - kwalifikacja zmian pokazanych na rys. Z-3 ze stycznia 2020 r. w zakresie wykonania muru oporowego, dokonana przez projektanta jako zmiany nieistotne zgodnie z art. 36a P.b., budzi wątpliwość. Kwalifikacja ta wymaga więc wyjaśnienia.

E. O. i P. O. złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie sprzeciw od decyzji PWINB z dnia 6 października 2022 r., zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wydanie rażącej decyzji, tj.:

- art. 138 § 2 K.p.a. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy decyzja PINB [...] z dnia 2 czerwca 2022 r. była w pełni prawidłowa, zasadna i konieczna i nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w całości, w tym nawet oględziny na gruncie, które nie wykazały żadnych nieprawidłowości. Uzasadnienie Organu II Instancji jest w tym zakresie lakoniczne i niekompletne, albowiem organ nie wskazał jakich rzekomo "niezbędnych ustaleń" nie poczynił Organ I Instancji,

- art. 5, 6 , 7 i 8 i nast. K.p.a. w zw. z art. 10 K.p.a. co w stopniu oczywistym miało wpływ na wydanie błędnej, sprzecznej z przepisami prawa decyzji oraz wydanie nieprawidłowego rozstrzygnięcia przez dokonanie przez Organ zupełnie nierzetelnej oceny materiału dowodowego, prowadzenia postępowania administracyjnego zupełnie stronniczo, bez uwzględnienia Ich stanowiska, w konsekwencji doprowadzając do bezpodstawnego uchylenia decyzji PINB [...] z dnia 2 czerwca 2022 r. w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Organ I Instancji, podczas gdy była ona w pełni zasadna i słuszna, wydana po przeprowadzonych oględzinach w dniu 13 maja 2022r.

Składający sprzeciw podnieśli, że w trakcie wykonywania robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji wykonano mur oporowy, który zgodnie z art. 36a ust 6 P.b. projektant zakwalifikował jako zmiany nieistotne, sporządzając rysunek zamienny. Inwestycja realizowana jest zatem zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym tą decyzją projektem budowlanym oraz rysunkiem zamiennym. Zauważyli, że mur oporowy jest konstrukcją, która zabezpiecza teren przed osuwaniem się ziemi . Każdy obiekt pełniący taką funkcję jest zatem murem oporowym. Jeżeli wiec dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy.

Składający sprzeciw wnieśli o zmianę kwestionowanej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji z dnia 2 czerwca 2022 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Wskazali, że kwalifikacja i wykonane prace nie budzą wątpliwości nawet w najmniejszej części.

W odpowiedzi na sprzeciw Organ wniósł o jego oddalenie, odwołując się do argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 3 § 2a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", sądy administracyjne orzekają także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Sprawowana kontrola odbywa się wedle kryterium zgodności z prawem, o czym stanowi art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.). Inaczej jednak niż przy pozostałych przedmiotach zaskarżenia przedstawiają się granice badania sprawy. W myśl bowiem art. 64e P.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. W myśl art. 151a § 1 P.p.s.a., sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. Z kolei, w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala przedmiotowy środek zaskarżenia na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a.

W świetle powołanego art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Brzmienie tego przepisu w powiązaniu z art. 138 § 1 K.p.a. wskazuje na wyjątkowy charakter kasatoryjnego rozstrzygnięcia. Zasadniczo więc rolą organu odwoławczego jest ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie poddanej zaskarżeniu sprawy, na co wskazuje również art. 15 K.p.a., wedle którego, postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Dopiero wówczas, gdy organ I instancji dopuści się naruszenia przepisów proceduralnych, przy czym braki postępowania dowodowego są istotne dla sposobu rozstrzygnięcia sprawy i z uwagi na ich wagę i rozmiar nie mogą zostać uzupełnione w postępowaniu przed organem drugiej instancji, dopuszczalne jest uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej celem prowadzenia dalszego postępowania. Przy ocenie, czy Organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 138 § 2 K.p.a. uwzględnić trzeba treść art. 136 § 1 K.p.a., zgodnie z którym, organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Uchylając decyzję PINB [...] PWINB podniósł, że organ nadzoru budowlanego z mocy ustawy Prawo budowlane jest zobowiązany do nadzoru i kontroli, czy obiekt budowlany lub jego część na etapie realizacji projektu, w trakcie robót budowlanych i przy utrzymywaniu obiektu budowlanego nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ludzi, mienia, bądź środowiska -

stosownie do stanu prawnego obowiązującego w dacie orzekania. Od wyniku tego rodzaju ustaleń zależy dalsza procedura. W przypadku bowiem wykrycia nieprawidłowości organ powiatowy zobligowany jest do dalszego prowadzenia postępowania w odpowiednim trybie. Analizując sprawę Organ odwoławczy uznał, że nie ustalono w niej faktów przesądzających o wyniku sprawy.

W pierwszej kolejności PWINB słusznie zauważył, że przedmiot postępowania został przez PINB niewłaściwie określony, bowiem nie nawiązuje on do konkretnego obiektu czy robót budowlanych podjętych na działce nr ewid. [...] w [...], a stanowi tylko o zalewaniu działek nr ewid. [...] i [...] przez właściciela działki nr ewid. [...]. Sąd zauważa, że takie właściwe określenie znajduje się wprawdzie w zawiadomieniu z dnia 4 maja 2022 r. (o przeprowadzeniu oględzin), gdzie Organ podał, że sprawa dotyczy budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego z przyłączami oraz budowy muru oporowego, jednak nie znalazło to następnie odzwierciedlenia w rozstrzygnięciu, co należy ocenić jako nieprawidłowe. Jak stanowi art. 1 P.b., ustawa ta normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Przedmiot postępowania prowadzonego w oparciu na przepisach tego aktu musi więc wiązać się z konkretnym obiektem budowlanych czy też wykonywanymi robotami budowlanymi. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 30 sierpnia 2006 r. II OSK 1121/05, przedmiotowy zakres wskazanej ustawy odnosi się do wszystkich spraw i powstających na ich tle stosunków publicznoprawnych związanych z powstaniem oraz istnieniem obiektu budowlanego począwszy od działalności związanej z projektowaniem obiektów budowlanych poprzez ich budowę i utrzymanie aż do momentu, w którym faktycznie obiekt przestaje istnieć. Dlatego też już samo rozstrzygnięcie zawarte w decyzji nie może budzić wątpliwości co do tego, czego w istocie dotyczy i czy mieści się w zakresie rzeczowym działania organu, które je podejmuje. Uzasadnienie decyzji ma zaś powyższe potwierdzać.

Następnie, PWINB zauważył, że kwestia wykonanego muru oporowego wymaga przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, a ze stanowiskiem tym Sąd w pełni się zgadza.

Jak podał Organ I instancji, w rozpatrywanej sprawie projekt przewidywał uprawnienie do wykonania robót budowlanych zgodnie z decyzją zmieniającą Prezydenta Miasta [...] z dnia 30 sierpnia 2022 r. nr UAB-III.6740.68.2019 dla inwestycji pod nazwą: "budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego z przyłączem kanalizacji sanitarnej, zalicznikowym przyłączem wody, z ziemnym odcinkiem instalacji gazowej i elektroenergetycznej na działkach nr ewid. [...], [...], [...] położonych w [...] przy ul. [...] obręb [...]" zmiana w zakresie zmiany kubatury budynku, kształtu dachu i wysokości budynku oraz zmiana rzędnej posadowienia budynku mieszkalnego i budową muru oporowego na działce nr ewid. [...] położonej w [...] ul. [...] obręb [...]. Zdaniem PINB, w wyniku postępowania nie stwierdzono zmian w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego - budynku mieszkalnego jednorodzinnego, o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 P.b., tj. powierzchni zabudowy, wysokości, długości lub szerokości, liczby kondygnacji; nie występuje też, żadna z pozostałych okoliczności czy przesłanek, wymienionych w punktach 1, 3-7 w/w przepisu, przesądzających o zaistnieniu istotnego odstąpienia w rozumieniu ustawowej definicji tego pojęcia określonej w art. 36a ust. 5 P.b.

W odniesieniu natomiast do muru oporowego Organ I instancji wskazał, że w trakcie wykonywania robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji inwestor wykonał mur oporowy, który zgodnie z art. 36a ust. 6 P.b. projektant zakwalifikował jako nieistotne, sporządzając rysunek zamienny. Zatem należy stwierdzić, że inwestycja realizowana jest zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym tą decyzją projektem budowlanym oraz rysunkiem zamiennym.

Konkludując PINB zauważył, że ze względu na to, że przy realizacji inwestycji dotychczas nie wprowadzono zmian o charakterze istotnego odstąpienia od pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego, zasadnym jest umorzyć w całości postępowanie administracyjne z powodu jego bezprzedmiotowości.

W świetle art. 3 pkt 1 i pkt 3 P.b., konstrukcje oporowe stanowią jeden z rodzajów obiektów budowlanych w postaci budowli. Jak stanowi z kolei art. 28 ust. 1 P.b., roboty budowlane (które zgodnie z art. 3 pkt 6 i pkt 7 oznaczają wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu) można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Ważne jest także brzmienie art. 36a ust. 1 P.b., według którego, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Przy czym, ustawodawca zdecydował, jakie przypadki należy uznać za tego rodzaju odstąpienie wskazując, że dotyczy ono:

1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących:

a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%,

b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%,

c) liczby kondygnacji;

3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;

4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia:

a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub

b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d;

7) zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym.

Jak stanowi art. 36a ust. 6 P.b., to projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę, a w przypadku uznania, że jest ono nieistotne, dołącza do dokumentacji budowy odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące tego odstąpienia. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego, lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę oraz ponownego zgłoszenia.

W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że kwalifikacja dokonana przez projektanta nie ma charakteru wiążącego dla organów orzekających w sprawie. Błędne zatem uznanie przez projektanta, iż odstąpienie ma charakter nieistotny, nie wyklucza możliwości podjęcia przez organy budowlane przewidzianych prawem działań. Zatem to na organie orzekającym w sprawie spoczywa obowiązek dokonania oceny istotności odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia (tak np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 28.02.2019 r. II SA/Rz 1333/18, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 7.11.2019 r. IV SA/Po 631/19).

W sytuacji więc, gdy w warunkach danej sprawy nastąpiło odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę, kluczowe znaczenie sposobu rozpoznania tej sprawy ma wyjaśnienie charakteru tego odstąpienia, bowiem od tego zależą losy dalszego postępowania w sprawie tj. czy organ nadzoru budowlanego będzie zobowiązany do powzięcia dalszych czynności w ramach sprawowanego nadzoru czy też stwierdzi brak podstaw do tego. Skoro zaś kwestia ta jest tak ważna, to rolą organu jest powzięcie wszelkich koniecznych czynności celem ustalenia właściwego stanu faktycznego sprawy, do czego zobowiązują art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.

Z obowiązku powyższego, jak słusznie zwrócił uwagę PWINB, Organ I instancji nie wywiązał się należycie. Jego ustalenia odnośnie do przedmiotowego muru oporowego są lakoniczne. PINB skoncentrował mianowicie swoją uwagę na fakcie dokonanej przez projektanta kwalifikacji zaistniałego w odniesieniu do tego obiektu odstępstwa jako nieistotnego. Sam nie poczynił jednakże jakichkolwiek rozważań co do tego, czy rzeczywiście decyzja projektanta jest prawidłowa. Tymczasem, w odwołaniu od poprzedniej decyzji Organu I instancji (tj. z dnia 25 lutego 2021 r.), jak też w piśmie z dnia 1 grudnia 2021 r. R. K. i J. N. wskazywali, że mur oporowy nie jest wykonany zgodnie z projektem oraz, że nie zabezpiecza on należących do nich działek przed zalewaniem.

PINB nie porównał znajdujących się w aktach sprawy rysunków dotyczących muru tj. rysunku Z-3 i Z-4 z czerwca 2019 r. oraz rysunku Z-3 ze stycznia 2020 r. Jak zasadnie zauważył PWINB, mur oporowy zaprojektowany został jako żelbetowy, grubości 30cm, w kształcie litery L, zaizolowany 2 x Dysperbitem, zagłębiony względem terenu sąsiedniego około 60cm + warstwa chudego betonu 10 cm ( rys. nr Z-3 i nr Z-4 z czerwca 2019r.). Natomiast z rysunku zmian Z-3 ze stycznia

2020 r. nie wynika aby w jakikolwiek sposób była zachowana funkcja izolacyjna, chroniąca działki sąsiednie nr [...], [...] przed napływem

wód opadowych. Przedstawiony przekrój A-A jest

nieczytelny (wynika z niego, że tylko pod słupami betonowymi jest fundament betonowy na głębokości 1,0 m, a mur posadowiony jest na poziomie terenu sąsiada, brak jest przekroju przez przęsła betonowe).

Składający sprzeciw, powołując się na orzecznictwo sądowe, zarzucili, że mur oporowy to konstrukcja, która zabezpiecza teren przed osuwaniem się ziemi. Każdy więc obiekt pełniący taką funkcję jest murem oporowym. Rzeczywiście, w orzecznictwie sądowym podnosi się, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką obiekt ten pełni. Konstrukcje oporowe mają zaś przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej. Nacisk na funkcję powyższego obiektu nie stoi jednak w sprzeczności z potrzebą ustalenia, czy funkcja ta jest faktycznie zachowana, a zatem, czy zaplanowana konstrukcja muru powoduje, że będzie on stanowił zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, co w warunkach sprawy niniejszej przekłada się także na kwestię napływu wód opadowych.

Składający sprzeciw zarzucili także, iż Organ II instancji nie wskazał, jakich niezbędnych ustaleń w sprawie należy dokonać. Stwierdzenie to stoi w zupełnej sprzeczności z treścią uzasadnienia decyzji z dnia 6 października 2022 r., gdzie w dokładny sposób wyjaśniono, jakie fakty są dla sprawy istotne, co równocześnie uzasadniało konieczność wydania kasatoryjnego rozstrzygnięcia. PWINB zwrócił mianowicie uwagę na ważne dla sprawy ustalenia co do charakteru odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego zamiennego w zakresie budowy muru oporowego w kontekście m. in. dołączonej do sprawy dokumentacji fotograficznej.

Nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem Składających sprzeciw, że pogląd Organu odwoławczego jest niezrozumiały, bo kwalifikacja i wykonane prace nie budzą wątpliwości, co zostało już w sprawie stwierdzone w toku postępowania. Jak już bowiem zauważono, Organ I instancji nie poczynił dostatecznych ustaleń w odniesieniu do obiektu w postaci muru oporowego w aspekcie kwalifikacji dokonanego w jego zakresie odstąpienia od projektu, a więc czy ma ono istotny czy nieistotny charakter, co z kolei determinuje dalszy sposób procedowania w sprawie. Z uwagi więc na wagę tego ustalenia prawidłowo PWINB podniósł, że zaistniałe w sprawie wątpliwości należy wyjaśnić na etapie I instancji. Tym samym, jako zgodną z prawem należy ocenić decyzję Organu odwoławczego o uchyleniu rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia, wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Skoro więc zaistniały przesłanki do wydania tego rodzaju decyzji, złożony sprzeciw podlegał oddaleniu na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a.