Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 396/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 15, art. 127, art. 136, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 64e, art. 151a par. 1, art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 12 lipca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Joanna Sekunda –Lenczewska Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Rosińska (spr.) Sędzia WSA Magdalena Sieniuć Protokolant Specjalista Anna Kośka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2018 roku sprawy ze sprzeciwu A. C. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu obcięcia okapu dachu w celu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. na rzecz A. C. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. a.bł.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] w dniu 27 maja 2011 r. przyjął bez sprzeciwu złożone przez A. C. zawiadomienie o zakończeniu budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego w W. przy ul. A (na działkach o nr ewid. 393, 538 i 539), zrealizowanego na podstawie decyzji Starosty [...] Nr [...] z dnia [...], zmienionej decyzją nr [...] z dnia [...].

Wojewoda [...] decyzją nr [...] z dnia [...] odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia [...] zmienionej decyzją nr [...] z dnia [...] Powyższy akt administracyjny został utrzymany w mocy decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...], znak: [...].

Podaniem z dnia 16 maja 2012 r. M. C. wystąpił o sprawdzenie prawidłowości wykonania budynku mieszkalnego zlokalizowanego w W. przy ul. A 17, stanowiącego własność A. C. Z podobnym wnioskiem wystąpił również Z. C.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] przeprowadził w dniu 28 czerwca 2012 r. oględziny przedmiotowej nieruchomości w toku których ustalił, że nie wszystkie parametry obiektu są zgodne z tymi, które były zawarte w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją Starosty [...] nr [...]. Ponadto organ ustalił, że choć projektowana długość okapu dachu spornego budynku miała wynosić 80 cm, w istocie wynosi ona 1,00 m.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] w dniu [...] wydał decyzję nr [...], którą umorzył postępowanie prowadzone w przedmiotowej sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołania Z. C. oraz M. C., decyzją nr [...] z dnia [...] organ II instancji uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] Nr [...] z dnia [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji, wskazując między innymi, iż sporna inwestycja została wykonana w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, tj. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Wyżej wskazana decyzja została następnie zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który wyrokiem z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt II SA/Łd 692/13 oddalił skargę.

Na wniosek A. C. decyzją nr [...] z dnia [...] Starosta [...] zmienił własną decyzję nr [...] z dnia [...], zmienioną decyzją nr [...] z dnia [...], którą zatwierdzono projekt budowlany i udzielono pozwolenia na "Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego, obiekt kat. I, oraz szczelnego zbiornika na ścieki, zlokalizowanego na działce o nr ewid. 393, 538, 539, obręb [...] miasto W." w zakresie nazwy zamierzenia budowlanego: w miejsce zapisu "Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego, obiekt kat. I, oraz szczelnego zbiornika na ścieki, zlokalizowanego na działce o nr ewid. 393, 538, 539, obręb [...] miasto W." wprowadził zapis: "Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego, obiekt kat. I, zlokalizowanego na działce o nr ewid. 393, 539, obręb [...] miasto W." oraz w zakresie istotnych odstępstw od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...], zmienioną decyzją nr [...] z dnia [...], projektu budowlanego, zgodnie z projektem zamiennym.

W takim stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wydał decyzję Nr [...] z dnia [...], którą na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowanie w sprawie budowy budynku mieszkalnego na dz. nr ewid. 393, 538 i 539 w W. przy ul. A.

W toku prowadzonego postępowania odwoławczego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia 26 września 2014 r. wystąpił do [...] Urzędu Wojewódzkiego w Ł. o zbadanie w trybie nadzoru decyzji nr [...] z dnia [...] wydanej przez Starostę [...].

Decyzją nr [...] z dnia [...] Wojewoda [...] stwierdził z urzędu nieważność decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia [...], która to decyzja została następnie utrzymana w mocy decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...].

W obrocie prawnym pozostała zatem decyzja Starosty [...] nr [...] z dnia [...] zmieniona decyzją nr [...] z dnia [...].

Następnie decyzją Nr [...] z dnia [...] organ stopnia wojewódzkiego uchylił decyzję nr [...] z dnia [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

W dniu 14 września 2015 r. organ stopnia powiatowego przeprowadził oględziny na przedmiotowej nieruchomości, w trakcie których dokonano pomiarów tarasu budynku mieszkalnego na dz. 538 i 539, zrealizowanego od strony północnej budynku w odległości 4,65 -- 4,7m od ogrodzenia międzyposesyjnego z działką nr 383. Taras posiada nieregularne wymiary, tj. długość 4,05 - 6,30 m i szerokość 2,05 - 4,17 m, zgodnie ze szkicem załączonym do protokołu. Od strony północno - wschodniej tarasu wykonany jest stopień o wym. 0,40 x 1,40 m i wysokości 0,06 m. Sam taras ma różną wysokość w zależności od miejsca pomiaru (od strony wschodniej 0,22m, od strony północnej 0,18m i od strony zachodniej 0,5m, dlatego też nie wymaga barierki). Taras został wykonany niezgodnie z projektem w zakresie wymiarów i kształtu tarasu określonych na projekcie zagospodarowania i rzucie parteru. W projekcie określono taras w kształcie prostokąta, natomiast faktycznie wykonano taras o nieregularnych wymiarach. W projekcie określono wymiary 3,60 x 2,78 m, a wykonano 4,05 - 6,30 x 2,05 - 4,17m. W projekcie określono po 2 stopnie w obrysie tarasu od strony północnej i zachodniej i wysokości tarasu 0,45m, a wykonano tylko 1 stopień od strony wschodniej i faktyczna wysokość tarasu 0,18-0,30m, w projekcie nie określono barierki tarasu w związku z zaprojektowanymi schodami o wysokości h<0,5m, faktyczna barierka również nie została wykonana, a wysokość tarasu nie przekracza 0,5 m. M. C. i Z. C. oświadczyli, że na budynku należącym do A. C., a będącego przedmiotem sporu dach jest oddalony ok. 40cm od granicy z ich działką, a według projektu budowlanego powinien być 70cm, ściana od strony działki stanowiącej ich własność (niebędąca w granicy) powinna być usytuowana 1,5m z dociepleniem a znajduje się na ok 1,43m bez docieplenia. Budynek, który powinien być usytuowany na dz. o nr 393,538 i 539 w W. obr. [...] został przesunięty o 6,5m w kierunku południowo - zachodnim, co nie jest zgodne z projektem.

Decyzją z dnia [...] nr [...] na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane nakazał A. C. opracowanie projektu budowlanego zamiennego zawierającego inwentaryzację wykonanych robót budowlanych z ich oceną techniczną, projekt doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z przepisami robót budowlanych wykonywanych przy budowie budynku mieszkalnego oraz przedłożenie ww. projektu w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w [...] w terminie do dnia 31 stycznia 2016 r.

Decyzją Nr [...] z dnia [... organ wyższego stopnia utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] Nr [...], w części merytorycznej i uchylił ww. decyzję w części terminu i w tym zakresie ustalił nowy termin wykonania obowiązku do dnia 30 kwietnia 2016 r.

Przy piśmie z dnia 22 kwietnia 2016 r. A. C. przedłożył projekt budowlany zamienny oraz oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W dniu 12 maja 2016 r. organ stopnia powiatowego przeprowadził oględziny na spornej nieruchomości w trakcie których ustalono, iż od ostatniej kontroli przeprowadzonej w dniu 14 września 2015r. nie wykonano żadnych robót budowlanych. Dokonano również sprawdzenia przedłożonego w dniu 22 kwietnia 2016 r. projektu budowlanego zamiennego w zakresie istotnych odstępstw dokonanych w toku budowy tj. usytuowania obiektu oraz zmiany wymiarów tarasu. Stwierdzono, że usytuowanie obiektu względem drogi i wymiary tarasu określone na mapie zagospodarowania działek załączonej do projektu zamiennego są zgodne ze stanem faktycznym z nieznacznymi odchyłkami względem stanu faktycznego (od 1-10 cm) przy czym pomiaru kontrolnego dokonano za pomocą dalmierza, a odległość od budynku do drogi zmierzono do linii ogrodzenia w miejscach określonych na mapie zagospodarowania przestrzennego. Ponadto stwierdzono, że mapa z zagospodarowaniem działek 539, 538, 393 załączona do projektu zamiennego jest wykonana na mapie zasadniczej z inwentaryzacją obiektu, która nie jest przeznaczona do celów projektowych. Poza tym obrys budynku z tarasem wskazuje na usytuowanie obiektu na dz. 539 i 393. Stwierdzono również, że w części projektowej na rysunku zagospodarowania terenu brak jest odniesienia do wewnętrznej linii energetycznej objętej postępowaniem, w projekcie brak jest również przekroju, na którym określona byłaby wysokość tarasu.

Postanowieniem Nr [...] z dnia [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] nałożył na A. C. obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym zamiennym (brak oryginału mapy bądź jej uwierzytelnienia, brak rysunku przekroju przez taras z uwzględnieniem jego wysokości, brak uwzględnienia linii eNN objętej postanowieniem, odniesienie się do odchyłek pomiaru w zakresie usytuowania budynku względem drogi i w zakresie pomiarów tarasu, w terminie do 15 czerwca 2016 r.). Przy piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r. A. C. przedłożył poprawiony projekt zamienny spornego obiektu.

W dniu 31 sierpnia 2016 r. do siedziby organu stopnia powiatowego wpłynęła decyzja Starosty [...] Nr [...] z dnia [...], którą na podstawie przepisu art. 36 a ust. 2 ustawy Prawo budowlane, uchylono decyzję Starosty [...] Nr [...] z dnia [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, jednorodzinnego (obiekt kat. I) oraz szczelnego zbiornika na ścieki, zlokalizowanego na działkach o nr eiwd. 393, 538, 539 obręb [...], miasto W., inwestor: A. C. oraz decyzję zmieniającą nr [...] z dnia [...].

Decyzją z dnia [...] Nr [...], po rozpatrzeniu wniosku A. C., organ stopnia powiatowego zatwierdził projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego na działce nr 539 i 393 wraz z linią eNN na działce nr 539 i 538 położonych w W. przy ul. A i nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Wyżej wskazane rozstrzygnięcie zostało następnie decyzją organu wojewódzkiego nr [...] z dnia [...] uchylone, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał między innymi, iż przedłożony projekt budowlany zamienny nie spełnia wszystkich warunków odnośnie części rysunkowej projektu. Badany projekt budowlany zamienny spornego obiektu winien zawierać rzuty wszystkich charakterystycznych poziomów obiektu budowlanego, w tym widok dachu lub przekrycia oraz przekroje. Tymczasem w wyniku przeprowadzonej analizy przedłożonej dokumentacji tutejszy organ zauważył, iż badany projekt nie zawiera widoku oraz przekroju dachu, ani rzutu więźby dachowej. Nadto, do projektu nie został załączony rzut fundamentów. Ponadto, do przedłożonego projektu budowlanego nie załączono informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b ustawy Prawo budowlane. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał również, iż w ponownie prowadzonym postępowaniu organ stopnia powiatowego winien również wykazać, iż badana inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Ponownie prowadząc postępowanie wyjaśniające w przedmiotowej sprawie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] postanowieniem nr [...] z dnia [...] nałożył na A. C. obowiązek dokonania uzupełnienia braków i usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym, uzupełnionym projekcie budowlanym zamiennym budynku mieszkalnego.

Następnie w dniu 13 lutego 2017 r. A. C. przedłożył brakujące dokumenty tj. brakujące rysunki rzutu fundamentów, więźby dachowej i dachu, przekrojów, widoków, informacje BIOZ oraz postanowienie Burmistrza W. z dnia [...] znak:[...].

Organ stopnia powiatowego pozyskał również wypis z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta W. dla działek nr ewid. 393, 539 i 538 położonych w W.

Następnie pismem z dnia 20 marca 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [....] wystąpił do Ministra Infrastruktury i Budownictwa z wnioskiem o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych dotyczące budowy budynku mieszkalnego na dz. nr ewid. 539 i 393 wraz z linią eNN na dz. 539 i 538 w W. przy ul. A. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 21 kwietnia 2017r. Minister Infrastruktury i Budownictwa poinformował, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie jest uprawniony do złożenia wniosku o odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych w trybie art. 9 ustawy Prawo budowlane.

Organ stopnia powiatowego, na podstawie przepisu art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane wydał decyzję Nr [...] r. z dnia [...], którą nakazał A. C. zaniechanie dalszych robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało następnie decyzją organu wojewódzkiego nr [...] z dnia [...] uchylone w całości a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał między innymi, iż budowa spornego obiektu została już zakończona, zatem orzeczenie o nakazie zaniechania dalszych robót budowlanych nie znajduje uzasadnienia nie tylko w stanie faktycznym sprawy, ale i w brzmieniu samego art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. Ponadto wskazano, że zgodnie z przepisem § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie może być mniejsza niż 1,5 m do okapu, gzymsu, balkonu lub daszku nad wejściem, a także do takich części budynku jak galeria, taras, schody zewnętrzne, pochylnia lub rampa. Tym samym okap powinien się mieścić w odległości 1,5 m od granicy działki, bowiem okapy nie mogą pomniejszać odległości od granicy działki budowlanej.

W ponownie prowadzonym postępowaniu Powiatowy Inspektor. Nadzoru Budowlanego w [...] postanowieniem nr [...] z dnia [...] nałożył na A. C. obowiązek dokonania uzupełnienia braków i usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym, uzupełnionym w dniu 15 czerwca 2016 r. i poprawionym (w dniu 13.02.2017 r.) projekcie budowlanym zamiennym budynku mieszkalnego na dz. nr 539 i 393 wraz z linią eNN na działkach nr 539 i 538 położonych w W. przy ul. A, o wymiarowanie dotyczące usytuowania okapu dachu budynku względem granicy z działką nr 397/1 oraz przedstawienie rozwiązań w zakresie doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z aktualnie obowiązującymi przepisami § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Inwestor nie uzupełnił w ww. zakresie przedłożonej dokumentacji zamiennej. Wobec tego organ stopnia powiatowego wydał decyzję nr [...] z dnia [...], którą nakazał A. C. obcięcie okapu dachu budynku mieszkalnego na działce nr 539 i 393 w W. przy ulicy A, wzdłuż granicy z działką 397/1, tak aby odległość okapu od granicy z sąsiednią działką budowlaną była nie mniejsza niż 1,5 m, zgodnie z § 12 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budyni i ich usytuowanie, celem doprowadzenia budowy budynku mieszkalnego na działce nr 539 i 393 wraz z linią eNN na działkach 539 i 538, położonych w W. przy ulicy A do stanu zgodnego z prawem pod nadzorem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane w terminie do 31 marca 2018 r.

Odwołanie w ustawowo zakreślonym terminie wniósł A. C. reprezentowany przez radcę prawnego N. C., nie zgadzając się z podjętym rozstrzygnięciem podnosząc między innymi, iż "(...) zmiana usytuowania budynku dotyczyła jedynie przesunięcia jego lokalizacji wzdłuż działki sąsiedniej, nie zaś przybliżenia budynku do granicy działki sąsiedniej, a tym samym nie zmieniła tej odległości w stosunku do zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego".

Decyzją nr [...] z dnia [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm.) oraz na podstawie art. 51 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. 2016, poz. 290 z późn. zm.), uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W pierwszej kolejności organ wyjaśnił, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2017 r., zatem w sprawie zastosowanie znajdą przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed ich nowelizacji. Ponadto, postępowanie podlegało już kontroli sądowo - administracyjnej Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który wyrokiem z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt II SA/Łd 692/13 nie zakwestionował zasadności prowadzenia przedmiotowego postępowania. Wskazał, iż dokumenty zgromadzone w aktach sprawy jednoznacznie wskazują, że inwestor dokonał odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a zmiany w zakresie projektu zagospodarowania działki kwalifikują się do zmian istotnych (art. 36 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego). Za istotne odstępstwa w przedmiotowym postępowaniu organ I instancji uznał między innymi wprowadzenie następujących zmian:

- zmiany projektu zagospodarowania działki, co z kolei stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo budowlane (z projektu zagospodarowania działki, stanowiącego załącznik do projektu budowlanego zamiennego wynika, że sporna inwestycja miała być wykonana na trzech działkach tj. działce o nr ewid. 393, 538 i 539 położonych w W. przy ul. A, tymczasem z inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej wynika, że budynek mieszkalny znajduje się jedynie na działce o nr ewid. 539, z kolei linia energetyczna przebiega przez działki o nr ewid. 538 i 539);

- inwestor wykonał taras o innym niż to wynika z projektu budowlanego kształcie i wielkości, a ponieważ powierzchnia tarasu wliczana jest do powierzchni zabudowy i kubatury obiektu, tym samym zmiana ta stanowi odstępstwo istotne w rozumieniu art. 36 a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, bowiem dotyczy ono charakterystycznych parametrów obiektu, których zmiana winna być poprzedzona zmianą pozwolenia na budowę stosownie do art. 36 a ust. 1 tej ustawy.

Powyższe stosownie do zapisów art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane skutkuje obowiązkiem sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, który musi przewidywać między innymi wykonanie czynności lub robót budowlanych doprowadzających wykonane roboty budowlane, do stanu zgodnego z prawem - w tym z przepisami techniczno-budowlanymi. Organ stwierdził, że w toku budowy badanego obiektu wprowadzone zostały zmiany, których nie można zakwalifikować jako zmiany istotne, to jednak zostały one wykonane z odstępstwem od przepisów techniczno - budowlanych. Dotyczy to zmiany związanej z długością okapu dachu budynku, co spowodowało przybliżenie tego elementu obiektu budowlanego do granicy z działką sąsiednią (nr 397/1) na odległość mniejszą, aniżeli dopuszczona przepisami. Powyższe oznacza, że organ nie może odstąpić od nałożenia obowiązku doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, wobec wykonania tej części inwestycji niezgodnie z uzyskanym pozwoleniem na budowę. Organ wskazał dodatkowo, że odmowa stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia [...] oznaczała niejako potwierdzenie nabycia przez inwestora prawa do wykonania okapu o długości 80 cm, ponieważ jednak zrealizowano okap o długości 1,00 m, odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną do okapu została zmniejszona z projektowanej 70 cm do 50 cm, co w żaden sposób nie może być traktowane jako odpowiadające prawu, a w szczególności § 12 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia. Organ stwierdził tym samym, że nałożenie obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego w myśl przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane (zawierającego rozwiązania w zakresie doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z aktualnie obowiązującymi przepisami) było uzasadnione. Realizując powyższy obowiązek, organ I instancji decyzją z dnia [...] nr [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, nakazał A. C. opracowanie projektu budowlanego zamiennego, zawierającego inwentaryzację wykonanych robót budowlanych z ich oceną techniczną, projekt doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z przepisami, robót budowlanych wykonywanych przy budowie budynku mieszkalnego na działce nr 539 wraz z linią eNN na działce nr 539 i 538 położonych w W. przy ul. A oraz przedłożenie projektu w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w [...] w terminie do dnia 31 stycznia 2016 r. Decyzją nr [...] z dnia [...] organ wojewódzki utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z nr [...] w części merytorycznej i uchylił ją w części terminu i w tym zakresie ustalił nowy termin wykonania obowiązku do dnia 30 kwietnia 2016 r. Ostatecznie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] postanowieniem nr [...] z dnia [...] nałożył na A. C. obowiązek dokonania uzupełnienia braków i usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym, uzupełnionym w dniu 15 czerwca 2016r. w PINB w [...] i poprawionym (ostatnio w dniu 13 lutego 2017 r.) projekcie budowlanym zamiennym budynku mieszkalnego na dz. nr 539 i 393 wraz z linią eNN na działkach nr 539 i 538 położonych w W. przy ul A, o wymiarowanie dotyczące usytuowania okapu dachu budynku względem granicy z działka nr 397/1 oraz przedstawienie rozwiązań w zakresie doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z aktualnie obowiązującymi przepisami § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budyni i ich usytuowanie, w terminie 21 dni od daty otrzymania tego postanowienia. Inwestor nie uzupełnił w terminie braków zgodnie z postanowieniem organu stopnia powiatowego nr [...]. Natomiast złożone odwołanie świadczy bezsprzecznie, że nie zgadza się ze stanowiskiem organów nadzoru budowlanego odnośnie tego, iż sporny obiekt wymaga wykonania robót budowlanych celem doprowadzenia go do stanu zgodnego z przepisami w zakresie skrócenia okapu dachu od strony granicy z działką nr ewid. 397/1. Formalny wyraz dokonania oceny zgodności z prawem przedstawionego projektu budowlanego zamiennego organ ujawnia przez jego zatwierdzenie lub odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz ewentualnie wyrażenia zgody na wznowienie robót budowlanych, gdy te nie zostały jeszcze zakończone. W sytuacji niewykonania obowiązku, organ w konsekwencji decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4), określa dalsze losy obiektu budowlanego, tj. wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5). Prawidłowo zatem organ szczebla powiatowego orzekł w trybie art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Organ wojewódzki podkreślił jednak, że przepis ten przewiduje trzy możliwe rozstrzygnięcia administracyjne, w przypadku gdy inwestor nie wykona obowiązku przedłożenia dokumentacji zamiennej. Nakaz zaniechania dalszych robót budowlanych, może dotyczyć określonych sytuacji na początku procesu inwestycyjnego. Tylko wówczas, w sytuacji kiedy nie ma jeszcze zrealizowanej inwestycji, a roboty budowlane zostały już rozpoczęte. Nakaz doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego również nie będzie miał zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem w przedmiotowym stanie mamy do czynienia z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego, a nie z robotami budowlanymi polegającymi na jego przebudowie. Taka sama sytuacja zachodzi w przypadku nakazania rozbiórki części obiektu budowlanego, bowiem sporna inwestycja obejmowała swoim zasięgiem budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, a nie jego rozbudowę bądź dobudowę jakiejś części do istniejącego już obiektu. Podsumowując organ stwierdził, że orzeczony nakaz obcięcia okapu dachu spornego budynku mieszkalnego nie znajdzie zastosowania w przedmiotowej sprawie. Ponadto, nie można dojść do sytuacji, że wybudowany obiekt będzie funkcjonował bez zatwierdzonego projektu budowlanego oraz pozwolenia na użytkowanie, co miałoby miejsce w sytuacji utrzymania w mocy skarżonej decyzji. Zdaniem organu wojewódzkiego w sprawie znajdzie zastosowanie przepis art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, jednakże w takim zakresie w jakim mowa o rozbiórce całości obiektu budowlanego. Wykładnia art. 51 ustawy Prawo budowlane prowadzi bowiem do przyjęcia stanowiska, iż przez niewykonanie obowiązku określonego w ust. 1 pkt 3 tego artykułu należy rozumieć także sytuację, w której co prawda przedstawiono zamienny projekt budowlany, ale projekt taki nie może zostać zatwierdzony. Zdaniem organu orzeczenie o rozbiórce całości badanego obiektu winno być jednak poprzedzone ponownym umożliwieniem inwestorowi uzupełnienia przedłożonego projektu budowlanego zamiennego spornej inwestycji o projekt rozwiązań w zakresie umożliwiającym doprowadzenie spornej inwestycji do stanu zgodnego z aktualnie obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi. Charakter obowiązku wynikającego z decyzji o rozbiórce jest tego rodzaju, że ewentualne wykonanie spowoduje nieodwracalne skutki narażające jednocześnie stronę skarżącą na daleko idące negatywne konsekwencje. W takiej sytuacji organ szczebla wojewódzkiego nie miał możliwości skorzystania z uprawnień kasacyjno-reformatoryjnych przyznanych normą art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, statuowanej normą art. 15 K.p.a., uchylił zatem w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji celem ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Końcowo wskazał, że decyzja organu I instancji z dnia [...] nr [...], wydana w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, nie wskazywała co prawda wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, jednakże wyraźnie nakazywała opracowanie projektu budowlanego zamiennego zawierającego inwentaryzację wykonanych robót budowlanych z ich oceną techniczną oraz projektu doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z przepisami (który do chwili obecnej nie został dostarczony).

Sprzeciw od powyższej decyzji wniósł A. C., reprezentowany przez radcę prawnego N. C. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa procesowego, tj. 138 § 2 K.p.a. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, wobec faktu, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie wskazał w skarżonej decyzji istnienia przesłanek do wydania jej w trybie tego artykułu tj. nie określił jakie rzekomo przepisy postępowania zostały naruszone przez organ l instancji, powodujące brak możliwości zakończenia tego postępowania w innym trybie, zaś przesłanki takie w rzeczywistości nie istnieją. Na tej podstawie skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Na wstępie skarżący podkreślił, że postępowanie w sprawie legalności wybudowania budynku jednorodzinnego w W. przy ul. A 17, prowadzone jest przez organy nadzoru budowlanego od 2011 roku i poddane było kontroli sądowo - administracyjnej przez WSA w Łodzi, a także przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, Wojewodę [...] oraz 6-krotnie przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. W ocenie skarżącego, w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez organ l instancji przepisów prawa materialnego, w szczególności ustawy Prawo budowlane, a w takim przypadku organ II instancji przy rozpatrywaniu odwołania, winien zastosować tryb wynikający z art. 138 § 1 K.p.a. Stwierdził nadto, że organ II instancji w uzasadnieniu skarżonej decyzji sam pogubił się w swoich prowadzonych od 6 lat rozważaniach przyjmując, że "Reasumując, orzeczony skarżoną decyzją na podstawie przepisu art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, nakaz obcięcia okapu dachu spornego budynku mieszkalnego nie znajdzie zastosowania w przedmiotowej sprawie.". Natomiast dwie linijki niżej stwierdza, że "jak najbardziej w sprawie znajdzie zastosowanie przepis art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, jednakże w takim zakresie w jakim mowa o rozbiórce całości obiektu budowlanego" i dalej cyt. "zdaniem jednak tutejszego organu orzeczenie o rozbiórce całości badanego obiektu winno być poprzedzone ponownym umożliwieniem Inwestorowi uzupełnienia przedłożonego projektu budowlanego zamiennego spornej inwestycji o projekt rozwiązań w zakresie umożliwiającym doprowadzenie spornej inwestycji do stanu zgodnego z aktualnie obowiązującymi przepisami". Ten ostatni cytat jest jedynym wskazaniem dla organu l instancji, jakie dodatkowe działanie powinien podjąć, przed ponownym wydaniem decyzji. Jednakże nie wskazano żadnej podstawy prawnej, upoważniającej organ l instancji do wydania czwartego postanowienia nakładającego na inwestora, niczym nie uzasadnione obowiązki. Na uwagę zasługuje również fakt, że obiekt ten został zrealizowany i przyjęty przez PINB w [...] bez sprzeciwu do użytkowania w 2011 r., jak również to, iż organ nadzoru budowlanego 2-krotnie umarzał postępowanie w sprawie nieprawidłowości związanych z realizacją omawianej inwestycji nie dopatrując się naruszenia prawa w stopniu powodującym konieczność doprowadzenia tego budynku do stanu z tym prawem zgodnego. Decyzja nr [...] została zaskarżona do WSA w Łodzi, który wyrokiem z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt II SA/Łd 692/13 oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał jednocześnie, że w przedmiotowej sprawie nie zostały należycie i wszechstronnie wyjaśnione okoliczności sprawy. Ponadto, podzielił pogląd WINB w Ł., co do uznania za istotne odstępstwo w rozumieniu art.36 a ustawy Prawo budowlane, przesunięcie budynku wzdłuż granicy z działką sąsiednią. Sąd nie wypowiedział się co do zmiany kształtu tarasu i zwiększenia jego powierzchni z uwagi na brak wówczas w aktach sprawy pomiarów tarasu (taras naziemny, niezadaszony, nie wymagający zamontowania barier ochronnych z uwagi na wysokość mniejszą niż 0,50 m). Po wykonaniu dokładnych pomiarów zmiana parametrów tarasu została uznana za nieistotne odstępstwo. Natomiast w wyżej wskazanym wyroku Sąd uznał, że brak jest uzasadnienia do twierdzenia, że zmiany zakwalifikowane jako nieistotne, wymagają jednak doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem w oparciu o przepis art.51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Skarżący podkreślił, że organ ignoruje stanowisko WSA w Łodzi oraz GINB i za wszelką cenę chce zmusić inwestora to obcięcia okapu, a w ostatniej z wydanych decyzji poszedł o krok dalej, grożąc inwestorowi rozbiórką legalnie wybudowanego i użytkowanego budynku. Po przeprowadzeniu wskazanych przez WSA w Łodzi oraz WINB w Ł. w decyzji Nr [...] czynności, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] w dniu [...] decyzją nr [...] nakazał A. C. opracowanie projektu budowlanego zamiennego (jedyna decyzja pozostająca w obiegu prawnym). W uzasadnieniu tej decyzji organ l instancji określił jako istotne odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę, przesunięcie budynku o 6,50 m wzdłuż granicy z działką sąsiednią. Decyzją nr [...] z dnia [...], organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu l instancji w części merytorycznej i uchylił w części terminu złożenia przez inwestora projektu zamiennego, wyznaczając nowy termin. Wszystkie wskazane dokumenty wraz z projektem zamiennym zostały w terminie złożone w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w [...]. Po dokonaniu sprawdzenia przedłożonego przez inwestora projektu zamiennego organ ten wydał decyzję zatwierdzającą projekt zamienny. Następnie ww. decyzja została uchylona w całości przez WINB w Ł. decyzją Nr [...] z dnia [...], i przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji. Uzasadnieniem podjętej decyzji było to, że projekt zamienny nie zawierał wszystkich elementów, takich jak widoku oraz przekroju dachu, rzutu więźby dachowej, rzutu fundamentów oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, jak również potwierdzenia, że inwestycja nie narusza miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W dniu 13 lutego 2017r., dokumenty wymienione w uzasadnieniu decyzji organu II instancji i wskazane przez PINB w [...] w postanowieniu nr [...] z dnia [...], zostały przez inwestora uzupełnione. Skarżący podkreślił raz jeszcze, że kwestia wydłużenia okapu o 20 cm w stosunku do pierwotnie zaprojektowanego, została oceniona wcześniej przez WSA w Łodzi oraz Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego i uznana za nieistotne odstępstwo. Inwestor nie zgodził się ze stanowiskiem organu l instancji i nie złożył uzupełnienia projektu zamiennego o wymiarowanie okapu, z tego tylko względu, że projekt zamienny takie wymiarowanie zawierał. Zaznaczył również, że od czasu złożenia przez inwestora w 2016 r., uzupełnionego w dniu 13 lutego 2017r., projektu zamiennego, żadne nowe okoliczności w sprawie tej się nie pojawiły, a stan faktyczny nie uległ zmianie. Również nowelizacja ustawy Prawo budowlane wprowadzona ustawą o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców z dnia 16 grudnia 2016 r. m.in. w sprawach, o których mowa w art.36 a nie ma wpływu na przedmiotowe postępowanie. Ustawa ta nie wprowadziła zaostrzonych rygorów w zakresie orzekania w sprawie istotnych odstępstw, a wprost je złagodziła. W ocenie skarżącego uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania stanowi kolejne uchylanie się organu II instancji od wydania właściwego orzeczenia.

W odpowiedzi na sprzeciw [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw podlegał uwzględnieniu.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r. poz. 1369 ze zm.), dalej powoływanej jako "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Na wstępie wyjaśnić należy, że instytucja sprzeciwu od decyzji wprowadzona została do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.) ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935) i obowiązuje od 1 czerwca 2017r. Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji zawarta została w dziale III rozdziale 3 "a" p.p.s.a. (art. 64 a – 64 e). W myśl art. 64 a p.p.s.a. sprzeciw przysługuje od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., tj. od decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Analiza przepisów Rozdziału 3 a p.p.s.a. wskazuje, iż wprowadzenie instytucji sprzeciwu do procedury sądowoadministracyjnej miało na celu uproszczenie postępowania przed sądami administracyjnymi i przyspieszenie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 K.p.a., zwanych decyzjami kasacyjnymi.

Podkreślić należy, iż szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakresu kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Zgodnie bowiem z treścią art. 64 e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, nie zaś, jak w przypadku skarg, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 p.p.s.a. Uwzględniając zatem sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. - art. 151a § 1 zd. 1. p.p.s.a. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw - art. 151a § 2 p.p.s.a.

Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a zatem odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na zasadzie art. 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W myśl art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., sygn. II OSK 2279/13 – dostępny http://cbois.nsa.gov.pl ).

Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 2653/14, z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt II OSK 2958/14 - http://cbois.nsa.gov.pl).

W doktrynie podkreśla się również, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a., doprecyzowaną w art. 127 K.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 K.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień z art. 136 K.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.

Konkludując, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 1279/17; wyrok WSA w Łodzi z dnia 29 listopada 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 654/17 - dostępne http://cbois.nsa.gov.pl).

W przypadku, gdy organ odwoławczy dochodzi do przekonania o konieczności wydania decyzji kasacyjnej, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a. ale również wskazać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 K.p.a. (tak m.in. w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt II SA/Wr 362/17, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Ocena organu w tym zakresie powinna zaś znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie w uzasadnieniu okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a., a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art. 136 k.p.a., służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 K.p.a. zasady przekonywania (tak: NSA w wyroku z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 1086/14, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kontrolując, decyzję kasacyjną sąd ocenia w kontekście ustalenia, czy organ odwoławczy wydający tę decyzję nie przekroczył swoich uprawnień określonych w art. 138 § 2 K.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw.

Przedmiot tak rozumianej kontroli sądu w rzeczonym postępowaniu stanowi sprzeciw od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, którą doszło do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania temu organowi sprawy do ponownego rozpoznania.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji według kryteriów określonych w art. 64 e p.p.s.a. sąd doszedł do przekonania, że organ odwoławczy wydał tę decyzję z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a. W przedmiotowej sprawie nie doszło bowiem do wypełnienia obu przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a., a przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia decyzji organu II instancji.

Należy podzielić stanowisko strony skarżącej, że uzasadnienie organu II instancji jest wewnętrznie sprzeczne, nadto z uzasadnienia kwestionowanej decyzji nie wynika naruszenia jakich przepisów procesowych dopuścił się organ I instancji oraz jaki zakres sprawy, mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy jest konieczny do wyjaśnienia.

W przedmiotowej sprawie organ II Instancji stanął na stanowisku, że w sprawie spornego obiektu: "znajdzie zastosowanie art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, jednakże w takim zakresie w jakim mowa o rozbiórce całości obiektu budowlanego. Orzeczenie o rozbiórce powinno zostać jednak poprzedzone ponownym umożliwieniem inwestorowi uzupełnienia przedłożonego projektu budowlanego zamiennego inwestycji o projekt rozwiązań w zakresie umożliwiającym doprowadzenie spornej inwestycji do stanu zgodnego z aktualnie obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi.". Jest to jedyne wskazanie dla organu l instancji, jakie dodatkowe działanie powinien podjąć ten organ przed ponownym wydaniem decyzji. Stwierdzenie to jest jednak bardzo ogólne i już z tego powodu świadczy o naruszeniu przez organ art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy nie wskazuje, w jakim zakresie projekt nie odpowiada przepisom techniczno-budowlanym i które przepisy narusza. Uchyla się tym samym od ponownego merytorycznego załatwienia sprawy. Nie można również nie zauważyć, ze organ I instancji już kilkakrotnie nakładał na inwestora obowiązek uzupełnienia projektu budowlanego zamiennego, po raz ostatni postanowieniem z dnia [...], a konsekwencją jego niewykonania była decyzja z dnia [...].

Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. W przedmiotowej sprawie nie sposób tych przyczyn w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji odnaleźć. Sprawy nie ułatwia wewnętrzna sprzeczność uzasadnienia, bowiem organ pisze, że w toku budowy badanego obiektu wprowadzone zostały zmiany, których nie można zakwalifikować jako zmian istotnych, jednak z uwagi na odstępstwo od przepisów techniczno-budowalnych (dot. okapu dachu) organ nie może odstąpić od nałożenia obowiązku doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Nie przesądzając kwestii merytorycznych, bo takie nie mogą być przedmiotem kontroli i oceny sądu w przedmiotowej sprawie, wspomnieć tylko wypada, że zmiany zakwalifikowane jako nieistotne nie wymagają doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Organ winien zatem jednoznacznie wypowiedzieć się co do charakteru zmian wprowadzonych przez inwestora w zrealizowanym obiekcie budowlanym i konsekwencji z tym związanych. Powyższe ma również znaczenie w przedmiotowej sprawie nie tylko pod kątem oceny zebranego już w sprawie materiału dowodowego, ale również pod kątem rzetelnego sformułowania przez organ odwoławczy okoliczności, jakie organ I instancji winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Reasumując należy stwierdzić, że organ II instancji w żaden sposób nie wskazał, jakie dodatkowe postępowanie, wykraczające poza ramy art. 136 K.p.a., winno zostać przeprowadzone przez organ I instancji, jak również nie wykazał, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania.

Z przytoczonych względów, sąd w oparciu o art. 151a § 1 zd. 1. p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

O zwrocie na rzecz skarżącego kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.

M.K.