Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 1/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2022-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207, art. 207 ust. 1, art. 207 ust. 9, art. 184
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 143, art. 143 ust. 2, art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 24, art. 24 ust. 1, art. 24 ust. 9 pkt 2, art. 24 ust. 11, art. 24 ust. 13, art. 24 ust. 5, art. 24 ust.  7
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24aa, art. 26 ust. 3, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski (spr.), Sędziowie asesor sądowy WSA Marcin Kojło, sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 r. sprawy ze skargi Powiatu S. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] października 2021 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz Powiatu S. kwotę 6917 (sześć tysięcy dziewięćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

I. Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

1. Decyzją nr [...] (znak sprawy: [...]) Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020 (dalej jako: IZ RPOWP, Instytucja Zarządzająca) określiła Powiatowi S. (dalej również jako: Skarżący, Zamawiający) kwotę zobowiązania w wysokości 73 145,82 zł przypadającą do zwrotu, wypłaconą w ramach realizacji Projektu pn. "Głęboka modernizacja energetyczna budynków Powiatu S." na podstawie Umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r. (dalej jako: Umowa), wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj.: (-) kwota w wysokości 16 869,42 zł - odsetki od powyższej kwoty naliczone od dnia wypłaty, tj. [...] października 2020 r., do dnia zwrotu; (-) kwota w wysokości 56 276,40 zł - odsetki od powyższej kwoty naliczone od dnia wypłaty, tj. [...] stycznia 2021 r., do dnia zwrotu. W pkt II IZ RPOWP określiła sposób zwrotu wskazanej kwoty.

2. W uzasadnieniu organ wskazał, że Powiatowi S. na podstawie Umowy, zawartej pomiędzy Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P. jako IZ RPOWP, a Beneficjentem - Powiatem S.m, przyznane zostało dofinansowanie z budżetu środków europejskich na realizację przedmiotowego projektu w kwocie nieprzekraczającej 5 813 017,29 zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty wydatków kwalifikowanych projektu, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020, Osi priorytetowej V Gospodarka Niskoemisyjna, Działania 5.3 Efektywność energetyczna w sektorze mieszkaniowym i budynkach użyteczności publicznej, Poddziałania 5.3.1 Efektywność energetyczna w budynkach publicznych w tym budownictwo komunalne.

Strona postępowania w ramach ww. projektu założyła termomodernizację czterech budynków użyteczności publicznej oraz jednego budynku mieszkalnego na terenie powiatu S.. Zakres rzeczowy Projektu obejmował dokumentację techniczną, audyty, kosztorysy, termomodernizację budynków oraz nadzór inwestorski. Beneficjent zobowiązał się do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1843, dalej jako: P.z.p.), w przypadku gdy wymóg ich stosowania wynika z ustawy P.z.p., ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa unijnego i krajowego oraz stosownymi wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 Ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, w szczególności Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

W trakcie realizacji Projektu Beneficjent (Powiat S., w imieniu którego jako inwestor zastępczy działał Powiatowy Zarząd Dróg w S.) przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, oznaczone nr [...] (znak sprawy Zamawiającego: [...]) w zakresie głębokiej modernizacji energetycznej budynków Powiatu S., tj. termomodernizacji budynku mieszkalnego w S. przy ul. [...], w wyniku którego wyłoniono wykonawcę - firmę K. Sp. z o.o. z.s. w B. (dalej jako: K., Wykonawca), i z którą w dniu [...] stycznia 2020 r.. Beneficjent zawarł umowę nr [...] opiewającą na kwotę 2 298 013,13 zł brutto.

Wydatki kwalifikowane poniesione w zakresie głębokiej modernizacji energetycznej budynków Powiatu S., tj. termomodernizacji ww. budynku w wysokości 396 927,21 zł, udokumentowane fakturą nr VAT [...] z dnia [...] kwietnia 2020 r., Beneficjent przedstawił do rozliczenia we wniosku o płatność nr [...], zaś w wysokości 590 455,38 zł, udokumentowane fakturą VAT nr [...]z dnia [...] czerwca 2020 r. oraz w wysokości 733 695,14 zł, udokumentowane fakturą zaliczkową nr VAT [...] z dnia [...] sierpnia 2020 r., Beneficjent przedstawił do rozliczenia we wniosku o płatność nr [...].

W wyniku weryfikacji (przez zespół kontrolujący w okresie: od [...] października 2020 r. do [...] marca 2021 r.) przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne IZ RPOWP stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy P.z.p., tj.: art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do uzupełnienia aktualnego dokumentu w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego podmiotu zbiorowego (spółki K. Sp. z o.o.), którego to dokumentu Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia spełnienia przesłanek wynikających z art. 25 ust. 1 pkt 3 P.z.p., tj. braku podstaw wykluczenia. IZ RPOWP uznała, że udzielenie zamówienia temu wykonawcy skutkuje zastosowaniem korekty finansowej lub pomniejszeniem wydatków kwalifikowanych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971).

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w rozdziale 7 (wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia) Zamawiający w pkt 7.1.2. wskazał, iż: "oświadczenia, o których mowa w pkt 7.1.1. Instrukcji dla Wykonawców Wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie dokumentów sporządzonych zgodnie z wzorami stanowiącymi załącznik Nr 2 i Nr 3 do niniejszej Instrukcji dla Wykonawcy w zakresie, w jakim dotyczą Wykonawcy. Zgodnie z pkt 7.1.1. SIWZ do ofert Wykonawca zobowiązany był złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenia stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: nie podlega wykluczeniu (załącznik nr 3) oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (załącznik nr 2).

Oprócz tego, w ogłoszeniu o zamówieniu (opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 listopada 2019 r. pod nr 621211-N-2019) w sekcji III.4 dotyczącej wykazu oświadczeń lub dokumentów, składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., jak również w SIWZ w rozdziale 7 w pkt 7.4. (wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.), Zamawiający wskazał, że będzie badał przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o przedłożenie przez Wykonawcę informacji "z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert."

W sekcji IV.6.2 ogłoszenia o zamówieniu (termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) oraz w rozdziale 16 SIWZ (miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert) w ust. 1 Zamawiający wskazał, iż termin składania ofert ustalony został do dnia [...] listopada 2019 r., w wyniku zmiany ogłoszenia, pierwotnie ustalony przez Zamawiającego termin został przedłużony do dnia [...] grudnia 2019 r.

K., w dniu [...] grudnia 2019 r. przedłożyła 3 zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego:

a) prezesa Zarządu K. (Pana R. W.) wystawione w dniu [...] czerwca 2019 r. potwierdzające, iż nie figuruje on w kartotece karnej KRK,

b) prokurenta K. (Pani M. W.) wystawione w dniu [...] czerwca 2019 r. potwierdzające, iż nie figuruje ona w kartotece karnej KRK,

c) a także spółki K. wystawione w dniu [...] maja 2019 r., czyli – jak wskazał organ - w okresie wcześniejszym niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, potwierdzające, iż nie figuruje on w kartotece karnej KRK.

W piśmie z dnia [...] marca 2021 r. oraz z dnia [...] czerwca 2021 r. Zamawiający w odniesieniu do stwierdzonego przez IZ RPOWP naruszenia przepisów P.z.p. wyjaśnił, iż w przedmiotowej sprawie "błędnie odczytał termin ważności informacji z KRK dotyczącej Wykonawcy K. Sp. z o.o., co przełożyło się na nieaktualność dokumentu. Było to działanie nieumyślne, przypadkowe i niezamierzone. W dniu [...] grudnia 2019 r. zostały Zamawiającemu przedłożone informacje KRK prezesa Zarządu K. Sp. z o.o., prokurenta K. sp. z o.o., a także spółki K. Sp. z o.o. Upływ czasu od wygaśnięcia KRK spółki do przedłożenia Zamawiającemu wynosił 14 dni." W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego jest mało prawdopodobne, aby w tak krótkim czasie spółka funkcjonująca na rynku została ukarana. Ponadto osoba działająca w imieniu K. Sp. z o.o. - prezes, złożył oświadczenia, iż Wykonawca (spółka) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż z pozyskanych przez niego informacji wynika, iż K. Sp. z o.o. nie była karana i nie toczy się w stosunku do niej żadne postępowanie karne. Zamawiający podkreślił również, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne poza ofertą Wykonawcy K. Sp. z o.o. zostały złożone jeszcze dwie oferty, a zatem zachowana została konkurencyjność postępowania. Ponadto Zamawiający podkreślił, iż w zaistniałej sytuacji ma świadomość, iż podlega zastosowaniu korekty finansowej, jednakże zwraca się z prośbą o obniżenie wysokości korekty finansowej do minimalnej jej wysokości. Zamawiający podkreślił również, iż z uwagi na sytuację związaną z epidemią wywołaną przez wirus COVID-19 nastąpił znaczący spadek wpływów do budżetu samorządu, a co za tym idzie występuje niedobór środków finansowych w budżecie Powiatu S. na pokrycie wkładów własnych w kosztach zaplanowanych inwestycji wpisanych do budżetu powiatu z terminem realizacji na lata 2021- 2022, a w związku z tym wnosi o uchylenie zastosowanej korekty.

IZ RPOWP, po przeanalizowaniu wyjaśnień Beneficjenta, do których ustosunkowała się w całości pismem z dnia [...] marca 2021 r., podtrzymała swoje stanowisko oraz poczyniła dodatkowe wyjaśnienia.

W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający na podstawie art. 26 ust 3 Pzp powinien wezwać Wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona do uzupełnienia dokumentu, tj. uzupełnienia w postaci przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dotyczącego spółki K. Sp. z o.o. A zatem zaniechanie wezwania Wykonawcy, na etapie oceny ofert, do uzupełnienia brakującego dokumentu stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. IZ RPOWP wyjaśniła również, iż okoliczność złożenia innych ofert konkurencyjnych nie uzasadnia uznania za najkorzystniejszą oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia warunków postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ i uznania, że nie doszło do nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu oraz że zachowana została zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które odnoszą się do etapu związanego z jego przygotowaniem, przeprowadzeniem oraz udzieleniem zamówienia. IZ RPOWP omówiła również z jakich powodów działanie Beneficjenta stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 oraz ma szkodliwy wpływ na budżet UE.

Przedmiotowym pismem IZ RPOWP poinformowała Beneficjenta o stwierdzonym naruszeniu przepisów prawa przy udzieleniu zamówienia, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. skutkującym nałożeniem korekty finansowej (lub pomniejszeniem wydatków objętych kontrolowanym postępowaniem) z zastosowaniem stawki z uwzględnieniem okoliczności przemawiających za jej obniżeniem, tj. w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych w części współfinansowanej ze środków EFRR, zgodnie z poz. 24 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych.

Pismem z dnia [...] maja 2021 r. IZ RPOWP poinformowała Beneficjanta o wysokości korekty i jednocześnie wezwała go do zwrotu otrzymanego dofinansowania w kwocie 73 145,82 zł (odpowiadającej wysokości nałożonej korekty finansowej, określonej z uwzględnieniem poziomu współfinansowania w Projekcie) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu.

W związku z tym, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w terminie wyznaczonym w ww. wezwaniu, organ administracji - IZ RPOWP wszczął z urzędu wobec niego postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania udzielonego na realizację Projektu, o czym zawiadomił stronę.

Ustosunkowując się do twierdzeń strony i zgłoszonego przez nią wniosku o odstąpienie od wymierzenia korekty, organ zaznaczył, iż nie miał podstaw faktycznych i prawnych do odstąpienia od wymierzenia korekty finansowej, gdyż nie wystąpiły okoliczności dające podstawę do nieokreślenia kwoty przypadającej do zwrotu rozstrzyganej w danym postępowaniu w formie decyzji. Jak wskazał, obowiązujące przepisy prawa regulujące kwestie realizacji programów operacyjnych i projektów wspartych ze środków unijnych, nie pozwalają odstąpić od wymierzenia korekty finansowej w przypadku stwierdzenia zaistnienia w projekcie (operacji) nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia UE, tj. naruszenia mającego szkodliwy wpływ na budżet UE.

Po analizie stosownych przepisów prawa organ wskazał, że datą graniczną okresu ważności dokumentów pozwalających na wykazanie braku podstaw do wykluczenia był dzień składania ofert, tj. [...] grudnia 2019 r. W aspekcie powyższego, jeżeli chodzi o dokument w postaci zaświadczenia z KRK dla spółki K. z dnia [...] maja 2019 r. był on wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, wobec czego nie było możliwym za jego pomocą potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. Wobec powyższego, organ stanął na stanowisku, że dokument ten z racji swojej nieaktualności z punktu widzenia daty (tj. wystawiony w okresie wcześniejszym niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert), na jaką miał potwierdzić brak podstaw wykluczania spółki K. jako podmiotu zbiorowego, nie pozwalał na zweryfikowanie warunku.

Organ stwierdził, że Zamawiający nie miał prawa odstąpić od czynności służących ustaleniu, czy spółka K. jako podmiot zbiorowy spełnia warunek dotyczący braku podstaw wykluczenia. W jego ocenie naruszając przepis art. 26 ust. 3 P.z.p. Powiat S. naruszył powyższą zasadę, gdyż potraktował ofertę Wykonawcy, która zawierała braki (wymagała uzupełnienia aktualnego zaświadczenia z KRK) jako ofertę wykonawcy, który złożył wszystkie niezbędne dokumenty, uznając tą ofertę za spełniającą wymogi Zamawiającego. IZ wskazała, że zaistniałe naruszenie nie ma charakteru formalnego. Zaniechanie obowiązku skorzystania z art. 26 ust. 3 P.z.p. uniemożliwiło zgodne z ustawą zweryfikowanie Wykonawcy pod kątem braku podstaw wykluczenia i skutkowało w konsekwencji powierzeniem wykonania zamówienia publicznego podmiotowi, który mógł nie spełniać (mógł nie potwierdzić w zakreślonym przez Zamawiającego terminie spełnienia) warunków udziału w postępowaniu, tj. braku podstaw wykluczenia. Powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania, albowiem na mocy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali braku podstaw wykluczenia. Zamawiający powinien dokonać weryfikacji Wykonawcy pod kątem niepodlegania wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne nr [...] w oparciu o przesłanki przewidziane w dokumentacji przetargowej.

W ocenie Zarządu Województwa nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko strony w zakresie złożenia przez osobę (prezesa) działającą w imieniu K. oświadczenia, iż Wykonawca (spółka) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu oraz fakt, iż spółka nie była karana i nie toczy się w stosunku do niej żadne postępowanie karne.

Zdaniem IZ RPOWP działanie Zamawiającego jest niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (gdyż wykonawcom na wstępie przedstawiono inne kryteria oceny spełnienia warunków ubiegania się o zamówienie i realizacji zamówienia, a inne są egzekwowane/brane pod uwagę na etapie dokonywania oceny), a także zasadą udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, o której mowa w art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. Wobec czego, okoliczność wystąpienia innych ofert konkurencyjnych nie uzasadnia uznania za najkorzystniejszą oferty Wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia wymogów postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. .

IZ RPOWP stwierdziła, że w sprawie mamy do czynienia z trudną do oszacowania co do wartości szkodą w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Jak stwierdziła, nie jest możliwe ustalenie, jaki wpływ na wynik przetargu miałoby przeprowadzenie postępowania z zachowaniem przepisów P.z.p. w zakresie wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w celu weryfikacji wykonawcy (potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu).

Oceniając konsekwencje naruszenia polegającego na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do potwierdzenia spełnienia warunku udziału, tj. przedłożenia aktualnego zaświadczenia KRK K. jako podmiotu zbiorowego, organ podkreślił, że być może wykonawcy potencjalnie zainteresowani zamówieniem zaniechali ubiegania się o zamówienie z uwagi na to, że nie byli w stanie stwierdzić, czy spełnią oczekiwania Zamawiającego (warunek dotyczący niepodlegania wykluczeniu), gdyż zobligowani byli do wykazania, że dysponują aktualnym (na dzień składania ofert) zaświadczeniem KRK.

W ocenie IZ RPOWP żądanie przedstawienia dokumentów zawierających powyższe informacje pozwalało wykonawcom przypuszczać, że z punktu widzenia Zamawiającego mogą one mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Mając na uwadze powyższą niepewność i nie dysponując owym zaświadczeniem mogli nie zdecydować się na złożenie ofert (mimo, iż byliby w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia). Jednak – zdaniem organu - gdyby wiedzieli, że Zamawiający nie będzie badał postawionego przez siebie w przedmiotowym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu, tj. braku podstaw wykluczenia, to złożyliby oferty, które mogłyby się okazać korzystniejsze cenowo od oferty faktycznie wybranej. Tym samym, za uzasadnione uznała IZ RPOWP stwierdzenie, że mając na uwadze postawiony warunek i wybór oferty, miało to wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego stronie, w związku z czym budżet unijny mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie w wyższej wysokości. Organ stwierdził, że w tych okolicznościach, nie można stwierdzić ze stuprocentową pewnością, że ten negatywny, zniechęcający skutek (w postaci braku wezwania Zamawiającego do przedłożenia aktualnego zaświadczenia KRK, a którego później w postępowaniu Zamawiający nie respektował) nie wystąpił.

Wskazał też, że być może, gdyby potencjalny wykonawca wiedział, iż strona nie będzie żądała (na wezwanie) dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału, to wykonawca nie odstąpiłby od udziału w postępowaniu i złożyłby ofertę, która byłaby korzystniejsza (tańsza) niż oferta wybrana, wówczas zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. W ocenie organu zaistniała "potencjalna" możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Naruszenie ustanowionej w art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p. zasady konkurencyjności i równego traktowania oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy, którego przejawem było zaniechanie (pominięcie) wezwania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. do przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku braku podstaw wykluczenia, a tym samym wyłonienie Wykonawcy w sposób niezgodny z procedurą przewidzianą w Prawie zamówień publicznych, należy w ocenie organu kwalifikować jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

Organ uznał, że w odniesieniu do obarczonego nieprawidłowością wydatku w zachodzi konieczność dokonania korekty finansowej. Z uwagi na pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania skutki finansowe ujawnionej nieprawidłowości (nie można bowiem jednoznacznie wskazać rozmiaru szkody w budżecie Unii Europejskiej w wyniku udzielenia zamówienia w sposób niezgodny z zasadami P.z.p., ustalenia hipotetycznej wysokości środków wydatkowanych na sfinansowania zamówienia, gdyby nie doszło do powstania naruszeń), organ kierując się zasadą proporcjonalności sformułowaną w ww. rozporządzeniu, mając na uwadze, że anulowanie całości współfinansowania ze środków EFRR jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości (stwierdzone naruszenie nie ma dalece negatywnego znaczenia dla osiągnięcia celów i wskaźników założonych we Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu), uznał, iż dla określenia wysokości korekty finansowej właściwym będzie posłużenie się metodą wskaźnikową, tj. wskaźnikami procentowymi ujętymi w załączniku do rozporządzenia, które wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu i rodzaju naruszenia.

Po dokonaniu stosownych obliczeń IZ RPOWP uznała, że w konsekwencji kwota 73 145,82 zł stanowi korektę finansową przypadającą do zwrotu od Powiatu S.. Organ podkreślił ponadto, że nałożenie korekty finansowej jest również rezultatem postanowień umownych, które strona - Powiat S. przyjął podpisując Umowę o dofinansowanie projektu

3. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Powiat S. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, w szczególności:

a) art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej jako Rozporządzenie 1303/2013) - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie (mimo niewskazania wprost w podstawie prawnej skarżonej decyzji) i uznanie, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu wskazanych przepisów i w konsekwencji na IZ działającej w imieniu państwa członkowskiego, ciążył obowiązek nałożenia korekty finansowej,

b) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 P.z.p. i § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako: Rozporządzenie w sprawie dokumentów) - poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że wynikające dla zamawiającego ze wskazanych przepisów ograniczenia w zakresie rodzajów, terminów ważności i formy złożenia dokumentów, których może on (Zamawiający) żądać od wykonawcy ograniczają w takim samym stopniu wykonawcę i uniemożliwiają mu skuteczne wykazanie braku podstaw wykluczenia w oparciu o informację z KRK potwierdzającą stan aktualny, ale wystawioną wcześniej niż przewiduje Rozporządzenie w sprawie dokumentów, a w konsekwencji błędne uznanie, że w zaistniałej sytuacji zamawiający był zobligowany do zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 P.z.p., czego nie czyniąc naruszył zdaniem organu tenże przepis oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 P.z.p.,

c) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2021 poz. 305, dalej jako: u.f.p.) - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wskutek uznania, że Skarżący dopuścił się wydatkowania środków przyznanego dofinansowania z naruszeniem właściwych procedur.

2) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7, art. 8 § 1, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. - polegające na naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego przejawiające się wprowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą tak daleko idącą i nieproporcjonalną konsekwencję, w szczególności wobec braku wystąpienia przesłanki rzeczywistego lub potencjalnego uszczerbku dla budżetu UE, warunkującej możliwość stwierdzenia nieprawidłowości uprawniającej właściwy organ państwa członkowskiego do nałożenia korekty finansowej, a także odwołanie się w uzasadnieniu decyzji do szeregu przepisów nieujętych w podstawie prawnej podjętego rozstrzygnięcia czy poglądów orzeczniczych sformułowanych na gruncie stanu prawnego niemającego w sprawie zastosowania (w szczególności w zakresie art. 26 ust. 3 P.z.p. w jego brzmieniu sprzed nowelizacji z czerwca 2016 r.).

Mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego wobec jego bezprzedmiotowości wskutek braku wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w całości, rozpoznanie skargi na rozprawie oraz zwrot kosztów postępowania.

4. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko oraz wniósł o jej oddalenie.

5. Postanowieniem z dnia 21 stycznia 2022 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

1. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie.

W myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

2. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów, należy uznać, że skarga jest zasadna, jednak nie wszystkie zawarte w niej zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.

3. Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia korekty finansowej w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie organu - dopuściła się strona skarżąca przy realizacji umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r., zawartej z Zarządem Województwa P. o dofinansowanie projektu pn. "Głęboka modernizacja energetyczna budynków Powiatu S.", zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014 – 2020, w ramach którego Skarżący przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], w zakresie termomodernizacji budynku mieszkalnego w S. przy ul. [...].

4. Rozstrzygając powyższy spór w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków unijnych wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej jak i prawa krajowego państw członkowskich. W zakresie pierwszego z nich ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w Rozporządzeniu nr 1303/2013.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte w ww. przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Z kolei w krajowym porządku prawnym, aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze. zm., dalej jako: ustawa wdrożeniowa). Z art. 24 ust. 1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust. 7).

Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p.

Przepis art. 207 ust. 1 u.f.p. stanowi, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

W myśl art. 184 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury - jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy. Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak: NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Stosownie natomiast do treści art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu o zwrot środków, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

5. Należy przypomnieć, że u podstaw żądania przez Zarząd Województwa P. zwrotu części przyznanego dofinansowania legło stwierdzenie, że Powiat S. w trakcie postępowania przetargowego nr [...] nie sprostał ciążącym na nim obowiązku i wobec ustalenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną w dacie [...] maja 2019 r. (to jest wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert), jak również nie korzystając z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia stosownych dokumentów, naruszył przepisy tejże ustawy, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p., jak również postanowienia zawartej umowy o dofinansowanie.

6. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi niezasługujących na uwzględnienie, rację należy przyznać organowi, że zaniechanie Zamawiającego polegające na niepodjęciu czynności służących ustaleniu, czy spółka K. jako podmiot zbiorowy spełnia warunek dotyczący braku podstaw wykluczenia, świadczy o naruszeniu przez ten podmiot art. 26 ust. 3 P.z.p. Niewątpliwie Powiat powinien dokonać weryfikacji Wykonawcy pod kątem niepodlegania wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne. A zatem, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust 3 P.z.p., powinien wezwać Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do uzupełnienia dokumentu, tj. przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dotyczącego spółki K.. Sąd podziela ustalenia Instytucji Zarządzającej, że zaniechanie wezwania Wykonawcy, po uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą, do uzupełnienia brakującej informacji z KRK, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 P.z.p.

7. Ponadto, w konfrontacji z ugruntowanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, z którym Sąd w pełni się zgadza, nie może odnieść zamierzonego skutku stanowisko autora skargi odnośnie rozumienia aktualności dokumentów. Wystarczy przytoczyć wyrok z dnia 9 maja 2017 r., sygn.. akt KIO 785/17, w którym Izba wskazała, iż "informacja z Krajowego Rejestru Karnego musi być aktualna na dzień jej złożenia, jednocześnie nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert". Podobny pogląd KIO wyraziła również w wyroku z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt. KIO 352/17, w którym wskazała, iż prawodawca określając (w przepisach Rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów) termin ważności dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału podał dolną granicę ich ważności." (zob. również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 165/17; z dnia 10 lipca 2020 r., KIO 736/20; z dnia 29 września 2020 r., KIO 2288/20 oraz z dnia 18 grudnia 2020 r., KIO 3202/20 – wszystkie wyroki Izby dostępne w LEX).

Również obowiązek wezwania oferenta w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. były już wielokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu należy wskazać na wyrok z dnia 29 września 2020 r., KIO 2288/20, w którym stwierdzono, iż "użyte w treści art. 26 ust. 3 p.z.p. słowo "wzywa" rodzi po stronie zamawiającego obowiązek dokonania czynności, wezwania do uzupełnienia dokumentów, do których ww. przepis się odnosi. W zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 P.z.p. nie może więc być dowolności i uznaniowości". (zob. też: wyrok KIO z dnia z dnia 18 grudnia 2020 r., KIO 3202/20). Rozważania organu w tym zakresie należy uznać zatem za prawidłowe.

8. Przechodząc do argumentacji świadczącej w ocenie Sądu o wadliwości zaskarżonej decyzji należy przypomnieć, iż wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem rozważań Instytucji Zarządzającej, stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

Co jednak istotne, z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, iż nieprawidłowość ta nie może być utożsamiana wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a nakładając korektę finansową na beneficjenta, organ nie może odstąpić od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Niedopuszczalne jest dokonanie mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekty wynikającej z "taryfikatora", pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków tych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę, czy zarzucane naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody. Innymi słowy, sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Korekty te powinny być adekwatne do nieprawidłowości oraz do sytuacji konkretnego beneficjenta.

Należy podkreślić, że warunkiem nałożenia korekty - a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków - jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę. Sąd orzekający w sprawie podziela wywody poczynione przez sądy administracyjne w tym zakresie (zob. wyroki: NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13; WSA w Białymstoku z dnia 27 stycznia 2017 roku, I SA/Bk 899/16; WSA w Opolu z dnia 13 maja 2021 r., I SA/Op 157/21; NSA z 24 listopada 2016 r., II GSK 1128/15; NSA z 11 października 2018 r., I GSK 2126/18; WSA w Kielcach z 31 grudnia 2018 r., I SA/Ke 416/18 oraz NSA z dnia 11 grudnia 2020 r., I GSK 1192/20).

Stwierdzić zatem należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych określonych m.in. w umowie o dofinansowanie,

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

9. Rozważania organu w powyższym zakresie sprowadzają się do stwierdzenia, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, że zamawiający nie będzie wzywał do przedkładania informacji z KRK nie starszych niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert to być może większa liczba wykonawców złożyłaby oferty i być może któraś z nich byłaby korzystniejsza niż oferta wybranego wykonawcy, a w konsekwencji z budżetu UE wydano by mniej środków na realizację tego zadania. W ocenie Instytucji Zarządzającej doszło więc do wyrządzenia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE.

Wbrew stanowisku organu, w ocenie Sądu, nie sposób zarzucić skarżącemu Powiatowi takiego naruszenia procedur w związku z realizacją postępowania przetargowego, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie UE. Wprawdzie organ na str. 18-20 zaskarżonej decyzji przedstawił skonkretyzowane rozważania dotyczące skutków naruszenia procedur przez stronę skarżącą w kontekście szkody w budżecie ogólnym, usiłując wykazać wspomniany związek przyczynowo-skutkowy, jednakże, zdaniem składu orzekającego, niewezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do przedłożenia aktualnej informacji z KRK na podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p., mimo iż niewątpliwie stanowiło naruszenie przepisów P.z.p. oraz umowy o dofinansowanie, to jednak w bezspornym stanie faktycznym sprawy ww. zaniechanie Zamawiającego nie mogło nawet potencjalnie wyrządzić szkody w budżecie UE.

10. Dla prawidłowej oceny spornej kwestii istotne jest wyjaśnienie zastosowanej w omawianym przetargu nieograniczonym tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy P.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji.

Procedura ta polega zatem na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p.) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy P.z.p. (wyjaśnienia UZP [w:] I. Skubiszak-Kalinowska [w:] E. Wiktorowska, I. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 24(aa).). A zatem w sprawie zawisłej przed Sądem podmioty składające oferty przetargowe nie miały obowiązku przedłożenia zaświadczenia z KRK w momencie składania oferty. Obowiązek ten powstawał w terminie późniejszym, oczywiście pod warunkiem, że dany podmiot gospodarczy został wybrany przez Zamawiającego oraz że zaświadczenie było wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Składając ofertę potencjalni wykonawcy musieli jednak oświadczyć na stosownym wzorze, że spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu, czyli m.in. nie zostali skazani za określone przestępstwa (zob. rozdział 7 SIWZ, pkt 7.1.1 i 7.1.2)..

11. Zważywszy na powyższe, argumentacja Instytucji Zarządzającej, jakoby nieprawidłowość polegająca na błędnym odczytaniu terminu ważności informacji z KRK dotyczącej K. (już po ocenie oferty tej spółki jako najkorzystniejszej) mogło zniechęcić potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu, cechuje się tak dużym stopniem abstrakcyjności, że ocenić ją należy jako operację myślową wyłącznie teoretyczną, a wywodzone z niej hipotetyczne zachowania potencjalnych wykonawców jako nierealne w stanie faktycznym sprawy. Ponadto, zgodzić się należy ze Skarżącym, iż jest ona oderwana od zasad doświadczenia życiowego. Należy mieć na uwadze, że prezes wybranej spółki K. złożył oświadczenie wstępne o braku podstaw do wykluczenia, podobnie jak pozostali oferenci biorący udział w przetargu nieograniczonym. Nie budzi wątpliwości Sądu, że żadna firm biorących udział w tym postępowaniu składając swoją ofertę wraz ze wspomnianym oświadczeniem nie analizowała tego, czy po wyborze wykonawcy Zamawiający omyłkowo błędnie odczyta datę ważności zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Odmienne założenie jawi się jako nieracjonalne oraz sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem życiowym.

Ponadto, jak słusznie zauważył autor skargi, informacje z KRK wydawane są bowiem co do zasady "od ręki", a w wyjątkowych przypadkach w terminie nie dłuższym niż 7 dni od dnia złożenia wniosku. Nawet zatem jeśli na dzień przeczytania ogłoszenia o zamówieniu (w skrajnym wypadku na dzień składania ofert) wykonawca nie dysponował stosowną informacją, to mając na uwadze wielkość zamówienia, każdy przeciętny wykonawca (do którego przyłożymy miarę choćby minimalnej staranności) byłby w stanie stosowny dokument zdobyć. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że upływ czasu od wygaśnięcia KRK spółki do przedłożenia Zamawiającemu wynosił zaledwie 14 dni, a zatem wyjątkowo mało prawdopodobnym jest, aby w tak krótkim czasie wobec spółki funkcjonującej na rynku został wydany prawomocny wyrok skazujący, wpływający na dane zawarte w Krajowym Rejestrze Karnym.

Na marginesie dodać należy, że wszystkie pozostałe dokumenty K. zostały zweryfikowane przez Zamawiającego, zwłaszcza informacja z rejestru karnego odnosząca się do prezesa Zarządu oraz prokurenta. Jedynie w przypadku spornego zaświadczenia doszło do błędnego odczytania daty, co – jak wskazywał Powiat w piśmie z dnia [...] czerwca 2021 r. - było działaniem nieumyślnym, przypadkowym i niezamierzonym. Oczywiście fakt ten nie może ekskulpować Zamawiającego w kontekście naruszenia art. 26 ust. 3 P.z.p., jednakże nie pozwala na przyjęcie tezy, jakoby wykonawca w ogóle zaniechał badania braku podstaw wykluczenia wybranego Wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż w przetargu na roboty budowlane poza ofertą K. zostały złożone jeszcze dwie oferty, jako zbyt daleko idący i nie znajdujący oparcia w stanie faktycznym sprawy jawi się stanowisko IZ RPOWP odnośnie naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p.).

12. Z tych względów zdaniem Sądu w sprawie niniejszej brak jest wystarczającego związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a potencjalną szkodą w budżecie UE. Nie sposób przyjąć następstwa zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem przepisów P.z.p. oraz Umowy, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, a jak już wspomniano, tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Zaskarżona decyzja narusza w sposób istotny zarówno przepisy prawa materialnego jak i procesowego, bowiem wbrew twierdzeniom organu, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie można skutecznie postawić skarżącemu Powiatowi zarzutu, iż przy realizacji Projektu pn. "Głęboka modernizacja energetyczna budynków Powiatu S.", w ramach którego przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], dopuścił się takiego naruszenia przepisów prawa, które mogłoby spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

13. Powyższe ustalenie uprawniają Sąd do uznania, że nie zachodzi potrzeba do szczegółowego ustosunkowania się do pozostałych, podnoszonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, gdyż stan faktyczny sprawy w zakresie będącym podstawą orzekania jest bezsporny, zaś stwierdzone naruszenia przepisów prawa materialnego obligowały Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji.

14. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ, mając na uwadze przedstawione wyżej stanowisko Sądu, ponownie oceni "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, a zwłaszcza jej skutki dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Przyjęcie, że skarżący Powiat nie dopuścił się nieprawidłowości mogącej mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, zobliguje organ do umorzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania udzielonego na realizację Projektu.

15. Z powyżej omówionych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c. orzeczono jak w sentencji wyroku.

16. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na wysokość tych kosztów składa się uiszczony wpis od skargi w kwocie 1500 zł, opłata za pełnomocnictwo w kwocie 17 zł oraz wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 5400 zł wynikające z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. 2018 poz. 265).