Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 862/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono postanowienie organu II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 48, 50, 51
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Nawara - Dubiel Sędziowie: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędzia WSA Magda Froncisz (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 1 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi A. Z. i S. Z. na postanowienie nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia 28 maja 2020 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu wstrzymania robót budowlanych oraz nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentów I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu l instancji; II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących A. Z. i S. Z. kwotę 614 (sześćset czternaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki postanowieniem nr [...] z dnia 28 czerwca 2019 r. orzekł A. Z. i S. Z. – inwestorom robót budowlanych polegających na nadbudowie budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i zewnętrznych schodów stalowych prowadzących z balkonu na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] usytuowanego w poziomie II piętra w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. jako niezgodnych z uzyskaną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 16.12.2013 r. o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. cyt.: "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego (składającego się z 2 części nadziemnych z garażem podziemnym) miejscami postojowymi, infrastrukturą techniczną i jej przekładkami, układem dróg wewnętrznych, zagospodarowaniem terenu oraz przebudowa zjazdu na działkach nr: [...], [...], [...], [...] obr, [...] przy ul [...] w K." - o:

1/ wstrzymaniu robót budowalnych związanych z nadbudową budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i zewnętrznych schodów stalowych prowadzących z balkonu na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie ww. lokalu nr [...],

2/ ustaleniu wymagań dotyczących niezbędnych zabezpieczeń: zabezpieczyć obiekt budowlany przed dostępem osób trzecich oraz przed negatywnym wpływem warunków atmosferycznych;

3/ nałożeniu na inwestora obowiązku przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki następujących dokumentów dotyczących wykonanych robót budowlanych: 1/ decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla zamierzenia budowlanego pn. nadbudowa budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i zewnętrznych schodów stalowych prowadzących z balkonu na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] usytuowanego w poziomie II piętra w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K., 2/ czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu, sporządzonego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowalnego, 3/ oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowalne dla części stropodachu w zakresie lokalu nr [...] południowego segmentu budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w K..

Organ ustalił termin dostarczenia dokumentów do dnia 30 listopada 2019 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 15 listopada 2018 r. ustalono, że na działce nr [...] obręb [...] przy ul [...] w K. usytuowany jest budynek mieszkalny wielorodzinny IV- kondygnacyjny (garaż podziemny, parter, I i II piętro). Budynek składa się z dwóch segmentów nadziemnych połączonych wspólnym garażem podziemnym. Na stropodachu segmentu północnego budynku zamocowano metalowe słupki znajdujące się nad lokalem nr [...] Na dzień kontroli brak wypełnienia pomiędzy słupkami. Zamontowano dwie sztuki stalowych schodów kręconych zewnętrznych od strony wschodniej budynku prowadzące z balkonu lokalu nr [...] oraz z balkonu dostępnego z lokalu [...] na stropodach budynku. Ponadto przerwano ciągłość stropodachu poprzez wyburzenie części stropodachu znajdującego się nad balkonem lokalu nr [...] od strony południowej segmentu północnego budynku. Natomiast na stropodachu segmentu południowego budynku wykonano balustradę składającą się z metalowych słupków wypełnionych szkłem. Wykonano również schody zewnętrzne stalowe kręcone prowadzące z balkonu lokalu nr [...] oraz loggii lokalu nr [...] na stropodach budynku. Lokale nr [...] usytuowane są w poziomie II piętra budynku. Odnośnie tarasów wykonanych w południowym segmencie budynku w zakresie lokalu nr [...] oraz tarasu wykonanego w północnym segmencie budynku w zakresie lokalu nr [...] prowadzone są odrębne postępowania administracyjne.

W dniu 07.02.2019 r. zostały przeprowadzone oględziny w zakresie tarasów wykonanych w południowym segmencie budynku przy ul. [...]. Ustalono, iż na stropodachu zostały wydzielone cztery tarasy dostępne poprzez zewnętrzne metalowe schody prowadzące z balkonów lokali nr [...] oraz logii lokalu nr [...] na stropodach budynku. Po obrysie budynku w zakresie lokali nr [...] wykonano balustradę składającą się z metalowych słupków wypełnioną szkłem o wysokości 115cm (wysokość mierzona od obróbki blacharskiej dachu). Przegrody pomiędzy tarasami wykonano z płyt Cetris o wysokości ok. 145cm (wysokość mierzona od powierzchni dachu) mocowanych do słupków metalowych za pomocą śrub, utwierdzonych w bloczkach betonowych o wymiarach 50cm x 50cm ułożonych na powierzchni dachu. Ponadto wykonano na dachu pergolę tj. konstrukcję z profili zimnogiętych kwadratowych składającą się ze słupów oraz poziomych poprzecznych i podłużnych rygli. Słupy zamocowano w betonowych bloczkach o wymiarach 75 cm x 75 cm ułożonych na powierzchni dachu. Wysokość konstrukcji od nawierzchni dachu wynosi 245 cm. W miejscach granicy tarasów pod konstrukcją stalową wykonano przegrody składające się z profili stalowych wypełnionych drewnianymi deskami.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki na wniosek inwestora budowy budynku przy ul. [...] w K. wydał po przeprowadzeniu kontroli obowiązkowej decyzję pozwolenia na użytkowanie nr [...] z dnia 16.01.2017 r. Stwierdzono wówczas, że obiekt został wykonany zgodnie z ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 20.02.2014r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę, zmienioną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 07.10.2014 r., zatwierdzającą projekt zamienny w zakresie cyt.: "1. powierzchni zabudowy, biologicznie czynnej, 2. zmian chodników i placów utwardzonych, schodów terenowych, murków; 3. zmian instalacji na terenie: kanalizacji opadowej, kanalizacji sanitarnej, oświetlenia terenu energetycznej NN, odwodnień liniowych i punktowych", przeniesioną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 16.12.2014 r., na rzecz nowego inwestora, zmienioną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 19.08.2015r., zatwierdzającą projekt zamienny w zakresie cyt.: "zmian w zagospodarowaniu terenu i zmian w zakresie budynku", zmienioną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 31.08.2016 r., zatwierdzającą projekt zamienny w zakresie cyt.: "zmian w zagospodarowaniu terenu, powierzchni zabudowy', "zmiany trasy ogrodzenia, zmiany lokalizacji skarpy oraz zmian w zakresie budynku, tj. zmiany w zakresie kubatury, zmiany w zakresie powierzchni biologicznie czynnej na dachu".

Ustalono, że budynek przy ul. [...] w K. został wybudowany zgodnie z projektem i decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 16.12.2013 r. o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. cyt.: " Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego (składającego się z 2 części nadziemnych z garażem podziemnym) miejscami postojowymi, infrastrukturą techniczną i jej przekładkami, układem dróg wewnętrznych, zagospodarowaniem terenu oraz przebudową zjazdu na działkach nr: [...], [...], [...], [...] obr. [...] przy ul [...] w K.".

Decyzja o warunkach zabudowy, na podstawie której została wydana decyzja na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w K. dopuszczała wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki (jednocześnie jest to maksymalna wysokość budynku) na 9,0m-9,5m, nie wyżej niż 218,5 m n.p.m. Budynek został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i wysokość górnej krawędzi - gzymsu/ attyki wynosiła 9,45m tj. 218,05 m n.p.m. Ponadto w decyzji o warunkach zabudowy jednoznacznie jest wskazane, iż cyt.: "forma dachu płaskiego jako tarasu nad ostatnią kondygnacją planowanej zabudowy wobec braku takiej formy w obszarze nie może być kontynuowana".

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ ustalił, że inwestor wykonując balustradę na stropodachu o wysokości 1,15m zwiększył kubaturę budynku (kubatura brutto liczona jest do wysokości balustrady tarasu), wysokość górnej krawędzi elewacji budynku która wynosi obecnie ok 10,60m oraz zmienił sposób użytkowania stropodachu z nieużytkowego na taras. Zakres wykonanych robót polegających na budowie tarasu na stropodachu spowodował nadbudowę budynku poprzez wykonanie dodatkowego poziomu użytkowego i zwiększenie wysokości budynku, co w przypadku dachu płaskiego powoduje zwiększenie wysokości elewacji frontowej. Zgodnie z zapisami decyzji o warunkach zabudowy dopuszczalna wysokość elewacji frontowej budynku wynosić może 9,5m. Zatem zmiana wysokości elewacji frontowej budynku oraz adaptacja stropodachu na taras stanowią naruszenie ostatecznych decyzji w sprawie ustalenia warunków zabudowy oraz pozwolenia na budowę.

Biorąc powyższe pod uwagę zasadna jest zmiana przedmiotu postępowania wskazana w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania i dotyczyć będzie robót budowlanych polegających na nadbudowie budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i schodów stalowych prowadzących z loggi na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] usytuowanego w poziomie II piętra w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. - jako niezgodnych z uzyskana decyzją wz Prezydenta Miasta K. z dnia 16 grudnia 2013 r.

W dniu 6.03.2019 r. do organu wpłynęło pismo pełnomocnika strony informujące o złożeniu wniosku o ustalenie warunków zabudowy w Wydziale Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta K. dla inwestycji pn. cyt.: "zmiana sposobu użytkowania dachu istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego na taras użytkowy, budowa schodów zewnętrznych z ostatniej kondygnacji mieszkalnej budynku na taras użytkowy, budowa urządzeń rekreacyjnych (pergoli) na tarasie użytkowym istniejącego budynku na działce nr [...] obręb: [...] przy ul. [...] w K.".

Organ zaznaczył, że w tut. organie prowadzone jest postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych polegających na nadbudowie budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i schodów stalowych prowadzących z loggi na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] usytuowanego w poziomie II piętra w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. - jako niezgodnych z uzyskaną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia [...] o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. cyt.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego (składającego się z 2 części nadziemnych z garażem podziemnym) miejscami postojowymi, infrastrukturą techniczną i jej przekładkami, układem dróg wewnętrznych, zagospodarowaniem terenu oraz przebudowa zjazdu na działkach nr: [...], [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] w K." i właśnie dla takiego zamierzenia budowlanego tj. nadbudowy ze zmianą sposobu użytkowania Inwestor powinien uzyskać decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć wyłącznie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjątki od tej zasady zostały wyliczone w art. 29-31 ww. ustawy. Przedmiotowe roboty budowlane, jako nie wymienione w katalogu owych wyjątków, wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Oczywistym jest również, iż roboty te powinny być prowadzone zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę pod nadzorem osoby uprawnionej. Tym samym w myśl obowiązujących przepisów, roboty budowlane polegających na nadbudowie budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i zewnętrznych schodów stalowych prowadzących z balkonu na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] usytuowanego w poziomie II piętra w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. - wymagały uzyskania decyzji pozwolenia na budowę z organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Tym samym w niniejszej sprawie zastosowanie ma przepis art. 48 ustawy Prawo budowlane. Art. 48 ustawy Prawo budowlane przewiduje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, jednakże nakaz rozbiórki wydaje się tylko wtedy, jeżeli nie zachodzą okoliczności umożliwiające legalizację, określone w ust.2.

Przepis ust. 2 art. 48 stanowi, że właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych, w tym celu, aby zbadać, czy w sprawie zachodzą następujące okoliczności: 1) budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego; 2) budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno – budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Art. 48 w ust. 3 określa obowiązki procesowe organu prowadzącego postępowanie administracyjne w przedmiocie likwidacji samowoli budowlanej, odnoszące się do nałożenia na inwestora postanowieniem obowiązków w kwestii przedstawienia wskazanych dowodów, które mają posłużyć organowi do oceny, czy zaistniały przesłanki do legalizacji, zaś ust. 4 stanowi, że niespełnienie przez inwestora w wyznaczonym przez organ terminie obowiązków w zakresie przedstawienia dowodów skutkuje zastosowaniem ust. 1, a więc orzeczeniem o nakazie rozbiórki.

Przepis art. 48 ust. 5 ustala ustawowe domniemanie., że wykonanie w terminie nałożonym postanowieniem, wydanym na podstawie ust. 3, obowiązku przedłożenia stosownych dowodów "traktuje się jako wniosek" o prowadzenie sprawy administracyjnej, której istotą jest zalegalizowanie dotychczasowej budowy i zatwierdzenie projektu budowlanego wraz z pozwoleniem na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

W związku z takimi sformułowaniami, zawartymi w art. 48 ustawy Prawo budowlane, postępowanie legalizacyjne w trybie art. 48 ust. 2 ustawy ma stworzyć inwestorowi przede wszystkim możliwość legalizacji budowy a dopiero w razie braku takiej możliwości - obligować właściwy organ nadzoru budowlanego do orzeczenia o nakazie rozbiórki - art. 48 ust. 4, zgodnie z którym "W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust.1".

Mając na uwadze powyższe, że ustawodawca zobowiązał organ nadzoru budowlanego do badania, czy nie zachodzą okoliczności uzasadniające legalizację samowoli budowlanej, a zatem czy istnieje możliwość doprowadzenia samowolnie wybudowanego obiektu do stanu zgodnego z prawem, niniejszym postanowieniem tut. organ zobowiązał inwestora do przedłożenia dokumentów, od oceny których zależne będzie stanowisko organu co do możliwości legalizacji przedmiotowej nadbudowy budynku. Zgodnie z art. 49 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane właściwy organ przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót w drodze postanowienia ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59 f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu.

Na to postanowienie zażalenie wnieśli A. Z. i S. Z..

Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem nr [...] z dnia 28 maja 2020 r., znak: [...], uchylił zaskarżone postanowienie w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego obowiązku i orzekł nowy termin wykonania obowiązku do dnia 31 października 2020 r. w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W uzasadnieniu organ wskazał, że PINB w K. - Powiat Grodzki dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotu postępowania administracyjnego. Niewątpliwie w stanie faktycznym niniejszej sprawy miała miejsce nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. polegająca na budowie balustrady na stropodachu i zewnętrznych schodów stalowych prowadzących z balkonu na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] usytuowanego w poziomie II piętra w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K..

W myśl art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Podobnie jak w przypadku rozbudowy i odbudowy, przyporządkowanie nadbudowy do kategorii budowy implikuje odpowiednie konsekwencje związane między innymi z wymaganiami dotyczącymi procedur administracyjnych poprzedzających jej rozpoczęcie. Nadbudowa, podobnie jak rozbudowa, ma na celu powiększenie kubatury oraz powierzchni użytkowej budynku. Nie zmienia się jednak jego powierzchnia zabudowy, a wysokość. W nadbudowie nowa część budynku posadowiona jest nie na gruncie, a na istniejącej części obiektu budowlanego, przez co nie mają w niej miejsca roboty ziemne oraz fundamentowe. Podobnie jak rozbudowa, w zakresie Prawa Budowlanego rozróżnienie pomiędzy nadbudową a budową ma znaczenie czysto teoretyczne, gdyż wymagane są te same dokumenty.

Zgodnie z brzmieniem art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 w/w ustawy. Przepis art. 29 ustawy Prawo budowlane zawiera katalog obiektów i robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, tj. do których nie będzie miała zastosowania ogólna zasada wyrażona w art. 28 ust. 1 tej ustawy.

Katalog określony w art. 29 ustawy Prawo budowlane enumeratywnie wylicza przypadki, które nie wymagają uzyskania pozwolenia. Oznacza to, iż wyłącznie obiekty i roboty w nim wymienione mogą być wykonane bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Z analizy w/w przepisów jednoznacznie wynika, iż nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego nie mieści się w tym wyliczeniu. Wobec powyższego, niewątpliwie przedmiotowa nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w K. wymagała przed jej realizacją pozwolenia na budowę, którego inwestorzy nie posiadali. W konsekwencji, skoro wykonanie nadbudowy przedmiotowego obiektu budowlanego wymagało pozwolenia na budowę, którym inwestorzy nie legitymowali się, organ I instancji zasadnie prowadził postępowanie w sprawie legalności budowy przedmiotowego obiektu w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z art. 48 ust. 1 p.b., właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przesłanki legalizacji samowoli budowlanej określone zostały w art. 48 ust. 2 p.b. Z brzmienia powyższego przepisu jednoznacznie wynika, iż ewentualny nakaz rozbiórki zostaje poprzedzony postępowaniem mającym na celu ustalenie istnienia możliwości doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 i ust. 3, jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie, wymaganych dokumentów. Orzeczenie nakazu rozbiórki należy zatem traktować jako przepis wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od ogólnej zasady, a nie jako jedyną i ostateczną decyzję.

Aby uczynić zadość przepisom wyrażonym w art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, PINB w K. - Powiat Grodzki prawidłowo w dniu 28 czerwca 2019 r. wdrożył wobec zrealizowanej samowoli budowlanej procedurę jej legalizacji i wydał postanowienie, którym nakazał inwestorom A. Z. i S. Z. wstrzymać roboty budowlane związane z nadbudową budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i schodów stalowych oraz nałożył na w/w inwestorów obowiązek przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki w terminie do dnia 30 listopada 2019 r. wymienionych w nim dokumentów.

Termin przedłożenia żądanych dokumentów pozostawiony został uznaniu organu nadzoru budowlanego. Jeżeli właściciel nieruchomości nie przedłoży w zakreślonym terminie żądanych dokumentów, właściwy organ nakazuje rozbiórkę wykonanego obiektu. Przedłożenie zaś dokumentów stanowi wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych oraz umożliwia dalsze prowadzenie procedury legalizacyjnej. Przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych organ bada zgodność projektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jego kompletność a także, czy został sporządzony przez uprawnioną do tego osobę. Następnie, w drodze postanowienia ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Dopiero po uiszczeniu opłaty w terminie 7- dniowym, organ wydaje decyzję legalizacyjną.

Mając na uwadze rozstrzygnięcie tutejszego organu, MWINB w K. postanowił wyznaczyć inwestorom nowy termin przedłożenia wymaganych dokumentów do dnia 31 października 2020 r.

Legalizacja obiektu nie jest obowiązkiem lecz uprawnieniem strony. W sytuacji gdy strona nie wypełnia nałożonego na nią obowiązku prawo materialne nie przewiduje możliwości innej reakcji organu nadzoru budowlanego, jak tylko wydanie nakazu rozbiórki, w związku z brzmieniem art. 48 ust. 4 p.b. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

Zdaniem organu odwoławczego zarówno ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, jak i zastosowane przepisy prawa oraz ich wykładnia nie budzą wątpliwości.

Zgodnie z art. 52 p.b.: inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51.

Z kolei zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 15 maja 2012r. sygn. akt II OSK 338/11 przepis art. 52 p.b. wskazuje, że obowiązki nakazane w decyzjach wymienionych przepisami art. 48, 49b, 50a i 51 p.b. mają wykonać na swój koszt inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. W pierwszej kolejności obowiązkami takimi powinien być obciążony inwestor, jednakże pod warunkiem, że posiada on w dacie orzekania uprawnienia do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu.

PINB w K. - Powiat Grodzki miał uzasadnione podstawy do zastosowania w niniejszej sprawie przepisów art. 48 p.b.

Organ zauważył, że w ustawie Prawo budowlane ustawodawca przewiduje trzy tryby likwidacji skutków samowoli budowlanej, stosowane w odmiennych stanach faktycznych, tj. dwa tryby legalizacyjne, określone w art. 48 oraz w art. 49b, a także tryb naprawczy określony przepisami 50-51 tej ustawy. Na podstawie art. 48 omawianej ustawy, właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2 w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Według art. 49b ustawy, organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (ust. 1). Z kolei tryb naprawczy z art. 50-51 ustawy Prawo budowlane znajduje zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 tej ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu niniejszego postanowienia nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wymagała przed jej realizacją pozwolenia na budowę, którym inwestorzy przedmiotowej nadbudowy nie legitymują się.

Zauważyć trzeba" iż wprawdzie zarówno zastosowany przez PINB art. 48 jak i art. 50-51 ustawy Prawo budowlane dotyczą samowoli budowlanej, lecz o zróżnicowanym charakterze. W przypadku art, 48 chodzi o całkowite, zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem zamierzenia inwestycyjnego oraz udzielenia pozwolenia na jego realizację, natomiast w przypadkach określonych w przepisach art. 50 i art. 51 Prawa budowalnego chodzi jedynie o samowolne odstępstwo od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, bądź samowolne roboty budowlane inne niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W ocenie organu odwoławczego zastosowany przez PINB w K. - Powiat Grodzki tryb postępowania z art. 48 ustawy Prawo budowlane jest jak najbardziej prawidłowy.

PINB w K. - Powiat Grodzki w dniu 16 stycznia 2017r. wydał decyzję pozwolenia na użytkowanie. W decyzji wskazano, iż budynek przy ul. [...] w K. został wybudowany zgodnie z projektem i decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 16 grudnia 2013r. o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. pudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego (składającego się z 2 części nadziemnych z garażem podziemnym) miejscami postojowymi, infrastrukturą techniczną i jej przekładkami, układem dróg wewnętrznych, zagospodarowaniem terenu oraz przebudową zjazdu na działkach nr: [...], [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] w K.". Decyzja o warunkach zabudowy z dnia 16 grudnia 2013r., znak: [...] dopuszczała maksymalną wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej: 9 m, z tolerancją do 50cm. Co więcej, w w/w decyzji jednoznacznie wskazano, iż: wnioskowana forma dachu płaskiego jako tarasu nad ostatnią kondygnacją planowanej zabudowy wobec braku takiej formy w obszarze nie może być kontynuowana.

Jak wynika z załącznika nr 1do protokołu nr [...] z dnia 7 lutego 2019r. inwestorzy wykonali na stropodachu szklaną balustradę o wysokości 115 cm, co spowodowało zwiększenie kubatury obiektu. Organ I instancji w uzasadnieniu skarżonego postanowienia wskazał, iż: inwestor wykonując balustradę na stropodachu o wysokości 1,15 m zwiększył kubaturę budynku (kubatura brutto liczona jest do wysokości balustrady tarasu), wysokość górnej krawędzi elewacji budynku która wynosi obecnie ok 10,60 m oraz zmienił sposób użytkowania stropodachu z nieużytkowanego na taras. Zakres wykonanych robót polegających na budowie tarasu na stropodachu spowodował nadbudowę budynku poprzez wykonanie dodatkowego poziomu użytkowego i zwiększenie wysokości budynku, co w przypadku dachu płaskiego powoduje zwiększenie wysokości elewacji frontowej(...).

MWINB wskazał, iż organ I instancji prawidłowo zakwalifikował wykonane roboty budowlane jako nadbudowę. Nadbudowa jest to rodzaj budowy, w wyniku której powstaje nowa część istniejącego już obiektu budowlanego. W wyniku przeprowadzenia nadbudowy pewnego obiektu budowlanego, zwiększa się jego kubatura oraz powierzchnia użytkowa budynku, natomiast nie zwiększa się powierzchnia zabudowy.

Jak wynika z § 3 pkt 24 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dna 12 kwietnia 2002 r. poprzez kubaturę brutto budynku należy rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku: wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady. W niniejszej sprawie balustrada na stropodachu ma na celu obarierowanie przyszłego tarasu i nie stanowi attyki jak wskazuje pełnomocnik strony.

Na postanowienie Inspektor Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia 28 maja 2020 r., znak: [...], skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli A. Z. i S. Z., zarzucając naruszenie:

1/ art. 138 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 144 oraz 123 K.p.a. poprzez uchylenie postanowienia organu l instancji w części i utrzymanie tego rozstrzygnięcia w mocy w pozostałym zakresie, podczas, gdy zachodziły przesłanki do uchylenia postanowienia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi l instancji w oparciu o art. 138 § 2 ww. ustawy;

2/ art. 124 § 2 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 126 K.p.a. poprzez wydanie postanowienia, które nie spełnia wymagań wskazanych norm, w szczególności poprzez sformułowanie zbyt skrótowego i ogólnego uzasadnienia, w szczególności brak prawidłowo sformułowanego uzasadnienia prawnego, poprzez nie wyjaśnienia znaczenia przepisów i ich zastosowania;

3/ art. 6, art. 7 i art. 8 K.p.a. poprzez działanie organu l instancji z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej i praworządności, brak dokładnego wyjaśnienia stanu prawnego sprawy, a także poprzez działanie w sposób podważający zaufanie obywateli do władzy publicznej;

4/ art. 8 w związku z art. 80 K.p.a. poprzez wydanie postanowienia o treści sprzecznej z wynikami całokształtu zebranego materiału dowodowego;

5/ art. 8 w zw. z art. 80 K.p.a. , poprzez wydanie postanowienia o treści sprzecznej z całokształtem zebranego w sprawie materiału dowodowego;

6/ art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowalnego poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przedmiotowa inwestycja stanowi nadbudowę na realizację, której wymagane jest uprzednie uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, a w konsekwencji wydanie zaskarżonego postanowienia, podczas gdy w przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie art. 50 i art. 51 ustawy jw., a nie normy art. 48 ust. 2 i 3 jw., co w konsekwencji doprowadziło do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o błędną podstawę prawną;

7/ art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego poprzez jego błędną interpretację, polegającą na uznaniu, iż roboty budowlane realizowane w przedmiotowym stanie faktycznym polegające na budowa pergoli, szklanych balustrad oraz metalowych schodów stanowią nadbudowę w rozumieniu prawa budowlanego i wpływają na wysokość budynku;

8/ § 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego niezastosowanie pomimo, iż określa sposób mierzenia wysokości budynku (do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu), a w konsekwencji błędne wyliczenie wysokości budynku poprzez przyjęcie nieprzewidzianego prawem sposobu wyliczenia wysokości budynku (z uwzględnieniem balustrady), a w konsekwencji przyjęcie, iż wysokości budynku jest niezgodna z decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz decyzją o pozwoleniu na budowę;

9/ § 3 pkt. 24 lit. a i b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, iż do kubatury brutto wlicza się wysokość balustrady oraz przyjęciu, iż sposób mierzenia wysokości budynku jest tożsamy, jak sposób mierzenia kubatury brutto budynku (w zakresie wysokości), a w konsekwencji uznaniu, iż szklana balustrada przyczyniła się do zwiększenia kubatury brutto budynku, a tym samym jej wysokości i stanowi nadbudowę budynku, podczas, gdy szklana balustrada stanowi attykę, ponad płaszczyzną dachu, którą zgodnie z lit. b przywołanej normy nie wlicza się do kubatury brutto budynku, a tym samym nie wpływa na zwiększenie wysokość budynku.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego je postanowienia organu i instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Niniejsza sprawa została rozpoznana w postępowaniu uproszczonym, bowiem zgodnie z art. 119 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j Dz.U. z 2019 r., poz. 2325) - dalej "p.p.s.a."- sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienie wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie. Zaskarżone postanowienie zostało wydane w postępowaniu administracyjnym i służy na nie zażalenie, dlatego też sprawa została skierowana do rozpoznania w trybie uproszczonym, bez wyznaczania rozprawy.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 p.p.s.a., odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy.

W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd jest uprawniony do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a.

Stosownie natomiast do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Mając na uwadze treść powołanych wyżej przepisów, a także okoliczności niniejszej sprawy wynikające z akt administracyjnych należy stwierdzić, że skarga zasługuje na uwzględnienie z powodu naruszenia przez organ przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa materialnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.).

Kontroli Sądu w niniejszej sprawie została poddana legalność postanowienia organu nadzoru budowlanego, nakazującego wstrzymać roboty budowlane polegające na nadbudowie budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i zewnętrznych schodów stalowych prowadzących z balkonu na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] usytuowanego w poziomie II piętra w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K..

Podstawowy problem w kontrolowanej sprawie sprowadzał się do oceny stanowiska organu, który uznał, że przez wykonanie balustrady zwiększono kubaturę brutto budynku oraz jego wysokość, co stanowiło nadbudowę budynku wymagającą uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, którego skarżący – jako inwestorzy – nie posiadali. W konsekwencji organ przyjął, że wykonane roboty budowlane stanowią samowolę budowlaną, której skutki należało ocenić w trybie art. 48 i art. 49 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2020 r. poz. 1333, dalej: p.b.).

Sąd w składzie rozpatrującym przedmiotową sprawę – podzielając pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyrokach, sygn. akt II SA/Kr 865/20, II SA/Kr 860/20, II SA/Kr 857/20 - stwierdził, że stanowisko organów nadzoru budowlanego było nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 48 p.b., obowiązującym w dacie wydania zaskarżonego postanowienia, organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia (ust 1). Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie (ust 2).

W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 p.b. zastosowanie znajduje tryb postępowania, uregulowany w przepisach art. 50 – 51 p.b., zwany postępowaniem naprawczym. Postępowaniem naprawczym objęte są te wszystkie przypadki, kiedy wykonano roboty budowlane bez wymaganego pozwolenia na budowę, a roboty te nie polegały na budowie obiektu budowlanego lub jego części, w zakresie o jakim mowa w art. 48 ust. 1 p.b.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 p.b., ilekroć w ustawie jest mowa o budowie należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Tak więc budowa obiektu to wykonanie takich prac budowlanych, w wyniku których powstanie nowy obiekt budowlany lub takich, w wyniku których obiekt już istniejący ulegnie rozbudowie lub nadbudowie.

Pojęć rozbudowa i nadbudowa ustawa nie definiuje, wobec czego należy przypisywać im znaczenie potoczne, uwzględniając pojęcia przez ustawę zdefiniowane, w szczególności pojęcie przebudowy stanowiące, po myśli art. 3 pkt 7a p.b., wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.

Według Słownika Języka Polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl) rozbudowa to powiększenie, rozszerzenie budowli. W kontekście przytoczonego wyżej art. 3 pkt 7a ustawy rozbudowę należy rozumieć jako wykonywanie robót budowlanych, na skutek których powiększeniu ulegnie obiekt budowlany, tj. ulegnie zmianie (powiększeniu) jego kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość, bądź liczba kondygnacji, przy czym zwiększenie wysokości obiektu należy traktować jako nadbudowę. Istotą rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego jest zmiana jego kubatury poprzez jej powiększenie, a nadbudowy - zwiększenie wysokości. Ustawa nie definiuje pojęcia kubatury.

Z kolei rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422, dalej: rozporządzenie) stanowi w § 3 pkt 24, że ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o kubaturze brutto budynku - należy przez to rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku: a) wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady, b) nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych, studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów, daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu.

Zdaniem organów nadzoru budowlanego przez realizację balustrady na przedmiotowym budynku kubatura budynku (w podanym wyżej rozumieniu) uległa zwiększeniu, co stanowi o nadbudowie budynku. Stanowisko takie jest jednak nieprawidłowe.

Po pierwsze, ustawa Prawo budowlane posługuje się pojęciem "kubatury", a rozporządzenie definiuje pojęcie "kubatury brutto", która to definicja ta sformułowana została na potrzeby aktu wykonawczego do ustawy, co wynika z przywołanego § 3 ab initio ("ilekroć w rozporządzeniu jest mowa"). Nieuprawnionym jest przenoszenie tej definicji na inne akty prawne, zwłaszcza jeżeli akty te posługują się pojęciami nietożsamymi. Kubatura i kubatura brutto to niewątpliwie dwa pojęcia, jeżeli nawet nie całkiem różne, to z pewnością nie pokrywające się w pełni.

Po drugie, posłużenie się w okolicznościach sprawy definicją zawartą w rozporządzeniu nie uwzględnia uwarunkowań związanych z hierarchiczną budową systemu prawa, o której stanowi art. 8 ust. 1 oraz art. 87 i nast. Konstytucji RP.

Na systemowe uwarunkowania stosowania definicji legalnej słusznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2016 r., sygn. II OSK 101/15 (orzeczenia.nsa.gov.pl), podnosząc, że każda definicja legalna ma określony zakres zastosowania, który może obejmować jedną ustawę, ustawę wraz z aktami wykonawczymi do niej, kilka wskazanych ustaw, część ustawy, dział prawa lub cały system prawa. Zakres ten może być określony wprost w akcie prawnym, w którym została zamieszczona definicja legalna bądź wynika z miejsca aktu normatywnego, w którym definicję legalną zamieszczono w systemie wszystkich aktów normatywnych. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. II OSK 2020/12, wskazano natomiast, że nie jest trafne stanowisko, według którego definicja kubatury brutto budynku zawarta w § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich usytuowanie, ma także zastosowanie do terminu "kubatura" używanego w art. 36a ust. 2 oraz art. 59a ust. 2 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego. NSA podkreślił, że rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego, w którym upoważniono właściwego ministra do określenia warunków technicznych dla budynków i związanych z nimi urządzeń, uwzględniających wymagania, o których mowa w art. 5 Prawa budowlanego. Właściwy minister nie został więc upoważniony do zdefiniowania pojęć używanych w ustawie Prawo budowlane.

Zatem definicje określone w § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich usytuowanie mają zastosowanie tylko do wyjaśnienia pojęć użytych w tym rozporządzeniu.

NSA podkreślił, że: "skoro ustawodawca nie określił w ustawie definicji terminu "kubatura", to słowo to należy rozumieć tak jak w języku powszechnym (ogólnym). Należy więc wskazać, że definicja słownikowa tego słowa to "pojemność zbiornika lub pomieszczenia wyrażona zwykle w metrach sześciennych" (tak w Słowniku Języka Polskiego PWN pod redakcją Prof. Mieczysława Szymczaka, Warszawa 2002). W języku powszechnym słowo kubatura z reguły kojarzy się z bryłą. W budownictwie można więc bez żadnej wątpliwości mówić o kubaturze obiektu budowlanego, posiadającego przegrody budowlane (podłogę, ściany, sufit), które wydzielają go z przestrzeni." Podobne stanowisko wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 31 października 2017 r. II SA/Rz 849/17.

Stanowisko powyższe Sąd w niniejszej sprawie podziela, stwierdzając, że w okolicznościach sprawy niedopuszczalne było posługiwanie się przez organ pojęciem definiowanym przez rozporządzenie w odniesieniu do nietożsamego pojęcia zamieszonego w ustawie, by wykazać, że w wyniku realizacji balustrady doszło do zwiększenia kubatury obiektu (a tym samym nadbudowy), co uzasadniało stosowanie trybu określonego przepisem art. 48 ustawy.

W ocenie Sądu, skoro nie uległy zmianie parametry zewnętrznych przegród budowlanych tworzących kubaturę budynku, nie doszło tym samym do jego nadbudowy.

Konsekwentnie należało stwierdzić, że nieprawidłowe było również ustalenie, zgodnie z którym wskutek wykonania na stropodachu szklanej balustrady o wysokości 115 cm zmieniła się wysokość budynku. Organ nie wskazał jednoznacznie, jaki przyjął sposób liczenia wysokości budynku. Zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia, wysokość budynku, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Istotne jest zastrzeżenie zawarte w przywołanym przepisie, że chodzi tu o wysokość "służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia".

Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie chodzi o weryfikację spełnienia wymagań rozporządzenia, lecz ustawy. Niemniej jednak przywołany przepis nawiązuje do takiego rozumienia wysokości budynku, którą mierzy się od poziomu terenu do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi, a zatem do wysokości bryły budynku, z pominięciem elementów dodanych do bryły, w tym urządzeń budowlanych.

Uwzględniając takie rozumienie wysokości budynku można by przyjąć, że zmianą wysokości budynku stanowiącą jego nadbudowę jest podwyższenie bryły budynku o dodatkową kondygnację lub jej część (por. wyrok NSA z 25 października 2013 r., sygn. II OSK 1207/12, wyrok WSA w Rzeszowie z 31 października 2017 r., sygn. II SA/Rz 849/17; orzeczenia.nsa.gov.pl), co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.

W świetle przedstawionych wywodów należało stwierdzić, że wskutek niewłaściwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a., organy błędnie zastosowały przepisy art. 48 ust. 2 i 3 p.b. Wykonane roboty budowlane nie mieszczą się bowiem w zakresie przedmiotowym norm wynikających z art. 48 p.b., a powinny być ocenione z perspektywy przepisów regulujących tzw. postępowanie naprawcze, zawartych w art. 50-51 p.b., co organ zobowiązany będzie uwzględnić, ponownie rozpatrując sprawę.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., orzeczono jak w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., zasądzając od organu solidarnie na rzecz skarżących 614 zł. Na zasądzoną kwotę składa się uiszczony wpis od skargi w wysokości 100 zł, koszt zastępstwa procesowego w wysokości 480 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictw w wysokości 34 zł (2x17 zł).