Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 780/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 14 ust. 1, art. 98 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Ewa Alberciak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi L. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r., Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...], wymierzającą L. M. karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem na automacie o nazwie [...], w kwocie 12.000 zł.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 2.03.2015 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w A, mieszczącym się w P., przy ul. B 8. Celem kontroli było ustalenie czy działanie urządzenia zainstalowanego w lokalu wyczerpuje definicję gier na automatach zawartą w art.2 ust.3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych. Z treści protokołu kontroli wynika, że w pomieszczeniu A znajdowało się jedno urządzenie o nazwie HOT FUN, nr [...]. Urządzenie miało budowę identyczną jak automaty do gier. Na ekranie wyświetlały się ikony i symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Przedmiotowe urządzenie nie posiadało oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach. W kontrolowanym pomieszczeniu obecny był L. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe, C L. M. w P. Kontrolowany przedstawił umowę najmu powierzchni użytkowej nr 1555 wraz z dwoma protokołami instalacji automatów do gier HF nr [...] i HF nr [...]. Umowa została zawarta w dniu 30.12.2014r., pomiędzy D Spółką z o. o. z siedzibą we W., , a wynajmującym: P.H.U. C L. M. Z treści art. 3 pkt 2 ww. umowy wynika, że Spółka w dniu rozpoczęcia umowy zainstaluje w lokalu automaty do gier i gier losowych, zachowując prawo do ich dowolnej zamiany oraz zmiany ich liczby w ramach wynajmowanej powierzchni.

L. M. nie przedstawił kontrolującym stosownych zezwoleń ani dokumentów potwierdzających rejestrację kontrolowanego automatu. Zaistniało więc podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu mogą być urządzane gry na automacie z naruszeniem ustawy o grach hazardowych.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment w celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z 2009r., z późn. zm.). W jego wyniku stwierdzono, że gra na przedmiotowym urządzeniu zawiera element losowości, ma charakter komercyjny oraz, że urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia [...]czerwca 2015 r., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry, na automacie HOT FUN, nr [...].

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję nr [...] z dnia [...], wymierzającą karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem na ww. automacie w kwocie 12.000 zł, w A w P.

L. M. odwołał się od ww. decyzji i wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, jak również o zwrot wszelkich poniesionych kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie. Stwierdził, że organ I instancji błędnie przyjął, że on "urządzał gry" w opisanym wyżej lokalu, podczas gdy on jedynie wynajmował powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na swoją odpowiedzialność. Ponadto w odwołaniu podniesiono, że organ wymierzył karę za urządzenie gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem. Przepis ten jest nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, prowadzenie przedmiotowej działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 14 ust. 1 ww. ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ustawy o grach hazardowych) . Zgodnie z art. 23a ust. 1 ww. ustawy automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 w/w ustawy). W przepisie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarta jest definicja gry losowej. Zgodnie z art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 cytowanej powyżej ustawy są gry: na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierające element losowości. W orzecznictwie przyjęto wykładnię użytego w art. 2 ust. 3 ww. ustawy sformułowania "element losowości", wskazując że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy. Według art. 2 ust. 4 ww. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust.1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy). W świetle art. 90 ust. l ustawy o grach hazardowych, kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. Zdaniem organu odwoławczego celem rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie należy w pierwszej kolejności ustalić, czy urządzenie o nazwie HOT FUN nr [...], umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że w toku przeprowadzonej kontroli L. M. nie przedstawił kontrolującym stosownych zezwoleń ani dokumentów potwierdzających rejestrację kontrolowanego automatu. Kontrolujący dokonali szczegółowych oględzin ww. urządzenia. W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentów. Przebieg eksperymentów opisano szczegółowo w protokole kontroli.

W wyniku przeprowadzonych eksperymentów funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na" przedmiotowym urządzeniu zawiera element losowości, ponieważ utworzona konfiguracja symboli występujących w grze nie była uzależniona od sprawności psychomotorycznej grającego, a jedynie od przypadkowego ułożenia się ich w trakcie gry. Gracz nie miał wpływu na uzyskanie punktów w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Naciskając pole na ekranie dotykowym z napisem START osoba grająca nie miała wpływu na ułożenie się symboli, czyli występował element losowości. W prowadzonych grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych. Gra ma charakter komercyjny, a urządzenie służy do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W związku z powyższym stwierdzono, iż gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie zgodnie z art. 2 ust. 3 Ustawy o grach hazardowych.

Jak ustalono L. M. dnia 30.12.2014 r., zawarł umowę najmu powierzchni użytkowej z firmą D Spółką z o. o. z siedzibą we W. Z umowy wynika, że Spółka D prowadzi działalność polegającą na instalacji i eksploatacji w lokalach użytkowych, urządzeń rozrywkowych, organizuje gry na automatach. Pod automaty wynajęto powierzchnię 2 m2. Czynsz za wynajem ustalono w wysokości 35 % od przychodów. Zgodnie z art. 4 pkt 4 umowy wynajmujący zobowiązany był do zapewnienia energii elektrycznej do zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat. Wynajmujący obowiązany był do informowania Spółki oraz serwisanta o uszkodzeniach automatów. Z treści art. 3 pkt 2 ww. umowy wynika, że Spółka w dniu rozpoczęcia tej umowy zainstaluje w lokalu automaty do gier i gier losowych, zachowując prawo do ich dowolnej zamiany oraz zmiany ich liczby w ramach wynajmowanej powierzchni. L. M. okazał kontrolującym dwa protokoły instalacji automatów do gier HF nr [...] i HF nr [...], nie okazał jednak protokołu instalacji ujawnionego automatu do gier HF nr [...]. Przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że ujawnione urządzenie zostało wprowadzone do jego lokalu około tygodnia wcześniej, przez firmę D oraz, że w dniu kontroli włączył je po raz pierwszy. Zeznał, że firma zapewniała, że urządzenie jest legalne. Podał, że w ww. dniu jeden z graczy wygrał wygraną, urządzenie samo wypłaciło kwotę wygranej. Zeznał, że w prowadzonym przez niego A wcześniej stały legalne, automaty firmy EUROPLAY, ale w listopadzie i grudniu 2014 r., firmie skończyło się zezwolenie. W grudniu 2014 r., do jego A zostały wstawione automaty innej firmy. Zgodnie z umową, którą zawarł z nową firmą za wynajem powierzchni - miał otrzymywać 35 % zysku. Świadek zeznał, że na automatach były różne gry i przyjmowały pieniądze o nominale 5,10,20,50,100 zł. Dnia 02.03.20l5r., w charakterze świadka przesłuchano również J. B., który w dniu kontroli przyszedł grać na ujawnionym urządzeniu. Podał on, że mieli grać z kolegą, urządzenie zostało zasilone kwotą 50 zł, ale nie zdążyli zagrać bo do lokalu przyszli celnicy. Zeznał, że kilka dni wcześniej kilkakrotnie grał na kontrolowanym urządzeniu, ale nie wygrał. Słyszał, że w tym lokalu ewentualne wygrane wypłaca osoba pracująca w lokalu.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej uznał, że gry urządzane na automacie HOT FUN nr [...] - posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowe automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne (automat wypłacił pieniądze) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza. Organ odwoławczy stwierdził, że ustawa nie zawiera definicji pojęcia losowości, jak również nie odsyła do przepisów definiujących takie pojęcia. W związku z tym powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, definiujący ww. pojęcie.

W niniejszej sprawie kontrolujący bezspornie wykazali, że po uruchomieniu gry przez grającego, nie ma on wpływu na ustawienie się konfiguracji gry, bowiem po wyborze gry za pomocą przycisku na ekranie dotykowym i uruchomieniu jej przyciskiem start na panelu sterowania automatu wynik dla grającego jest nieprzewidywalny, takiej grze można przypisać cechy losowości. Prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku, nie zależy on także od sprawności psychomotorycznej grającego, bowiem o odpowiedniej konfiguracji licznika decyduje mechanizm urządzenia, a nie działania gracza, który nie ma wpływu na moment zatrzymania gry i końcową konfigurację. W prowadzonych grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast w myśl art.89 ust 2 pkt.2 ww. ustawy, wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry oraz nie odsyła do ustaw jej zawierających i dlatego w tej sytuacji, należy sięgnąć do języka potocznego. Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Urządzającym gry jest więc zarówno osoba posiadająca tytuł prawny do automatu (właściciel), jak również może być osoba dzierżawiąca automat, osoba wynajmująca powierzchnię pod automat i każda inna osoba czerpiąca korzyści z tego rodzaju działalności (właściciel lokalu, osoba obsługująca automat itp.).

W ocenie organu odwoławczego przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem trzeba, iż urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków, aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona). Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier, jak również samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe.

Jak wynika z akt sprawy L. M. dnia 30.12.2014r., zawarł umowę najmu powierzchni użytkowej z firmą D Spółką z o. o. z siedzibą we W. Z umowy wynika, że Spółka D instaluje i eksploatuje w lokalach użytkowych, urządzenia rozrywkowe, organizuje gry na automatach. Pod automaty wynajęto powierzchnię 2 m2. Czynsz za wynajem ustalono w wysokości 35 % od przychodów. Zgodnie z art. 1 pkt 4 umowy wynajmujący zobowiązany był do zapewnienia energii elektrycznej do zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat. Wynajmujący obowiązany był do informowania Spółki oraz serwisanta o uszkodzeniach automatów. Organ odwoławczy stwierdził, że L. M. udostępnił miejsce pod instalację przedmiotowego automatu do gier, wg umowy z dnia 30.12.2014r., za podnajem pobierał od Spółki D (właściciela automatów) wynagrodzenie w wysokości 35 % zysku miesięcznie. Zapewnił też dopływ energii elektrycznej umożliwiając w ten sposób eksploatację ww. automatu oraz zobowiązał się informować serwisanta, o zauważonych uszkodzeniach urządzenia. Realizowane czynności dają podstawę do przyjęcia, że urządzał on gry na automatach poza kasynem gry. Bezspornym jest, że w toku kontroli jaki i prowadzonego postępowania nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stanowiło to naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Konsekwencją powyższego jest kara pieniężna, której podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o którym mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W takim przypadku wysokość wymierzonej kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od automatu, zgodnie z art.89 ust.2 pkt 2 ww. ustawy.

Organ odwoławczy za niezasadny uznał zarzut naruszenia art.89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych. Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Urządzającym gry jest więc zarówno osoba posiadająca tytuł prawny do automatu (właściciel), jak również może być osoba dzierżawiąca automat, osoba wynajmująca powierzchnię pod automat i każda inna osoba czerpiąca korzyści z tego rodzaju działalności (właściciel lokalu, osoba obsługująca automat itp.). Chybiony jest również zarzut naruszenia art.89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie polegające na tym, że organ wymierzył karę za urządzenie gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem. Stanowisko strony, że ww. przepis jest nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie - nie jest zasadne. Dyrektor Izby Celnej odnosząc się powyższego zauważył, iż kwestia poruszona przez stronę została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W ww. uchwale przyjęto, iż :

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

Organ powołał motywy uzasadnienia ww. uchwały.

Organ wskazał, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną, a trywialnie rzecz ujmując z odwetem za naruszenie tychże zasad. Nota bene, musiałoby to znaleźć swoje odzwierciedlenie w samej treści tego przepisu, w zakresie odnoszącym się do określenia relacji między rodzajem i wagą chronionego dobra a stopniem dolegliwości sankcji administracyjnej za jego naruszenie, mierzonej w odniesieniu do administracyjnej kary pieniężnej jej wysokością. Przedstawione podejście znajduje swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Biorąc pod uwagę powyższe organ stwierdził, że w omawianej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do Strony przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 o grach hazardowych, co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do L. M. - spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. W rozpoznawanej sprawie ustalono, iż nie posiada on ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. L. M. podjął działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji.

Na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] L. M. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zarzucając naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy:

- przede wszystkim art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gry, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art.89 ust.1 i ust.2 pkt.2 u.g.h. w związku z art.14 bust.1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry;

- niezależnie także art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 u.g.h przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W uzasadnieniu skarżący przedstawił twierdzenia mające przemawiać za zasadnością postawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu L. M. kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie Hot Fun nr [...] poza kasynem gry a mianowicie w A w P. przy ul. B 8.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 2 marca 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowało się w nim urządzenie go gier o nazwie Hot Fun nr [...]. Gry na wymienionym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia. Gry na automacie zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenie służy do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gra na automacie Hot Fun nr [...] spełnia przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że L. M. urządzał gry na automacie w A w P. przy ul. B 8. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 30 grudnia 2014r. skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU C, zawarł umowę najmu powierzchni lokalu z D spółką z o.o. we W. Na podstawie tej umowy L. M. wynajął spółce powierzchnię użytkową o wielkości 2 m2 w celu zainstalowania tam automatu do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automacie w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatu do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. Skarżący prowadząc A decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatu. Możliwość gry uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez L.M.

Na podstawie zawartej umowy na skarżącego nałożonych zostało szereg obowiązków związanych z funkcjonowaniem automatu i opieką nad nim. L.M. został zobowiązany do zapewnienia dostarczenia energii elektrycznej do automatu, powiadomienia spółki oraz organów ścigania o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatu (art.4 ust.5 i art.7) a także do zapewnienia swobodnego dostępu do automatu serwisantowi oraz innym osobom upoważnionym przez spółkę (art.4 ust.5). W przypadku zmiany godzin otwarcia lokalu skarżący został zobowiązany do powiadomienia o tym spółkę co najmniej 3 dni przed zmianą (art.4 ust.5) Strony ustaliły możliwość przechowywania kluczy do automatu w lokalu prowadzonym przez skarżącego (art.8 ust.2). Wszelkie informacje o przychodach z automatu do gier miały charakter poufny i wynajmujący (tj. L.M.) został zobowiązany nie ujawniać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce takim ujawnieniem (art.9). Skarżący był także zobowiązany do przestrzegania instrukcji postępowania w razie kontroli przez właściwe organy (załącznik nr 4 do umowy). Instrukcja ta jest dość obszerna i tylko wspomnieć należy, że w razie jakiejkolwiek kontroli wynajmujący miał żądać od funkcjonariuszy organu okazania postanowienia prokuratora lub sądu o zatwierdzeniu przeszukania a w przypadku braku takiego postanowienia miał obowiązek sprzeciwić się przeszukaniu lokalu i odmówić udostępnienia automatu do gier. Dowodzi to, że skarżący w czasie kontroli miał obowiązek reprezentować interesy najemcy (tzn. spółki D) a nawet sprzeciwić się dostępowi do automatu przez funkcjonariuszy organu.

Odnośnie czynszu dzierżawnego to strony ustaliły, że będzie on wynosił miesięcznie 35% przychodów z automatu. Oznacza to, że strony uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły przychodami z automatu a mianowicie 65% będzie przysługiwało spółce D a 35% skarżącemu.

W ocenie sądu na podstawie zawartej umowy L.M. przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy (dodatkowe świadczenia najemcy odrębne od świadczenia czynszu (art. 670 k.c.)). Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego (por. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8, 2. wydanie, wyd. C.H.BECK, W-wa 2011, s. 28).

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący (L.M.) a nie najemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automacie.

W przekonaniu sądu umowa z 30 grudnia 2014r. nie była klasycznym kontraktem najmu ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki D), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 12 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że L.M. nie urządzał gier na automacie a jedynie wynajął część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automat do gier. W ocenie skarżącego poza zawarciem umowy najmu nie dokonywał on żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach L.M. przyjął szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatu do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego co dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatu w jego lokalu (korzystanie z automatu przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa najmu (mimo, że zatytułowano ją – umowa najmu) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącego nie ograniczała się wcale, jak twierdzi jego pełnomocnik, jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi naruszenia art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 u.g.h przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Aby odnieść się do tego zarzutu należy wskazać, że Naczelny Sad Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016r. w spr. II GPS 1/16 stwierdził, że

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Skład sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. W świetle uchwały z 16 maja 2016r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący poza kasynem gry urządzał gry na automacie przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę L.M.

k.ż.