Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 524/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 2 pkt 2, art. 59 ust.1, art. 60 ust.1
journal: Dz.U. 2018 poz 1945
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity
article: art. 15
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 38 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Dnia 14 kwietnia 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Zieliński Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska – Tylewicz (spr.) Sędzia WSA Jan Szuma po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 kwietnia 2021 roku sprawy ze skargi A. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją [...] stycznia 2020 r. Nr [...] Burmistrz K. (zwany dalej: Burmistrz) na podstawie art. 4 ust. 2 pkt 2, art. 59 ust.1, art. 60 ust.1 ustawy z 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018, poz. 1945, zwanej dalej: ustawa planistyczna) oraz zgodnie z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zmianami, zwanej dalej: Kpa), po rozpatrzeniu wniosku A. G. (zwanego dalej: skarżący) odmówił ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji obejmującej budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem w zabudowie zagrodowej w miejscowości R. działka nr [...] ark. mapy [...] (zwane dalej odpowiednio: warunki zabudowy; nieruchomość, inwestycja).

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że po dokonaniu analizy funkcji, cech zabudowy i zagospodarowania terenu oraz analizie stanu faktycznego, stwierdzono, że planowana inwestycja zlokalizowana miałaby być w terenie o funkcji rolniczej w obszarze oddziaływania kilku planowanych elektrowni wiatrowych. Na działki nr [...], [...], [...], położone w miejscowości L. i D. zostały bowiem wydane pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej z dnia [...] marca 2014 r. i [...] marca 2014 r.

Wnioskowana inwestycja znajduje się w odległości około [...] m od najbliżej planowanej elektrowni wiatrowej o wysokości [...] m, na działce nr [...]. Zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 961 z późn. zm., zwanej dalej: ustawa wiatrakowa) odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane budynki mieszkalne albo budynki o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa od elektrowni wiatrowej jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej. Wnioskowana inwestycja nie spełnia zatem warunków wynikających ze wskazanej ustawy, co jest podstawą do wydania decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy. Zgodnie z art. 61 ust 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe w przypadku stwierdzenia zgodności z przepisami odrębnymi. Tutejszy Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie zostały spełnione łącznie wszystkie warunki wynikające z art. 61 ust. 1-5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tj. planowana inwestycja jest niezgodna z przepisami odrębnymi tj. ustawą z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł A. G., jako właściciel nieruchomości, zarzucając brak poprawnej analizy stanu faktycznego w uzasadnieniu decyzji oraz wnosząc o uchylenie odmowy i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu zarzutów podniósł, że na wskazanych przez organ nieruchomościach do dnia dzisiejszego inwestycja nie została zrealizowana i nie są prowadzone żadne prace budowlane mające na celu jej realizację. Tymczasem zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 (zwanego dalej: Prawo budowlane) decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata.

W związku z powyższym, w ocenie skarżącego, przed wydaniem decyzji odmownej, organ powinien ustalić stan faktyczny realizowanych inwestycji związanych z budową

elektrowni wiatrowych, jak również zweryfikować stanu prawnego wskazanych decyzji administracyjnych. Istnieje bowiem prawdopodobieństwo, że wskazane w odmowie decyzje są nieobowiązujące i nie funkcjonują w obrocie prawnym. Na dowód powyższego skarżący załączył dokumentację fotograficzną nieruchomości [...], [...], [...] - na dzień [...] stycznia 2020 r.

Decyzją z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze (zwane dalej: SKO, Kolegium) utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Kolegium opisał stan faktyczny w sprawie i podniósł, że

materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy planistycznej, w szczególności art. 4 ust. 2 i art. 61 ust. 1. Zgodnie z tym ostatnim przepisem wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków określonych w punktach od 1 do 5. Zgodnie zaś z pkt 5 decyzja musi być zgodna z przepisami odrębnymi.

Kolegium podkreśliło, że przesłanki z art. 61 ust 1 pkt 1-5 ustawy planistycznej muszą być spełnione łącznie. Natomiast brak jednego z warunków powoduje, iż nie jest możliwe wydanie pozytywnej decyzji i nie jest konieczne analizowanie przez organ pozostałych warunków, za czym przemawia zasada szybkości postępowania.

Kolegium stwierdziło, iż podziela ustalenia organu I instancji, zgodnie z którymi w nie jest możliwe wydanie decyzji o warunkach zabudowy z uwagi na sprzeczność planowanej inwestycji z przepisami odrębnymi tj. ustawą o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych.

Kolegium wskazało, że dla działki ewidencyjnej nr [...] zostało wydane pozwolenie na budowę elektrowni wiatrowej. Jak wskazał organ I instancji elektrownia ta ma być wysoka na [...] m (wysokość wieży + połowa długości wirnika). Zatem w przedmiotowej sprawie zakaz zabudowy mieszkaniowej, z uwagi na położenie elektrowni wiatrowej, obejmuje odległość: [...] m x [...] = [...] m.

Planowany budynek jednorodzinny ma być tymczasem zlokalizowany w odległości około [...] m od planowanej elektrowni. W mniejszej odległości znajduje się również granica terenu objętego decyzją o warunkach zabudowy tj. granica działki nr [...]. Najbliższej zlokalizowany punkt działki nr [...] w stosunku do planowanej elektrowni ma odległość około [...] m. Natomiast najdalej zlokalizowany punkt działki to odległość ok [...] m. Wobec powyższego cała działka nr [...] znajduje się w odległości mniejszej niż [...] m od planowanej elektrowni wiatrowej. Stąd też nie ma możliwości ustalenia warunków zabudowy dla planowanej inwestycji. Nie ma również możliwości wyznaczenia warunków zabudowy tylko dla jej części.

Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania Kolegium wskazało, iż nie podziela twierdzenia, że organ I instancji nie wyjaśnił dostatecznie kwestii związanych z planowaną elektrownią wiatrową. Podkreślono, że Kolegium w ramach postępowania odwoławczego zwróciło się kilkukrotnie do Starostwa Powiatowego w K. i Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., aby wyjaśnić kwestię ważności pozwoleń na budowę, bowiem z fotografii przedstawionych przez odwołującego jak również z fotografii znajdujących się w analizie urbanistycznej wynika, iż realizacja inwestycji jeszcze się nie rozpoczęła, a pozwolenia na budowę zostały wydane w 2014 r.

Powiatowy Inspektor Nadzoru w K. w piśmie z dnia [...] marca 2020 r. wskazał, iż w dniu [...] grudnia 2016 r. wpłynęły do tego organu zawiadomienia z dnia [...] grudnia 2016 r. o terminie rozpoczęcia robót dotyczących inwestycji:

1) Budowy "Zespołu elektrowni i wiatrowych K. P. ([...] i [...]) wraz z drogami dojazdowymi, liniami kablowymi [...], liniami telesterowniczymi, placami montażowymi i zjazdami do dróg gminnych na działkach w miejscowościach L. na działkach o numerach ewidencyjnych: [...] (elektrownia wiatrowa [...]) i [...] (zjazd z drogi) oraz w miejscowości D.: [...], [...] (elektrownia wiatrowa [...] i [...] zjazd z drogi), zlokalizowanej na działkach nr [...], [...] obr. L. oraz na działkach [...], [...], [...] obr. D. gm. K. realizowanej na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z znak [...] z dnia [...] marca 2014 r., wydanej przez Starostę K. w brzemieniu nadanym decyzją nr [...] [...] z dnia [...] stycznia 2015 r.;

2) Budowy "Zespołu elektrowni i wiatrowych K. P. ([...] i [...] wraz z drogami dojazdowymi, liniami kablowymi [...], liniami telesterowniczymi, placami montażowymi i zjazdami do dróg gminnych na działkach w miejscowościach Lutogniew: [...] (elektrownia wiatrowa [...]) i [...] (zjazd z drogi), [...],[...] (elektrownia wiatrowa [...]) i [...] zjazd z drogi, (....) realizowanej na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z znak. [...] z dnia [...] marca 2014 r. wydanej przez Starostę K. w brzemieniu nadanym decyzją nr [...] [...] z dnia [...] stycznia 2015 r.

Termin rozpoczęcia robót wskazano na [...] grudnia 2016 r.

Kolejno podniesiono, że dwoma pismami z dnia [...] maja 2020 r. Starosta [...] w K. wskazał, że pozwolenie na budowę nr [...] znak [...] z dnia [...] marca 2014 r, w brzmieniu nadanym decyzją nr [...] znak: [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., jak i pozwolenie na budowę nr

[...] znak [...] z dnia [...] marca 2014 r, w brzmieniu nadanym decyzją nr [...] znak: [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., są ważne i nadal znajdują się w obiegu prawnym oraz, że roboty nadal się toczą. Załączono także kserokopię dziennika budowy. Ostatni wpis w dzienniku budowy datowany na jest na dzień [...] grudnia 2019 r.

W opisanych okolicznościach organ uznał, że zarzuty odwołania pozostały bez wpływu na wynik sprawy.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniósł A. G. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Skarżący wniósł o o:

1. uchylenie własnej decyzji z dnia [...] maja 2020 r. i decyzji poprzedzającej Burmistrza przez SKO w trybie autokontroli;

2. uchylenie decyzji SKO z dnia [...] maja 2020 r. i decyzji poprzedzającej Burmistrza przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, w przypadku nie uwzględnienia skargi w trybie autokontroli;

3. zasądzenie od SKO w K. na rzecz skarżącego kosztów postępowania w kwocie [...]zł.

W ocenie pełnomocnika skarżący został pozbawiony prawa czynnego udziału w postępowaniu. Decyzja w SKO zapadła bowiem na posiedzeniu niejawnym (nie na rozprawie administracyjnej) po przeprowadzeniu obszernego dodatkowego postępowania, które miało wpływ na rozstrzygnięcie. Zdaniem pełnomocnika SKO z uwagi na okoliczności, powinno zastosować przepis art. 10 Kpa, a tego nie zrobiło. Wskutek powyższego skarżący został całkowicie pozbawiony możliwości wypowiedzenia się co do zebranych nowych dowodów i materiałów w sprawie.

Kolejno zarzucono, że naruszono zasadę dwuinstancyjności (art. 15 Kpa). Zdaniem pełnomocnika SKO niewątpliwie tę zasadę złamało prowadząc rozległe postępowanie dowodowe prowadzące do wyjaśnienia koniecznego zakresu sprawy mającego niewątpliwie istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie pełnomocnik podniósł, że SKO prowadząc dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów i tak nie wyjaśniło dokładnie stanu faktycznego.

Pełnomocnik zarzucił także, że organy obu instancji nie przedstawiły w uzasadnieniu swych orzeczeń żadnego dowodu potwierdzającego, że planowany budynek jednorodzinny ma być zlokalizowany w odległości około [...] m od planowanej elektrowni. Informacja ta jest, w jego ocenie, jedynie gołosłownym stwierdzeniem. Brak jest jakichkolwiek informacji o wyznaczeniu okręgu, o którym mowa jest w art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy wiatrakowej. Z uzasadnienia decyzji nie wynika kto i w jaki sposób ustalił tę odległość. Innymi słowy brak jest dowodu z którego będzie wynikało kto i w jaki sposób dokonał pomiaru odległości.

Według pełnomocnika nie została również wyjaśniona w sposób przekonywujący kwestia wygaśnięcia pozwoleń na budowę elektrowni wiatrowych. SKO nie wskazało jakiejkolwiek przyczyny, dla której odmówiło wiarygodności i mocy dowodowej dowodom przedstawionym przez skarżącego w odwołaniu, potwierdzonych analizą urbanistyczną, a jednocześnie stwierdziło, iż "z fotografii znajdujących się w analizie urbanistycznej wynika, iż realizacja inwestycji jeszcze się nie rozpoczęła, a pozwolenia na budowę zostały wydane w 2014 r."

W ocenie pełnomocnika sprzeczność jest oczywista. Jego zdaniem wymaga wyjaśnienia, kiedy zostały wykonane fotografie znajdujące się w analizie urbanistycznej i czy przedstawiony w nich obraz koresponduje z wpisami w dzienniku budowy. Skarżący podejrzewa, że wpisy potwierdzają nieprawdę. SKO w K. w żaden sposób nie zweryfikowało informacji podanych przez Starostę K. z dowodami skarżącego i Burmistrza K. (analiza urbanistyczna).

Kolejno pełnomocnik podniósł, że brak jest dowodu potwierdzającego, że działka nr [...] jest działką najbliżej usytuowaną w stosunku do działki nr [...], dla której "zostały wydane [...]".’

Brak jest również dowodu na to, że elektrownia wiatrowa ma mieć wysokość 180 m. Organy nie wyjaśniły również czego dotyczyła zmiana decyzji (czy aby nie wysokości elektrowni).

Końcowo pełnomocnik zarzucił, iż nie wyjaśniono, dlaczego w przedmiotowej sprawie nie zastosowano przepisu art. 4 ust. 3 ustawy wiatrakowej, skoro w istocie "mamy do

czynienia z rozbudową zabudowy zagrodowej".

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z dnia [...] grudnia 2020 r. uczestnik - P Sp. z o.o. przedstawił swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma, na okoliczności wskazane bezpośrednio przy powołanym dowodzie.

W ocenie uczestnika skarga pozbawiona jest uzasadnionych podstaw.

Podniesiono, że organ I instancji miał pełną wiedzę odnośnie inwestycji realizowanej przez Uczestnika, a dotyczącej budowy zespołu elektrowni (zwanej dalej: przedsięwzięcie) m.in. na działce [...], w tym w szczególności w zakresie maksymalnej wysokości pojedynczej elektrowni wiatrowej. Burmistrz wydał bowiem dla przedsięwzięcia decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach - decyzja z dnia [...] lipca 2011 r. znak: [...] oraz decyzję o ustaleniu warunków zabudowy - decyzja z dnia [...] grudnia 2011 r. znak: [...] .

Zdaniem uczestnika najistotniejsze jest, że zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt. 2 ustawy wiatrakowej, odległość, o której mowa w art. 4 ust. 1 tej ustawy - a więc odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane budynki mieszkalne albo budynki o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, od elektrowni wiatrowej jest odcinkiem pomiędzy: granicą terenu objętego decyzją o warunkach zabudowy, o której mowa w art 4 ust. 2 pkt 2 i w art 59 ust 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zwaną dalej "decyzją WZ", dotyczącą inwestycji, o której mowa w pkt 1, na którym możliwa jest lokalizacja tej inwestycji, (...). Powyższe oznacza, iż kluczową przy wydawaniu decyzji Burmistrza oraz decyzji SKO jest treść Decyzji WZ wydanej na rzecz uczestnika, która obejmuje m.in. Działkę 187. Kwestia ważności/nieważności, istnienia/nieistnienia Decyzji 175 oraz Decyzji 2 (pozwoleń na budowę), nie ma więc w tym zakresie jakiegokolwiek znaczenia. Nawet wygaśnięcie, uchylenie lub stwierdzenie nieważności posiadanych przez uczestnika pozwoleń na budowę dotyczących realizacji przedsięwzięcia, nie spowoduje, iż możliwe stanie się ustalenie warunków zabudowy dla zamierzonej inwestycji skarżącego na nieruchomości. Nadal bowiem, nieruchomość będzie znajdowała się w odległości mniejszej niż dopuszcza to ustawa wiatrakowa od najbliższej pojedynczej elektrowni wiatrowej budowanej przez uczestnika w ramach przedsięwzięcia tj. elektrowni posadowionej na Działce [...] objętej Decyzją WZ.

Stawianie wobec tego organowi wydającemu Decyzję SKO lub Decyzję Burmistrza zarzutu nie wyjaśnienia "w sposób przekonywujący kwestii wygaśnięcia pozwoleń na budowę elektrowni wiatrowych." jest więc nie tylko niezrozumiałe, ale również całkowicie chybione i nieuzasadnione.

Uznając powyższe argumenty za kluczowe wobec zarzutów skargi uczestnik odniósł się jednak również do pozostałych zarzutów skargi, wskazując, że nie jest aktualnie dopuszczalne - jak zdaje się błędnie przyjmować skarżący - stwierdzenie wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę w oparciu o treść art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego. W tej mierze uczestnik przeprowadził szeroki wywód.

Zdaniem uczestnika, wolą ustawodawcy było wprowadzenie do porządku prawnego regulacji pozwalającej na utrzymanie w mocy m.in. pozwoleń na budowę wydanych przed dniem wejścia w życie ustawy wiatrakowej, także po dacie [...] lipca 2021 r. Aktualnie data [...] lipca 2021 r. powinna być traktowana jako początek biegu terminu na rozpoczęcie robót budowlanych zgodnie z prawem budowlanym. Oznacza to, że prace związane z budową farmy wiatrowej trzeba będzie rozpocząć przed dniem [...] czerwca 2024 r.

W związku z powyższym, w ocenie Uczestnika, aktualnie na podstawie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego nie można obecnie stwierdzić wygaśnięcia Decyzji 175 wraz z Decyzją 2, ponieważ termin, o którym mowa w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego, liczy się dopiero od [...] lipca 2021 r.

Nadto uczestnik wskazał, że proces inwestycyjny oparty na przywołanych decyzjach o pozwoleniu na budowę dobiega aktualnie końca i w niedługim czasie uczestnik zakończy budowę elektrowni wiatrowych i uzyska stosowne decyzje o pozwoleniu na ich użytkowanie. Tym samym, jeszcze przed upływem 5-letniego terminu wskazanego w art. 13 ust. 2 ustawy wiatrakowej, dojdzie do uzyskania pozwoleń na użytkowanie, co przesądzać będzie o braku możliwości stwierdzenia wygaśnięcia rzeczonych decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego.

Zdaniem uczestnika zarzuty skargi jasno pokazują intencje Skarżącego, którego jedynym celem zdaje się być uniemożliwienie uczestnikowi zrealizowania przedsięwzięcia.

Kolejno, odnosząc się do następnych zarzutów skargi, uczestnik wskazał, iż w dniu [...] sierpnia 2020 r. przeprowadzona została przez W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (zwanego dalej: INB) kontrola realizacji Inwestycji, która nie wykazała jakichkolwiek uchybień lub nieprawidłowości. W ramach sporządzonego na tę okoliczność protokołu kontroli budowy, wskazano, iż stan zaawansowania robót wynosi 50%, wykonane są fundamenty, a na terenie budowy zlokalizowane są elementy elektrowni wiatrowych do montażu.

Odnosząc się do zarzutów związanych z eksponowaną w skardze kwestią "zabudowy zagrodowej", uczestnik wywodził, iż zabudowa zagrodowa to zespół budynków położonych na nieruchomości rolnej, w skład których wchodzi budynek lub część budynku o charakterze mieszkalnym. Bezsprzeczne jest zatem, że budynek mieszkalny jednorodzinny, który wchodzi w skład zabudowy zagrodowej, pełni funkcję mieszkalną lub co najmniej mieszaną, jak tego "wymaga" ustawa wiatrakowa.

Końcowo uczestnik podkreślił, że stosownie do treści art. 77 § 4 Kpa fakty powszechnie znane oraz znane organowi z urzędu dowodu nie wymagają. Konsekwencją tego jest swobodne uznanie wiarygodności dowodów i oparcie na nich uzasadnienia faktycznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia [...] lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 zwana dalej "p.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 § 1 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W myśl art. 151 p.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części Sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części.

Poddawszy zaskarżoną decyzję kontroli legalności w granicach wyżej wskazanych Sąd doszedł do przekonania, że skarga jest niezasadna, co skutkowało jej oddaleniem.

W ocenie pełnomocnika skarżący został pozbawiony prawa czynnego udziału w postępowaniu. Z taką oceną prowadzonego postępowania Sąd się nie zgadza. Jak wynika z analizy akt administracyjnych SKO o każdej podejmowanej w toku postępowania czynności informowało skarżącego (do rąk pełnomocnika M. G..). Pełnomocnik skarżącego zgodnie ze złożonym wnioskiem otrzymał pełen wgląd w akta sprawy – w drodze elektronicznej przesłano mu wszystkie zgromadzone dokumenty. Każdorazowo informowano go także o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy i przyczynie tego przedłużenia. W ocenie sądu skarżącemu wystarczający sposób zapewniono możliwość wypowiedzenia się co do zebranych nowych dowodów i materiałów w sprawie.

Kolejno zarzucono, że naruszono zasadę dwuinstancyjności. Zdaniem skarżącego SKO tę zasadę złamało prowadząc rozległe postępowanie dowodowe prowadzące do wyjaśnienia koniecznego zakresu sprawy mającego niewątpliwie istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256, ze zm. dalej K.p.a.) organ drugiej instancji jest organem merytorycznym, a nie wyłącznie kontrolnym. Dlatego działania organu drugiej instancji w kierunku dokładnego wyjaśnienia rozstrzygnięcia - zarówno w sferze prawnej, jak i faktycznej - nie mogą być postrzegane jako naruszenie określonej w art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania. W orzecznictwie trafnie podkreśla się, że właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone. Chodzi więc o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i dogłębny przeanalizowano wszelkie argumenty i w konsekwencji dokonano prawidłowej subsumcji przepisu prawa do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie. Obowiązkiem organu odwoławczego jest więc ponowne rozpatrzenie sprawy tak, jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji (por. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 2720/11; wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt II OSK 3134/17). Zasadą powinno zatem być ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy przez organ odwoławczy. W niniejszej sprawie w celu właściwej realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego organ odwoławczy w sposób w pełni uprawniony uzupełnił ustalenia i argumentację organu pierwszej instancji.

O naruszeniu zasady dwuinstancyjności, można byłoby mówić, gdyby problem merytoryczny był po raz pierwszy rozpatrywany w postępowaniu drugoinstancyjnym, a z taką sytuacją w omawianej sprawie nie mamy do czynienia.

Sąd za własne przyjmuje faktyczne ustalenia stanowiące podstawę do wydania zaskarżonej decyzji. Skarżący podniósł zarzuty, że organy obu instancji nie przedstawiły w uzasadnieniu swych orzeczeń żadnego dowodu potwierdzającego, że planowany budynek jednorodzinny ma być zlokalizowany w odległości około [...] m od planowanej elektrowni. Zdaniem skarżącego brak też wyjaśnienia w sposób przekonywujący kwestii wygaśnięcia pozwoleń na budowę elektrowni wiatrowych. Jego zdaniem wymaga też wyjaśnienia, kiedy zostały wykonane fotografie znajdujące się w analizie urbanistycznej i czy przedstawiony w nich obraz koresponduje z wpisami w dzienniku budowy. W ocenie sądu zarzuty te mają charakter jedynie polemiczny z prawidłowo przeprowadzoną przez organ II instancji analizą zebranego w sprawie materiału dowodowego. Skarżący nie wskazał żadnych okoliczności mogących skutecznie podważyć wiarygodność stanowiących podstawę decyzji ustaleń faktycznych. Słusznie argumentował uczestnik postępowania, że organ I instancji miał pełną wiedzę co do inwestycji realizowanej przez Uczestnika, a dotyczącej budowy zespołu elektrowni m.in. na działce [...], w tym w szczególności w zakresie maksymalnej wysokości pojedynczej elektrowni wiatrowej. Działka [...], spośród działek, na których wykonywane są w ramach przedsięwzięcia pojedyncze elektrownie wiatrowe, jest nieruchomością położoną najbliżej nieruchomości. Burmistrz wydał bowiem dla przedsięwzięcia decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach - decyzja z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] (zwaną dalej: Decyzja DSU) oraz decyzję o ustaleniu warunków zabudowy - decyzja z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] (zwana dalej: Decyzja WZ).

Co więcej, na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (zwanej dalej: Prawo budowlane), organ administracji architektoniczno-budowlanej (Starosta K.) przekazał Burmistrzowi zarówno wydaną w odniesieniu do przedsięwzięcia decyzję o pozwoleniu na budowę - decyzja nr [...] z dnia [...] marca 2014 r. znak: [...] (zwaną dalej: Decyzja 175) oraz decyzję zmieniającą Decyzję 175 tj. - decyzję nr [...] Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. znak: [...] (zwaną dalej: Decyzja 2).

Jak słusznie wskazał uczestnik postępowania już z samej treści Decyzji DSU oraz Decyzji WZ wprost i jednoznacznie wynika, iż całkowita wysokość elektrowni wiatrowej nie może przekroczyć 190 m. Ostateczna całkowita wysokość elektrowni wiatrowych realizowanych w ramach Inwestycji, w tym pojedynczej elektrowni wiatrowej zlokalizowanej na Działce [...], określona została na 180 m w dokumentacji projektowej, która została zatwierdzona przez właściwy organ.

Burmistrz, jako organ, który otrzymał od Starosty K. Decyzję 2, stosownie do art. 38 ust. 1 Prawa budowlanego, posiadał wiedzę odnośnie jej treści i zmian jakie ona obejmowała w stosunku do Decyzji 175.

Należy podkreślić, że zarówno w odniesieniu do Decyzji 175, jak i Decyzji 2 nie została wydana jakakolwiek decyzja stwierdzająca ich nieważność, wygaśnięcie, uchylenie itp. Obie przedmiotowe decyzje zarówno na dzień wydawania Decyzji Burmistrza, jak i Decyzji SKO były ostateczne i prawomocne.

Pełnomocnik skarżącego zarzucił także, że nie wyjaśniono, dlaczego w przedmiotowej sprawie nie zastosowano przepisu art. 4 ust. 3 ustawy wiatrakowej, skoro w istocie "mamy do czynienia z rozbudową zabudowy zagrodowej". Tezie tej przeczy wprost treść wniosku złożonego przez A. G. pismem z dnia [...].11.2019 r. (akt adm.).

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy planistycznej, w szczególności art. 4 ust. 2 i art. 61 ust. 1. Zgodnie z tym ostatnim przepisem wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków określonych w punktach od 1 do 5.

Zgodnie z art. 61 ust 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe w przypadku stwierdzenia zgodności z przepisami odrębnymi. W niniejszej sprawie nie zostały spełnione łącznie wszystkie warunki wynikające z art. 61 ust. 1-5 cytowanej ustawy, bowiem planowana inwestycja jest niezgodna z przepisami odrębnymi tj. ustawą z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (ustawa wiatrakowa).

Na podstawie przepisu art. 4 ust. 1 pkt 2 ostatnio wskazanej ustawy odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane: budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - od elektrowni wiatrowej - jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrakowej). Przy czym zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy wiatrakowej - przez odległość, o której mowa w art. 4 ust. 1, rozumie się najkrótszy odcinek pomiędzy: 2) granicą terenu objętego decyzją o warunkach zabudowy, o której mowa w art. 4 ust. 2 pkt 2 i w art. 59 ust. 1 ustawy planistycznej, dotyczącą inwestycji, o której mowa w pkt 1, na którym możliwa jest lokalizacja tej inwestycji, a: 4) okręgiem, którego promień jest równy połowie średnicy wirnika wraz z łopatami, a środek jest środkiem okręgu opisanego na obrysie wieży istniejącej elektrowni wiatrowej.

Budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa niewątpliwie wchodzi w skład zabudowy zagrodowej. Zabudowa taka to zespół budynków położonych na nieruchomości rolnej, w skład których wchodzi budynek lub część budynku o charakterze mieszkalnym. Nie ma więc wątpliwości, że budynek mieszkalny jednorodzinny, który wchodzi w skład zabudowy zagrodowej, pełni funkcję mieszkalną lub co najmniej mieszaną, o której mowa w ustawie wiatrakowej. Zamierzenie inwestycyjne skarżącego musi więc być oceniane przez pryzmat przepisów tej ustawy. W konsekwencji należy więc wskazać, że budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem w zabudowie zagrodowej nie może przebiegać w odległości mniejszej niż dziesięciokrotność wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej). Skoro zatem realizowana na Działce [...] elektrownia wiatrowa będzie mieć wysokość [...] m, to odległość od nieruchomości do elektrowni powinna mieć odległość minimum [...] km. Zgodnie zaś z ustaleniami organów administracji publicznej obu instancji, odległość rzeczywista wynosi tylko [...] km, co skutkować musiało odmową ustalenia warunków zabudowy z uwagi na sprzeczność planowanej inwestycji z przepisami odrębnymi tj. ustawą o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art.151 P.p.s.a. oddalił skargę orzekając jak w sentencji. Na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842 z późn. zm.) niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.