Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 204/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2014-08-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 153
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek / spr./ Sędziowie SO del. Elżbieta Mazur-Selwa WSA Paweł Zaborniak Protokolant sekr. sąd. Eliza Kaplita-Wójcik po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014r. sprawy ze skargi Gminy Frysztak na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie z dnia 9 stycznia 2014r. nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/05 w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu i zobowiązania do jej zwrotu - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Gmina Frysztak złożyła do Zarządu Województwa Podkarpackiego jako do Instytucji Zarządzającej - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 oraz w oparciu o ustawę z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84 poz. 712 z 2009 r. ze zm. - określana dalej jako z.p.p.r.) - wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Budowa oczyszczalni ścieków w Pułankach wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi Frysztak z połączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w miejscowości Glinik Dolny i Twierdza, Gmina Frysztak".

Przedmiotowy projekt uzyskał pozytywną ocenę i wybrany został do dofinansowania, na skutek czego Zarząd Województwa Podkarpackiego zawarł z Gminą Frysztak w dniu 21 lipca 2009 r. umowę nr UDA-RPPK.04.01.00-18-027/08-00 o dofinansowanie tegoż projektu, przy czym umowa ta zmieniania była aneksami:

- z dnia 14 października 2009 r. nr UDA-RPPK.04.01.00-18-027/08-01,

- z dnia 8 marca 2010 r. nr UDA-RPPK.04.01.00-18-027/08-02,

- z dnia 22 marca 2010 r. nr UDA-RPPK.04.01.00-18-027/08-03.

Na podstawie powyższej umowy Zarząd Województwa Podkarpackiego przekazał Gminie Frysztak kwotę 5.209.874,11 zł ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, a następnie przeprowadził kontrolę ex post na dokumentach w zakresie prawidłowości realizacji przedmiotowego projektu czyli prawidłowości udzielania zamówień i ponoszenia wydatków.

W wyniku tej kontroli naliczono:

- korektę finansową w wysokości 1.632.562,65 zł, z tytułu nieprawidłowości stwierdzonych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane: "Budowa oczyszczalni ścieków w Pułankach wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi Frysztak z przełączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w m. Glinik Dolny i Twierdza, Gmina Frysztak",

- korektę finansową w wysokości 4.151,32 zł z tytułu stwierdzenia nieprawidłowości stwierdzonych w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na: "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi projektu współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 pn. Budowa oczyszczalni ścieków w Pułankach wraz z siecią kanalizacji sanitarnej wsi Frysztak z przełączeniem istniejącego systemu odprowadzania ścieków w m. Glinik Dolny i Twierdza, Gmina Frysztak".

O wynikach tej kontroli poinformowano Gminę Frysztak w piśmie z dnia 5 listopada 2010 r. i co do tych ustaleń Gmina w piśmie z dnia 19 listopada 2010 r. wniosła uwagi i zastrzeżenia, które jednak nie zostały uwzględnione. W związku z tym Zarząd Województwa Podkarpackiego poinformował Gminę (pismo z dnia 27 stycznia 2011 r.) o braku podstaw do weryfikacji ustaleń kontrolnych i podtrzymał ustalenia dotyczące kwot korekt finansowych, poinformował o pomniejszeniu płatności o kwotę 1.361.392,41 zł oraz wezwał o zwrot kwoty 271.170,24 zł w terminie 14 dni, jednakże Gmina w piśmie z dnia 18 lutego 2011 r. podtrzymała swoje zastrzeżenia i zgłosiła gotowość do negocjacji, na skutek czego doszło w dniu 6 kwietnia 2011 r. do spotkania stron, które jednak nie doprowadziło do zmiany stanowisk. W piśmie z dnia 22 kwietnia 2011 r. Zarząd Województwa wezwał Gminę o zwrot kwoty 1.294.265,33 zł w terminie 14 dni, a po jego bezskutecznym upływie, postanowieniem z dnia 12 listopada 2011 r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu przez Gminę Frysztak środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich /postanowienie to w istocie wydane zostało w dniu 12 lipca 2001 r., a nie w listopadzie).

Następnie w dniu 9 sierpnia 2011 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wydał decyzję nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/00, w której:

- określił kwotę 1.294.265,33 zł przypadającą do zwrotu przez Gminę Frysztak "w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu" opisanego wyżej,

- zobowiązał Gminę Frysztak "do zwrotu części środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w kwocie 1.294.265.33 zł wraz z odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków, tj. dnia obciążenia rachunku bankowego Ministra Finansów prowadzonego w Banku Gospodarstwa Krajowego, jak poniżej:

- od dnia 16 marca 2010 r. co do kwoty 432.192,64 zł,

- od dnia 27 maja 2010 r. co do kwoty 419.410,40 zł,

- od dnia 22 lipca 2010 r. co do kwoty 11.771,25 zł,

- od dnia 10 września 2010 r. co do kwoty 74.759,60 zł,

- od dnia 12 listopada 2011 r. co do kwoty 356.131,44 zł,

- do dnia zwrotu włącznie (w decyzji wskazano faktury, z których wynikają powyższe kwoty).

Gmina Frysztak w dniu 19 sierpnia 2011 r. dokonała wpłaty kwot określonych w opisanej wyżej decyzji tj. 1.294.265,33 zł i odsetek w kwocie 178.178 zł oraz złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po rozpatrzeniu powyższego wniosku, Zarząd Województwa Podkarpackiego decyzją z dnia 25 października 2011 r. nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/01 utrzymał w mocy decyzję z dnia 9 sierpnia 2011 r.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 25 października 2011 r. wniosła Gmina Frysztak, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, prawomocnym wyrokiem z dnia 27 marca 2012 r. sygn. akt I SA/Rz 4/12, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję własną z dnia 9 sierpnia 2011 r. Nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/00, przy czym określił że uchylone decyzje nie mogą być wykonane do chwili uprawomocnienia się wyroku.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa Podkarpackiego, decyzją z dnia 13 sierpnia 2012r., nr RPPK.IZ.UMWP. O0054/11/02, określił kwotę 1.294.265,33 zł przypadającą do zwrotu przez Gminę Frysztak "w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu" opisanego wyżej,

- zobowiązał Gminę Frysztak "do zwrotu części środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w kwocie 1.294.265.33 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków, tj. dnia obciążenia rachunku bankowego Ministra Finansów prowadzonego w Banku Gospodarstwa Krajowego, jak poniżej:

- od dnia 16 marca 2010r. co do kwoty 432.192,64 zł,

- od dnia 27 maja 2010r. co do kwoty 419.410,40 zł,

- od dnia 22 lipca 2010r. co do kwoty 11.771,25 zł,

- od dnia 10 września 2010r. co do kwoty 74.759,60 zł,

- od dnia 12 listopada 2011r. co do kwoty 356.131,44 zł,

- do dnia zwrotu włącznie (w decyzji wskazano faktury z których wynikają powyższe kwoty).

Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, po rozpatrzeniu tego wniosku decyzją z dnia 30 października 2012r. nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/03, utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję z dnia 13 sierpnia 2012r., nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/02.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 30 października 2012 r. wniosła Gmina Frysztak, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, prawomocnym wyrokiem z dnia 14 marca 2013 r. sygn. akt I SA/Rz 24/13, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję własną z dnia 13 sierpnia 2012 r., nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/02 przy czym określił, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane do chwili uprawomocnienia się wyroku.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa Podkarpackiego, decyzją z dnia 24 października 2013 r., nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/04, określił kwotę 1.294.265,33 zł przypadającą do zwrotu przez Gminę Frysztak "w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu" opisanego wyżej,

- zobowiązał Gminę Frysztak "do zwrotu części środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w kwocie 1.294.265.33 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków, tj. dnia obciążenia rachunku bankowego Ministra Finansów prowadzonego w Banku Gospodarstwa Krajowego, jak poniżej:

- od dnia 16 marca 2010r. co do kwoty 432.192,64 zł,

- od dnia 27 maja 2010r. co do kwoty 419.410,40 zł,

- od dnia 22 lipca 2010r. co do kwoty 11.771,25 zł,

- od dnia 10 września 2010r. co do kwoty 74.759,60 zł,

- od dnia 12 listopada 2011r. co do kwoty 356.131,44 zł,

- do dnia zwrotu włącznie (w decyzji wskazano faktury z których wynikają powyższe kwoty).

Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, po rozpatrzeniu tego wniosku decyzją z dnia 9 stycznia 2014 r. nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/05, utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję z dnia 24 października 2013 r., nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/04.

W uzasadnieniach wymienionych wyżej decyzji Zarząd Województwa Podkarpackiego wskazał, że w toku przeprowadzonej w Gminie Frysztak kontroli stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych zarówno w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane przy budowie oczyszczalni ścieków objętej projektem, jak i na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad tymi robotami.

Jeśli chodzi o postępowanie dotyczące zamówienia na roboty budowlane, to podnosząc naruszenie art. 32 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 - określanej dalej jako u.p.z.p.), w decyzjach wskazano, że przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówień na roboty budowlane Gmina Frysztak nie uwzględniła wartości zamówień uzupełniających, chociaż w ogłoszeniach o zamówieniu zamieszczonych w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeń, zaznaczyła odpowiedź o przewidywaniu udzielania zamówień uzupełniających a w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamieściła zapis o przewidywaniu udzielania zamówień uzupełniających w trybie z wolnej ręki, nie przekraczających łącznie 50% wartości zamówienia podstawowego. Wartość zamówienia Gmina oszacowała na kwotę netto 14.828.239,94 zł (3.824.569,90 Euro) czyli na kwotę wynikającą z kosztorysów obejmujących tylko przedmiot zamówienia podstawowego. W ocenie Zarządu Województwa Podkarpackiego, wyjaśnienia Gminy co do pomyłki odnośnie tychże zamówień uzupełniających nie mogą skutkować uchyleniem się przez Gminę od skutków prawnych tego zapisu, ponadto skoro Gmina sama wskazała na wysokość zamówień uzupełniających (do 50%), to powinna przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia uwzględnić 50% wartości zamówienia podstawowego jako wartość zamówień uzupełniających.

W konsekwencji, skoro wartość zamówienia na roboty budowlane powinna być wyższa po uwzględnieniu wartości zamówień uzupełniających (22.242.359,91 zł = 5.736.854,84 Euro), to ogłoszenie o zamówieniu powinno być przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - zgodnie z wymogiem zawartym w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241 poz. 1762), według którego w ówczesnym stanie prawnym (na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania) obowiązek ten dotyczył wartości ponad 5. 150.000 Euro. Brak takiej publikacji stanowi naruszenie art. 40 ust.3 u.p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., czyli naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.

W postępowaniu dotyczącym zamówienia na roboty budowlane Gmina naruszyła także art. 38 ust.4a pkt 2, art. 12a ust.2 w związku z art. 7 ust.1 u.p.z.p., gdyż nie dokonała opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie informacji o oświadczeniach i dokumentach wymaganych od wykonawców dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie przedłużyła terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. W trakcie postępowania zamówieniowego Gmina dokonywała bowiem zmian w treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do rodzaju dokumentów i oświadczeń wymaganych od wykonawców dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamówieniowym, w tym w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobowym na potrzeby wykonywania zamówienia.

Ogłoszenia o tych zmianach zamieściła tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeń, a brak tego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej może powodować ograniczenie dostępu do odpowiedniej informacji dla wszystkich potencjalnych wykonawców i naruszać zasadę równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.

Gmina naruszyła także art. 22 ust.1 pkt2, art. 25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust.1u.p.z.p., ponieważ zażądała od potencjalnych wykonawców sporządzenia wykazu sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, a brak takiego dokumentu - wykazu upoważniał Gminę do odrzucenia oferty. Gmina nie określiła jednak precyzyjnie o jaki sprzęt chodzi, jednakże sam fakt dysponowania sprzętem podlegał ocenie, zaś brak wykazu sprzętu mógł być podstawą odrzucenia oferty i wobec tego takie żądanie co do dysponowania sprzętem już na etapie składania ofert, jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Za naruszenie art. 23 ust 3, art. 22 ust. 1, art. 7 ust. 1 u.p.z.p. uznano także żądanie przez Gminę spełniania określonych warunków - w przypadku oferty wspólnej - przez każdego wykonawcę oddzielnie (str. 13 SIWZ).

W decyzjach wskazano także na naruszenie przez Gminę w przedmiotowym postępowaniu art. 25 ust.1 pkt 1 u.p.z.p. a to poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne i wykraczają poza wymogi zawarte w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605 ze zm.). Mianowicie w przypadku oferty wspólnej Gmina zażądała oświadczenia o przyjęciu solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania wobec Gminy z tytułu realizacji umowy i udzielonej gwarancji, ponadto zażądała złożenia wykazu niezbędnego sprzętu urządzeń, osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia itd. - ale bez konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać.

Jeżeli chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi opisanymi wyżej, to zarzucono naruszenie przez Gminę art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w związku z art. 7 ust.1 a także art. 25 ust.1 pkt 1 powołanej ustawy. Mianowicie w ogłoszeniu zmieniającym Gmina zażądała -w przypadku ofert wspólnych - określonych dokumentów dla każdego partnera z osobna; zażądała także złożenie wykazu osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie albo uczestniczyć w jego wykonaniu wraz z informacjami co do ich kwalifikacji itd. ale nie skonkretyzowała warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie te dokumenty miałyby potwierdzać.

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, Zarząd Województwa Podkarpackiego uznał za zasadne naliczenie korekty finansowanej - zgodnie z § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie - w oparciu o tzw. taryfikator czyli dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" . Ponieważ jednak skutki finansowe stwierdzonych naruszeń były trudne do oszacowania, miały charakter pośredni, dla ustalenia korekty zastosowano wskaźniki procentowe.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie z dnia 9 stycznia 2014 r. wniosła Gmina Frysztak i zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, w zw. z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 202r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270, ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), albowiem Zarząd Województwa Podkarpackiego wydając skarżoną decyzję nie uwzględnił wytycznych zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012 r. sygn. akr I SA/Rz 4/12, w szczególności ponownie dokonał zastosowania wysokości wskaźnika korekty finansowej mechanicznie, bez rozważenia i wykazania ryzyka szkody dla funduszy unijnych,

b) art. 165 ust. 4 u.p.z.p. poprzez jego błędną i niczym nieuzasadnioną wykładnię dokonaną przez Zarząd Województwa Podkarpackiego, jako organ który nie jest organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych. W konsekwencji bezzasadnie uwzględnienie w ramach czynności związanych z ustaleniem szacunkowej wartości zamówienia, wartości zamówień uzupełniających skutkujące zarzuceniem Gminie naruszenie innych przepisów u.p.z.p., odpowiednich do tego trybu zamówienia,

c) art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 12a ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez jego błędną subsumcję i w konsekwencji przyjęcie, że ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w zakresie informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu winno być opublikowane w Dzienniku Urzędowym |Unii Europejskiej oraz przyjęcie, że w tej sytuacji winien być przedłużony termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, a brak publikacji stanowi nieprawidłowość kwalifikującą do zastosowania korekty

d) art. 40 ust. 3 w związku z art. 7 ust 1 u.p.z.p. poprzez niewłaściwą jego subsumcję do zaistniałego stanu faktycznego polegającą na przyjęciu, że ogłoszenie o zamówieniu winno być przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE), gdyż szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia, uwzględniająca wartość przewidywanych zamówień uzupełniających przekraczała kwotę określoną w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241, poz. 1762),

e) art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez błędna jego interpretację i niewłaściwe zastosowanie, poprzez ustalenie że żądanie przez zamawiającego, posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, wykazu niezbędnych do wykonywania zamówienia sprzętu i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca na dzień składania ofert, jako spełnienia warunku udziału w postępowaniu miało wpływ na konkurencyjność, gdyż nawet brak wykazania przez oferenta wyżej opisanych wymagań nie stanowiło podstawy do odrzucenia oferty czy jakichkolwiek innych ujemnych skutków w ocenie oferty,

f) Art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust 3 u.p.z.p. poprzez błędną jego subsumcję i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że żądanie przez zamawiającego w treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia- w pkt XI Udział w postępowaniu podmiotów występujących wspólnie, ppkt.3, str. 13 SIWZ- (w przypadku oferty wspólnej) aby warunki określone m.in. w pkt X ust. 3 pkt 2 - każdy wykonawca spełniał oddzielnie, które to ustalenie jest nieprawdziwe wobec treści tych punktów, gdyż odnoszą się one jedynie do takich elementów jak np. KRS itp. , natomiast wynikające z ppkt.2 złożenie oświadczenia na załączniku nr 2 do SIWZ dotyczy wyłącznie jego pkt.4 tj. nie podlegania wykluczeniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 24 u.p.z.p., a wykonawca mógł wykreślić wcześniejsze punkty. Złożenie oświadczenia z art.24 wynika z zapisu ustawowego, a w ocenie zamawiającego nie było celowe tworzenie dodatkowego oświadczenia w tym zakresie. Pozostałe warunki były do spełnienia łącznie i tak były oceniane,

g) Art. 25 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i ustalenie że:

- żądanie w przypadku oferty wspólnej oświadczenia o przyjęciu wspólnej, solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania wobec zamawiającego z tytułu realizacji umowy i udzielonej gwarancji jest sprzeczne z niżej wymienionym rozporządzeniem, gdyż solidarna odpowiedzialność ma swoje ustawowe odniesienie w u.p.z.p. a powielenie zapisów ustawowych nie może stanowić naruszenia prawa,

- żądanie złożenia wykazu niezbędnego sprzętu i urządzeń, osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, wykształcenia, także zakresu wykonywanych przez nich czynności bez konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać, jako dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania wykracza poza regulacje zawarte w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87 poz. 605 ze zm.) jest sprzeczne z prawem, gdyż rozporządzenie takich wymogów nie stawia wobec nie przekroczenia progów z art. 11 ust 8 u.p.z.p. w szczególności w zestawieniu z argumentacją dot. zamówienia uzupełniającego. Brak konkretyzacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powyższego nie miał wpływu na ograniczenie konkurencji jak i nie mógł być podstawą do eliminacji oferenta z postępowania. Gdyby zamawiający skonkretyzował warunek spełnienia przez wykonawcę na dzień składania ofert posiadania sprzętu bezsprzecznie naruszyłby zapisy ustawowe, jednak w wyniku braku opisu warunku traktował te dokumenty jako informacyjne i nie mające wpływ na postępowanie.

2) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:

a) art. 7, art. 77 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm., określanej dalej jako k.p.a.) polegającego na zaaprobowaniu sposobu przeprowadzania dowodów i ich ocenie, a w konsekwencji podzieleniu błędnie ustalonego stanu faktycznego sprawy, sprowadzające się do stwierdzenia, że Gmina Frysztak przewidując udzielenie zamówień uzupełniających, nie uwzględniła w ramach czynności związanych z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, wartości zamówień uzupełniających i w skutek czego naruszyła art. 32 ust. 3 u.p.z.p.

Gmina:

1) wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, oraz na podstawie art. 135 p.p.s.a. poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 24 października 2013 r., nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/04, oraz określenie że zaskarżone decyzje nie podlegają wykonaniu, ewentualnie

2) uchylenie zaskarżonych decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, ponadto o:

3) zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie w całości.

Dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 21 sierpnia 2014 r. pełnomocnik strony skarżącej odwołując się do orzeczeń sądów administracyjnych podniósł zastrzeżenia co do formy prawnej w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a) z.p.p.r. W jego ocenie kwota korekty powinna zostać ustalona w odrębnej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Wojewódzki sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.).Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji (bądź postanowienia) lub stwierdzenia nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięta jest naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

Poddawszy takiej kontroli zaskarżoną decyzję Sąd doszedł do przekonania, że skarga jest nieuzasadniona.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w przedmiotowej sprawie jest decyzja ostateczna wydana po uprzednim uchyleniu wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt: I SA/Rz 4/12 decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 25 października 2011 r. nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/01 i utrzymaną nią w mocy decyzji z dnia 9 sierpnia 2011 r. Nr RPPK.IZ.UMWP-O0054/11/00.

Powyższe oznacza, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajduje art. 153 p.p.s.a., z którego wprost wynika, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przytoczony wyżej przepis wyznacza więc zakres postępowania administracyjnego toczącego się przed organami rozpoznającymi sprawę, które w ponownie prowadzonym postępowaniu powinny zastosować się do wskazówek zawartych w wyroku i są związane wyrażoną tam oceną prawną. Przepis ten wyznacza także zakres kontroli sądowoadministracyjnej decyzji wydanych w następstwie ponownego rozpoznania sprawy po wydaniu wyroku kasacyjnego.

Oznacza to, że sąd ponownie rozpoznając sprawę, jest związany poprzednio wydanym wyrokiem i kontroluje wydane rozstrzygnięcie, mając na względzie, czy wykonane zostały wskazania sądu.

W wyroku z dnia 27 marca 2012 r. Sąd wypowiedział się w zakresie zgłaszanych również na tamtym etapie postępowania argumentów co do naruszenia przepisów u.p.z.p. Sąd generalnie uznał za zasadne stanowisko Instytucji Zarządzającej w tym przedmiocie. Między innymi zdaniem Sądu zapis o dopuszczalności zamówień uzupełniających znajdował się w dokumentacji ogłoszenia o zamówieniu na roboty budowlane i nie został zmieniony (usunięty, skorygowany) w toku postępowania zamówieniowego. Jak wynika z dokumentacji znajdującej się w aktach administracyjnych, po pierwotnym ogłoszeniu z dnia 2 lipca 2009 r. dokonywane były jego zmiany w różnym zakresie w dniach 13, 20, 21 i 22 lipca 2009 r.; na ocenę tej kwestii nie mają wpływu zdarzenia zaistniałe już po zakończeniu postępowania przetargowego i po zawarciu umowy w dniu 10 sierpnia 2009 r. z wybranym wykonawcą a w szczególności ustalenia z tymże wykonawcą co do zakresu robót tj. że nie będą udzielane zamówienia uzupełniające. Powołane wyżej przepisy dotyczące zamówień uzupełniających odnoszą się bowiem do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś do realizacji umowy zawartej w wyniku tego postępowania między zamawiającym a wykonawcą, ponadto zrealizowanie takiej umowy nie ma w istocie znaczenia, skoro zamówienie takie może być udzielone w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. W ocenie sądu brak również brak jest było podstaw do zakwestionowania stanowiska co do "wyceny" wartości zamówienia uzupełniającego w wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego. W sytuacji gdy w ogłoszeniu podano, że ta wartość nie przekroczy progu 50% ale nie sprecyzowano go bliżej, to w istocie nie jest możliwe przyjęcie jakiegokolwiek wskaźnika procentowego, bo każdy taki wskaźnik nie miałby uzasadnienia. Przyjęcie więc tego górnego wskaźnika podanego w ogłoszeniu, jest - w ocenie Sądu - prawidłowe z tego względu, że wyliczenie innego nie jest praktycznie możliwe.

W konsekwencji, zwiększenie wartości zamówienia obligowało - w ówczesnym stanie prawnym - publikację ogłoszenia o zamówieniu na forum unijnym a brak takiego ogłoszenia zawężał - co najmniej potencjalnie - krąg adresatów, a co za tym idzie, krąg ewentualnych oferentów.

Ponadto Sąd w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2012 r. wskazał, że:

1. w zaskarżonych decyzjach nie wskazano przyczyn zastosowania wskaźników z poszczególnych tabel Taryfikatora a mianowicie tabeli 1 mającej zastosowanie do zamówień publicznych objętych w całości Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L z dnia 30 kwietnia 2004r.) i tabeli 2 mającej zastosowanie do zamówień publicznych, które nie są objęte tą Dyrektywą. W uzasadnieniach decyzji tych brak jest wskazania dlaczego zastosowano najwyższy wskaźnik tj. 25 %,

2. wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany - w tym także co do wysokości - mechanicznie ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości.

3. w uzasadnieniach przedmiotowych decyzji nie przyporządkowano poszczególnych opisanych naruszeń w postępowaniach o udzielenie obu zamówień publicznych (na roboty budowlane i na nadzór inwestorski) do przyjętych wskaźników korekt finansowych.

4. nie wskazano przyczyny oceny danego działania Gminy w toku postępowania "zamówieniowego" jako naruszenia wymienionych przepisów. W istocie nie wskazano bowiem o jakie informacje chodziło przy przyjętym naruszeniu art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 12a ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 cyt. u.p.z.p. i dlaczego występuje to naruszenie (ze zgromadzonej dokumentacji wynikałoby, że w dokonywanej zmianie ogłoszenia złagodzono niektóre wymagania, np. zmniejszono wartość robót oraz długość sieci - 6 i 4 ml złotych a uprzednio 8 i 5 ml złotych, 12.000 mb a uprzednio 20.000 mb).

5. nie wynika też z uzasadnienia decyzji dlaczego tj. na czym polega naruszenie wskazanych przepisów poprzez żądanie wykazania warunków przez poszczególnych wykonawców w przypadku oferty wspólnej.

6. w uzasadnieniach decyzji przyjęto także, że "żądanie" przez Gminę wykazu niezbędnego sprzętu, urządzeń a także wykazu osób i podmiotów potrzebnych do wykonania zamówienia bez skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienia te dokumenty miałyby potwierdzać, jest naruszeniem wskazanych przepisów, przy czym nie jest jasne przyjęcie, iż brak takich wykazów byłby przyczyną odrzucenia oferty. Jeśli bowiem "żądanie" takie nie było sankcjonowane, było jednakowe dla wszystkich potencjalnych wykonawców, nie stawiano warunków (wymogów) co do jakości, rodzaju sprzętu, to przyjęcie w zaskarżonych decyzjach założenia, że mogłoby dojść do odrzucenia oferty (ofert) jest w ocenie Sądu dowolne.

7. w przedmiotowych decyzjach wyliczono kwotę korekty finansowej z tytułu naruszeń postępowania zamówieniowego co do robót budowlanych w wysokości 1.632.562,65 zł i jeśli chodzi o różnicę między tą kwotą a wyliczoną do zwrotu kwotą 1.294.265,33zł, to w uzasadnieniach decyzji w istocie brak jest wyjaśnienia co do tej różnicy (przytoczone w uzasadnieniu decyzji z dnia 9 sierpnia 2011r. wyliczenia co do korekty finansowej w kwocie 1.361.392,41zł, zwrotu środków w kwocie 271.170,24zł nie wyjaśniają końcowego wyliczenia.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższym wyrokiem jest związany z mocy art. 153 p.p.s.a. i podziela ocenę w nim zawartą.

Zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa i doktryny utrata mocy wiążącej oceny prawnej wyrażonej w tym wyroku może nastąpić wyłącznie w wypadku zmiany stanu prawnego, jeżeli to spowoduje, że pogląd sądu stanie się nieaktualny, zmiany stanu faktycznego oraz wzruszenia orzeczenia zawierającego taką ocenę w przewidzianym do tego trybie (por. wyrok NSA z dnia 1 października 2001 r., SA/Rz 434/00, Palestra 2002/9-20/199, glosa B. Adamiak do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1998 r., III RN 130/97, OSP 1999/3/101, A. Kabat (w:) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze 2005). W przedmiotowej sprawie nie nastąpiła zmiana stanu prawnego w ocenianym przez Sąd zakresie, nie miała też miejsca zmiana stanu faktycznego, a zatem pogląd prawny zawarty w wyroku WSA i zawarte tam wytyczne nie straciły mocy wiążącej.

Odnosząc się do wskazań przedstawionych powyżej należy zauważyć, że organ wyjaśnił na czym polegało naruszenie art. 38 ust. 1 pkt 4a pkt 2 u.p.z.p. W wyniku wprowadzonej zmiany w zamówieniu zamawiający złagodził wprawdzie niektóre wymagania dotyczące oceny spełnienia tego warunku - zmniejszono wymaganą wartość wykonanych robót (6 i 4 min złotych netto a uprzednio 8 i 5 min złotych brutto) oraz długość sieci grawitacyjnej i tłocznej (12 000 mb a uprzednio 20 000 mb). Taka zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Ponieważ wartość zamówienia przekroczyła kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p. Zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 38 ust. 4a pkt. 2 u.p.z.p. beneficjent, dokonując zmian o których mowa wyżej, był zobowiązany przekazać UOPWE ogłoszenie dodatkowych informacji. Tymczasem zamawiający ograniczył się wyłącznie do opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w publikatorze krajowym oraz zamieszczenia stosownej informacji na własnej stronie internetowej.

W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko Instytucji Zarządzającej, że brak opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia na forum unijnym rodzi takie same skutki, jak brak opublikowania na forum unijnym samego ogłoszenia o zamówieniu tj. w konsekwencji naruszenie generalnych zasad ustanowionych w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. tj. zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.

Zasadnie także organ uznał, że żądanie od podmiotów występujących wspólnie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu osobno dla każdego z wykonawców wchodzącego w skład takiego podmiotu w zakresie art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3 u.p.z.p. było nieuprawnione i mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, uniemożliwiając złożenie oferty podmiotom w których, mimo występowania wspólnie, przynajmniej jeden z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum samodzielnie nie posiadał niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponował potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub też samodzielnie nie znajdował się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

Ponadto zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu określił m.in. warunek posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku Gmina wymagała od wykonawców między wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia sprzętu i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca.

Ocena ofert w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oparta była na ocenie spełniania przez wykonawców wszystkich kryteriów określonych w SIWZ na zasadzie "spełnia/nie spełnia", tzn. każdy w wykonawców musiał spełniać wszystkie enumeratywnie wymienione warunki pod rygorem odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy.

Żądanie przez zamawiającego przedłożenia dokumentów w powyższym zakresie, wobec braku opisu szczegółowego warunku i sposobu oceny udziału w postępowaniu, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy u.p.z.p., ponieważ dokumenty te nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający na ich podstawie nie był w stanie zweryfikować spełniania warunków albowiem nie wprowadził jednoznacznych kryteriów, w oparciu o które mógłby tego dokonać. Niezłożenie zatem przedmiotowych wykazów w świetle reguł określonych przez zamawiającego skutkowało w rezultacie odrzuceniem oferty - nie można zatem uznać, że ich niezłożenie, jak twierdzi Gmina, nie było w żaden sposób sankcjonowane.

W ocenie Sądu także ocena zarzutów skargi co do naruszenia przez Instytucję Zarządzającą przepisów art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006,prowadzi do wniosku, że są one bezpodstawne.

Według skarżącej, Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła, czy ewentualne naruszenia u.p.z.p. wywołały jakiekolwiek skutki finansowe. Skarżąca podniosła, że aby ustalanie korekt finansowych mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń, stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Skarżąca zwróciła uwagę, że przedmiotowe korekty nie mogą być nakładane na beneficjentów automatycznie w przypadku stwierdzenia naruszenia u.p.z.p. Niezbędne jest ustalenie nastąpienia skutków finansowych lub co najmniej możliwości ich wystąpienia i połączenie ich związkiem przyczynowo skutkowym ze wskazanym naruszeniem. Dopiero wówczas, w przypadku braku możliwości oszacowania takich skutków i tylko w takim przypadku, organ mógłby posłużyć się metodą wskaźnikową. Zdaniem skarżącej, obie zaskarżone decyzje nie zawierają w tym przedmiocie jakiejkolwiek analizy.

Zarzuty te, zdaniem Sądu, nie znajdują oparcia w ocenie dokonanej przez organ zawartej w zaskarżonej decyzji. Treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie budzi wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca szczegółowo opisała stwierdzone podczas kontroli nieprawidłowości w stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że, skarżąca jako beneficjent realizowała projekt i wykorzystywała środki przekazane na ten cel umową o dofinansowanie z dnia 21 lipca 2009 r. z naruszeniem obowiązujących ją w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego procedur. Organ wyczerpująco odniósł się do poszczególnych nieprawidłowości szczegółowo je opisując, wskazując przy tym wysokość korekty finansowej w odniesieniu do każdego naruszenia i sposób jej naliczenia, a następnie wprost wskazał, że skarżąca jako beneficjent przez swoje działanie ograniczyła równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Jak wskazał organ, w ten sposób beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Organ wyraźnie wskazał, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, na tę bowiem chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej, przy czym wyjaśniono, że nie sposób wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, po czym wskazano, że waga i charakter szczegółowo opisanych naruszeń, których dopuścił się beneficjent podczas stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zadecydowały o przyjęciu do wyliczenia wysokości korekty maksymalnych wskaźników procentowych. Organ także szczegółowo wyjaśnił, dlaczego zastosował taką a nie inną wersję Taryfikatora. Stanowisko organu w tej mierze również należy uznać za prawidłowe.

W świetle takich wskazań organu, zdaniem Sądu brak podstaw do przyjęcia za usprawiedliwioną tezę skarżącej, że obie zaskarżone decyzje, nie zawierają w tym przedmiocie jakiejkolwiek analizy. Tym samym zarzuty skargi co do naruszenia art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez brak wyjaśnienia lub próby wyjaśnienia, czy ewentualne naruszenia przepisów prawa w zakresie zamówień publicznych wywołały jakiekolwiek skutki finansowe, są całkowicie niezasadne.

Rozporządzenie Nr 1083/2006 wprowadza definicję "nieprawidłowości" w art. 2 pkt 7, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Natomiast art. 70 ust.1 Rozporządzenia Nr 1083/2006 wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.

Instytucja korygowania nieprawidłowości została sprecyzowana w art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006. W ust. 2 art. 98 tego Rozporządzenia postanowiono, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób, a mianowicie, przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową zaś stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26).

Z powyższego wynika zatem, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.

Zdaniem Sądu, słusznie zatem organ uznał, że skarżąca Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącej, że organ nie dokonał oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń prawa w zakresie zamówień publicznych.

Ponadto zdaniem Sądu, w przypadku wydania przez organ decyzji o zwrocie przyznanych środków nie ma przeszkód do badania zasadności nałożonej na beneficjenta korekty, gdyż jest to element konieczny tej decyzji, to on bowiem ustala łączną wysokość kwoty środków finansowych do zwrotu. A to oznacza, że bez tego elementu nie można wydać decyzji nakładającej (zobowiązującej) na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania, ta bowiem decyzja musi wskazywać stwierdzone naruszenia prawa, ustalać wysokość korekty finansowej za poszczególne naruszenia (nieprawidłowości) i sposób jej naliczenia.

Odnosząc się zatem do zarzutu podniesionego przez skarżącą w piśmie procesowym z dnia 21 sierpnia 2014 r. co do formy prawnej w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a) z.p.p.r. - skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że brak jest podstaw prawnych by za właściwą uznać formę decyzji administracyjnej. W przepisach prawa krajowego oraz unijnego brak jest regulacji, które stanowiłyby materialnoprawną podstawę korygowania nieprawidłowości w tej formie prawnej. Należy mieć na uwadze, że istotą korekt jest anulowanie (całości lub części) wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Korekty mogą być skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości nie tylko pojedynczej, ale także systemowej, a nadto mogą być dokonane wskutek wykrycia nieprawidłowości także przed wypłatą środków beneficjentowi. Nie można więc przyjąć, że korekty te dokonywane są w sprawach o indywidualnym charakterze (tak wyrok NSA z 23 marca 2014 r., II GSK 79/13). Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., II GSK 2080/13, który w konkluzji stwierdził, że: "(...) ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności (...) ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji".

Sąd w składzie orzekającym nie podziela poglądów sądów administracyjnych, które uważają, że korekty finansowe powinny być przez organ nakładane na beneficjenta odrębną decyzją administracyjną, która winna poprzedzać decyzję o zwrocie środków finansowych wydaną na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. W ocenie Sądu, przyjęcie takiego poglądu doprowadziłoby do podwójnego kontrolowania tej samej materii prawnej w przedmiocie zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, pierwszy raz - w postępowaniu co do prawidłowości nałożenia korekty finansowej, w tym co do jej wysokości, np. w związku z naruszeniem odpowiednich przepisów prawa krajowego, tutaj u.p.z.p., drugi raz - w związku z koniecznością zbadania naruszenia tych samych przepisów w ramach postępowania o zwrocie środków finansowych.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi cytowany wyżej art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Skoro w rozpoznawanej sprawie organ stwierdził, że strona skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż - jego zdaniem - realizując umowę o dofinansowanie naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na skarżącą jako beneficjenta korekty finansowej. Podkreślić przy tym ponownie należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 za "nieprawidłowości" uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. Jak już wyżej wskazano, w prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł obowiązującego prawa. Może stanowić instrukcję sposobu postępowania dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Zarząd Województwa Podkarpackiego uchwałą z dnia 6 kwietnia 2011 r. nr 36/365/11 (zmienianą uchwałami nr 40/748/11 z dnia 19 kwietnia 2011 r., nr 64/1397/11 z dnia 2 sierpnia 2011 r., nr 115/2614/12 z dnia 14 lutego 2012 r., oraz uchwałą nr 229/5421/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r.) wprowadził możliwości i warunki obniżania wskaźników procentowych korekt zawartych w taryfikatorze. Wskazać tutaj należy, że w rozpatrywanym przypadku zdiagnozowane naruszenia u.p.z.p. skutkowały wymierzeniem korekty finansowej w oparciu o zapisy "taryfikatora" obowiązujące na dzień przeprowadzenia weryfikacji ex - post udzielonych zamówień publicznych (tj. wersja z dnia 7 kwietnia 2010 r.), zaś zmiany wprowadzone przywołaną wyżej uchwałą z 30 kwietnia 2013 r. odnoszą się do Taryfikatora opublikowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dniu 14 listopada 2012 r. na stronie internetowej. W stosunku do poprzedniej wersji "Taryfikatora" rozszerzono katalog potencjalnych nieprawidłowości o przypadki dotychczas nieuwzględnione w tabelach, a także - w stosunku do niektórych kategorii nieprawidłowości - zwiększono wartość wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej. W żadnym przypadku nie złagodzono wskaźników. Zaostrzenie sankcji za naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych spowodowane zostało stanowiskiem Komisji Europejskiej (COCOF 07/0037/03.) Niezależnie od powyższego, uwzględniając wprowadzone uchwałą Zarządu Województwa Podkarpackiego nr 229/5421/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r. ostatnie zmiany zapisów uchwały nr 36/365/11 Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 6 kwietnia 2011 r. dotyczącej możliwości i warunków obniżania wskaźników procentowych korekt zawartych w Taryfikatorze dokonano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w oparciu o jej zapisy analizy możliwości obniżenia wskazanych w decyzji wskaźników korekty finansowej.

Trzeba na końcu zwrócić także uwagę na treść postanowień umowy o dofinansowanie z dnia 11 lipca 2009 r. Jak wynika z analizy treści postanowień tej umowy (§ 11 ust. 4), zmienionej aneksami z dnia 14 października 2009 r., 8 marca 2010 r. oraz 22 marca 2012 r. skarżąca wprost wyraziła zgodę na włączenie taryfikatora do jego stosowania w ramach stosunku prawnego łączącego ją z drugą stroną. W umowie strony określiły nie tylko prawa skarżącej, lecz także jej obowiązki. Skarżąca gmina, jako beneficjent przyznanych jej mocą zawartej umowy środków finansowych, jednocześnie zobowiązała się do stosowania jej postanowień, w tym do stosowania właściwych przepisów prawa, w tym wytycznych oraz postanowień, zasad, i reguł wynikających z programu. Zatem, skoro w myśl zgodnych postanowień stron tejże umowy o dofinansowanie do obliczania korekt finansowych stosuje się taryfikator, a ww. taryfikator uszczegóławiający stanowi jego aktualizację zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), to nie budzi wątpliwości, że zapisy Taryfikatora wiążą także beneficjenta (skarżącą) jako stronę umowy.

Także z tego też powodu, Sąd nie podzielił zarzutu skarżącej, że stosowanie tego taryfikatora było niedopuszczalne. Pomimo tego, że taryfikator nie został dołączony do umowy, jest to dokument ogólnodostępny i zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, podpisanej przez skarżącą (co oznacza, że skarżąca wyraziła wolę na taki a nie inny sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości), organ zobowiązany był ten dokument stosować w zakresie ustalania wysokości korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w zakresie wykorzystania środków finansowych z naruszeniem procedur w ramach RPO WP.

Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów skargi. Zdaniem Sądu, organy obu instancji wyczerpująco opisały stwierdzone nieprawidłowości, prawidłowo wskazując naruszone przepisy u.p.z.p., a nade wszystko w oparciu o prawidłowo zastosowaną metodę wskaźnikową oceniły skutki finansowe, jakie wywołują stwierdzone naruszenia.

W tym stanie sprawy, nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji narusza prawo w stopniu mającym wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy, który nakazywałby wyeliminowanie tego aktu z obrotu prawnego, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł o oddaleniu skargi.