Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 611/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Egzekucyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Janusz Bociąga Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. sp. k. w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 8 marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 7 grudnia 2015 r., [...]) na podstawie art. 207 ordynacji podatkowej, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90, 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył A Sp. z o.o. Spółka komandytowa karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Organ l instancji podał, że w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 19 stycznia 2015 r. w lokalu "K" przy ul. S w M ustalono, że znajdują się tam trzy automaty do gier : Hot Spot nr [...], Hot Spot Platin nr [...] i Super Bank nr [...] - włączone i gotowe do gry. Na automacie Super Bank nr [...] przeprowadzono na podstawie art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009. 1323 ze zm.), eksperyment w postaci gry kontrolnej, w wyniku którego ustalono, że można na nim prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.). Na pozostałych dwóch automatach nie było możliwości przeprowadzenia eksperymentu, z uwagi na brak aktywności przycisków na pulpicie - zachodziło podejrzenie, że zostały one zdalnie zablokowane w trakcie rozpoczęcia kontroli. Wszystkie automaty były poddane badaniu przez biegłego w równolegle prowadzonym postępowaniu przez Referat Dochodzeniowe - Śledczy UC postępowaniu karnoskarbowym [...]. Organ podał, że z opinii biegłego sądowego R. R. z dnia 4 lipca 2015 r. ( w aktach adm. k.14-25), dotyczącej przedmiotowych automatów wynika, iż służą one do celów komercyjnych, warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką, umożliwiają one rozgrywanie gier, które w rozumieniu przepisów u.g.h., są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości.

W trakcie kontroli ustalono, że automaty należą do firmy A Sp. z o.o. s.k. Al. S, W. Natomiast działalność w kontrolowanym lokalu prowadzi A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "K". Na podstawie umowy dzierżawy z dnia 4 listopada 213 r. oraz aneksu do tej umowy z dnia 1 października 2014 r. zawartej z A. K., A Sp.z o.o. s.k. zainstalowała w lokalu i eksploatowała w/w automaty do gier. Wedle organu l instancji gry na ww. automatach spełniały ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych jako gry na automatach według ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dalej u.g.h. Gry na tych urządzeniach mają charakter losowy, grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry, który jest losowy i niezależny od umiejętności/zręczności gracza, gry te organizowane są w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przynoszą organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione jest od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, gdyż kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Podmiotem urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu jest ich właściciel tj. firma A Sp. z o.o. s.k., która decydowała o zainstalowaniu, uruchomieniu i eksploatacji automatów w kontrolowanym lokalu i czerpała zyski z tej działalności. Dla realizacji celu jakim było urządzanie gier na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, firma A Sp. z o.o. s.k., zawarła z umowę, której przedmiotem był najem powierzchni w kontrolowanym lokalu, na której zainstalowano nielegalne automaty do gier.

Wskazał nadto organ, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a wiec reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Jednak firma A Sp. z o.o. s.k. podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier, nie dochowując przewidzianych w prawie procedur. Natomiast odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosi urządzający gry na automatach podlegających zapisom ustawy hazardowej poza kasynem gry, zatem to firma A Sp. z o.o. s.k. podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie przepisów: art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. U E. L. 98/204/37 ze zm.) - dalej zwanej "dyrektywą 98/34" w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (F i inni) poprzez błędne uznanie, jakoby przepisy 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowiły przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwym zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pomimo braku notyfikacji; art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 roku; art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych.

Wskazując na powyższe, wniosła spółka o zmianę decyzji i umorzenie postępowania na zasadzie art. 226 § 1 w zw. z art. 208 § 1 ordynacji podatkowej. Nadto wniosła o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego w sprawie o sygn. 1 KZP 10/15 przekazanego przez Prokuratora Generalnego; udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 odpowiedzi na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi zadane w sprawie o sygn. V Kz 142/15 oraz udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. P 32/12 odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 roku, sygn. akt III SA/GI 1979/11; wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie o sygn. K 40/13 z wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 11 września 2013 roku.

Postanowieniem z dnia [...] 2016 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenie postępowania w ww. sprawie.

Decyzją z dnia 29 lutego 2016 r. ([...]) na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. u. z 2015 r., póz. 614 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu l instancji.

Organ odwoławczy podał, co następuje:

W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści również jako właściciel automatów. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot w tym również i osoba prawna. W niniejszej sprawie prawidłowo ustalono, że podmiotem urządzającym gry na automatach w przedmiotowym lokalu jest A Sp. z o. o. Sp. k. jako ich właściciel czerpiący zyski z tego procederu. Oczywistym jest również, iż gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zakwestionowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdziła to opinia biegłego sądowego z przeprowadzonych na spornych automatach ekspertyz. Z opinii tej wynika, że potwierdziły się wyniki eksperymentu przeprowadzonego na automacie Super Bank nr [...]. Wynika z niej także, iż automaty Hot Spot nr [...] i Hot Spot Platin nr [...] są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym. Można na nich prowadzić gry w trybie automatycznym, nie ma w nich zainstalowanego "ogranicznika czasu gry", zainstalowane oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych i zainstalowane są w nich hoppery służące do wypłaty wygranych pieniężnych - w trakcie ekspertyzy po naciśnięciu przycisku "Wypłata" uruchomił się hopper i każdy z automatów próbował dokonać wypłaty. Sposób działania automatów oraz ich cechy i funkcjonalność wyczerpują znamiona automatów hazardowych opisanych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody. Przedmiotowe automaty kwalifikują się więc jako urządzenia do gier w rozumieniu u.g.h. a dostępne na nich gry są grami hazardowymi na automatach. Powołując się na treść uzasadnienia wyroku WSA w Olsztynie sygn. akt II SA/Ol 167/15 organ doszedł do przekonania, ze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na spornych automatach gier.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska o technicznym charakterze wskazanych regulacji, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Podał, że wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodnie z Konstytucją. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 mają charakter techniczny. Oceny tej, jak zaznaczył Trybunał Konstytucyjny odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 winny dokonać sądy krajowe. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Zgodnie z tym orzeczeniem, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36).

Ponadto wskazał organ, że zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (l KZP 15/13) Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym (mają natomiast prawo i obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w sytuacji powzięcia wątpliwości w ww. zakresie), tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe.

Z uwagi na powszechny obowiązek przestrzegania prawa (art. 83 Konstytucji RP) i wiążące się z nim domniemanie legalności działania władzy publicznej po stronie każdego podatnika istnieje powinność uiszczenia podatku wynikającego z aktu władzy publicznej (ustawy, decyzji podatkowej), niezależnie od tego, czy w przekonaniu podatnika akt ten jest obarczony wadą prawną. Kwestionowanie legalności podstawy prawnej obowiązku zapłaty podatku jest dopuszczalne wyłącznie w określonych prawem procedurach. Specyfiką tych procedur jest jednak ich następczy charakter, co oznacza, że rozstrzygnięcie stwierdzające wadliwość opodatkowania następuje z reguły już po przekazaniu (czy wyegzekwowaniu) świadczenia (por. uchwałę NSA z 22.06.2011 r. sygn. l GPS 1/11).

Natomiast postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, na tezach którego Spółka oparła swoją argumentację w odwołaniu nie ma i nie może mieć wpływu na stanowisko organu w niniejszej sprawie. W żadnym miejscu tego postanowienia Sąd Najwyższy nie stwierdził bowiem, aby organy podatkowe mogły czy też powinny odmówić stosowania przepisów nienotyfikowanych, zastrzegając ten obowiązek wyłącznie dla sądów powszechnych

Za chybiony uznał organ również zarzut jakoby nowelą z 12 czerwca 2015 r. do u.g.h. ustawodawca zalegalizował do 1 lipca 2016 r. działalność z zakresu gier. na automatach prowadzoną bez wymaganej koncesji, ponieważ z brzmienia art. 4 tej noweli wynika, że przepis ten dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Odnosząc się do argumentu, iż przedsiębiorca działający w formie spółki komandytowej nie może podlegać karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie określonym w ust. 1-3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium RP. Oznacza to, iż zezwolenie na taką działalność może uzyskać spółka działająca w jednej z dwóch wymienionych w przepisie form. Mowa tu o możliwości uzyskania koncesji na legalną, zgodną z prawem działalność. Przepisu tego nie można jednak interpretować jako przyzwolenie ustawodawcy na nielegalny hazard dla podmiotów o innej formie działalności, niż wymieniona w ww. artykule. Oczywistym jest, że osoba fizyczna lub przedsiębiorca działający w formie spółki komandytowej nie może uzyskać omawianej koncesji, co nie oznacza, że wobec braku możliwości jej uzyskania może prowadzić limitowaną ustawowo działalność w sposób nielegalny.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej A Spółka z o.o. sp. k. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie przepisów:

art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22

czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i

przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa

informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej zwanej "dyrektywą nr 98/34" -

poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt

2 w zw. z art. 14 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach

hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11

dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo

nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ak. 1

dyrektywy nr 98/34/WE;

art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w

zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzenie

gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował

taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 roku;

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na

podmiot, którego forma prawna (spółka komandytowa) wyklucza możliwość

urządzania gier hazardowych;

art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są

automatami w rozumieniu u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie

przez Ministra Finansów przewidzianej do tego celu procedurze; art. 123 § 1 oraz art.

127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 ordynacji podatkowej poprzez nierozpoznanie przed

wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strony o zawieszenie postępowania.

Wskazując na powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu l instancji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015.612. t.j.), dalej u.g.h., pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. póz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut zawarty w pkt. 1 skargi, dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. dotyczącego nałożenia kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier na automatach należy mieć na uwadze, że w istocie zarzut ten dotyczy wymierzenia kary podmiotowi, którego forma prawna wyklucza możliwość legalnego prowadzenia takiej działalności tj. uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry (nie zaś jak sformułowała to skarżąca - wyklucza możliwość urządzania gier) należy stwierdzić, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Przepis ten jest adresowany do każdego podmiotu, który w sposób w nim opisany organizuje grę, w tym grę na automacie, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednej z ustawowych przesłanek, tj. formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r. l OSK 2037/15, Lex nr 1988917, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371, WSA w Krakowie z dnia 13 września 2016 r. Lex nr 522230544). Istotne bowiem staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Sąd nie podziela poglądu, na który skarżąca powołuje się w uzasadnieniu powyższego zarzutu. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK).

Skarżąca zarzuca nadto w skardze nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanego przez organy urządzenia, tj. twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Zdaniem Sądu regulacja u.g.h. wraz z niżej wskazanymi przepisami Ordynacji podatkowej, oraz ustawy o Służbie Celnej, decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/GI 503/14, WSA w Gliwicach III SA/GI 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.qov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej (dostępny w bazie orzeczeń j.w.). Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie. wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie

mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, l tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 ustawy o Służbie celnej : "Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem". Art. 32 tej ustawy zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.: "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornym urządzeniu Super Bank nr [...] dokonał organ na podstawie danych zawartych w protokole kontroli z dnia 19 stycznia 2015 r. nr [...]. Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., co zostało potwierdzone biegłego. Natomiast ustaleń dotyczących charakteru dwóch pozostałych automatów doonano na podstawie dowodu z opinii biegłego sądowego R. R. z dnia 4 lipca 2015 r. włączonej do materiału dowodowego kontrolowanej sprawy postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] na podstawie art. 216 i art. 180 O.p. (k. 28 akt adm.). Skarżąca nie kwestionuje w skardze charakteru kontrolowanych automatów a jedynie sam tryb jego ustalenia, tj. brak decyzji Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. a w tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu w całości. Ustalenia dokonane przez organy są wystarczające, nadto żaden z przepisów u.g.h. nie nakłada na organ prowadzący z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry obowiązku zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. także z przyczyn, o których była mowa wyżej.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. należy mieć na uwadze co następuje : zgodnie z art. 4 ustawy

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. należy mieć na uwadze co następuje : zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. a zatem z dobrodziejstwa ochrony w okresie dostosowawczym mogą korzystać jedynie te podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca. Zatem wskazane naruszenie nie miało miejsca i zarzut Skarżącej w tej kwestii należało uznać za niezasadny.

Za nieuzasadniony należało także uznać zarzut dotyczący nierozpoznania wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Z .przedstawionych sądowi akt administracyjnych wynika, że wniosek o zawieszenie postępowania skarżąca złożyła wraz z odwołaniem od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, w dniu 12 stycznia 2016 r. Wniosek ten został rozpatrzony, bowiem Dyrektor Izby Celnej w dniu [...] 2016 r. wydał postanowienie ([...]) odmawiające zawieszenia postępowania i w jego uzasadnieniu odniósł się prawidłowo do argumentów przemawiających zdaniem skarżącej za zawieszeniem postępowania. Zaskarżona decyzja została natomiast wydana w dniu 29 lutego 2016 r.

Odnosząc się do wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje obligatoryjne wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu należy wskazać, że na podstawie art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Jednak to wyłącznie wątpliwości sądu a nie strony skarżącej mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy. Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją (por. A. Mączyński : bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 5/2000, str.3-14, A. Wasilewski : Przedstawianie pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 8/1999, str. 25-29). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę wątpliwości takich nie powziął. W kwestii istoty kary administracyjnej i różnic między administracyjną karą pieniężną a karą grzywny wypowiedział się szeroko Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, uznając, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej. Istotą bowiem administracyjnej kary pieniężnej jest jej przymuszający do przestrzegania prawa lub wykonania obowiązku charakter. Z tego względu, w przypadku kary administracyjnej nie ma konieczności odwoływania się do zasady winy, ponieważ jest ona wymierzana za naruszenie porządku prawnego i niezależnie od stopnia winy podmiotu niedochowującego danego obowiązku. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku: "Prewencyjna funkcja kary administracyjnej realizowana jest niezależnie od okoliczności naruszenia obowiązków ustawowych i ustanowionych w drodze aktu administracyjnego a adresaci norm ustawowych obwarowanych karami administracyjnymi mają świadomość, że naruszenie ustawowo określonych obowiązków wiąże się z nałożeniem konkretnej, zidentyfikowanej kary administracyjnej." Przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania sformułowanego w skardze zmierzałoby zatem w istocie do kwestionowania przez sąd orzekający administracyjnych kar pieniężnych co do zasady.

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Nadto w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 ppsa), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo. Organ stwierdzając, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w wysokości 36 000,- złotych a to na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. tj. wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu i ilości zakwestionowanych automatów.

Mając na uwadze powyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 151 ppsa.