Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 990/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 152, art. 154
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Kurcyusz-Furmanik, Sędziowie Sędzia WSA Bożena Miliczek-Ciszewska, Sędzia WSA Małgorzata Walentek (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2018 r. sprawy ze skargi E. R. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 12 lipca 2017 r. E. R. (dalej także: odwołująca, skarżąca) prowadząca A Przychodnię Stomatologiczną N.Z.O.Z. w K., wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na świadczenia ogólnostomatologiczne (kod postępowania: [...]), ogłoszonego w dniu 7 lipca 2017 r. Zarzuciła organowi naruszenie art. 134 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 i 2 pkt. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez uniemożliwienie zapoznania się z przyczynami odmowy wyboru jej oferty oraz nierówne traktowanie w postaci pozbawienia jej takich samych szans na wybór jej oferty, jak również brak przejrzystości wyboru ofert.

Następnie pismem z dnia 31 lipca 2017 r. E. R. uzupełniła wyżej wymienione odwołanie zarzucając, że:

– w kryterium "Jakość" kategoria "Personel" warunek 1.10 "Pozostały personel, o którym mowa w par. 2 pkt 4 lit. b rozporządzenia stomatologicznego – 100% czasu poradni" nie otrzymała 3 punktów za dyplomowaną asystentkę stomatologiczną pomimo, że dyplom tej asystentki złożyła przy piśmie z dnia 14 czerwca 2017 r.;

– w kryterium "Jakość" kategoria "Realizacja wybranych świadczeń" warunek 3.1 "Wykonanie w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie - co najmniej 100 procedur ICD-9 z zakresu 23.301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych" nie otrzymała 3 punktów za wykonanie tych zdjęć i na dowód, że je wykonała załączyła płytę CD ze 115 zdjęciami wygenerowanymi z komputera sterującego rentgenem.

W związku z powyższym twierdziła, że została pozbawiona 6 punktów. Tymczasem gdyby je otrzymała uzyskałaby łączną punktację 45,402 punktów i zajęłaby ok. 30 pozycję w rankingu końcowym a zatem uzyskałaby kontrakt z NFZ.

Decyzją z dnia [...]r. nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. (w skrócie: "Dyrektor [...] OW NFZ" lub "organ" ), działając na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1793 ze zm.), zwanej dalej "ustawą" oraz art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a.", oddalił wyżej wymienione odwołanie.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 13 kwietnia 2017 r., na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy, zostało ogłoszone postępowanie prowadzone w trybie konkursu ofert, w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, na okres od 1 września 2017 r. do 30 czerwca 2022 r., kod postępowania: [...] w rodzaju świadczeń leczenie stomatologiczne, w zakresie świadczenia ogólnostomatologicznego na obszarze obejmującym gminę K. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż 3.659.400,00 zł oraz termin składania ofert, tj. do 4 maja 2017 r. W postępowaniu tym złożono łącznie 57 ofert.

W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert, w wyniku czego wezwała 28 oferentów do usunięcia braków formalnych oraz przeprowadziła u 9 oferentów kontrole. W części niejawnej postępowania, działając na podstawie art. 148 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm., dalej także "rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert" ), Komisja Konkursowa dokonała oceny ofert, w wyniku której oferta E. R. nie została wybrana. W dniu 7 lipca 2017 r. Komisja Konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru 32 ofert.

Dalej organ wskazał, że rozpatrując odwołanie w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego jest zobowiązany zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez Komisję Konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującej.

Następnie organ wyjaśnił , że zgodnie z rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert, oceny ofert dokonuje się według kryteriów: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny. Rozporządzenie to wskazuje szczegółowo parametry kryteriów oceny, ich wagę w ocenie łącznej oraz dokładny sposób oceny oferty pod względem kryterium ceny. Ponadto stwierdził, że odwołująca złożyła w ofercie oświadczenie, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza co do nich zastrzeżeń oraz przyjęła je do stosowania.

Następnie organ podniósł, że wszystkie oferty, w tym także odwołującej, oceniane były według tych samych, ściśle określonych w art. 148 ust. 1 ustawy, kryteriów wyboru ofert. Natomiast kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne od początku postępowania i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ponadto stwierdził, że Komisja Konkursowa po weryfikacji złożonych ofert w zakresie spełnienia warunków wymaganych oraz wskazanych w ofertach warunków dodatkowo ocenianych porównała oferty przy pomocy systemu informatycznego wspomagającego postępowanie konkursowe. Ocena ofert natomiast oparta była na odpowiedziach udzielonych przez oferentów w ankietach złożonych w postępowaniu. Dodał także, że porównanie ofert w oparciu o wskazane w rozporządzeniu kryteria i ich wagę punktową ze swej istoty zakładało uszeregowanie ofert od najlepiej ocenianej do oferty o najmniejszej liczbie punktów. Tym samym ilość punktów osiągniętych przez oferentów za poszczególne kryteria była zróżnicowana. Oferta, która znalazła się na pozycji pierwszej osiągnęła 65 punktów za kryteria niecenowe, natomiast oferta odwołującej uzyskała tylko 33 punkty. Poza tym organ wyjaśnił, iż w części niejawnej konkursu ofert, Komisja Konkursowa zaprosiła do negocjacji 36 oferentów, których oferty uzyskały wysoką łączną ocenę ofert na podstawie kryteriów niecenowych, w tym również odwołującą. Przedmiotem negocjacji było 38 miejsc udzielania świadczeń. Natomiast po przeprowadzeniu negocjacji Komisja Konkursowa dokonała ostatecznej oceny i porównania złożonych ofert a następnie sporządziła ranking.

Następnie organ odniósł się do zarzutu braku przejrzystości wyboru ofert i wyjaśnił, że Komisja Konkursowa dokonała podziału środków mając na uwadze brak możliwości przekroczenia planu zakupu. Działanie bowiem systemu informatycznego służącego do obsługi postępowania konkursowego uniemożliwiało pominięcie któregokolwiek z kryteriów oceny w stosunku do wszystkich ofert uczestniczących w postępowaniu konkursowym. Natomiast wybór oferty do zawarcia umowy dokonywany jest w oparciu o pozycję zajmowaną przez oferty w rankingu końcowym. Wszystkie zatem oferty wybrane do zawarcia umowy były przedmiotem skutecznych negocjacji. Ponadto podkreślił, że Komisja Konkursowa dokonuje wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania wartości zamówienia i/lub łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń. Tym samym określona w ogłoszeniu wartość zamówienia na kwotę 3.659.400,00 zł pozwoliła na wybór 34 ofert z 36 miejscami realizacji świadczeń, a zaoferowany przez oferentów potencjał wyczerpywał wartość postępowania do kwoty 3.656 100,00 zł. Jednocześnie wysokość pozostałych w postępowaniu środków w kwocie 3.300,00 zł nie pozwalała na zakontraktowanie świadczeń u kolejnego oferenta.

Odnosząc się do zarzutu o nierównym traktowaniu świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stwierdził, że Narodowy Fundusz Zdrowia nie może faworyzować i odrzucać ofert, równocześnie pomijając uzyskane punkty niecenowe i cenowe. Dodał także odnosząc się do argumentu nieprzerwanej kontynuacji umowy, że odwołująca otrzymała maksymalną liczbę punktów w tym zakresie.

Natomiast odpowiadając na zarzuty sformułowane w piśmie z dnia 31 lipca 2017 r. organ podniósł, że odpowiedź na pytanie ankietowe: 1.2.1.4 "STM_1 Pozostały personel, o którym mowa w § 2 pkt 4 lit. b rozporządzenia stomatologicznego - co najmniej 100 % czasu pracy poradni." została zmieniona na "Żadna z powyższych", ponieważ godziny pracy wykazane przez asystentkę stomatologiczną J. W. nie stanowiły nawet punktowanych 75% czasu pracy poradni (wykazane w ofercie 20 godzin w tygodniu, stanowi 35% tygodniowego czasu pracy Poradni), natomiast wykazana w ofercie P. P. nie posiadała na dzień składania oferty dyplomu, potwierdzającego uzyskanie specjalizacji - asystentka stomatologiczna. Złożone przez odwołującą w dniu 14 czerwca 2017 r. dokumenty potwierdziły kwalifikacje zawodowe J. W., natomiast zgodnie z zaświadczeniem z B w C., że P. P. jest słuchaczem ich studium nie stanowiło potwierdzenia uzyskania specjalizacji asystentka stomatologiczna.

Dalej wskazał, że w pytaniu ankietowym 1.2.3.1 STM_1 "Realizacja procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 Rentgenodiagnostyki do 2 zdjęć wewnątrzustnych", odwołująca zaznaczyła odpowiedź: "Żadna z powyższych", co skutkowało nie przyznaniem punktów, zarazem dołączenie płyty CD w dniu 31 lipca 2017 r. z potwierdzeniem wykonania procedur z zakresu radiodiagnostyki, nie wniosły nic do sprawy.

Podsumowując organ stwierdził, że zasady, według których prowadzone było postępowanie konkursowe, określone zostały wprost w ustawie oraz wskazanych aktach wykonawczych Ministra Zdrowia i zarządzeniach Prezesa NFZ. Komisja Konkursowa w ramach tego postępowania stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem konkursowym udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach, a mianowicie na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału i na stronach internetowych Oddziału. Taki sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów. W związku z powyższym organ uznał, iż postępowanie Komisji Konkursowej w żaden sposób nie naruszało zasady równości stroń, a zarazem postępowanie wyjaśniające wywołane wniesionym odwołaniem nie wykazało, by Komisja Konkursowa naruszyła zasady postępowania nie wybierając oferty odwołującej.

W piśmie z dnia 11 sierpnia 2017 r. E. R., reprezentowana przez pełnomocnika – radcę prawnego G. C., zawarła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zaskarżając w całości powyższą decyzję i wnosząc o jej uchylenie oraz zarzucając organowi:

1. naruszenie przepisów postępowania:

a) art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz dokonanie błędnej i zarazem dowolnej a nie swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, prowadzącej do wadliwych ustaleń w zakresie dotyczącym:

– czasu pracy personelu medycznego, którego zapewnienie w miejscu realizacji świadczeń stanowi warunek oceniany i punktowany w ramach kryterium jakościowego,

– wykonania w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych, których wykonanie stanowi warunek oceniany i punktowany w ramach kryterium jakościowego,

– czasu pracy Poradni prowadzonej przez odwołującą;

b) art. 6 k.p.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia z pominięciem treści obowiązujących przepisów prawa;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego – rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez jego nienależyte zastosowanie, przejawiające się przyznaniem skarżącej punktów za spełnienie kryteriów niecenowych w liczbie mniejszej, aniżeli z rzeczonego rozporządzenia wynika.

W uzasadnieniu wniosku podniesiono pominięcie okoliczności, że wskazany w ofercie czas pracy Poradni uwzględniał zaangażowanie dwóch stomatologów tj. J. C. i B. N., z których każda miała pracować po 30 godzin tygodniowo. Tymczasem odmówiono uwzględnienia B. N., co skutkowało automatycznym zmniejszeniem ogólnego czasu pracy Poradni. W efekcie godziny pracy Poradni powinny zostać ograniczone do godzin pracy jednego stomatologa, tj. J. C.i właśnie do godzin tego stomatologa odnosić należało godziny pracy J. W. Natomiast zgodnie z przedłożoną przez odwołującą listą personelu rzeczywisty czas pracy J. W. to ok. 76% pracy Poradni, co oznacza, że oferta odwołującej spełniała wskazany warunek i powinna uzyskać 2 punkty, których nie doliczono.

Ponadto za nieuzasadnioną uznano odmowę uwzględnienia angażu P. P., jako osoby będącej asystentką dentystyczną. Wskazano, że ww. ukończyła Policealną Szkołę Zawodową B, jednak dyplom potwierdzający tę okoliczność będzie mogła odebrać dopiero w dniu 25 sierpnia 2017 r., dlatego brak było możliwości przedłożenia go na wcześniejszym etapie postępowania. Natomiast uwzględnienie pracy P. P. uzasadnia przyjęcie, iż ogólny czas pracy asystentek to 200% czasu pracy Poradni, co de facto oznacza konieczność przyznania odwołującej nie dwóch, a trzech punktów.

W kwestii odmowy przyznania ofercie odwołującej dwóch punktów za spełnienie warunku "wykonanie w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie - co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych" wskazano, że odwołująca przedłożyła do akt sprawy stosowną dokumentację - płytę CD ze zdjęciami wygenerowanymi z komputera sterowanego rentgenem, potwierdzającą wykonanie przedmiotowych zdjęć. Zatem, zdaniem pełnomocnika skarżącej, organ miał obowiązek przyznania punktów w tym zakresie. Tymczasem organ nie wyjaśnił z jakich powodów zdjęcia uznano za pozbawione wartości dowodowej.

Decyzją z dnia [...]r. nr [...] Dyrektor [...] OW NFZ, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 i art. 107 k.p.a. oraz art. 154 ust. 6 ustawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...]r. nr [...], oddalającą odwołanie E. R. w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W uzasadnieniu decyzji organ przytoczył treść art. 132, art. 134 ust. 1 i 2, art. 139 ust. 1 i 4, art. 142 ust. 1, 2, 5 i 6, art. 146 ust. 1, art. 147, art. 148 ust. 1 i art. 154 ust. 3 i 6 ustawy oraz wyjaśnił, że wyłonienie świadczeniodawcy w postępowaniu konkursowym ma przede wszystkim na celu realizację zadania ustawowego, jakim jest zapewnienie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na danym obszarze. Dodał również, że w toku postępowania Fundusz zobowiązany jest zapewnić równe traktowanie świadczeniodawców, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Ponadto podkreślił, iż postępowanie mające na celu wyłonienie świadczeniodawców do realizacji świadczeń opieki zdrowotnej ma charakter cywilnoprawny jednakże sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę, w trybie art. 154 ustawy, odwołania od rozstrzygnięcia postępowania dotyczącego zawarcia umowy. Natomiast ramach prowadzonego postępowania administracyjnego organ bada jedynie, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do uszczerbku w interesie prawnym odwołującego/wnioskodawcy. Następnie pokreślił, że istotą badania uszczerbku interesu prawnego i stwierdzenia jego powstania jest ustalenie, czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, czyli konkretnego przepisu przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Organ uznał, że E. R. ma legitymację procesową do uczestniczenia w postępowaniu, które zostało wszczęte na skutek złożonego przez nią wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wskazał następnie, że w części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert, a następnie wszystkie oferty, jako spełniające wymagane warunki niezbędne dla realizacji powyższych świadczeń, zostały zakwalifikowane do części niejawnej postępowania, w której Komisja Konkursowa przeprowadziła negocjacje z 36 oferentami na 38 miejsc udzielania świadczeń. Do negocjacji zaproszono oferentów, którzy otrzymali za kryteria niecenowe od 65 do 33 punktów, w tym wnioskodawcę. Po przeprowadzonych negocjacjach nastąpiło natomiast automatyczne wygenerowanie przez system informatyczny rankingu końcowego. Wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z tego rankingu a określona w ogłoszeniu wartość zamówienia pozwoliła ostatecznie na wybór 34 ofert. Oferta wnioskodawcy nie znalazła się w rozstrzygnięciu konkursu, gdyż liczba punktów oceny, jaką uzyskała, była niższa w stosunku do ocen ofert, które wybrano (uzyskała łącznie 39,402 punktów i zajęła 40 miejsce w rankingu końcowym, w sytuacji gdy ostatnia wybrana oferta otrzymała 44 punkty).

Analizując ponownie materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania organ uznał, że argumenty wnioskodawcy i podniesione zarzuty są chybione, a wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie.

Za bezzasadny organ uznał zarzut dotyczący nienależytego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie czasu pracy asystentki stomatologicznej. Wskazał, że zaoferowany przez wnioskodawcę w ofercie harmonogram i złożone następnie dokumenty dotyczące kwalifikacji personelu pomocniczego nie uprawniały do uzyskania punktów rankingujących za spełnienie warunku 100% czasu pracy personelu pomocniczego, o którym mowa w § 2 pkt 4 lit. b rozporządzenia stomatologicznego. Przedstawione dokumenty dotyczą dwóch osób – P. P. i J. W., których łączny harmonogram pracy stanowi 100% czasu pracy poradni, natomiast tylko jedna z nich – J. W. posiada wymagane kwalifikacje. Jak wynika z przedstawionego zaświadczenia [...] P. P. jest dopiero słuchaczem II semestru na kierunku asystentka stomatologiczna w Policealnej Szkole Zawodowej B w C. i nie uzyskała jeszcze dyplomu potwierdzającego kwalifikacje zawodowe. Wobec powyższego komisja konkursowa podjęła decyzję o zmianie odpowiedzi ankietowej. Jednocześnie organ wyjaśnił, że Pani C., o której mowa w uzupełnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie została wskazana w ofercie złożonej w postępowaniu jako personel pomocniczy, wobec czego nie była brana pod uwagę przy ocenie oferty. Podniósł także, że zgodnie z treścią oferty czas pracy J. W. wynosił 20 godzin tygodniowo natomiast tygodniowy wymiar zatrudnienia lekarza – J. C. wynosił 30 godzin, a zatem godziny pracy tych osób nie pokrywają się całkowicie. Następnie stwierdził, iż nawet gdyby wziął pod uwagę jedynie tygodniowy wymiar zatrudnienia wskazanych osób, to i tak udział pracy asystentki stomatologicznej J. W. w czasie pracy lekarza J. C. stanowi 66,66%, a nie 75% czy 100%, jak twierdzi wnioskodawca. Tym bardziej udział pracy asystentki stomatologicznej w czasie pracy Poradni nie wynosi więc 75% czy 100%. Procentowy udział pracy asystentki stomatologicznej w czasie pracy Poradni byłby jeszcze mniejszy, gdyby uwzględniono czas pracy dwóch stomatologów wskazanych w ofercie, jednak Komisja Konkursowa po uzyskaniu wyjaśnień lekarza stomatologa – B. N. ustaliła, że nie było podstaw do wykazywania tej osoby w ofercie.

Odnosząc się do zarzutu o braku punktów za kryterium realizacji wybranych świadczeń z zakresu rentgenodiagnostyki (pytanie ankietowe 1.2.3.1 STM 1 Realizacja procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyki do 2 zdjęć zewnątrzustnych) organ wyjaśnił, że na to pytanie wnioskodawca udzielił odpowiedzi "żadna z powyższych" i dlatego nie przyznano punktów. Jednocześnie informacje zawarte w ofercie w przypadku tego pytania nie były sprzeczne z odpowiedzią udzieloną w części VIII ankiety i nie budziły wątpliwości Komisji Konkursowej. Wobec tego w toku postępowania Komisja Konkursowa nie miała podstaw żeby zwrócić się do wnioskodawcy o wyjaśnienia dotyczące udzielonej odpowiedzi ankietowej. Komisja wzywała jedynie do przedstawienia wyjaśnień oferentów, u których istniały rozbieżności w ofercie, w szczególności do udokumentowania udzielenia tych świadczeń przez oferentów, którzy udzielili odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie. Poza tym organ zaznaczył, że składanie wszelkich deklaracji po rozstrzygnięciu postępowania konkursowego nie ma wpływu na treść oferty złożonej w postępowaniu, które zostało już rozstrzygnięte. Tym samym dołączenie przez wnioskodawcę, do pisma z dnia 31 lipca 2017 r., płyty CD mającej udokumentować wykonanie procedur z zakresu rentgenodiagnostyki pozostaje bez wpływu na wyniki postępowania konkursowego, które zostało zakończone 7 lipca 2017 r. Dodał również, że w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem wniesionym od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, mającym charakter kontrolny względem tego postępowania, nie można uzupełniać ofert. W związku z tym deklaracja o spełnianiu warunku dotyczącego wykonania określonej ilości procedur z zakresu rentgenodiagnostyki i dokumentowanie tego na etapie postępowania administracyjnego musiało pozostać bez wpływu na ocenę oferty w postępowaniu konkursowym.

Organ podkreślił także, że przyznanie kontraktu na leczenie protetyczne pozostaje bez wpływu na konkurs w sprawie świadczeń ogólnostomatologicznych, gdyż zawarcie takiej umowy nie stanowi kryterium rankingującego ani warunku wymaganego.

Ponadto zaznaczył, że podniesiony zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez nieprzyznanie ofercie punktów, które powinna otrzymać według rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, odnosi się do tych samych okoliczności co zarzut naruszenia przepisów postępowania poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego i dokonanie błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzącej do wadliwych ustaleń. Zdaniem organu w związku faktem, iż nie stwierdził naruszenia przepisów postępowania, to w sprawie nie zachodzi również naruszenie prawa materialnego, które miałoby się przejawiać przyznaniem wnioskodawcy punktów za spełnienie kryteriów niecenowych w liczbie mniejszej, niż wynika to z rozporządzenia. Wnioskodawca nie otrzymał bowiem punktów za spełnienie warunków wymienionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż nie spełnił tych warunków, co stwierdziła zresztą Komisja Konkursowa, a organ szczegółowo zweryfikował w postępowaniu w pierwszej i drugiej instancji.

Podsumowując organ podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...]r. dodając, że skarżąca nie wykazała we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, aby w postępowaniu konkursowym zostały naruszone zasady postępowania. Zdaniem organu świadczeniodawcom stworzono jednakowe szanse poprzez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania. W związku z powyższym organ stwierdził, że Komisja Konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym wnioskodawcy.

Pismem z dnia 20 września 2017 r. E. R., reprezentowana przez pełnomocnika – radcę prawnego G. C., wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na wyżej opisaną decyzję Dyrektora [...] OW NFZ. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynika sprawy, a to:

a) art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz dokonanie błędnej i zarazem dowolnej a nie swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, prowadzącej do wadliwych ustaleń w zakresie dotyczącym:

– czasu pracy personelu medycznego, którego zapewnienie w miejscu realizacji świadczeń stanowi warunek oceniany i punktowany w ramach kryterium jakościowego,

– wykonania w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych, których wykonanie stanowi warunek oceniany i punktowany w ramach kryterium jakościowego,

– czasu pracy Poradni prowadzonej przez skarżącą;

b) art. 6 k.p.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia z pominięciem treści obowiązujących przepisów prawa;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a) rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez jego nienależyte zastosowanie, przejawiające się przyznaniem skarżącej punktów za spełnienie kryteriów niecenowych w liczbie mniejszej, aniżeli z rzeczonego rozporządzenia wynika;

b) art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez jego niezastosowanie i przeprowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania świadczeniobiorców.

Na tej podstawie wniosła uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi zasadniczo powtórzono stawiane organowi na etapie postępowania administracyjnego zarzuty oraz argumentację na ich poparcie. Podniesiono, że w zaskarżonej decyzji przyjęto, iż wykazane godziny pracy J. W. nie stanowiły nawet 75% czasu pracy Poradni, miała ona bowiem pracować jedynie 20 godzin tygodniowo, co stanowiło 66% tygodniowego czasu pracy Poradni, wyznaczonego czasem zatrudnienia lekarza dentysty – J. C., która pracowała 30 godzin tygodniowo. Podkreślono, że na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego organ wskazywał na 35% tygodniow czasu Poradni, a zatem aktualnie częściowo sanował swoje wcześniejsze uchybienia w tym zakresie potwierdzając, iż doszło do naruszeń przy ustalaniu okoliczności faktycznych sprawy przyjętych za podstawę decyzji. Natomiast organ pominął i całkowicie zbagatelizował treść załączonego do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokumentu w postaci "listy personelu", potwierdzającego pracę J. W. w wymiarze 23 godzin tygodniowo, nie zaś 20 jak ustalił organ – co stanowiło 76% tygodniowego czasu pracy Poradni. Wobec powyższego zdaniem pełnomocnika już tylko z tej przyczyny skarżąca została pozbawiona możliwości uzyskania dodatkowych 2 punktów przysługujących jej na podstawie załącznika numer 7 do wyżej wymienionego rozporządzenia.

Ponadto wskazano, że problem wymiaru czasu pracy powyższej osoby jest zawiniony przez NFZ, w pierwotnej bowiem ofercie J. W. była “przypisana" głównie do stomatolog B. N. Tymczasem NFZ arbitralnie pominął tego lekarza w ofercie, a w następstwie tego nie usunął ani nie wezwał do usunięcia rozbieżności między godzinami pracy J. W. a lekarzem J. C. Zdaniem pełnomocnika, punkt 1.11 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 2 marca 2017 (poz. 498) mówi o czasie pracy Poradni a nie czasie pracy lekarza, zatem oferent miał prawo ale i obowiązek zagospodarować czas pracy J. W. i dostosować go do godzin pracy doktor J. C., co jak wskazano wyżej daje 23 godziny pracy czasu Poradni (76%) i tym samym prawo do 2 punktów. Podkreślono także, że błędem organu było nie uwzględnienie czasu pracy pani C., która podobnie jak J. W. posiada dyplom asystentki stomatologicznej i została wykazana przy kontrakcie na protetykę.

Poza tym podtrzymano argumentację w kwestii nie uwzględnienia faktu wykonania w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych, jako warunku ocenianego i punktowanego w ramach kryterium jakościowego. Wskazano, że fakt wykonania zdjęć nie był przez organ kwestionowany. Organ nie podważał autentyczności, czy też mocy dowodowej dokumentacji (zdjęć) znajdujących się na płycie CD, a zatem miał obowiązek przyznania 3 punktów z tytułu spełnienia kryterium. Natomiast jeśli zdaniem organu zachodziły jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, to zasadnym było wezwanie skarżącej do ich wyjaśnienia, czego jednak nie uczyniono pomimo, że stosownych wyjaśnień żądano od innych uczestników postępowania. Nadto dodano, że w ankiecie wypełnianej na potrzeby oferty istnieje tylko jeden punkt gdzie zaznacza się wykonanie lub niewykonanie zdjęć. Jeśli zatem skarżąca zaznaczyła, że posiada rentgen punktowy (punkt 1.2.4.2. ankiety) a nie zaznaczyła, że wykonała zdjęcia to należało wyjaśnić tą rozbieżność. Skoro tego nie uczyniono, to tym samym doszło do naruszenia art. 134 ustawy, tj. zasady równego traktowania świadczeniobiorców. Podsumowując podkreślono, że gdyby organ przyznał skarżącej dodatkowe 5 punktów, to jej oferta uzyskałaby łącznie aż 44,402 punkty, czyli przewyższyłaby liczbę punktów przyznaną ofercie wybranej jako ostatnia do zawarcia kontraktu.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów wyjaśniono, że organ nie mógł na etapie postępowania administracyjnego uwzględnić przedstawionej listy personelu, z której wynikało, że J. W. będzie pracować 23 godziny tygodniowo, gdyż z przedłożonej w postępowaniu konkursowym oferty skarżącej wynikało, że J. W. będzie pracować 20 godzin tygodniowo. Ponadto wskazano, że oświadczenie o wykonaniu co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych, oraz potwierdzającą je dokumentację skarżąca złożyła dopiero na etapie postępowania administracyjnego, a nie postępowania konkursowego. Tym samym Komisja Konkursowa nie miała podstaw by wzywać skarżącą do udokumentowania i wyjaśniania rozbieżności, gdyż takich rozbieżności w ofercie nie było. Natomiast zaznaczenie w ankiecie posiadania rentgena nie oznacza, że oferent wykonał określoną ilość wskazanych powyżej procedur w określonym czasie.

Podsumowując stwierdzono, że skarżąca w trakcie prowadzonego postępowania konkursowego nie doznała uszczerbku w swoim interesie prawnym, spowodowanego naruszeniem przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Niewybranie bowiem oferty skarżącej wynikało z faktu, że uzyskała ona mniejszą liczbę punktów niż oferty wybrane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji. Natomiast stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonej decyzji w tak zakreślonej kognicji wykazała, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja nie zostały wydane z naruszeniem prawa.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t,j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, dalej: ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej lub ustawa).Unormowania tego aktu dają podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, a także sprawowania kontroli i nadzoru nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń, jak również są podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy, zatytułowanym "postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami".

W myśl art. 139 ust. 1 ustawy, zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (pkt 1) albo w trybie rokowań (pkt 2). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy).

Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Zgodnie z art. 148 ustawy, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją (pkt 1); a także ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów (pkt 2).

W sytuacji, gdy oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu wówczas komisja konkursowa odrzuca ofertę (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy). Odrzuca się również ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje (art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy).

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w drodze konkursu ofert, jeśli żaden z uczestników konkursu nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, co do zasady kończy to postępowanie. Jednakże w przypadku gdy którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, rozpoczyna się faza postępowania administracyjnego (vide wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. II GSK 186/06). Należy więc przyjąć, że odwołanie składane w trybie art. 154 ust. 1 ustawy, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy o świadczeniach. Jak stanowi art. 152 ustawy, świadczeniodawcom których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej, wymienione są w art. 153, te zaś, z których można skorzystać w postępowaniu administracyjnym w art. 154.

Celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zatem zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Przy czym zauważyć należy, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy.

Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym musi zatem dojść do ujawnienia i wyjaśnienia wszelkich okoliczności związanych z oceną spełnienia wymagań stawianych w ogłoszeniu. Przyjąć należy, że zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania.

Zestawiając powyższe z realiami rozpatrywanej sprawy Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Pierwszy zarzut skargi dotyczy wadliwych ustaleń w zakresie czasu pracy personelu medycznego, którego zapewnienie w miejscu realizacji świadczeń stanowi warunek oceniany i punktowany w ramach kryterium jakościowego.

Organ wyjaśnił, i zrobił to prawidłowo, że zaoferowany harmonogram i złożone dokumenty dotyczące kwalifikacji personelu pomocniczego nie uprawniały do uzyskania punktów rankingujących określonych w rozporządzeniu MZ z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016, poz. 1372) - załącznik nr 7 tabela nr 1 kryterium jakość kategoria personel warunek 1.10 "Pozostały personel, o którym mowa w § 2 pkt 4 lit. b rozporządzenia stomatologicznego - 100% czasu pracy poradni. Natomiast stosownie do z § 2 pkt 20 ww. rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. rozporządzenie stomatologiczne oznacza rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia stomatologicznego (Dz. U. poz. 1462 oraz z 2015 r., poz. 1262). Zgodnie z § 2 pkt 4 lit. b ww. rozporządzenia stomatologicznego określenie pozostały personel oznacza personel, który stanowią: osoba, która ukończyła szkołę policealną publiczną lub niepubliczną o uprawnieniach szkoły publicznej i uzyskała:

- tytuł zawodowy asystentki stomatologicznej lub dyplom potwierdzający kwalifikacje w zawodzie asystentka stomatologiczna lub

- tytuł zawodowy higienistki stomatologicznej lub dyplom potwierdzający kwalifikacje w zawodzie asystentka stomatologiczna.

Zatem, jak trafnie wskazał organ, aby uzyskać punkty rankingujące za spełnienie ww. warunku (pytanie ankietowe 1.2.1.4. STM_1 Pozostały personel) harmonogram pracy personelu pomocniczego o wymienionych wyżej kwalifikacjach powinien stanowić 100% czasu pracy poradni. W ofercie skarżąca wykazała pracę dwóch osób, tj. P. P. i J. W., których łączny harmonogram czasu pracy stanowi 100 % czasu pracy poradni. Tymczasem z przedłożonego przez skarżącą w toku postępowania konkursowego zaświadczenia nr [...] z dnia [...]r. z B w C. wynika, że P. P. jest słuchaczem II semestru na kierunku asystentka stomatologiczna Policealnej Szkoły Zawodowej ww. B oraz, że semestr trwa do 30 sierpnia 2017 r. Z zaświadczenia tego nie wynika więc, że ww. zakończyła naukę i legitymuje się tytułem zawodowym asystentki stomatologicznej, ale że nadal jest słuchaczem w ww. Szkole. Zatem na dzień złożenia i otwarcia oferty ww. nie spełniała wymogu określonego w § 2 pkt 4 lit. b rozporządzenia stomatologicznego. Złożone dokumenty potwierdziły kwalifikacje zawodowe jedynie J. W. (asystentka stomatologiczna). Natomiast czas pracy poradni zgodnie z ofertą wynosił 56 godzin tygodniowo, zaś tygodniowa liczba godzin pracy J. W. została określona na 20 godzin. Godziny pracy ww. asystentki stomatologicznej nie stanowiły zatem 100 % czasu pracy poradni, nie stanowiły także 75% czasu pracy poradni, co również nie uprawniało do uzyskania punktów rankingujących (ww. załącznik nr 7 tabela nr 1 kryterium jakość kategoria personel warunek 1.11).

Słusznie także organ wskazał, że nawet odnosząc zawarty w harmonogramie tygodniowy czas pracy ww. asystentki do tygodniowego czasu pracy zatrudnionego stomatologa J. C. (w związku z niepotwierdzeniem zatrudnienia drugiego stomatologa wykazanego w harmonogramie ofertowym), to i w tym przypadku nie został spełniony warunek podlegający ocenie rankingującej. Czas pracy asystentki (20 godzin) nie stanowi bowiem ani 100% ani nawet 75% czasu pracy stomatologa (30 godzin tygodniowo) przy załażeniu, że czas pracy tego stomatologa stanowi czas pracy poradni. Słusznie przy tym także zauważono, że godziny pracy J. W. oraz lekarza J. C. zawarte w harmonogramie także nie pokrywają się. Nie można przy tym podzielić twierdzeń pełnomocnika, że Komisja arbitralnie pominęła lekarza B. N. wykazanego w ofercie, skoro skarżąca na wezwanie Komisji nie udokumentowała gotowości udzielania świadczeń przez tego lekarza, zgodnie z wymogiem wynikający z § 10 ust. 4 pkt 3 Zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obowiązującego w czasie przeprowadzania konkursu. Tym samym usunięcie rozbieżności w czasie pracy pozostałego personelu stanowiłoby w istocie zmianę oferty. Zgodnie z § 18 ust. 1 powołanego wyżej zarządzenia Prezesa NFZ po upływie terminu składania ofert, oferent może uzupełnić złożoną przez siebie ofertę pod warunkiem, że oddział Funduszu otrzyma pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert (...). W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała jednak miejsca.

W świetle § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wskazane okoliczności sprawiają, że nie sposób przyjąć, iż został spełniony zadeklarowany przez oferenta warunek podlegający ocenie. Wspomniany przepis jest bowiem jasny i nie pozostawia wątpliwości - oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Ponieważ tak nie było, słusznie Komisja Konkursowa zmieniła odpowiedź skarżącej w jej ankiecie pod poz. 1.2.1.4. (żadna z powyższych). W konsekwencji, oferta złożona przez Stronę w powyższym zakresie nie spełniała cechy jakości, wskazanej w art. 148 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej.

Za chybiony należało uznać zarzut, że organ pominął załączony do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokument w postaci "listy personelu" potwierdzającej pracę J. W. w wymiarze 23 godzin tygodniowo, a nie 20 jak przyjął organ, co stanowiło 76 % tygodniowego czasu poradni. Przede wszystkim wymaga podkreślenia, że przy rozpatrywaniu odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w przedmiocie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej stan faktyczny sprawy ustala się w oparciu o dokumenty zgromadzone podczas konkursu, a w szczególności złożone oferty wraz z załącznikami, protokoły kontroli i wreszcie ustalone wyniki konkursu ofert. Nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych by w toku postępowania odwoławczego dokumentacja w tym zakresie była uzupełniana. Jak trafnie wskazał organ postępowanie administracyjne wszczęte odwołaniem ma na celu zweryfikowanie czy w toku postępowania, nie doszło do takiego naruszenia przepisów, które skutkowało naruszeniem interesu prawnego skarżącego. Ma ono więc charakter kontrolny wobec postępowania konkursowego, co oznacza, że na etapie tego postępowania nie jest możliwe uwzględnienie modyfikacji oferty. Ponadto zasadnie organ wyjaśnił, że C. nie została wskazana w ofercie złożonej w ramach przedmiotowego postępowania jako personel pomocniczy, wobec czego nie mogła być brana pod uwagę w ocenie tej oferty.

Drugi zasadniczy zarzut skargi dotyczył nieuwzględnienia przez organ faktu wykonania w ciągu ostatnich 24 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące, w których ogłoszono postępowanie - co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyki do 2 zdjęć wewnątrzustnych, których wykonanie stanowi warunek oceniany i punktowany w ramach kryterium jakościowego.

W załączniku 7 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w Tabeli nr 1 - Leczenie stomatologiczne, Przedmiot postępowania: świadczenia ogólnostomatologiczne, kryterium: jakość, kategoria: realizacja wybranych świadczeń, oceniany warunek brzmi: 3.1. "Wykonanie w ciągu ostatnich 24 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące, w których ogłoszono postępowanie - co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyki do 2 zdjęć wewnątrzustnych". W ramach tego kryterium ocenie podlegał warunek Realizacja procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 Rentgenodiagnostyki do 2 zdjęć wewnątrzustnych - pytanie 1.2.3.1. VIII ankiety.

Poza sporem było, że skarżąca w ankiecie udzieliła odpowiedzi "żadna z powyższych", a zatem udzieliła odpowiedzi negatywnej, skutkującej brakiem naliczenia przez Komisję związanych z tym 3 punktów. Nie ulega wątpliwości, że ocena oferty w rozumieniu "przyznania punktów" odbywać się powinna na podstawie odpowiedzi udzielonych w formularzu ofertowym. Definicja oferty została ustalona w § 2 pkt 12 wskazanego wyżej Zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zarządzenie to było wymienione w ogłoszeniu o konkursie. Zgodnie z tą definicją pod pojęciem "oferta" rozumie się ofertę w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego złożoną przez oferenta, zgodnie z przedmiotem postępowania określonym w ogłoszeniu o postępowaniu; oferta składa się z formularza ofertowego wraz z danymi o charakterze informacyjnym dotyczącymi oferenta oraz innych dokumentów wymaganych od oferenta w danym postępowaniu. Natomiast stosownie do treści § 10 ust. 4 tego zarządzenia formularz ofertowy zawiera m.in. ankiety dotyczące danego postępowania. W związku z czym ankiety wypełniane przez oferenta, jako część formularza ofertowego, stanowią część oferty, a co za tym idzie za ich prawidłowe wypełnienie odpowiada wyłącznie ten, kto składa ofertę. Niedopuszczalna byłaby tym samym samodzielna inicjatywa organu aby dokonać weryfikacji odpowiedzi przeczącej na pytania ankietowe, oznaczałaby to zwolnienie oferentów z odpowiedzialności za treść złożonych oświadczeń, w tym za treść oferty. Jednocześnie słusznie organ wskazał, że udzielona przez skarżącą odpowiedź - "Żadna z powyższych" nie wymagała wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w poszczególnych częściach formularza ofertowego i odpowiedziami udzielonymi w części VIII - ankiety. W ofercie brak było dokumentów potwierdzających wykonanie 100 zdjęć rtg. Wobec powyższego Komisja Konkursowa nie miała podstaw do wezwania skarżącej do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z akt przedłożonych Sądowi wynika, że Komisja Konkursowa na posiedzeniu w dniu 24 maja 2017 r. omówiła sposób weryfikowania odpowiedzi na pytanie ankietowe. Oferenci, którzy odpowiedzieli twierdząco na pytanie 1.2.3.1, tj. udzielili odpowiedzi 1 lub 2, a treść udzielonej odpowiedzi nie znajdowała potwierdzenia w danych sprawozdanych do [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ w K., wówczas wzywani byli przez Komisję Konkursową do dostarczenia dokumentu potwierdzającego udzieloną odpowiedź. Przyjęto, że punkty dodatkowe z tytułu realizacji procedur będą mogli otrzymać tylko ci świadczeniodawcy, którzy udokumentują wykonanie badań "komercyjnych" na własnym aparacie rtg. Natomiast nie zostaną uwzględnione badania wykonane przez świadczeniobiorcę prywatnie na aparacie należącym do oferenta. Zatem wyłącznie udzielenie odpowiedzi twierdzącej stanowiło podstawę do wezwania oferenta do udokumentowania udzielania tych świadczeń. W związku z tym niezasadny jest zarzut zawarty w skardze, że postępowanie Komisji cechuje naruszenia zasady równego traktowania świadczeniobiorców.

Zgodzić się należy z twierdzeniem organu, że okoliczność posiadania aparatu rentgenowskiego wykazanego w ankiecie nie oznacza, że oferent wykonał określoną ilość wskazanych procedur w wymienionym czasie. W związku z tym przy udzieleniu negatywnej odpowiedzi na wskazane w pkt 1.2.3.1. ankiety pytanie Komisja nie miał podstaw do wzywania oferenta, celem wyjaśnienia czy warunek tam określony został spełniony. Tym samym trafne jest stanowisko organu, że dokumentowaniu podlegają odpowiedzi twierdzące, a wyjaśnieniu rozbieżności występujące w ofercie, natomiast w przypadku skarżącej żadna z tych sytuacji nie miała miejsca.

Natomiast oświadczenia i dokumenty potwierdzające wykonanie ww. procedur skarżąca złożyła dopiero na etapie postępowania administracyjnego wszczętego odwołaniem. Tymczasem, jak już wyżej wskazano, charakter kontrolny wobec postępowania konkursowego oznacza, że na etapie tego postępowania nie jest możliwe uwzględnienie modyfikacji oferty. Należy przy ty wskazać, że zgodnie z powołanym już wcześniej § 18 ust. 1 zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, po upływie terminu składania ofert, oferent może uzupełnić złożoną przez siebie ofertę pod warunkiem, że oddział Funduszu otrzyma pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert (...). W myśl natomiast § 18 ust. 4 tego zarządzenia oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania.

Mając na względzie powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 oraz art. 152 ustawy, a także innych naruszeń prawa wskazanych w skardze. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że w postępowaniu konkursowym doszło do naruszenia zasady równego traktowania oferentów. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie nastąpiła.

W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Końcowa liczba punktów uzyskana przez oferenta jest zależna od udzielonych odpowiedzi ankietowych i stanowi wynik przypisania wartości punktowej poszczególnym kryterium oceny. Komisja dokonuje wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonych w ogłoszeniu. To, czy oferta danego oferenta będzie konkurencyjna w stosunku do innych uczestników postępowania, zależy wyłącznie od jej treści.

W konsekwencji Sąd uznał, że wbrew zarzutom skarżącej, organ zgromadził w sposób należyty materiał dowodowy, odnosząc się w sposób pełny do okoliczności podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przeprowadził postępowanie w związku z przedstawianymi przez skarżącą zarzutami i dokonał szczegółowej ich analizy oraz odniósł do nich.

W ocenie Sądu, organ nie dopuścił się naruszenia norm prawa materialnego ani przepisów postępowania administracyjnego, w tym przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na jednoznaczne stwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

Mając na uwadze powyższe, Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji