Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 673/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 30 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska (spr) WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi x na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył [...] karę pieniężną w wysokości [..] zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] poza kasynem gry –

w [...].

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...]. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie przepisów ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 990), funkcjonariusze celni ustalili, że w powyższym lokalu znajdują się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry automaty o nazwie: [...].

Na podstawie umowy z dnia [...] zawartej z [...] ustalono, że skarżący udostępniał przedmiotowe automaty w swoim lokalu, zaopatrywał w energię elektryczną, czuwał nad ich bezpieczeństwem.

W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W konsekwencji ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Na podstawie zgromadzonego

w sprawie materiału organ stwierdził, że gra na przedmiotowych urządzeniach stanowiła grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na powyższe urządzanie takich gier winno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a brak koncesji stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej.

W odwołaniu kwestionowanej decyzji organu I instancji zarzucono

1. rażące naruszenie przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych

- art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka

i podstawowych wolności

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych

w związku z art. 233 § 1 pkt. 2 lit. a Ordynacji podatkowej

2. naruszenie :

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych

- art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt. 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE

- § 4, 5, 8, 10 w zw. z § 2 pkt. 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów

z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz

- art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej [ ... ] do Unii Europejskiej

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości

3. naruszenie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej

4. rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 w zw. z art. 233 § 1 pkt. 2 lit. a Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał prawidłowo, że gry na spornych automatach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Strona winna być uznana za podmiot urządzający gry na automatach.

W skardze strona skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła

o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Kwestionowanej decyzji skarżący zarzucił naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej a nie podmiotu zbiorowego

2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5 , art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h.

w zw. z art. 233 § 1 pkt. 2 lit. a, art. 120, art. 121 § 1, art. 128 i art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 8, 9, i 10 w zw. z art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, § 4, 5, 8, 10

w zw. z § 2 pkt. 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej [ ... ] do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych oraz regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE ( w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00 ) poprzez ich błędną wykładnię czy błędne zastosowanie i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz w konsekwencji uznanie, że organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz poprzez uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu pomimo tego, że na skutek braku notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany

3. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie

4. art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez brak wykładni pojęcia "urządzać" i bezpodstawne przyjęcie, że skarżący urządzał gry podlegające ustawie

5. art. 144 § 5 Ordynacji podatkowej poprzez doręczenie decyzji z dnia [...] r. pełnomocnikowi skarżącego poprzez operatora pocztowego , podczas gdy doręczenia pełnomocnikom od dnia [...] r. dokonuje się

w siedzibie organu lub w formie elektronicznej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że niezasadny był zarzut naruszenia art. 144 § 5 Ordynacji podatkowej poprzez doręczenie decyzji organu II instancji pełnomocnikowi skarżącego poprzez operatora pocztowego, podczas gdy doręczenia pełnomocnikom od dnia 1 stycznia 2016 r. dokonuje się w siedzibie organu lub w formie elektronicznej.

Przepis ten został znowelizowany z dniem 1 stycznia 2016 r. W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że przepis art. 144 § 5 O.p. dotyczy tylko sytuacji prawnej, która została wprowadzona do systemu prawa z dniem 1 stycznia 2016 r., a polega na tym, że kwalifikowany pełnomocnik, po dniu 1 stycznia 2016 r., w wykonaniu ciążącego na nim ustawowego obowiązku, składa pełnomocnictwo według wzoru określonego na podstawie art. 138 j O.p., w tym podając elektroniczny adres dla doręczeń stosownie do art. 138 c O.p. Skoro pełnomocnik - doradca podatkowy nie ma obowiązku, lecz tylko uprawnienie wskazania elektronicznego adresu dla doręczeń, to w sprawie nie ma zastosowania obowiązujący od dnia 1 stycznia 2016 r. art. 144 § 5 O.p., ( zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn.. akt I SA/Gl 847/16, nr 2175197).

Zgodnie z art. 144 O. p. ( w brzmieniu od 1 stycznia 2016 r. ) :

" § 1. Organ podatkowy doręcza pisma:

1) za pokwitowaniem, za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, pracowników urzędu obsługującego ten organ, funkcjonariuszy celnych lub upoważnionych pracowników innego organu podatkowego, lub przez organy lub osoby uprawnione na podstawie odrębnych przepisów, lub

2) za urzędowym poświadczeniem odbioru, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.

§ 2. Jeżeli przepisy ustawy przewidują doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej, doręczenie następuje przez portal podatkowy w zakresie wynikającym z odrębnych przepisów lub przez elektroniczną skrzynkę podawczą.

§ 3. W przypadku wystąpienia problemów technicznych uniemożliwiających organowi podatkowemu doręczenie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej, pisma doręcza się w sposób określony w § 1 pkt 1.

§ 4. W przypadku gdy organem podatkowym jest wójt, burmistrz (prezydent miasta), pisma może doręczać sołtys, za pokwitowaniem.

§ 5. Doręczanie pism pełnomocnikowi będącemu adwokatem, radcą prawnym lub doradcą podatkowym oraz organom administracji publicznej następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej albo w siedzibie organu podatkowego."

Wskazane brzmienie art. 144 O.p. uzyskał na mocy art. 1 pkt 100 ustawy z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1649 z późn. zm.). Ustawą tą wprowadzono także do Ordynacji podatkowej rozdział 3 a zatytułowany "Pełnomocnictwo" (art. 1 pkt 98), a w tym, m.in., art. 138 c O.p., zgodnie z którym (§ 1) pełnomocnictwo wskazuje adres pełnomocnika do doręczeń w kraju, a w przypadku adwokata, radcy prawnego lub doradcy podatkowego - także jego adres elektroniczny.

Stosownie zaś do wprowadzonego art. 138 e § 1 - pełnomocnictwo szczególne upoważnia do działania we wskazanej sprawie podatkowej lub innej wskazanej sprawie należącej do właściwości organu podatkowego lub organu kontroli skarbowej.

Ponadto, zgodnie z art. 138 j § 1 pkt 2 Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia wzór pełnomocnictwa szczególnego, co nastąpiło w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2015 r.

w sprawie wzorów pełnomocnictwa szczególnego i pełnomocnictwa do doręczeń oraz wzorów zawiadomienia o zmianie, odwołaniu lub wypowiedzeniu tych pełnomocnictw (Dz. U. z 2015 r. poz. 2330).

Jednocześnie, ustawodawca w przepisie przejściowym, tj. w art. 24 ustawy

z dnia 10 września 2015 r. postanowił, że pełnomocnictwa dołączone do akt sprawy przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, a także ich urzędowo poświadczone odpisy oraz uwierzytelnione odpisy, uznaje się za pełnomocnictwa szczególne

w rozumieniu art. 138 e ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Ponadto, doręczanie pism w postępowaniu podatkowym, w formie elektronicznej, reguluje, m.in., art. 144 a i 152a O.p.

Zgodnie z art. 144 a § 1 O.p. doręczanie pism następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, jeżeli strona spełni jeden z następujących warunków: 1) złoży podanie w formie dokumentu elektronicznego przez elektroniczną skrzynkę podawczą organu podatkowego lub portal podatkowy; 2) wniesie o doręczenie za pomocą środków komunikacji elektronicznej i wskaże organowi podatkowemu adres elektroniczny; 3) wyrazi zgodę na doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej i wskaże organowi podatkowemu adres elektroniczny.

Należy wskazać w tym miejscu, że skarżący ustanowił doradcę podatkowego pełnomocnikiem przed dniem 1 stycznia 2016 r. Organ pierwszej instancji decyzję

z dnia [...] r. doręczył więc za pośrednictwem operatora pocztowego (art. 144 O.p. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015 r.) pełnomocnikowi (art. 145 § 2 O.p.).

Pełnomocnik strony - doradca podatkowy wskazał w piśmie z dnia [...] r. nowy adres do doręczeń ( pocztowych ). Nie podał natomiast adresu do doręczeń mailowych.

W rezultacie, decyzję organu II instancji doręczono pełnomocnikowi za pośrednictwem poczty, na wskazany przez niego nowy adres do doręczeń.

Zważywszy na treść obowiązującego od 1 stycznia 2016 r. art. 138 c § 1 i art. 13 8e O.p. w związku z art. 24 ustawy nowelizującej z dnia 10 września 2015 r. pełnomocnik (doradca podatkowy) nie miał obowiązku wskazywać adresu elektronicznego. W przypadku doradcy podatkowego taki obowiązek nie zachodzi, lecz jeśli pełnomocnik ma taką wolę, to może skorzystać z tej formy doręczania pism, jednakże musi wskazać adres elektroniczny w systemie teleinformatycznym, służącym do obsługi doręczeń, za pomocą którego urząd może doręczać dokumenty elektroniczne oraz otrzymywać wymagane przepisami elektroniczne urzędowe poświadczenie odbioru.

Skoro pełnomocnik - doradca podatkowy nie miał obowiązku, lecz tylko uprawnienie wskazania elektronicznego adresu dla doręczeń, to w sprawie nie miał zastosowania obowiązujący od dnia 1 stycznia 2016 r. art. 144 § 5 O.p.

W tej sytuacji, zasadnie organ II doręczył pełnomocnikowi korespondencję – decyzję z dnia [...] r. za pośrednictwem operatora publicznego.

Również inne zarzuty skargi okazały się nieuzasadnione.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały bowiem wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wbrew zarzutom skargi organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach

o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier [tak: wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Jak wynika z akt administracyjnych funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń przypominających wyglądem automaty do gier. Ta okoliczność

w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Sąd stoi na stanowisku, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia wstawionych do lokalu skarżącego za automatów do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie, odnosząc się do wszystkich okoliczności.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do strony, jako podmiotu nie urządzającego gier na automatach, Sąd stwierdził, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazać należy przy tym, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań – zob. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn.. akt II GSK 2736/16, orzeczenia.nsa.gov.pl/doc.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony

w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku strony skarżącej. Na podstawie umowy z dnia [...] r. zawartej z [...] ustalono, że przedmiotem umowy jest umożliwienie spółce urządzania i prowadzenia gier na automatach w przedmiotowym lokalu. Skarżący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce i klientom dostępu do automatów, powiadamiania spółki o uszkodzeniach automatów itd. W zamian za to strona skarżąca miała otrzymywać wynagrodzenie.

Przedmiotem umowy było udostępnienie części powierzchni lokalu dla automatów do gry. Strona skarżąca zapewniła odpowiednie warunki do uruchomienia automatów, obsługiwała sporne automaty poprzez dopuszczanie do nich klientów lokalu, dostarczanie energii elektrycznej itd. Udział dysponenta lokalem nie ograniczał się wobec tego jedynie do wynajęcia powierzchni pod sporne urządzenia.

Zdaniem Sądu zasadnie organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca podejmowała szereg czynności pozostających w związku z działalnością spółki wstawiającej automaty do gry. Jej obowiązki pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniem. Skarżąca strona była zatem podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu również zarzuty naruszenia prawa materialnego nie zasługują na uwzględnienie.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.),

a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier

w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozstrzygnięcie tej kwestii, pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z 14 ust. 1 u.g.h. i art. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu bezskutecznego.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA

z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wskazana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze, że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, jeśli stwierdziły, że jakikolwiek podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Nie doszło przez to do naruszenia wskazywanych w skardze przepisów krajowych ( konstytucyjnych i ustawowych ) oraz przepisów prawa wspólnotowego.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.