Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 621/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 117, art. 118, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia WSA Joanna Brzezińska Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2010 r. sprawy ze skargi "M" sp. z o. o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji oddala skargę.


UZASADNIENIE

M spółka z ograniczona odpowiedzialnością wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...], którą to działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2010 r. [...] odmawiającą spółce zmiany zezwolenia w przedmiocie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności.

Decyzja zapadła w następującym stanie wynikającym z akt sprawy administracyjnej: Decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił spółce M zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, w której pkt V organ zobowiązał podmiot do rozpoczęcia działalności w terminie 12 miesięcy od daty zezwolenia tj. do dnia [...] lutego 2009 r. Następnie decyzją z dnia [...] marca 2009 r. na wniosek strony Dyrektor Izby Skarbowej dokonał zmiany w/w decyzji poprzez wydłużenie terminu rozpoczęcia działalności do 24 miesięcy od daty zezwolenia tj. do [...] lutego 2010 r.

Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2010 r. strona wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej, który z wejściem w życie w dniu 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) stał się organem właściwym do wydawania i zmiany decyzji na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności o kolejne 12 miesięcy tj. do dnia [...] lutego 2011 r.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej, powołując się na art. 207 § 1 i art. 253 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej ordynacja podatkowa), art. 48 ust. 1, art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.) oraz art. 2 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 238 ustawy o Służbie Celnej odmówił dokonania wnioskowanej zmiany.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na treść art. 253 a Ordynacji podatkowej zgodnie, z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Organ podkreślił, iż ustawodawca w konstrukcji w/w normy prawnej wskazał na możliwość fakultatywną a nie obligatoryjną w/w zmiany, a zatem objęta jest ona uznaniem administracyjnym. Zdaniem organu wyznaczony w decyzji zmieniającej z dnia [...] marca 2009 r. termin 24 miesięcy na rozpoczęcie przez stronę działalności we wszystkich punktach wymienionych w decyzji z dnia [...] lutego 2008 r. jest wystarczający do uruchomienia w/w działalności. Ponadto organ zwrócił uwagę, iż umowy z właścicielami w/w punktów zawierane były z wielomiesięcznym wyprzedzeniem.

Organ podkreślił dodatkowo, że w myśl obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010 r. przepisu art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej u.g.h.) dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale musi się to odbywać na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność określoną w jej art. 6 ust. 1-3. Ponadto jak dodał zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h. przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności dokonać można wyłącznie jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Zdaniem organu w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie, szczególnie że dokonano już wobec strony jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności i ponowne przesunięcie terminu nie jest możliwe.

Po rozpoznaniu odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej działając jako organ drugiej instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję uznając stanowisko organu I instancji za w pełni uzasadnione. Organ wskazał, iż w związku z art. 8 i 118 u.g.h. zastosowanie znajduje ustawa oraz przepisy Ordynacji podatkowej. Zdaniem organu nie uruchamianie działalności w punkcie określonym w zezwoleniu skutkuje ograniczeniem swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez inne podmioty gospodarcze z uwagi na to, że żaden inny podmiot w tym samym punkcie nie może wykonywać tej samej działalności. W ocenie organu nieuzasadnione przedłużanie przedmiotowego terminu wywołuje negatywne skutki dla podmiotów konkurencyjnych co stoi w sprzeczności z interesem publicznym określonym jako jedna z przesłanek zawartych w art. 253 a Ordynacji podatkowej. Następnie organ potwierdził, iż jego zdaniem termin 24 miesięcy to czas wystarczający na rozpoczęcie przedmiotowej działalności.

W dalszej części uzasadnienia organ odniósł się do sformułowanych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia przepisów :

- 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art., 2 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię polegająca na ,,stwierdzeniu, że do jednokrotnego przedłużenia zezwolenia, o którym mowa w art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy zaliczyć również przedłużenie dokonane przed wejściem w życie ustawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanego przepisu, a w szczególności zasada lex retro non agit prowadzi do wniosku, że jednokrotne przedłużenie zezwolenia wskazane w art. 48 ust. 1 dotyczy wyłącznie przedłużeń dokonanych od momentu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. od dnia 1 stycznia 2010 r.,

- 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 120, art. 121 § 1 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie wniosku strony w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy ocena zależy od uznania administracyjnego a organ w uzasadnieniu decyzji nie wskazał żadnych okoliczności, z których wynikałoby, że przeciwko uwzględnieniu wniosku strony w jakikolwiek sposób przemawia interes społeczny, natomiast z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że uwzględnienie wniosku leży zarówno w interesie publicznym jak i w ważnym interesie strony.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż zgodnie z normą art. 135 ust. 1 u.g.h. dopuszczalne jest dokonywanie zmian w dotychczasowych zezwoleniach na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ale musi się to odbywać na zasadach określonych w tej ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność określona w jej art. 6 ust. 1-3. Ponadto, zgodnie z art. 48 ust. 1 ww. ustawy przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności dokonać można wyłącznie jednokrotnie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Organ podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu należało stosować przepisy ustawy o grach hazardowych i wobec dokonania w przedmiotowej sprawie jednokrotnego przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności, brak było podstaw prawnych do dokonania ponownego przedłużenia tego terminu. Za takim stanowiskiem przemawia to, iż ustawodawca w treści ustawy o grach hazardowych nie zawarł żadnej normy prawnej, która nakazywałaby przy rozpatrywaniu w trybie jej art. 48 wniosków o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na podstawie dotychczasowych zezwoleń, pomijać dotychczasowe przedłużenia tych okresów, dokonane w trybie dotychczasowych przepisów.

Dalej organ podkreślił, że podstawą wydania zaskarżonej decyzji z dnia [...] lutego 2010 r., były niezależne od siebie obydwie z wymienionych powyżej przesłanek, tj. zarówno brak ponownej możliwości kolejnego przedłużenia terminu (art. 48 ust. 1 u.g.h.), jak i sprzeczność z interesem publicznym (art. 253a ustawy Ordynacja podatkowa). Ponadto jako podstawową przesłankę negatywnego rozpatrzenia wniosku Dyrektor wskazał brak zgody organu na dokonanie takiej zmiany decyzji, a dopiero w drugiej kolejności wskazano, że w danym stanie faktycznym brak jest także podstaw prawnych do wydania takiego rozstrzygnięcia.

Za nieuzasadnione uznał także organ zarzuty odwołującej dotyczące naruszenia:

- art. 120 w zw. z art. 121 § 1 ustawy ordynacja podatkowa w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 oraz art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 1,2 i 3 ust.1w zw. z art. 48 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, w szczególności poprzez oparcie przez organ administracji swojej decyzji o przepisy ustany o grach hazardowych sprzecznych wprost z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą praw nabytych oraz zasadą zaufania do organów państwa i stanowionego przez nie prawa i nie uwzględnienie, że w poprzednio obowiązującym stanie strona prowadząca działalność w zakresie ustawy o grach i zakładach wzajemnych miała zapewnioną potencjalną możliwość dłuższego i wielokrotnego przedłużania terminu rozpoczęcia działalności;

- art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. art. 7, art. 8 ust. 2 oraz art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w zw. z art. 129 ust. 1,2,3, art. 129 ust.1, art. 48 ust. 1 u.g.h., w szczególności poprzez oparcie przez organ administracji swojej decyzji w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a wiec z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym.

Dyrektor wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem sądowo - administracyjnym m.in. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. sygn. akt. I SA/Go 483/07 z dnia 13 marca 2008 r., Dyrektor, jako organ administracji publicznej nie mógł odmówić stosowania przepisów powszechnie obowiązujących (a do takich należy m.in. ustawa o grach o hazardowych), nawet wówczas gdy wydane zostałyby one z naruszeniem Konstytucji RP gdyż organy administracji publicznej nie dysponują żadnym instrumentem prawnym pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie przepisu sprzecznego z Konstytucją, jeżeli nadal funkcjonuje on w obiegu prawnym. Tożsame uwagi poczynił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 marca 2002 r., sygn. akt P 7/2000 stwierdzając, że ,,organy administracji nie są powołane do odmawiania stosowania przepisów, co do których konstytucyjności żywią wątpliwości". Bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa. Tryb tej kontroli został bowiem wyraźnie i jednoznacznie ukształtowany przez samą Konstytucję. Przepis art. 188 Konstytucji zastrzega orzekanie w tych sprawach do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.

Na decyzję tą spółka M złożyła skargę wnosząc o jej uchylenie i zarzucając jej naruszenie:

- art. 253a § 1 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 120, art. 121 § 1 w zw. z art. 8 ust. 1w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie wniosku strony w niniejszej

sprawie, w sytuacji, gdy jego ocena zależy od uznania administracyjnego a organ w sposób

nieuzasadniony przyjął, że przeciwko uwzględnieniu wniosku strony przemawia interes społeczny, natomiast z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że uwzględnienie wniosku strony leży zarówno w interesie publicznym jak i w ważnym interesie strony;

- 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 120, art. 121 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię polegającą na stwierdzeniu, że do jednokrotnego przedłużenia zezwolenia, o którym mowa w art. 48 ust. 1 u.g.h. należy zaliczyć również przedłużenie dokonane przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanego przepisu, a w szczególności zasada lex retro non agit prowadzi do wniosku, że jednokrotne przedłużenie zezwolenia wskazane w art. 48 ust. 1 dotyczy wyłącznie przedłużeń dokonanych od momentu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. od dnia 01.01.2010 r. i nie dotyczy przedłużeń dokonanych wcześniej, w szczególności dokonanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów7, które nie obowiązują z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji,

- art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasada zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez zastosowanie tych przepisów, pomimo iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż zaskarżona decyzja, podobnie jak utrzymana w mocy decyzja organu l instancji, naruszają wskazane przepisy Konstytucji oraz normy prawa europejskiego, co w pełni uzasadnia ich uchylenie.

Uzasadniając poszczególne zarzuty skarżący wskazał m.in., iż organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wydanej w ramach uznania administracyjnego, winien w sposób szczególny wykazać jakie okoliczności interesu społecznego przemawiają przeciwko uwzględnieniu wniosku strony. Zdaniem skarżącej pozytywne rozpoznanie wniosku leży nie tylko w interesie społecznym, ale przemawia za tym także ważny interes strony, której potrzebny jest m.in. dodatkowy czas na dostosowanie prowadzonej działalności do zmian wynikających z wejścia w życie nowych przepisów u.g.h.

Skarżąca zarzuciła organowi, iż nie badał ani nie odniósł się w kontekście okoliczności wniosku strony do przyczyn z powodu, których strona nie rozpoczęła prowadzenia działalności w określonych punktach, a w szczególności do faktu, że zmiana obowiązujących przepisów wymusza na stronie podjęcie odpowiednich czynności dostosowujących.

Strona zarzuciła organowi także błędną wykładnię art. 48 ust. 1 u.g.h. Zdaniem skarżącej wcześniej dokonane przedłużenie terminu na rozpoczęcie prowadzenia działalności przez stronę tj. przedłużenie dokonane w poprzednio obowiązującym stanie prawnym nie stanowią przeszkody do jednokrotnego przedłużenia terminu na prowadzenie działalności o którym mowa w art. 48 ust. 1 u.g.h.

Następnie opisując postanowienia zawarte w Dyrektywy nr 98/34 skarżaca wskazał, iż w jej ocenie normy wprowadzające zakaz używanie przedmiotowych automatów stanowią normy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 98/34 i mogą być zakwalifikowane jako ,,inne wymagania". Uzasadniając swoje stanowisko skarżąca wskazała, iż u.g.h. zniosła możliwość uzyskania zezwoleń na używanie automatów do gier hazardowych oraz automatów do gier hazardowych o niskich wygranych poza kasynami gry oraz że niewątpliwie efektem tego zakazu będzie znaczne ograniczenie przepływu na terytorium Polski tego rodzaju towarów. Wprawdzie automaty do gry o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane w taki sposób by stały się automatami do gier tym nie mniej w kraju też nie będzie na nie zbytu wobec nasycenia rynku. Pomimo zatem wynikającego z przepisów wspólnotowych obowiązku w tym przepisów Dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości projekt ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacji przez Komisją Europejską wobec czego przepisy te nie mogą być stosowane do przedsiębiorców urządzających gry określone u.g.h. Wynika z tego, iż organy nie mogły stosować art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. i tym samym brak było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji.

Skarżąca podniosła też zarzut braku dochowania ustawowego trybu uchwalenia ustawy – u.g.h., naruszając zasadę państwa prawa i zasadę praworządności. Przy czym przede wszystkicm wskazała na brak koniecznych jej zdaniem w procesie legislacyjnym konsultacji z organizacjami społecznymi.

W udzielonej pismem z dnia [...] sierpnia 2010r. odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Dodatkowo wskazywał, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania o zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami prawa pierwotnego i wtórnego Unii Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz, U. nr 153 póz, 1269) sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, póz. 1270 ze zm. - dalej ppsa) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, iż złożoność sprawy nie tylko wynikająca z ilości występujących w niej zagadnień, ale także dotycząca ich argumentacji wymagają poczynienia kilku uwag porządkujących.

Pierwsza z nich dotyczy zakresu kognicji sądu administracyjnego. Granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego aktu i decyzji. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego - nie będąc ograniczone zarzutami i wnioskami skargi - jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usuniecie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś samo ustalanie stanu faktycznego. Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, a także pod kątem stawianych zaskarżonej decyzji zarzutów oraz wątpliwości prowadzących, w ocenie skarżącej, do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej, nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie. Podkreślenia wymaga, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, co ma - w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego - doniosłe znaczenie dla zakresu badania sprawy.

W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach hazardowych (Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm). Weszła ona w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U z 2004 r,, Nr 4, poz. 27 ze zm.) urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa zawierała także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 7 ust 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z uchylonego art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało również, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. Natomiast analiza art. 30 tej ustawy prowadziła do wniosku, iż punkty gier na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu (szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego). Według poprzednio obowiązującej regulacji zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry (art. 24 ust. 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z treści art. 35 ust. 1 tej ustawy wynikało także, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było nie tylko precyzyjne wskazanie miejsc (punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane, ale również nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności.

Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy powstały uzasadnione wątpliwości w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zarówno w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i przedłużenie ustalonego w niej terminu rozpoczęcia działalności. Wątpliwości powstałe w orzecznictwie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r, (II GPS 2/09, ONSAJWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie art. 155 Kpa.

Od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła wżycie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według nowej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł ( art. 129 ust. 3 ustawy ). W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 nowej ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W ustępie 3 art. 129 sprecyzowano ( jak wskazano wyżej) co należy rozumieć przez gry na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli zaś chodzi o właściwość organu w sprawach dotyczących materii wynikającej z regulacji wskazanych powyżej, to z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, póz. 1323), tj. z 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej.

Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu, Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64) Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementacje dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementacje sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ( Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., ( Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług ( § 2 pkt 5 ). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłana pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną), W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/We wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w ( 4 ) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((6) preambuły ). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcje produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 ( uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r, C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r.1 C 303/04 ). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez przedłużenie ustalonego w niej terminu rozpoczęcia działalności o kolejne 12 miesięcy i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, 48 oraz 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis ograniczający możliwość przedłużenia określonego w decyzji termin rozpoczęcia działalności tylko jednokrotnie i tylko na okres 6 miesięcy ( tj. przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ), jak również przepis określający przesłanki jakimi organy powinny kierować się przy rozpoznawaniu tego wniosku (art. 8 tej ustawy w związku z art. 253a ustawy – Ordynacja podatkowa) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W kwestii zastosowania tych przepisów umożliwiających zastosowanie trybu nadzwyczajnego do zmiany decyzji ostatecznej w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotyczącej możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana czasu wykonywania "usługi". Należy w związku z tym zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

- powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

- na odległość,

- drogą elektroniczna,

- na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczna. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresja cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżącą wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r. C 65/05 w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tamtej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych.

W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych, a dotyczące rozważanego ograniczenia w stopniu pozwalającym na powzięcie takich wątpliwości, które prowadzą do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.

Gdy zaś chodzi o kwestie konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 i ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 tej ustawy, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego sprowadza się do ustalenia czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej.

Odnosząc się do pierwszej grupy badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. Przebiega ono w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi ( por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i nast. ). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności polegającej na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych. Przypomnienia w związku z tym wymaga, iż w części wstępnej rozważań wskazano, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy uprawnienie przysługujące podmiotom polegało na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 Kpa dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Prawem tym, w sensie materialnym, może być "prawo prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu." To prawo zaskarżoną decyzją nie zostało naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 u.g.h., udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast czym innym jest charakter prawny uprawnienia (możności) domagania się zmiany terminu rozpoczęcia działalności, wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. W tym zakresie nie nosi ono cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy. Podkreślenia w związku z tym wymaga, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w odniesieniu do tego właśnie uprawnienia przebiegała w graniach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 Kpa. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się tej zmiany, to nie sposób stanowczo twierdzić, iż ustawa o grach hazardowych jako prawo nowe, w tym zakresie godzi bezpośrednio w jakieś nabyte prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku rozpoznawanej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2008 r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa nabyte tą decyzją ostateczną nowa regulacja zawarta w ustawie o grach hazardowych honoruje, na co wskazuje przepis art. 117 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na - inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne czyli takie, które maja na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku ( por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97 ). Z tych zatem względów nie można stanowczo stwierdzić, iż skarżąca została pozbawiona jakiegoś podmiotowego prawa, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały ( podobnie WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 21 lipca 2020 r. w sprawie l SA/ Bk 237/10 ).

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego to podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, póz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania – wykluczone (szerzej: por. Z, Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000. s, 39).

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku miedzy szybkim tempem prac ustawodawczych, a jakością ustawy Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją.

W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa, W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r.; K 24/02, OTK-A 2003/2/11). Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W świetle przedstawionej argumentacji dotyczącej problematyki przebiegu tworzenia prawa, rozpoznawanej przecież w rozumieniu art. art. 133 § 1 oraz 134 § 1 p,p.s.a. poza przedmiotem postępowania administracyjnego sąd nie było zatem podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności przebiegu procesu legislacyjnego z Konstytucją. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu. W tym zaś zakresie ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a. Dodać należy, że wskazane stanowisko nie ogranicza dyspozycji skarżącej. Oznacza tylko tyle, iż podnoszone kwestie mogą być ewentualnie przedmiotem kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał legalność zastosowania przez organ przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w szczególności art. 8, art. 48 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy skarżąca Spółka złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w proponowanych przez siebie punktach gier na terenie województwa w dniu 19 stycznia 2010r., a więc pod rządami nowej ustawy, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r.

Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Z uwagi na treści art. 8 ustawy w niniejszym postępowaniu należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Według art. 253a § 1 o.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Dalej stwierdzić należy, że art. 135 ust. 1 u.g.h. dopuszcza możliwość zmiany zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 01 stycznia 2010 r. na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych. Co jest jeszcze w niniejszej sprawie istotne, to to, że w myśl art. 48 ust. 1 podmiot posiadający koncesje lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Przepis ten o charakterze materialnoprawnym ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian decyzji zezwalających na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie ograniczenia co do ilości możliwego przedłużenia rozpoczęcia działalności jak i okresu na jaki jest to możliwe. Natomiast stosowany odpowiednio przepis art. 235a o.p. określa przesłanki jakimi powinien kierować się organ przy podejmowaniu decyzji w kwestii przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności.

Zaakceptować należy stanowisko organu administracji, że co do zasady stosuje się przepisy materialne obowiązujące w dacie wydania decyzji, o ile oczywiście ustawodawca nie stanowi inaczej. Wynika to z ustanowionej w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak również w art. 6 kpa zasady praworządności, zgodnie z która organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., I OSK 1080/06, Lex nr 342503 i z dnia 21 czerwca 2006r., I OSK 942/05, Lex nr 265749).

Wskazane wyżej przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w sposób jednoznaczny wskazały jakie przepisy i według jakich zasad będą obowiązywały do stosunków administracyjnoprawnych nawiązanych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. I OPS 1/06 (ONSAiWSA 2006/3/71) ustosunkował się do problematyki ewentualności stosowania nowego prawa, przedstawiając dorobek orzecznictwa odnoszącego się do omawianych zagadnień. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela wyrażone tam poglądy.

Zatem, jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę podstawową zasadę współczesnego prawa intertemporalnego, podkreślaną także w orzecznictwie (zob. np. wyrok SN z dnia 26 lipca 2001 r. PRN 34/91, Lex nr 10905) regułę tempus regit actum, oznaczającą, że zdarzenie prawne należy oceniać wedle stanu prawnego obowiązującego w dacie, gdy miało miejsce, a bezpośrednie działanie nowego prawa uzależnione jest od wykazania ważnego interesu publicznego (por. wyrok TK z dnia 2 marca 1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993).

Bezpośrednie działanie nowego prawa nie jest więc absolutnie wykluczone jednak wymaga wykazania istnienia ważnego interesu publicznego, który musi mieć pierwszeństwo przed interesem jednostki, a sprawdzenia czy w danym wypadku taki ważny interes występuje dokonuje, sprawując swe funkcje Trybunał Konstytucyjny, bądź sąd orzekając w sprawie, w której staje wobec wątpliwości intertemporalnej w stosowaniu prawa (por. uchwałę NSA z dnia 12 marca 2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 1010).

Zanim Sąd odniesie się do tego zagadnienia, w pierwszej kolejności rozważyć należy zagadnienia intertemporalne na gruncie zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji. Zgodnie z tą ostatnią zasadą nie można ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości, a w razie wątpliwości co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjmować, co wielokrotnie było wyrażane w orzecznictwie, że każdy przepis normuje przyszłość a nie przeszłość (por. uchwałę NSA z dnia 20 października 1997 r. sygn. akt FPK 11/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 10; uchwałę NSA z dnia 21 lutego 2000 r. sygn. akt OPS 6/99, ONSA 2000, nr 3, poz. 89; uchwałę NSA z dnia 12 marca 2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 1991 r. sygn. akt I PRN 34/31, LEX 10905).

W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z naruszeniem zasady ochrony praw nabytych. Do wywodów już przytoczonych w uzasadnieniu dodać należy, iż ochrona praw nabytych nie ma charakteru absolutnego i nie wyklucza stanowienia regulacji mniej korzystnych dla jednostki, wymaga natomiast dochowania reguł przyzwoitej regulacji, co oznacza w szczególności, że ustawa powinna umożliwić zainteresowanym dostosowanie się do nowej regulacji ( wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 grudnia 1996 r. sygn. akt K 25/95 (OTK 1996, nr 6, poz. 52, s. 501-502).

W okresie obowiązywania starej ustawy przedsiębiorca uzyskał zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres 6 lat. Nowa ustawa nie obciążyła go innym obowiązkami niż te, które wynikały z unormowań obowiązujących w dacie wydania decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności. Tak więc strona skarżąca w przedmiotowej sprawie nabyła uprawnienie, którego nie została pozbawiona.

W poprzednim stanie prawnym brak było przepisów regulujących możliwość zmiany decyzji ostatecznych w zakresie prowadzenia działalności na automatach o niskich wygranych, powstał spór, który dotyczył ustalenia, czy możliwa jest zmiana tych decyzji, polegająca na zmianie określonego w zezwoleniu nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia tej działalności. Inaczej mówiąc, kwestią sporną było, czy w trybie art. 155 k.p.a. można w ogóle dokonać zmiany zezwolenia w ten sposób, że w miejsce terminu rozpoczęcia działalności, który jest pierwotnie wskazany w zezwoleniu, wskazuje się inny, późniejszy termin, w którym dany przedsiębiorca zobowiązany jest uruchomić wszystkie punkty urządzania gier na automatach o niskich wygranych wymienione w zezwoleniu.

W uchwale składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09, wyraźnie stwierdzono, iż w ustawie o grach i zakładach wzajemnych ustawodawca nie wyłączył możliwości stosowania art. 155 k.p.a., co oznacza, że co do zasady istnieje możliwość zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w drodze decyzji wydanej w trybie art. 155 k.p.a., w myśl którego decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. Strona składając stosowny wniosek powinna wykazać, że za wydaniem pozytywnego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, przemawia jej słuszny interes lub słuszny interes społeczny.

Zaznaczyć należy, że przepis ten pozwala na uchylenie bądź zmianę decyzji ostatecznej i stanowi odstępstwo od zasady trwałości decyzji ostatecznych uregulowanej w art. 16 kpa. W toku postępowania prowadzonego w trybie art. 155 kpa, które to postępowanie jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, właściwy organ nie ma uprawnienia do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy, ale do zweryfikowania wydanej już decyzji ostatecznej tylko z jednego punktu widzenia, tj. czy za jej zmianą przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony i czy ewentualnemu uchyleniu bądź zmianie nie sprzeciwiają się przepisy szczególne (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 lipca 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 516/08, Lex nr 518511; wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 sierpnia 2008r., sygn. akt II SA/Wa 522/08, Lex nr 505863; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 5 lutego 2009r., sygn. akt l Sa/Sz 524/08, Lex nr 481508). Niewątpliwie decyzje wydawane w trybie powyższego przepisu wydawane są w ramach uznania administracyjnego, gdyż ocena czy w konkretnej sprawie występują racje społeczne lub słuszny interes strony należy do organu rozstrzygającego.

Obecnie ustawodawca na podstawie art. 8 u.g.h. nakazał do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosować odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, co oznacza, że dopuścił możliwość zmiany ostatecznej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie automatów o niskich wygranych w sytuacji określonej w przepisie art. 253 a § 1 o.p. Ustawowo uregulowano, że w/w decyzja wydana na podstawie przepisów starej ustawy, może zostać zmieniona, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W tym zakresie nie nastąpiło jakiekolwiek uszczuplenie nabytych przez skarżącą spółkę praw wynikających z ostatecznej decyzji administracyjnej. W ocenie Sądu z naruszeniem zasady ochrony praw słusznie nabytych doszłoby wówczas, gdyby na przedsiębiorców nałożono nowy obowiązek, zwłaszcza wówczas, gdyby to nastąpiło z mocą wsteczną, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Ustawodawca wprowadzając przepisy procedury związanej z możliwością zmiany decyzji ostatecznych w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności określił również zasady na jakich powinno się to odbywać, a mianowicie jednokrotnie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Ustawodawca miał prawo do wprowadzenia regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnoprawnych usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną, nawet jeżeli została wydana w innym stanie prawnym.

W przypadku prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mamy do czynienia ze stosunkiem administracyjno-prawnym nawiązanym na podstawie decyzji o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres 6 lat. A zatem jego realizacja nie kończy się wraz z wydaniem decyzji administracyjnej, ale trwa nadal przez cały okres jej ważności. Powyższy przypadek dotyczy zatem kwestii tzw. regulacji intertemporalnej nazywanej retrospektywnością, polegającej na nakazie stosowania nowego prawa do stosunków prawnych, które wprawdzie zostały nawiązane pod rządami dawnych przepisów, ale trwają nadal i nie zostały jeszcze zrealizowane wszystkie ich istotne elementy. (por. wyrok NSA z dnia 30 grudnia 2008 roku II OSK 1701/07, wyrok NSA z dnia 26 września 2007 r.; II OSK 1253/06). W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, iż o retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów. Z retrospektywnością prawa zaś mamy do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym. Chodzi zatem o takie stosunki, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy ( vide: uzasadnienie uchwały NSA z 10 kwietnia 2006 roku, l OPS 1/06 - ONSAiWSA nr 3 / 2006 / poz. 71). Podobnie ujmuje się to w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Przyjmuje się bowiem, że naruszenie zasady nieretroaktywności następuje wtedy, gdy aktowi normatywnemu nadano moc obowiązującą wobec stosunków prawnych zaistniałych i trwających w czasie do wejścia tego aktu w życie. Retrospektywność prawa polega zaś na tym, że prawodawca stanowi akty normatywne mające zastosowanie do sytuacji trwających po wejściu w życie tych aktów (vide: uzasadnienie wyroku TK z 18 października 2006 roku, P 27/05, OTK-A nr 9 / 2006 / ppz. 124). Z retrospektywnym działaniem prawa wiąże się zasada bezpośredniego stosowania prawa. W tym przypadku prawo jest stosowane na przyszłość (pro futuro) od chwili wejścia nowej ustawy w życie. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, iż ustawodawca może stanowić normy retrospektywne, jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Regulacja taka nie jest objęta wynikającym z art. 2 Konstytucji RP zakazem lex retro non agit (wstecznego działania prawa). Zasada niedziałania prawa wstecz nie ma zresztą charakteru absolutnego. Odstępstwo od niej jest w wyjątkowych sytuacjach dopuszczalne, gdy jest to konieczne dla realizacji wartości konstytucyjnej, ocenianej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji ( vide: wyrok TK z dnia 3 października 2001 roku, K 27/01).

W przedmiotowej kwestii, w ocenie Sądu można skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, w którym Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych.

Wprowadzone ustawą o grach hazardowych różnorodne ograniczenia, w tym także co do możliwości przedłużania rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. W uzasadnieniu projektu Ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji Nr druku: 2481 http://www/sejm.gov.pl i http://www.senat.gov.pl). Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

W tym miejscu przywołać należy przede wszystkim przepis art. 22 Konstytucji, który stanowi, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Zgodnie zaś z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Z powyższych względów trudno byłoby uznać, aby ustawa o grach hazardowych naruszała wymienione przez skarżącą przepisy Konstytucji RP, tym bardziej w sytuacji, gdy zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2009 r. II GSK 189/09). Nadrzędnym celem omawianej ustawy, jak również ją poprzedzającej była potrzeba pełnej kontroli państwa nad zjawiskiem hazardu, które może negatywnie wpływać na niektóre grupy społeczne (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt II GSK 267/06, Lex 326279).

W związku z powyższymi uwagami należy zauważyć, iż sytuacja, która występuje w niniejszej sprawie nie jest przykładem retroaktywnego działania prawa, lecz przypadkiem jego retrospektywnego działania. Określony decyzjami z dnia [...] lutego 2008r. i [...] marca 2009r. termin rozpoczęcia działalności zaczął bieg w czasie obowiązywania starej ustawy i nałożył się na aktualnie obowiązującą ustawę o grach hazardowych. Stosunek administracyjno prawny został ukształtowany pod rządami "starego" prawa, ale istnieje i trwa pod rządami "nowego" prawa. Chodzi zatem o wskazane zdarzenie "ciągłe" trwające także po wejściu w życie nowej ustawy. W konsekwencji wprowadzenie nowych wymogów dla przedsiębiorców jest działaniem retrospektywnym prawa, a nie działaniem retroaktywnym. ( vide: wyrok NSA z dnia 30 grudnia 2008 roku II OSK 1701/07, wyrok NSA z dnia 26 września 2007 oku.; II OSK 1253/06, wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2007 roku II OSK 1144/06 ). Regulacja taka nie jest objęta wynikającym z art. 2 Konstytucji RP zakazem wstecznego działania prawa (por. wyrok TK z 31 marca 1998 r., K. 24/97 oraz z 4 kwietnia 2006 r., K 11/04).

Oceniając okoliczności sprawy organy słusznie uznał, że zmiana ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lutego 2008r. w zakresie określonego terminu do rozpoczęcia działalności byłaby sprzeczna z interesem publicznym (art. 253 a § 1 o.p.). Uzasadniając swoje stanowisko organ II instancji przyjął, iż udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jednemu podmiotowi w jednym punkcie, skutkuje tym, że żaden inny podmiot gospodarczy nie może wykonywać takiej samej działalności z tym samym miejscu, co skutkuje ograniczeniem swobody działalności gospodarczej przez inne podmioty. W związku z czym nieuzasadnione przedłużanie takiego stanu faktycznego wywołuje negatywne skutki dla podmiotów konkurencyjnych, a więc jest to sprzeczne z interesem publicznym.

Podkreślić należy, że rozstrzygnięcie, jakie wydaje organ orzekając na podstawie art. 253a o.p. oparte jest na uznaniu administracyjnym. Sprawa rozstrzygnięta zaskarżoną decyzją jest nową sprawą, jednakże o odmiennym przedmiocie rozstrzygania w stosunku do tego co było orzeczone w trybie zwykłym. Postępowania prowadzone w trybie art. 253a o.p. nie tworzy kolejnej instancji odwoławczej i nie służy ponownemu merytorycznemu rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie. Istotą tego postępowania jest sprawdzenie, czy w ustalonym stanie faktycznym i prawnym istnieją szczególne przesłanki, które przemawiałyby za uchyleniem lub zmianą decyzji ostatecznej.

Kategoria interesu publicznego jest pojęciem dynamicznym, stopniowalnym i zmiennym w czasie, co oznacza, że pojęcie to należy każdorazowo rozpatrywać na tle konkretnej sprawy. W interesie publicznym niewątpliwie leży to, aby stan faktyczny sprawy odpowiadał stanowi prawnemu. Taka bowiem sytuacja jest elementem stabilności porządku prawnego. Gdyby dokonano zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lutego 2008r. doszłoby do naruszenia aktualnie obowiązujących przepisów prawnych, w szczególności art. 48 ustawy o grach hazardowych.

Dodatkowo wskazać należy, że art. 253a Ordynacji podatkowej jest przepisem procesowym – regulującym postępowanie przed organami podatkowymi. Nie ulega wątpliwości, że skoro to Spółka wnioskowała o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na niej ciąży obowiązek wykazania "interesu publicznego" lub "ważnego interesu strony" uzasadniających pozytywne rozpoznanie wniosku. Składając taki wniosek przedsiębiorca musi mieć bowiem świadomość, że żąda korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, a więc w jego interesie leży podanie do wiadomości organów wszystkich istotnych okoliczności sprawy i dopilnowanie ich utrwalenia w dokumentach. Jeżeli więc wnioskodawca powołuje się na przesłankę ważnego interesu przedsiębiorcy lub interesu publicznego, musi wykazać, na czym one w jego konkretnym przypadku polegają (por. wyrok NSA z dnia 23 września 1999 r., SA/Sz 116/98, niepubl.). W ocenie Sądu w niniejszym postępowaniu strona przesłanek tych nie wykazała. Należy bowiem pamiętać, iż przedłużanie terminu rozpoczęcia działalności nie może mieć charakteru powtarzającego się czynnika pozwalającego na osiągnięcie pozytywnego wyniku gospodarczego. Z ich nadzwyczajnego charakteru tego uprawnienia wynika, że stanowić mogą incydentalną pomoc wówczas, gdy istnieje pozytywna prognoza co do tego czy w ogóle realna jest możliwość rozpoczęcia przez przedsiębiorcę działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje również okoliczność, iż Spółka w sposób bardzo lakoniczny przedstawiła swoje argumenty za udzieleniem jej kolejnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając legalność zastosowania przez organ przepisów prawa nowego oraz braku w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanej decyzji bądź naruszeń kwalifikowanych, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.