Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 533/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 49b ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 1, art. 30 ust. 5 i ust. 6 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 170
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 15, art. 75 par. 1, art. 79, art. 136, art. 138 par. 2, art. 144
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Ewa Partyka Sędziowie WSA Piotr Godlewski WSA Marcin Kamiński /spr./ po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu [...] listopada 2019 r. sprawy ze skargi K. M. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku przedłożenia dokumentów w celu zalegalizowania samowolnie wybudowanej przydomowej oczyszczalni ścieków -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi K. M. (skarżąca) jest postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (organ zażaleniowy) z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] uchylające postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (organ I instancji) z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] o nałożeniu obowiązku przedłożenia dokumentów w celu zalegalizowania samowolnie wybudowanej przydomowej oczyszczalni ścieków, i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Stan faktyczny i prawny sprawy ze skargi na powyższe postanowienie przedstawia się następująco.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] organ I instancji działając na podstawie art. 123 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.) oraz art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (u.p.b.) nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia w terminie do dnia 17 maja 2019 r. niżej wymienionych dokumentów, w celu zalegalizowania samowolnie wybudowanej przydomowej oczyszczalni ścieków o przepustowości (wydajności) Qśrd = 4,8 m3/d usytuowanej w miejscowości S. na działkach ew. nr 51/1 i 51/2 stanowiących własność skarżącej, tj.: dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 u.p.b.; projektu zagospodarowania działki lub terenu; zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

W uzasadnieniu postanowienia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 4 września 2017 r. pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w [...] przeprowadzili kontrolę legalności budowy przydomowej oczyszczalni ścieków, usytuowanej na działkach ew. nr 51/1 i 51/2 w miejscowości S., stanowiących własność skarżącej. W trakcie kontroli ustalono, że na w/w działkach znajduje się przydomowa biologiczna oczyszczalnia ścieków oraz 10 sztuk budynków rekreacji indywidualnej. Ponadto ustalono, że w odległości ok. 17,5 m od górnej krawędzi drogi - działki ew. nr 84 - znajdują się osadniki gnilne. Osadniki gnilne usytuowane są w odległości odpowiednio ok. 21 m, 23,3 m, 29 m i 32 m mierząc od górnych pokryw osadników do górnej krawędzi skarpy znajdującej się pomiędzy działkami ew. nr 51/2 i nr 23. W trakcie kontroli ustalono również, że w odległości ok. 40 m powyżej osadników gnilnych znajdują się drenaże rozsączające. Odległość pomiędzy górną krawędzią skarpy pomiędzy działkami ew. nr 23 i nr 51/1 do górnych pokryw wentylacyjnych drenaży rozsączających wynosi ok. 54 m. Ponadto odległość pokryw wentylacyjnych od okien budynków rekreacji indywidualnej znacznie przekracza 5 m. W dniu kontroli nie przedłożono dokumentów potwierdzających legalność budowy przedmiotowej oczyszczalni ścieków, natomiast pełnomocnik skarżącej oświadczył, że z posiadanych przez niego informacji uzyskanych od skarżącej wynika, że całość dokumentacji związanej z budową przedmiotowej oczyszczalni ścieków znajduje się w Starostwie Powiatowym w [...]. Pełnomocnik nie posiadał informacji, kiedy przedmiotowa oczyszczalnia została wybudowana, natomiast z podanych przez niego informacji wynikało, że ścieki z budynków rekreacji indywidualnej odprowadzane są do przedmiotowej oczyszczalni zgodnie z projektem, który został dołączony do zgłoszenia.

Starostwo Powiatowe w [...] w piśmie z dnia [...] września 2017 r. znak: [...] poinformowało, że w dniu 27 lipca 2017 r. skarżąca zgłosiła zamiar budowy indywidualnej przydomowej oczyszczalni ścieków o wydajności 4,8 m3/dobę na działkach ew. nr 51/1 i 51/2 położonych w miejscowości S., jak również, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] Starosta [...] wniósł sprzeciw do w/w zgłoszenia. Dalej organ I instancji wyjaśnił, że jak wynikało z rejestru wydanych pozwoleń na budowę, teren działek ew. nr 51/1 i 51/2, na których usytuowana jest przedmiotowa oczyszczalnia ścieków, objęty został decyzją Starosty [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] udzielającą skarżącej pozwolenia na budowę 15 budynków rekreacji indywidualnej /kat III/. Z projektu zagospodarowania działki będącego integralną częścią projektu budowlanego stanowiącego załącznik do w/w pozwolenia na budowę wynikało, że skarżąca realizuje budowę 15 budynków rekreacji indywidualnej, zaś ścieki z przedmiotowych budynków odprowadzane są do bezodpływowego zbiornika na ścieki, którego projekt budowlany dołączony został do projektu budowlanego zatwierdzonego w/w decyzją Starosty [...]. Ponadto teren na którym usytuowane są budynki rekreacji indywidualnej oraz przedmiotowa oczyszczalnia ścieków objęty został decyzją Wójta Gminy [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] o ustaleniu warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie pensjonatu, budynku mieszkalnego jednorodzinnego, do 15-tu budynków rekreacji indywidualnej, oczyszczalni ścieków lub bezodpływowego zbiornika na ścieki, studni kopanej, zbiornika na gaz płynny wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą. W archiwum organu I instancji w rejestrze zakończeń budowy nie odnaleziono potwierdzenia zakończenia budowy 10 budynków rekreacji indywidualnej /kat III/ usytuowanych na działkach nr ew. 51/1 i 51/2 w miejscowości S. wraz z bezodpływowym zbiornikiem na ścieki. Reasumując powyższe ustalenia organ I instancji stwierdził, że skarżąca realizuje budowę 15-tu budynków rekreacji indywidualnej wraz z bezodpływowym zbiornikiem na ścieki. Organ I instancji wyjaśnił, że po dokonaniu analizy projektu zagospodarowania działki i projektu budowlanego stanowiącego załącznik do decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę organ stwierdził, że skarżąca w sposób istotny odstąpiła od warunków udzielonego pozwolenia na budowę i projektu budowlanego w zakresie budowy bezodpływowego zbiornika na ścieki, poprzez rezygnację z budowy bezodpływowego zbiornika na ścieki i wybudowanie w to miejsce oczyszczalni ścieków, bez wymaganego zamiennego pozwolenia na budowę. Zdaniem organu, skarżąca przed wykonaniem robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków udzielonego pozwolenia na budowę winna wystąpić z wnioskiem o zmianę pozwolenia na budowę. W dniu kontroli pełnomocnik skarżącej nie przedłożył wymaganego zamiennego pozwolenia na budowę. Jak wynikało z protokołu z kontroli z dnia 4 września 2017 r., wszystkie roboty budowlano - montażowe przy budowie oczyszczalni ścieków zostały zakończone, natomiast przy budowie 5-ciu budynków rekreacji indywidualnej nie zostały rozpoczęte. Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ I instancji postanowieniem z dnia [...] września 2017 r. nr [...] wstrzymał roboty budowlane przy budowie: 15 budynków rekreacji indywidualnej /kat III/ wraz z bezodpływowym zbiornikiem na ścieki usytuowanej na działkach nr ew. 51/1 i 51/2 w miejscowości S., wykonywane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę udzielonym przez Starostę [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] nr [...] i Projekcie budowlanym.

Organ zażaleniowy decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. nałożył na skarżącą obwiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych przy budowie: 15 budynków rekreacji indywidualnej /kat III/ wraz z bezodpływowym zbiornikiem na ścieki usytuowanej na działkach nr ew. 51/1 i 51/2 w miejscowości S., wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę udzielonym przez Starostę [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] nr [...] i Projekcie budowlanym w zakresie budowy bezodpływowego zbiornika na ścieki - ustalając termin wykonania obowiązku.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej od powyższej decyzji, organ zażaleniowy decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 340/18, oddalił sprzeciw skarżącej od powyższej decyzji.

Następnie organ I instancji wskazał, że w dniu 21 czerwca 2018 r. do akt przedmiotowej sprawy została dołączona mapa inwentaryzacji powykonawczej obejmująca działki ew. nr 51/1 i 51/2 usytuowane w miejscowości S., na których naniesiono przedmiotową oczyszczalnię ścieków. Mapa ta została przesłana do organu wraz z zakończeniem budowy dotyczącej inwestycji prowadzonej na przedmiotowych działkach obejmujących budowę budynków rekreacji indywidualnej.

W dniu 17 października 2018 r. do organu I instancji wpłynął protokół robót przydomowej oczyszczalni ścieków, zaświadczenie J. D. o przynależności do [...] Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, szczególny zakres uprawnień do projektowania bez ograniczeń oraz instrukcja montażu małej oczyszczalni ścieków. Z przedstawionego protokołu wynikało, że przedmiotowa oczyszczalnia ścieków posiada przepustowość (wydajność) Qśrd = 4,8 m3/d i składa się z osadników gnilnych o pojemności 3 m3 – 2 sztuki, 6 m3 – 1 sztuka, z wbudowanymi filtrami mechanicznymi na wylotach. Ponadto z przedstawionego protokołu wynikało, że odprowadzanie oczyszczonych ścieków następować będzie do gruntu za pomocą drenażu rozsączającego na podbudowie z kruszywa, stanowiącego jednocześnie element do czyszczenia biologicznego ścieków, oraz że oczyszczalnię wykonano w systemie gospodarczym, zaś roboty wykonano zgodnie z dokumentacją i opisem technicznym.

W dniu 25 października 2018 r. zostały przeprowadzone oględziny w sprawie ustalenia w jakim miejscu usytuowana jest dokładnie oczyszczalnia ścieków na działkach ew. nr 51/1 i 51/2. Pomimo prawidłowego zawiadomienia o oględzinach, żadna ze stron nie stawiła się. T. M. (mąż skarżącej), przekazał oświadczenie skarżącej z którego wynikało, że wnosi ona o przeprowadzenie oględzin bez jej obecności. T. M. po przekazaniu oświadczenia odmówił brania udziału w oględzinach jako świadek przeprowadzanych przez pracowników organu czynności. Pracownicy organu dokonali oględzin, w trakcie których ustalili, że na działce ew. nr 51/1 wykonana jest studzienka oznaczona na szkicu sytuacyjnym nr 1. Studzienka znajduje się na pierwszej półce ziemnej usytuowanej na tej działce. Jak wynikało z mapy inwentaryzacyjnej powykonawczej, przedmiotowa studzienka kanalizacyjna połączona jest ze studzienką kanalizacyjną oznaczoną nr 2 na szkicu sytuacyjnym, zlokalizowaną na działce ew. 51/2 na pierwszej półce ziemnej. Odległość od studzienki nr 1 do studzienki nr 2 wynosi ok. 34,20 m. Mierząc od studzienki nr 2 w kierunku południowo- zachodnim w odległości 7,90 m usytuowany jest osadnik gnilny oznaczony na szkicu sytuacyjnym jako 3’ i 3, następnie w odległości 3,00 m usytuowany jest drugi osadnik gnilny oznaczony na szkicu sytuacyjnym nr 4, a następnie w odległości 5,80 m znajduje się trzeci osadnik gnilny oznaczony na szkicu sytuacyjnym nr 5. W odległości 3,70 m od trzeciego osadnika gnilnego usytuowana jest przepompownia oznaczona na szkicu sytuacyjnym nr 6. Następnie przepompowania połączona jest ze studzienką rozdzielczą oznaczoną na szkicu sytuacyjnym nr 7. Studzienka rozdzielcza wykonana jest na działce ew. 51/1 na pierwszej półce ziemnej. Od tej studzienki wykonany jest drenaż rozsączający na długości 31,60 m. Drenaż wykonany jest na działkach ew. nr 51/1 i 51/2. Na działce ew. nr 51/2 wykonane są trzy grzybki napowietrzne oraz czwarte odpowietrzenie wykonane z rury PCV zakończone kolankiem PCV. Grzybki napowietrzne wykonane są w odległości od siebie co 1,80 m, 1,60 m i 1,30 m. W związku z nieobecnością inwestora oraz stron postępowania podczas oględzin nie została ustalona data budowy przedmiotowej oczyszczalni.

Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. znak: [...] organ I instancji zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] o przesłuchanie J. D. w charakterze świadka.

W piśmie z dnia 6 grudnia 2018 r. skarżąca złożyła wniosek dowodowy o przesłuchanie w charakterze świadka byłego kierownika budowy B. T.

Pismem z dnia 7 listopada 2018 r. organ I instancji wezwał B. T. celem złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. W związku z powyższym na dzień 12 grudnia 2018 r. wyznaczono rozprawę administracyjną w związku z przesłuchaniem świadka oraz zebraniem dodatkowych wyjaśnień dotyczących przedmiotu prowadzonej sprawy. W dniu 12 grudnia 2018 r. odbyła się rozprawa administracyjna w siedzibie organu I instancji. Pomimo prawidłowego zawiadomienia żadna ze stron nie stawiła się. Stawił się jedynie wezwany jako świadek B. T., który oświadczył, że był kierownikiem robót na działkach ew. nr 51/1 i 51/2 przy prowadzonej tam inwestycji do czerwca 2018 r., tj. do czasu otrzymaniu listu od skarżącej, w którym został poinformowany, że nie będzie dalej pełnił obowiązków kierownika budowy. B. T. oświadczył, że nie wie kiedy została wybudowana przydomowa oczyszczalnia ścieków, i nie jest w stanie podać nawet przybliżonej daty jej budowy, gdyż cała budowa była rozciągnięta w czasie i trwała 7 lat. Przebywając na budowie domków rekreacyjnych widział, że coś jest wykonane w ziemi, były to dwie czarne wystające z gruntu pokrywy. Na przełomie 2017-2018 r. dowiedział się, że jest to przydomowa oczyszczalnia ścieków. B. T. oświadczył, że nie jest mu wiadomo jaką ma ona pojemność, ponadto nie należało do jego obowiązków dokonanie zgłoszenia budowy przydomowej oczyszczalni ścieków zlokalizowanej na działkach ew. nr 51/1 i 51/2 do Starostwa Powiatowego w [...], gdyż nie zajmuje się projektami. Wraz z pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] - Powiat Grodzki przesłał potwierdzony za zgodność z oryginałem protokół z przesłuchania J. D. wraz z załącznikami. Z przesłanego protokołu z przesłuchania wynikało, że J. D. oświadczył, iż nie był kierownikiem dla wskazanej inwestycji (przydomowej oczyszczalni ścieków). W związku z tym, że posiada uprawnienia instalacyjne podjął się na etapie zrealizowanej już inwestycji i sporządził dla skarżącej protokół z dnia 12 października 2018 r. Zgodnie z wiedzą jaką dysponował w oparciu o informacje przekazane przez skarżącą, przedmiotowa oczyszczalnia została zrealizowana w czerwcu 2017 r. J. D. oświadczył również, że opracował projekt techniczny dla przedmiotowej oczyszczalni, zaś sporządzając protokół z dnia 12 października 2018 r. kierował się posiadaną wiedzą techniczną i zgodnością pomiędzy projektem a wykonaną oczyszczalnią. Protokół z dnia 12 października 2018 r. wykonał po dokonanych oględzinach w terenie, w sytuacji gdy oczyszczalnia została już wykonana. Nie był obecny podczas jej budowy i nie posiada wiedzy o dokładnym terminie jej powstania.

Organ I instancji stwierdził, że na podstawie informacji udzielonych przez J. D., który pouczony o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań oświadczył, że uzyskał informację od skarżącej, iż przedmiotowa oczyszczalnia została zrealizowana w czerwcu 2017 r. - uznał wskazany termin za powstanie (wykonanie) przydomowej oczyszczalni ścieków. Z protokołu z dnia 12 października 2018 r. przesłanego przez skarżącą wynikało jednoznacznie, że przedmiotowa oczyszczalnia posiada przepustowość Qśrd = 4,8 m3/d. Organ I instancji wyjaśnił, że art. 29 ust. 1 pkt 3 u.p.b. stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga budowa przydomowych oczyszczalni ścieków o wydajności do 7,50 m3 na dobę. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 u.p.b., zgłoszenia organowi administracji architektoniczno- budowlanej wymaga budowa o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt. 1 lit. b-d, pkt 1a-2b, 3, 3a, 9, 11, 12,14,16, 19, 19a, 20b oraz 28. Mając na uwadze powyższe organ I instancji stwierdził, iż na budowę przedmiotowej oczyszczalni ścieków o wydajności Qśrd = 4,8 m3/d było wymagane dokonanie zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Organ I instancji wskazał, że w aktach sprawy zalega zgłoszenie budowy przydomowej oczyszczalni ścieków dokonane przez skarżącą w dniu 27 lipca 2017 r., które jednak jest nieskuteczne, gdyż Starosta [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] wniósł sprzeciw do złożonego zgłoszenia. Od powyższej decyzji wpłynęło odwołanie, a organ odwoławczy tj. Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W aktach sprawy znajduje się również notatka służbowa spisana w dniu 31 lipca 2017 r. dotycząca przeprowadzonych oględzin działek ew. nr 51/1 i 51/2, w której zawarta jest informacja, że w związku z nie stawieniem się w dniu kontroli skarżącej wykonano dokumentację fotograficzną. Na wykonanej dokumentacji fotograficznej widoczne są elementy istniejącej przydomowej oczyszczalni ścieków tj. przewody wentylacyjne zakończone grzybkami napowietrzającymi. Mając powyższe na uwadze organ I instancji stwierdził, iż na budowę przedmiotowej oczyszczalni ścieków było wymagane dokonanie zgłoszenia, i wprawdzie skarżąca takowego dokonała, to jest ono nie skuteczne, gdyż został wniesiony od niego sprzeciw. Przedmiotową budowę oczyszczalni ścieków należy więc traktować jako samowolę budowlaną w rozumieniu u.p.b.

W związku z powyższym, postanowieniem z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] organ I instancji nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia w terminie do dnia 17 maja 2019 r. niżej wymienionych dokumentów, w celu zalegalizowania samowolnie wybudowanej przydomowej oczyszczalni ścieków o przepustowości (wydajności) Qśrd = 4,8 m3/d usytuowanej w miejscowości S. na działkach ew. nr 51/1 i 51/2 stanowiących własność skarżącej, tj.: dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 u.p.b.; projektu zagospodarowania działki lub terenu; zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

W zażaleniu na powyższe postanowienie skarżąca wskazała, że organ I instancji prowadząc postępowanie skorzystał z możliwości jaką dają przepisy k.p.a., a mianowicie z instytucji pomocy prawnej (art. 52). Zgodnie z tym przepisem, w toku postępowania organ administracji publicznej zwraca się do właściwego terenowego organu administracji rządowej lub organu samorządu terytorialnego o wezwanie osoby zamieszkałej lub przebywającej w danej gminie lub mieście do złożenia wyjaśnień lub zeznań albo do dokonania innych czynności, związanych z toczącym się postępowaniem. Skarżąca stwierdziła, że organ administracji publicznej, do którego organ prowadzący postępowanie zwrócił się o wezwanie oznaczonej osoby do złożenia wyjaśnień lub zeznań albo do dokonania innej czynności, jest związany żądaniem udzielenia pomocy prawnej w zakresie wyznaczonym przez treść żądania. Dokonując wskazanych w tym żądaniu czynności procesowych, organ działający w trybie pomocy prawnej jest związany przepisami k.p.a. regulującymi tryb i zasady dokonywania tych czynności, w szczególności z zachowaniem zasady udziału stron w postępowaniu (art. 10 k.p.a.). Wyniki czynności procesowych podjętych w ramach pomocy prawnej są wiążące dla organu administracji publicznej prowadzącego postępowanie w sprawie, jeżeli zostały przeprowadzone na okoliczności określone w żądaniu i zostały dokonane zgodnie z przepisami prawa. Skarżąca wskazała, że w trybie pomocy prawnej przesłuchano świadka J. D. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] - Powiat Grodzki nie powiadomił jednakże skarżącej o wezwaniu J. D. do składania zeznań w charakterze świadka. Naruszono tym samym prawo strony do czynnego udziału w przeprowadzeniu dowodu poprzez zadawanie pytań świadkom, biegłym i stronom oraz składanie wyjaśnień. Doszło więc do naruszenia możliwości obrony przez skarżącą.

Skarżąca zwróciła też uwagę, że organ I instancji przyznał moc dowodową zeznaniom świadka J. D. co do terminu wybudowania oczyszczalni. Skarżąca stwierdziła, że określenie terminu wybudowania oczyszczalni ma decydujące znaczenie w prowadzonej sprawie o nałożenie obowiązków na stronę, albowiem wykonanie inwestycji po dacie dokonania zgłoszenia w trybie przepisów u.p.b. obligowałoby organ do umorzenia postępowania, natomiast potwierdzenie wybudowania oczyszczalni przed datą zgłoszenia daje możliwość prowadzenia postępowania o legalizację samowoli budowalnej. Skarżąca podniosła, że zeznania J. D., iż: "Zgodnie z wiedzą jaką dysponuje w oparciu o informacje przekazane przez inwestora oczyszczalnia została zrealizowana w czerwcu 2017r." - nie polegają na prawdzie. Zeznania co do okoliczności zasłyszanych od strony nie mogą być brane pod uwagę jako dowody w sprawie. Zeznania świadka mogą dotyczyć faktów, są wówczas traktowane jako dowód bezpośredni. Natomiast wykluczone jest uznawanie za prawdziwe zeznań świadków uzyskanych od strony. Strona, wiedząc że toczy się postępowanie przeciwko niej mogłaby celowo podać świadkowi informacje dla niej korzystne, po to, by w postępowaniu dowodowym odnieść pozytywne dla siebie skutki prawne. Dlatego doktryna wyklucza przyznanie mocy dowodowej takim zeznaniom. Skarżąca podniosła, że nie mogła poinformować świadka J. D. o terminie powstania przydomowej oczyszczalni ścieków przypadającym na czerwiec 2017 r., gdyż data ta jest nieprawdziwa. Skarżąca wskazała, że jedynym dowodem, na którym oparł się organ I instancji, potwierdzającym wybudowanie oczyszczalni są zeznania J. D. Ponadto przeprowadzono jeszcze dowód z przesłuchania świadka B. T., jednak jego zeznania okazały się bez znaczenia dla prowadzonego postępowania. Skarżąca powołała się na art. 8 § 1 oraz art. 81a § 1 k.p.a., po czym stwierdziła, że organ I instancji nie dysponuje dowodem o właściwej mocy dowodowej określającym datę wybudowania oczyszczalni.

Po rozpoznaniu zażalenia, postanowieniem z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] organ zażaleniowy uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu postanowienia organ zażaleniowy stwierdził, że z materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy wynika, iż teren działek ew. nr 51/1 i 51/2 w miejscowości S., na których usytuowana jest przedmiotowa oczyszczalnia ścieków, objęty jest pozwoleniem na budowę wydanym przez Starostę [...] decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. znak: [...] udzielającym skarżącej pozwolenia na budowę 15 budynków rekreacji indywidualnej /kat. III/. W projekcie zagospodarowania działki, zatwierdzonym ww. decyzją Starosty [...] przewidziano budowę i odprowadzenie nieczystości ciekłych do zbiornika bezodpływowego o pojemności ok. 9 m3, który to zbiornik nie został wyszczególniony w decyzji zezwalającej na budowę. Budowa tej inwestycji nie została zakończona.

Skarżąca w dniu 27 lipca 2017 r. zgłosiła zamiar budowy indywidualnej przydomowej oczyszczalni ścieków o wydajności 4,8 m3/dobę na działkach ew. nr 51/1 i 51/2 położonych w miejscowości S. Starosta [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] wniósł sprzeciw do ww. zgłoszenia. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Po wniesieniu przez skarżącą skargi na ww. decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie prawomocnym wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 147/18 uchylił decyzję Wojewody [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] oraz decyzję Starosty [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zgłoszenia sprzeciwu w sprawie zgłoszenia indywidualnej przydomowej oczyszczalni ścieków.

Organ zażaleniowy stwierdził, że nie ma w obrocie prawnym sprzeciwu do zgłoszenia zamiaru budowy indywidualnej przydomowej oczyszczalni ścieków o wydajności 4,8 m3/dobę na działkach ew. nr 51/1 i 51/2 położonych w miejscowości S.

Organ zażaleniowy wyjaśnił, że warunkiem wszczęcia i prowadzenia postępowania w oparciu o art. 49b u.p.b. jest uprzednie, nie budzące jakichkolwiek wątpliwości ustalenie, że w konkretnym przypadku mamy do czynienia z budową obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno- budowlanej. Natomiast z ustaleń organu I instancji nie można stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości, że zgłoszenie dokonane przez skarżącą w dniu 27 lipca 2017 r. jest prawnie nieskuteczne, tzn., że zgłoszenie dotyczy inwestycji już wykonanej.

W ocenie organu zażaleniowego, dowody na które powołał się organ I instancji, tj. zeznania świadka J. D. oraz notatka służbowa spisana w dniu 31 lipca 2017 r., nie są dowodami wiarygodnymi, na których można się oprzeć w przedmiotowej sprawie. J. D. wskazując datę realizacji przedmiotowej oczyszczalni ścieków powołał się na informacje przekazane przez skarżącą, która z kolei kwestionuje wskazaną przez świadka datę. Przy czym podstawowym warunkiem skutecznego przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka w postępowaniu administracyjnym jest przesłuchanie świadka przez organ oraz wcześniejsze poinformowanie strony o takim dowodzie celem umożliwienia wzięcia udziału w jego przeprowadzeniu, co wynika wprost z art. 79 k.p.a. Organ zażaleniowy stwierdził, że w niniejszej sprawie strony nie były informowane o przeprowadzeniu dowodu z przesłuchania świadka i tym samym pozbawiono strony możliwości wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu, zadawania pytań oraz składania wyjaśnień. Ponadto organ zażaleniowy stwierdził, że notatka służbowa nie jest protokołem i nie może stanowić bezpośredniego dowodu. Notatka służbowa sporządzona przez prowadzącego sprawę pracownika w świetle art. 75 § 1 k.p.a. nie jest tego rodzaju dokumentem, który służy wyjaśnieniu merytorycznemu sprawy. Jest formą adnotacji sporządzonej przez pracownika w trybie art. 72 k.p.a. Możliwość sporządzenia adnotacji z czynności organu, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy. Mogą to być bieżące adnotacje, pomocne wprawdzie przy rozpatrywaniu sprawy, jednakże nie obejmujące ustaleń, od których jej rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć.

Organ zażaleniowy stwierdził więc, że w rozpatrywanym przypadku brak jest podstaw do uznania, że zachodzi okoliczność określona w art. 49b ust. 1 u.p.b. Należy przyjąć, że roboty polegające na budowie przedmiotowej oczyszczalni ścieków zostały wykonane legalnie. W związku z powyższym, w ocenie organu zażaleniowego, na obecnym etapie brak było postaw do wydania zaskarżonego postanowienia, a zatem zaskarżone postanowienie wymaga wyeliminowania z obrotu prawnego poprzez jego uchylenie w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Organ zażaleniowy nakazał, aby organ I instancji prowadząc ponownie postępowanie sprawdził i ocenił, czy wykonane roboty budowlane polegające na budowie przedmiotowej oczyszczalni ścieków w oparciu o ww. zgłoszenie zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2 u.p.b.) lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b.). Przy dokonywaniu tej oceny organ winien uwzględnić stanowisko Sądu w przedmiocie zgłoszenia sprzeciwu w sprawie zgłoszenia indywidualnej przydomowej oczyszczalni ścieków.

W ustawowym terminie skarżąca wniosła skargę na powyższe postanowienie, zarzucając naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji w sytuacji, kiedy nie istnieje konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Błąd organu II instancji zasadza się na wadliwym skorzystaniu z procedury określonej w art. 138 § 1 k.p.a. w celu wszczęcia innego postępowania na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 u.p.b. Wobec powyższego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w części dotyczącej przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że pomimo stwierdzenia przez organ zażaleniowy legalności budowy, organ ten uchylił postanowienie organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Ponadto organ zażaleniowy dał wskazówki co do dalszych czynności jakie organ I instancji winien przeprowadzić. Skarżąca wskazała, że w decyzji z dnia [...] lutego 2018 r. organ zażaleniowy sam przesądził o konieczności ustalenia jaka przepustowość ma przedmiotowa oczyszczalnia, albowiem od tejże przepustowości zależy procedura dalszych czynności. Jeśli oczyszczalnia ścieków ma wydajność do 7,50 m3 na dobę, to postępowanie legalizacyjne winno być prowadzone w trybie art. 49b u.p.b., natomiast jeżeli wydajność tej oczyszczalni przekracza 7,50 m3 na dobę, to postępowanie legalizacyjne winno być prowadzone w trybie art. 48 u.p.b. Skarżąca podniosła, że po ustaleniu przez organ I instancji, iż przepustowość oczyszczalni wynosi poniżej 7,50 m3 na dobę, uchyleniu decyzji o zgłoszeniu sprzeciwu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, wreszcie niestwierdzeniu, że oczyszczalnia została wybudowana przed datą zgłoszenia, organ zażaleniowy zamiast uchylić postanowienie organu I instancji, kończąc tym samym postępowanie, nakazał przeprowadzenie postępowania na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 u.p.b. Skarżąca wskazała, że procedura z art. 50 ust. 1 u.p.b. polega na wstrzymaniu postanowieniem prowadzenia robót budowlanych wykonywanych, podczas gdy przydomowa oczyszczalnia ścieków została już wykonana, co organ zażaleniowy stwierdził w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Zdaniem skarżącej, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Inne wady postępowania lub inne wady decyzji organu pierwszej instancji nie mogą być uznane za normatywną podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Skarżąca wskazała, że art. 138 § 2 k.p.a. nie zawiera unormowań dotyczących istoty i treści powyższych przesłanek. Ich stwierdzenie pozostawiono właściwemu organowi odwoławczemu, który dokonuje w tym zakresie stosownych ustaleń na tle okoliczności rozpoznawanej sprawy. W ocenie skarżącej uzasadnione jednak wydaje się stanowisko, że naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż wystąpiła pierwsza przesłanka, zachodzi: a) gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego; b) gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów procesowych (czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono udziału w postępowaniu); c) gdy nastąpiło naruszenie przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. Zdaniem skarżącej, powyższe wytyczne jasno pokazują, kiedy organ może zastosować art. 138 § 2 k.p.a. Implikacją wymienionego przepisu powinny być wskazówki dla organu I instancji dotyczące sanacji prowadzonego dotychczas postępowania. W tym przypadku może to być np. zobowiązanie do ponownego przesłuchania świadków w obecności stron postępowania, czy innych nieprawidłowych czynności, ale w ramach czynności zakreślonych wcześniej przez organ II instancji. W niniejszej sprawie organ zażaleniowy nie nakazał przeprowadzenia tego rodzaju działań, samodzielnie dochodząc do słusznych wniosków, że budowa została przeprowadzona legalnie. Skarżąca zakwestionowała zobowiązanie organu I instancji do wdrożenia procedury z art. 50 ust. 1 u.p.b., która nie może być zlecona na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., który służy naprawie błędów proceduralnych, a nie inicjowaniu nowych postępowań.

W odpowiedzi na skargę organ zażaleniowy podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga została oddalona, albowiem zaskarżone postanowienie – pomimo częściowo wadliwej, jednak korzystnej dla strony skarżącej, oceny materialnoprawnej stanu faktycznego sprawy – odpowiada prawu. Zagadnienie możliwości pogorszenia przez Sąd sytuacji prawnej skarżącej przez uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz postanowienia organu pierwszej instancji musi zostać uwzględnione ze względu na ustawową zasadę zakazu wydania orzeczenia niekorzystnego dla skarżącego (art. 134 § 2 p.p.s.a.). Stwierdzenie, że wyrok uwzględniający skargę mógłby realnie pogorszyć sytuację prawną strony skarżącej, nakłada na sąd administracyjny obowiązek oddalenia skargi, nawet jeśli stwierdzi, że skarżony organ dopuścił się naruszenia prawa, chyba że naruszenie to wyczerpuje znamiona wady nieważności.

Mając na względzie powyższe zastrzeżenie, należy przypomnieć, że przedmiotem postępowania legalizacyjnego, o którym mowa w art. 49b u.p.b., jest samowolnie wybudowana przydomowa oczyszczalnia ścieków usytuowana na działkach nr 51/1 i 51/2. Z akt sprawy wynika, że powyższy obiekt nie był objęty ostateczną decyzją Starosty [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. o pozwoleniu na budowę 15 budynków rekreacji indywidualnej i bezodpływowego zbiornika na ścieki. Dokonane w dniu 27 lipca 2017 r. zgłoszenie zamiaru budowy przydomowej oczyszczalni ścieków okazało się bezskuteczne, albowiem – jak wskazał WSA w Rzeszowie w prawomocnym wyroku z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 147/18 – inwestor przystąpił do realizacji zgłoszonego przedsięwzięcia przed upływem ustawowego 21-dniowego terminu na wniesienie przez organ sprzeciwu. Sąd Wojewódzki w powyższym wyroku uchylił jednak decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] sierpnia 2017 r. oraz decyzję organu drugiej instancji z dnia [...] listopada 2017 r. o wniesieniu sprzeciwu, uznając, że sprzeciw może zostać wniesiony jedynie względem zgłoszenia, które nie zostało jeszcze zrealizowane. Jeśli w momencie wniesienia przez uprawniony organ sprzeciwu na podstawie art. 30 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 u.p.b. planowana inwestycja została rozpoczęta lub wykonana, to odpadają podstawy do jej zablokowania w drodze wydania decyzji o wniesieniu sprzeciwu, natomiast wniesione zgłoszenie należy uznać za prawnie bezskuteczne. Tak należy również rozumieć wyrażone w cyt. wyżej wyroku z dnia 16 kwietnia 2018 r. stwierdzenie, że w takiej sytuacji "nie jest dopuszczalne weryfikowanie zgłoszenia". Jest ono bowiem bezskuteczne, a więc sprzeciw względem zamiaru przystąpienia do budowy jest bezprzedmiotowy. Nie jest zatem prawidłowa ocena organu zażaleniowego, że "roboty polegające na budowie przedmiotowej oczyszczalni ścieków zostały wykonane legalnie". Roboty te zostały bowiem wykonane w istocie bez skutecznego prawnie zgłoszenia budowlanego, a zatem powinny podlegać sankcjonowaniu na podstawie art. 49b ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 1 u.p.b. Odrębną kwestią jest możliwość kwalifikacji prawnej powyższej samowoli budowlanej na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 3 u.p.b. jako wykonanej na podstawie zgłoszenia budowlanego, jednak z naruszeniem warunków określonych w art. 30 ust. 1 u.p.b. Sąd nie wzruszył jednak oceny organu zażaleniowego, który błędnie stwierdził, że "w rozpatrywanym przypadku brak jest podstaw do uznania, że zachodzi okoliczność określona w art. 49b ust. 1 u.p.b.", a "roboty polegające na budowie przedmiotowej oczyszczalni ścieków zostały wykonane legalnie". Ocena ta jest wadliwa, gdyż narusza wynikające z art. 170 p.p.s.a. związanie treścią prawomocnego wyroku tut. Sądu z dnia 16 kwietnia 2018 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 147/18. Sąd ten wyraźnie stwierdził, że sporne roboty zostały wykonane nielegalnie, natomiast nie było podstaw do wydania na podstawie art. 30 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 u.p.b. decyzji o wniesieniu sprzeciwu wobec już zrealizowanych robót. Jak już stwierdzono, powyższa wadliwa ocena organu drugiej instancji nie mogła zostać podważona, gdyż jej eliminacja spowodowałaby pogorszenie sytuacji prawnej skarżącej w ponownie prowadzonym postępowaniu organu pierwszej instancji.

Przechodząc natomiast do oceny prawnoprocesowej zaskarżonego postanowienia, należy uznać, że w przedmiotowej sprawie organ zażaleniowy wykazał spełnienie przesłanek z art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a., nie przekraczając granic swobody oceny prawnej na tle podstawy materialnoprawnej wydanego postanowienia (art. 49b ust. 2 u.p.b.). Zakres oceny legalności procesowej zaskarżonego postanowienia podlega jednak ograniczeniu ze względu na kasatoryjną formułę orzekania organu zażaleniowego. W sytuacji zastosowania przez organ zażaleniowy art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. przedmiotem oceny Sądu staje się zagadnienie zachowania przez organ drugiej instancji przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ drugiej instancji może uchylić zaskarżone orzeczenie w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy orzeczenie to zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest zwrotem ocennym. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (zob. np. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12). Jeżeli organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 k.p.a., braki dowodowe postępowania pierwszej instancji nie mogą co do zasady stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., natomiast w razie bezspornego wykazania, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. prowadziłoby w istocie do konieczności zastąpienia w całości organu pierwszej instancji albo przeprowadzenia po raz pierwszy postępowania dowodowego w znacznej części, zastosowanie kompetencji kasatoryjnej w świetle przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. może być uznane za uzasadnione. Nie są zatem wystarczające ustalenia organu odwoławczego, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do określonych naruszeń prawa procesowego. Konieczne jest bowiem ścisłe wykazanie, że naruszenia te dotyczą nie tylko istotnych okoliczności prawnych lub faktycznych sprawy, których ustalenie warunkuje prawidłowe zastosowanie normy prawa materialnego, lecz także, że organ odwoławczy nie jest w stanie sanować powyższych uchybień lub uzupełnić materiał dowodowy na podstawie art. 136 k.p.a. bez naruszenia zasady dwuinstancyjności.

Organ zażaleniowy wskazał naruszone przez organ pierwszej instancji przepisy postępowania oraz wykazał, że naruszenie to miało istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia. Przede wszystkim organ drugiej instancji stwierdził, że precyzyjnych i szczegółowych ustaleń faktycznych wymaga data zakończenia inwestycji polegającej na budowie przydomowej oczyszczalni ścieków. Jeśli bowiem rzeczywiście w dniu dokonania zgłoszenia (27 lipca 2017 r.) inwestycja nim objęta była już w całości wykonana, to zgłoszenie było od początku bezskuteczne prawnie. Jak wskazał organ drugiej instancji ustalenia w tym zakresie muszą bazować na prawidłowo przeprowadzonych i wiarygodnych dowodach. Tymczasem w przedmiotowej sprawie postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone wadliwie (w zakresie zasadniczego dowodu z przesłuchania świadka naruszono art. 79 k.p.a., a będąca źródłem ustaleń notatka urzędowa nie mogła być uznana za dowód w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a.). Przeprowadzenie w tej sytuacji przez organ zażaleniowy nowego postępowania dowodowego w całości doprowadziłoby do naruszenia art. 136 w zw. z art. 144 oraz art. 15 k.p.a.

W tym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia, że w świetle art. 145 § 1 pkt 1 w zw. z art. 134 § 2 p.p.s.a. brak jest podstaw do uwzględnienia skargi, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.