Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1273/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 184, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2672/15 w sprawie ze skargi A w W. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A w W. na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 listopada 2015 r. o sygn. akt V SA/Wa 2672/15 oddalił skargę A w W. (dalej: A) na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego (dalej Zarząd) z dnia [...] kwietnia 2015 r., zobowiązującą do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Zarząd utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2015 r., zobowiązującą A do zwrotu kwoty 11291,18 zł (wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia 28 grudnia 2012 r.) jako części dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) i z budżetu państwa otrzymanego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 na realizację projektu pn. "[...]" (umowa o dofinansowanie z dnia [...] grudnia 2012 r. zawarta pomiędzy Województwem Mazowieckiem a A), wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 2077) w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Łączna kwota dofinansowania wyniosła 66.452.000 zł, zaś projekt polegał na utworzeniu i zarządzaniu jako Menadżer Funduszem Powierniczym [...] na terenie woj. mazowieckiego, alokującym w sposób zwrotny środki w instrumenty inżynierii finansowej.

W wyniku kontroli realizacji projektu ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] na "Świadczenie usług reklamowych dla A" (wydatki kwalifikowalne A na zamówienie, udzielone B Sp. z. o.o. w W., wyniosły 255.823,66 zł) A naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 19 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.), co skutkowało ostatecznym nałożeniem 5% korekty finansowej (pierwotnie 25%). Naruszenie polegało na określeniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób ograniczający krąg potencjalnych wykonawców jedynie do wykonawców posiadających doświadczenie w świadczeniu usług reklamowych na rzecz instytucji finansowych (zdefiniowanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; dalej w skrócie jako "SIWZ"), co uznano za warunek niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Stanowiło to naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartych w ustawie p.z.p. oraz postanowień umowy o dofinansowanie, która zobowiązywała Beneficjenta w § 5 ust. 3 i § 17 ust. 1 do przestrzegania p.z.p.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, stwierdzając, że Zamawiający (A) naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. Sąd podkreślił, że przedmiotem zamówienia było świadczenie usług reklamowych i w tym zakresie Zamawiający mógł żądać doświadczenia od wykonawców. Doświadczenie wykonawcy należy wiązać z przedmiotem zamówienia, a nie z podmiotem, na rzecz którego zamówienie ma być wykonane. Sąd uznał za trafną ocenę organu, że to nie doświadczenie w tego rodzaju usługach stanowiło warunek udziału w postępowaniu, lecz wykonanie dwóch kampanii reklamowych lub edukacyjnych lub społecznych dla wyspecyfikowanego odbiorcy na rzecz instytucji finansowych. Zamawiający postawił więc warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Mogło zatem dojść do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE, toteż korektę finansową w wysokości 5% Zarząd wymierzył skarżącemu zasadnie, natomiast decyzja została wydana po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, z uwzględnieniem kompletnego materiału dowodowego. Zarząd trafnie wskazał podstawy udzielonego dofinansowania, opisał naruszenie przepisów prawa, okoliczności ich popełnienia i odniósł się do zarzutów oraz wskazał sposób wyliczenia dochodzonego zwrotu.

Skargą kasacyjną A domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenia decyzji obydwu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także – w każdym przypadku – zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, formułując następujące zarzuty naruszenia:

I. prawa materialnego:

a) art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, podczas gdy postępowanie [...] było przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców; nadto poprzez przyjęcie, iż przedmiot kryterium doświadczenia został odniesiony do sfery podmiotowej, a nie przedmiotu zamówienia, podczas gdy kryterium to zostało odniesione do sfery przedmiotu zamówienia jakim było świadczenie usług reklamowych na rzecz instytucji finansowej, co doprowadziło do uznania, iż w sprawie doszło do potencjalnego naruszenia konkurencji;

b) art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, podczas gdy warunki udziału w przetargu zostały określone w sposób nieograniczający uczciwej konkurencji oraz zapewniały równe traktowanie wykonawców, konkurencji; nadto poprzez przyjęcie, iż przedmiot kryterium doświadczenia został odniesiony do sfery podmiotowej, a nie przedmiotu zamówienia, podczas gdy kryterium to zostało odniesione do sfery przedmiotu zamówienia jakim było świadczenie usług reklamowych na rzecz instytucji finansowej, a nie A; pominięcie faktu, iż jak wskazała KIO w wyroku z dnia 25 czerwca 2015 r. o sygn. akt KIO 1275/15 (publ. LEX nr 1813369) "Wiedza i doświadczenie firmy nie są tym samym, co wiedza i doświadczenie jej pracowników, są to elementy rozłączne – pojedynczy pracownicy nie posiadają wiedzy i doświadczenia, które firma zdobyła w trakcie lat swojego istnienia poprzez działania całych grup pracowników, a z kolei pracownik swój potencjał udostępnia firmie tylko przez okres, w którym z nią współpracuje."; powyższe potwierdza, iż zastosowane przez skarżący A kryteria wyboru ofert w postaci żądania wiedzy i doświadczenia tak zarówno od wykonawcy jak i zespołu, którym on dysponuje jest w pełni racjonalne i nie narusza reguł uczciwej konkurencji; przyjęcie, iż kryteria postawione przez skarżący A nie były uzasadnione, podczas gdy były one uzasadnione tak zarówno cechami przedmiotu zamówienia w tym jego skomplikowaniem i innowacyjnością, która nie może być rozpatrywana z dzisiejszej perspektywy lecz powinna być rozpatrywana z perspektywy, w której udzielano zamówienie; podkreślenia wymaga fakt, iż samo Województwo Mazowieckie podjęło decyzję o wdrożeniu Inicjatywy [...] – podjęło finalnie w grudniu 2012 r. zawierając umowę z A; w chwili udzielania zamówienia inicjatywa ta była realizowana na terenie kilku innych województw, z których pierwsze przystąpiły do jej realizacji w 2009 r.; trudno jest więc uznawać, iż w dacie udzielania przedmiotowego zamówienia inicjatywa straciła przymiot innowacyjności, a oferowane w jej ramach produkty dla MŚP, takie jak poręczenia portfelowe, reporęczenia, straciły na skomplikowaniu, w tym szczególnie w obszarze województwa mazowieckiego; przede wszystkim jednak podkreślenia wymaga to, iż Sąd oceniając przedmiotowe postępowanie pominął w swych rozważaniach w ślad za organem to, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu było reklamowanie ogółu usług świadczonych przez zamawiającego, która to oferta obejmowała produkty adresowane do osób fizycznych (chociażby depozyty, ale również produkty takie jak [...]) jak i prawnych, w tym instrumenty kredytowe, emisje obligacji, kredyty eksportowe, transakcje pochodne, opcje walutowe itp.; powyższe dowodzi, że stopień skomplikowania zamówienia uzasadniający wymóg żądania doświadczenia i wiedzy tak zarówno od zespołu jak również od wykonawcy istniał i miał charakter obiektywny; powyższe naruszenie prawa przez WSA doprowadziło do uznania, iż w sprawie doszło do potencjalnego naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji uznania, iż doszło do narażania potencjalnie interesów finansowych UE;

c) art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 2b p.z.p. poprzez ich błędną interpretację, polegającą na przyjęciu, że dopuszczenie do korzystania przez wykonawcę z doświadczenia osób trzecich wyklucza możliwość korzystania z kryterium doświadczenia przez Zamawiającego; do tego sprowadza się bowiem zarzut, iż Zamawiający nie był uprawniony do żądania wykazywania odpowiedniego doświadczenia tak zarówno od wykonawcy jak i jego personelu w sytuacji, w której wykonawca może posłużyć się doświadczeniem osób trzecich, podczas gdy prawnie dopuszczalnym jest posługiwanie przez wykonawcę doświadczeniem i zasobami osób trzecich; twierdzenie jakoby żądanie doświadczenia od wykonawcy w sytuacji, w której może posłużyć się doświadczeniem osób trzecich jest nieuzasadnione, albowiem zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków; wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia; na tym etapie więc zamawiający ocenia spełnienie kryteriów i zakres udostępnienia doświadczenia i potencjału; powyższe naruszenie doprowadziło w konsekwencji do przyjęcia przez WSA, iż w sprawie doszło do przypadku naruszenia uzasadniającego nałożenie korekty finansowej z tytułu nieprawidłowości skutkującej potencjalną stratą dla UE, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło;

d) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 [Dz. U. z dnia 31 lipca 2006 r. L 210, s. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006] poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło nieprawidłowość polegającą na naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego tj. – art. 56 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 9b ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.; obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1376 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) oraz wydanych na tych podstawach "Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013" wynikających z działania lub zaniechania Zamawiającego, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego; powyższe naruszenie doprowadziło w konsekwencji do przyjęcia przez WSA, iż w sprawie doszło do przypadku naruszenia uzasadniającego nałożenie korekty finansowej z tytułu nieprawidłowości skutkującej potencjalną stratą dla UE, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło;

e) art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez zastosowanie tego przepisu w przedmiotowej sprawie i przyjęcie, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 względem A było dopuszczalne, a także poprzez przyjęcie, iż obniżenie wysokości korekty finansowej przez organ stanowi o niemożności skarżenia przedmiotowych decyzji; powyższe naruszenie doprowadziło w konsekwencji do przyjęcia przez WSA, iż w sprawie doszło do przypadku naruszenia uzasadniającego nałożenie korekty finansowej z tytułu nieprawidłowości skutkującej potencjalną stratą dla UE, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło;

f) art. 44 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym "W ramach programów operacyjnych fundusze strukturalne mogą finansować wydatki dotyczące operacji składające się z wkładów we wsparcie instrumentów inżynierii finansowej dla przedsiębiorstw, przede wszystkim małych i średnich przedsiębiorstw" poprzez przyjęcie iż "Instytucjami, dla których przeznaczona jest realizacja projektu [...], są fundusze pożyczkowe, fundusze poręczeniowe, banki i inne instytucje finansowe (pośrednicy finansowi)", podczas gdy adresatem tego programu są finalni beneficjenci wsparcia dystrybuowanego za pośrednictwem ww. instytucji finansowych, są podmioty z sektora MŚP; inicjatywa skierowana jest przede wszystkim dla tych firm, które rozpoczynają działalność (startup-y), nie posiadają historii kredytowej, nie posiadają zabezpieczeń o wystarczającej wartości (za stroną Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych – http://rpo.mazowia.eu/ieremie/o-ieremie.html); powyższe doprowadziło w konsekwencji do błędnego przyjęcia, iż reguły ustanowione przez Komisję Nadzoru Finansowego w zakresie treści przekazu reklamowego banku nie dotyczą adresatów inicjatywy [...]; godzi się jednak zauważyć, iż skoro adresatami inicjatywy [...] są podmioty, które są podmiotami niejako wykluczonymi z możliwości pozyskania finansowania na zasadach rynkowych, to tym bardziej przekaz informacyjny adresowany do nich powinien spełniać wymogi komunikatu adresowanego do podmiotu niebędącego profesjonalistą na rynku usług finansowych; powyższe naruszenie doprowadziło w konsekwencji do przyjęcia przez WSA, iż w sprawie doszło do przypadku naruszenia uzasadniającego nałożenie korekty finansowej z tytułu nieprawidłowości skutkującej potencjalną stratą dla UE, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło;

II. przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uzasadnienie wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, poprzez nie odniesienie się do wniosku dowodowego strony skarżącej o przeprowadzenie dowodu z wyniku kontroli tego samego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez Instytucję Zarządzającą Województwa Pomorskiego, dla którego w ramach tej samej inicjatywy A pełni funkcję Menadżera Funduszu Powierniczego [...], która to Instytucja Zarządzająca bazując na tych samych przepisach prawa nie stwierdziła nieprawidłowości w postępowaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co skutkuje niemożnością poznania przez stronę rzeczywistych motywów rozstrzygnięcia;

b) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci Informacji Pokontrolnej nr [...] z kontroli realizacji projektu sporządzonej przez Zarząd Województwa Pomorskiego – z dokumentu tego jednoznacznie wynika, iż przeprowadzając kontrolę przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], w oparciu o te same przepisy prawa, w analogicznym stanie faktycznym i prawnym, Instytucja Zarządzająca Pomorskiego Regionalnego Programu Operacyjnego nie dopatrzyła się naruszenia prawa; przeprowadzenie tego dowodu nie powodowało przedłużenia postępowania w sprawie i pozwalało uznać, iż argumentacja skarżącego co do prawidłowości przeprowadzenia postępowania przetargowego była zasadna, a tym samym wykazywała, iż zarzuty w skarżonych decyzjach były chybione;

c) art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nie odniesienie się szczegółowo do materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy; przede wszystkim Sąd nie odniósł się do Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) znajdującego się w aktach sprawy, a jedynie oparł się na wnioskach i ustaleniach poczynionych w odniesieniu do tego materiału przez organ, które były niczym nieuzasadnione i ograniczały się tylko do aspektów związanych z inicjatywą [...], a nie z całością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; Sąd bowiem całkowicie pominął w swych rozważaniach zapisy OPZ, z których jasno wynika, iż oprócz usług reklamowych dotyczących inicjatywy [...] przedmiotem zamówienia były usługi reklamowe dotyczące wszystkich produktów z oferty A – rzeczą powszechnie wiadomą jest, iż A w swojej ofercie posiada szereg instrumentów kredytowych, emituje obligacje dla samorządów, posiada produkty skarbowe, które stanowią zestaw sprawdzonych narzędzi pozwalających na korzystną wymianę walut, zgodne z potrzebami lokowanie nadwyżek finansowych oraz minimalizowanie negatywnych zmian stóp procentowych oraz kursów walutowych (a więc instrumentów finansowych takich jak np. transakcje zamiany stóp procentowych IRS, transakcje walutowe forward i swap, opcje walutowe), ponadto A realizuje szereg programów rządowych, takich jak [...] czy wcześniej [...], program gwarancji de minimis, produkt taki jak [...], wykupy wierzytelności, gwarancje bankowe i kredyty eksportowe, w ramach których również przekazuje przekaz reklamowy dla odbiorców, w tym dla/do osób fizycznych; ograniczenie się przez WSA do wskazania, iż OPZ zawierał szczegółowy opis inicjatywy [...] (co było konieczne ze względu na innowacyjność i specyficzność tego produktu) i przyjęcie w związku z tym, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie było skomplikowane i nie wymagało wiedzy i doświadczenia od wykonawców ze względu na obiektywne uwarunkowania przetargu jest wobec powyższego całkowicie nieuzasadnione; jak wskazał NSA w wyroku z dnia 11 września 2014 r. o sygn. akt I FSK 1230/13 (CBOSA) na podstawie ww. przepisów sąd administracyjny wydaje wyrok na podstawie akt sprawy, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną; w przedmiotowej sprawie Sąd zapoznał się jedynie z twierdzeniami organu, a nie z dokumentacją źródłową znajdującą się w aktach sprawy; ponadto brak odniesienia Sądu do uzupełnionej dokumentacji przez skarżącego poprzez powołanie dowodu, o którym mowa w lit. b) powyżej w kontekście całego zgromadzonego materiału dowodowego stanowi naruszenie przywołanych przepisów; powyższe naruszenie doprowadziło w konsekwencji do przyjęcia przez WSA, iż w sprawie doszło do przypadku naruszenia uzasadniającego nałożenie korekty finansowej z tytułu nieprawidłowości skutkującej potencjalną stratą dla UE, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło;

d) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nierozpoznanie sprawy co do istoty i błędne oparcie się na ustaleniach organu zawartych w decyzjach będących przedmiotem sprawy, podczas gdy z materiału dowodowego jednoznacznie wynikało, że ustalenia te są błędne i nieuzasadnione; powyższe naruszenie doprowadziło w konsekwencji do przyjęcia przez WSA, iż w sprawie doszło do przypadku naruszenia uzasadniającego nałożenie korekty finansowej z tytułu nieprawidłowości skutkującej potencjalną stratą dla UE, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło;

e) art. 151 p.p.s.a. polegające na nieuprawnionym stwierdzeniu, iż Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Mazowieckiego w przedmiotowej sprawie zasadnie żądała zwrotu wyliczonej korekty finansowej z tytułu naruszenia prawa zamówień publicznych, podczas gdy skarga w całości powinna zostać uwzględniona.

Zarząd udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i podlega oddaleniu.

Na wstępie podkreślić trzeba, że kontrola kasacyjna dokonuje się wyłącznie w obszarze wytyczonym skargą kasacyjną, co znajduje oparcie w art. 183 § 1 p.p.s.a. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny, poza przesłankami nieważności postępowania, nie może uczynić przedmiotem rozważań żadnej kwestii niepodniesionej przez wnoszącego skargę kasacyjną. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a., terminem do wniesienia skargi kasacyjnej, któremu to rozwiązaniu towarzyszy uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów naruszenia prawa zaprezentowanych w określony sposób – tak, gdy idzie o postać naruszenia prawa, jak też uzasadnienie tego naruszenia.

Istota kontrolowanej przez Sąd I instancji sprawy zawierała się w ocenie, czy skarżący A, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług promocyjno-handlowych dla A, prowadzone w związku z zawartą z Województwem Mazowieckim umową o dofinansowanie, naruszył – jak uznał organ – ustawę Prawo zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p.) i czy w związku z tym zasadne było określenie z tego powodu korekty finansowej 5% i żądanie zwrotu kwoty odpowiadającej korekcie.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach wskazanych w art. 174 p.p.s.a.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, w tym do najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., sąd kasacyjny nie znajduje podstaw do ich uwzględnienia.

Stwierdzić należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a określa niezbędne konstrukcyjne elementy prawidłowo sporządzonego uzasadnienia wyroku, takie jak: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, przedstawienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a także – jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji – wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo wyłącznie wówczas, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (patrz: uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. o sygn. akt II FPS 8/09; publ. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39). Oznacza to, że orzeczenie sądu I instancji nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem elementów uzasadnienia, a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, nielogiczny bądź sprzeczny uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu (por. wyroki NSA: z dnia 15 czerwca 2010 r. o sygn. akt II OSK 986/09, z dnia 12 marca 2015 r. o sygn. akt I OSK 2338/13, z dnia 10 grudnia 2013 r. o sygn. akt II GSK 1311/12, z dnia 5 lipca 2013 r. o sygn. akt II FSK 2204/11, z dnia 14 listopada 2012 r. o sygn. akt I OSK 228/12, z dnia 15 listopada 2011 r. o sygn. akt I FSK 204/11; dostępne w CBOSA). Zasadnicze znaczenie w uzasadnieniu wyroku przypisać należy wskazaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przy czym niewystarczające jest stwierdzenie, że nie doszło do naruszenia prawa. Za takim stwierdzeniem musi iść dokonana przez sąd wnikliwa analiza całej sprawy, łącznie z wyjaśnieniem podstawy prawnej i argumentami przemawiającymi za jej zastosowaniem. Braki w tym zakresie niewątpliwie mogą mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem w istocie pozbawiają stronę możliwości skutecznego zwalczania stanowiska sądu, tak, co do wykładni, jak też zastosowania konkretnych przepisów prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest obciążone żadną z wymienionych wyżej wad. Argumentacja dotycząca wadliwego przedstawienia stanu sprawy poprzez nie odniesienie się przez Sąd do wniosku dowodowego skarżącego A, powtórzona jako uzasadnienie naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a., nie może usprawiedliwić żadnego z tych zarzutów, bowiem sprawa kontrolowana przez Sąd I instancji dotyczyła zwrotu części dofinansowania udzielonego przez Województwo Mazowieckie i skutków wyniku kontroli przeprowadzonej przez ten podmiot. Natomiast skarżący kasacyjnie postawił zarzut nieprzeprowadzenia dowodu z wyniku kontroli podobnego postępowania przeprowadzonego przez Instytucję Zarządzającą Województwa Pomorskiego, a więc powołał się na dokument podsumowujący postępowanie kontrolne, stanowiący dowód w innej sprawie. Niekonsekwentne stanowisko WSA w tej kwestii, mieszczące się w zarzutach naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 106 § 3 tej ustawy, polegające na dopuszczeniu wnioskowanego dowodu (zob. protokół rozprawy k. 49 akt sądowych), a następnie pominięciu go w merytorycznych rozważaniach pozostaje zatem bez wpływu na wynik rozpatrywanej sprawy.

Odnosząc się do dalszych zarzutów skargi kasacyjnej naruszenia art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a., należy zauważyć, że ze względu na ich uzasadnienie nawiązujące do dokonanej przez WSA niewłaściwej, zdaniem skarżącego kasacyjnie, oceny materiału dowodowego w części dotyczącej przedmiotu zamówienia, zarzuty te, nawiązując do argumentacji towarzyszącej podniesionym naruszeniom prawa materialnego, podlegają łącznemu rozpoznaniu.

Przede wszystkim zauważyć należy, iż zarzuty sformułowane w pkt I. lit. a), b), c) i d) petitum skargi kasacyjnej odnoszą się do formy naruszenia wskazanych tam przepisów w postaci ich błędnej wykładni, gdy tymczasem objaśnienie w czym naruszenie się wyraża wskazuje na wadliwe zastosowanie tych norm. Przypomnieć trzeba, że błędna wykładnia to nieprawidłowe, w świetle przyjętych reguł wykładni, rozumienie treści obowiązującego przepisu. Stawiając taki zarzut, wnoszący skargę kasacyjną powinien wyraźnie wyjaśnić jak dany przepis winien być rozumiany i na czym polega błąd sądu, który dany przepis zinterpretował. Lektura skargi kasacyjnej w tym zakresie pozwala stwierdzić, że zarzut błędnej wykładni nie został w istocie w ogóle postawiony. Autor skargi kasacyjnej, objaśniając zarzuty, wskazuje na nieprawidłowe "przyjęcie", co odnosi do konkretnych elementów stanu faktycznego sprawy oraz ich oceny, a jeśli tak, to winien był powiązać naruszenie przepisów prawa materialnego z tymi przepisami postępowania, mającymi zastosowanie w kontrolowanym przez WSA postępowaniu administracyjnym, których wadliwe zastosowanie bądź wykładnia doprowadziły, zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, do błędnego rozstrzygnięcia. Nieprawidłowe zidentyfikowanie odpowiadającej uzasadnieniu postawionych zarzutów formy naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, przy jednoczesnym braku powiązania naruszenia tych przepisów z przepisami postępowania administracyjnego, którymi związany był organ, eliminuje możliwość merytorycznej kontroli kasacyjnej w tym względzie. Tym samym zarzuty skargi kasacyjnej w tej części należało uznać za niezasadne.

Można jedynie powiedzieć, śledząc tok rozumowania Sądu I instancji, że w sytuacji, gdy – co jest niesporne i wynika wprost z materiału dowodowego (dokument SIWZ, k. 7 akt administracyjnych) – przedmiotem zamówienia było Świadczenie usług reklamowych dla A, szczegółowo określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (zał. nr 1 do SIWZ, str. 21 z 63), w tym dla obsługi Programu inicjatywa [...], określony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jako nakierowany na podmiot, a nie przedmiot zamówienia, naruszał art. 22 ust. 4 p.z.p. i tym samym sprzeciwiał się uznaniu, że zamawiający A przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie tego zamówienia z zachowaniem warunków określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. Naruszenie to polegało na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców do tych, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w świadczeniu usług reklamowych na rzecz instytucji finansowych zdefiniowanych w SIWZ przez wykonanie dwóch kampanii reklamowych lub edukacyjnych lub społecznych z wyraźnym zastrzeżeniem wykonania ich na rzecz instytucji finansowych (pkt 8.1. SIWZ). Zastrzeżenie to w sposób jasny dowodzi trafności oceny WSA, a wcześniej organu, że postawiony warunek naruszał ustawę Prawo zamówień publicznych i określony nią w art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku, o którym mowa w tym artykule w ust. 1 pkt 2.

Odnosząc się na koniec do zarzutów sformułowanych w pkt I. lit. e) i f) petitum skargi kasacyjnej uznać należy, że są one pozbawione usprawiedliwionych podstaw, ponieważ skoro w okolicznościach tej sprawy stwierdzono ponad wszelką wątpliwość naruszenie prawa skutkujące nałożeniem korekty finansowej, to zastosowanie dla nałożenia tej korekty art. 26 ust. 1 pkt 15a ówcześnie obowiązującej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju było prawidłowe. Nietrafne jest przy tym stanowisko skargi kasacyjnej, że organ pozbawił A lub ograniczył mu prawo do zaskarżenia decyzji o zwrocie dofinansowania z tego tylko powodu, iż pierwotnie ustalona, wyższa kwota korekty (25%), została następnie, w toku postępowania, obniżona (do 5%), więc z racji stosunkowo niskiej kwoty do zwrotu (w porównaniu do całości dofinansowania) "nie było czego kwestionować". W skardze kasacyjnej nie zarzucono naruszenia przepisów procedury odwoławczej i nie wskazano na istotne uchybienia procesowe, których miałby odpuścić się Zarząd rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej w pierwszej instancji, a których nie dostrzegłby Sąd, a zatem zarzut naruszenia prawa materialnego, uzasadniany ewentualnymi uchybieniami procesowymi, w żadnym wypadku nie mógł zostać uwzględniony. Natomiast nietrafność zarzutu naruszenia art. 44 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wyraża się przede wszystkim w tym, że ww. przepis nie był przedmiotem decydujących dla wyniku sprawy rozważań Zarządu ani Sądu I instancji w zaskarżonym wyroku i pozostaje na marginesie niniejszej sprawy.

Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), uwzględniając w kwocie kosztów (3600 zł) zasądzonych od A na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie oraz udział pełnomocnika organu na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, który prowadził sprawę od pierwszej instancji.