Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1560/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 66 ust 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2016 poz 353
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Paweł Darmoń WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r. sprawy ze skargi K. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 4 października 2016 r., znak: [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia skargę oddala.


UZASADNIENIE

UZASADNIENIE.

W dniu 16.04.2012r. do Wydziału Kształtowania Środowiska Urzędu Miasta K. wpłynął wniosek K.W. , reprezentowanego przez pełnomocnika (uzupełniony pismem dnia 11 maja 2012 r.) o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia p.n.: "Budowa [...] " wraz z rewitalizacją fragmentu starorzecza W. na terenie "[...]" na cele edukacyjno-rekreacyjno-sportowe na działkach nr [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] obręb [...] oraz [...] ,[...] ,[...] ,[...] obręb [...] wraz z infrastrukturą techniczną i komunikacyjną na działkach nr [...] obręb [...], [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] obręb [...] w K. ", przy ul. [...] w K.

Ustalono, że teren określony we wniosku nie był objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W związku z powyższym, w celu uzyskaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, wnioskodawca przedłożył zgodnie z art. 74 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (DZ.U.2016.poz.353, dalej "UUOŚ") poświadczoną przez właściwy organ kopię mapy ewidencyjnej obejmującej przewidziany teren, na którym będzie realizowane przedsięwzięcie, oraz obejmującej obszar, na który będzie oddziaływać przedsięwzięcie, a także kartę informacyjną przedsięwzięcia, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 UUOŚ. W toku postępowania uzyskano opinię Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. z dnia 31.05.2012 r. znak: [...] oraz Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. z dnia 01.06.2012 r. znak: [...] , którzy wyrazili zgodność, co do konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dla przedmiotowego przedsięwzięcia.

W związku z tym, z uwagi na charakter przedsięwzięcia Prezydent Miasta K. , postanowieniem z dnia 20.07.2012 r. znak:[...] stwierdził obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, określając jednocześnie zakres raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, co umotywowano szerzej w ww. postanowieniu.

W dniu 19.09.2012 r. wnioskodawca przedłożył raport o oddziaływaniu przedmiotowego przedsięwzięcia na środowisko, a następnie uzupełnił jego braki formalne.

W dniu 06.12.2012 r. obwieszczeniem zamieszczonym na tablicy ogłoszeń Urzędu Miasta K. , jak również w Biuletynie Informacji Publicznej i na tablicach ogłoszeń Rady Dzielnicy [...] podano do publicznej wiadomości informację o prowadzonym postępowaniu.

W odpowiedzi na ww. obwieszczenie do organu I instancji nie wpłynęły żadne uwagi ani też wnioski ze strony społeczeństwa i organizacji społecznych. W toku postępowania w sprawie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko uzyskano pozytywną Opinię Sanitarną Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. z dnia 12.12.2012 r., znak: [...] . Natomiast Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w K. pismem z dnia 04.04.2013 r. znak: [...] zwrócił się do organu prowadzącego postępowanie o wezwanie wnioskodawcy do przedłożenia zgody na inny wariant przedsięwzięcia, a także do uzupełnienia raportu.

W odpowiedzi na wezwanie wnioskodawca za pismem z dnia 05.06.2013 r., nie wyraził zgody na inny wariant przedsięwzięcia oraz przedłożył uzupełnienie raportu zawierające analizę wpływu inwestycji na faunę płazów i ptaków.

W związku z powyższym Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w K. postanowieniem z dnia 18 lipca 2013 r. znak: [...] odmówił uzgodnienia przedmiotowego przedsięwzięcia. W toku prowadzonego postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedmiotowego przedsięwzięcia, Prezydent Miasta K. decyzją z dnia 1 października 2013 r. znak:[...] , odmówił wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z uwagi na odmowę uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K.

Po rozpatrzeniu odwołania od ww. decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia 9 stycznia 2014 r. znak: [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zgodnie z ww. decyzją, organ I instancji ponowił czynności. Tym razem Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w K. – dalej, jako "PPIS" w opinii z dnia 02 lipca 2014r., wyraził opinię o braku konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, odmienne stanowisko zajął natomiast Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w K. – dalej, jako "RDOŚ" w opinii z dnia 18 lipca 2014 r.

W związku z powyższym, z uwagi na charakter przedsięwzięcia, Prezydent Miasta K. , postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2014 r., znak: [...] stwierdził obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

W dniu 18 listopada 2014 r. Towarzystwo [...] wniosło o dopuszczenie do udziału na prawach strony w przedmiotowym postępowaniu, wniosek taki organ I instancji uwzględnił.

W dniu 26 listopada 2014 r. wnioskodawca przedłożył uzupełniony raport, do którego Towarzystwo [...] zgłosiło uwagi, do których wnioskodawca w terminie się odniósł. Po zmianie zakresu wniosku nazwa przedsięwzięcia otrzymała brzmienie: "Budowa [...] " wraz z rewitalizacją fragmentu starorzecza W. na terenie "[...] " na cele edukacyjne - rekreacyjne - sportowe na działkach nr [...] ,[...] ,[...] ,[...] obręb [...] oraz [...] ,[...] ,[...] itd.. obręb [...] wraz z infrastrukturą techniczną i komunikacyjną na działkach nr [...] obręb [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] obręb [...] w K. " przy ul. [...] w K.

W związku z ww. zmianą zakresu wniosku, organ prowadzący postępowanie ponownie wystąpił o opinię w sprawie obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Oba organy podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. W takiej sytuacji ponownie Prezydent Miasta K. , nakazał przedłożenie przez wnioskodawcę raportu, który po uzupełnieniu został przedłożony w dniu 6 listopada 2015 r.

Po zawiadomieniu społeczeństwa w formie takiej jak przy poprzednich wnioskach, nie wpłynęły żadne uwagi ani też wnioski ze strony społeczeństwa i organizacji społecznych.

W toku postępowania uzyskano pozytywną opinię Sanitarną Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. z dnia 7 stycznia 2016r.[...] oraz postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. z dnia 25 stycznia 2016 r., [...] , w przedmiocie uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia.

W tak ustalonym stanie faktycznym Prezydent Miasta K. , decyzją z dnia 6 maja 2016 r. znak: [...] na podstawie: art. 71, art. 73 ust. 1, art. 75 ust 1 pkt 4, art. 80 ust 1, art. 82, art. 85 ust 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy UUOŚ, art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U.z 2016 r. poz. 23 – dalej "k.p.a.") oraz § 3 ust. 1 pkt 55 lit. b) tiret pierwsze; pkt 56 lit. a) oraz pkt 57 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. 2016 r., póz. 71), określił: rodzaj i warunki wykorzystania terenu w fazie realizacji i eksploatacji (użytkowanie) przedsięwzięcia takie jak: zabezpieczenie powietrza atmosferycznego, zabezpieczenie przed hałasem, zabezpieczenia środowiska gruntowo – wodnego, ochrona przed odpadami, ochrona środowiska przyrodniczego, ochrona zabytków, ochrona zdrowia ludzi, wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne do uwzględnienia w projekcie budowlanym dla przedsięwzięcia, dodatkowe warunki dotyczące zapobiegania, ograniczania oraz monitorowania oddziaływania. Stwierdzono, że przedsięwzięcie nie wymaga przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko oraz postępowania w sprawie transgranicznego oddziaływania na środowisko w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Charakterystyka przedsięwzięcia zawarta została w załączniku do decyzji.

Od powyższej decyzji odwołane złożyło Towarzystwo [...].

W odwołaniu podniesiono, iż inwestycja będzie negatywnie oddziaływać na teren [...] Parku Krajobrazowego i jest niezgodna z rozporządzeniem Wojewody [...] zakazującym wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu, z wyszczególnionymi wyjątkami, dokonywania zmian stosunków wodnych ( z wyjątkami) oraz likwidowania, zasypywania i przekształcania zbiorników wodnych i starorzeczy oraz obszarów wodno - błotnych. W ocenie Towarzystwa [...] powyższe zakazy zostaną naruszone w związku z zakresem planowanej inwestycji. Dodatkowo podniesiono w odwołaniu, iż zgodnie z "Mapą roślinności rzeczywistej Miasta K. z wyznaczeniem terenów najcenniejszych, niezbędnych do zachowania równowagi ekosystemów Miasta" przedmiotowy teren w przeważającej części został oceniony jako obszar cenny przyrodniczo. Teren stanowi fragment korytarza ekologicznego W. Korytarz ten, o znaczeniu międzynarodowym, jest podstawowym elementem Krajowej Sieci Ekologicznej ECONET-PL, który to Obszar wchodzi w skład sieci europejskiej EECONET. Teren inwestycji leży również na terenie korytarza ekologicznego łączącego Obszar Natura 2000 z Doliną W. Wskazano, iż inwestycja wiąże się ze znacznym przekształceniem terenu, w tym zmniejszeniem powierzchni biologicznie czynnej (powierzchnia zabudowy wraz z infrastrukturą techniczną ok. 9,8 ha), zmianą krajobrazową. Zastrzeżenia wzbudził również projekt wykonania wzdłuż ul. [...] ogrodzenia. Zdaniem odwołującego spowoduje to przerwanie korytarza ekologicznego płazów migrujących na teren starorzecza w celach rozrodczych. Podniesiono również, iż może w związku z tym dojść do masowego rozjeżdżania płazów na ulicy [...]. Propozycją, jaką według Towarzystwa [...] należy wziąć pod uwagę, by tego uniknąć byłoby wykonanie przepustów dla płazów w ciągu ul. [...] oraz zamontowanie po obu stronach ulicy barier uniemożliwiających płazom wejście na drogę i kierujących je w stronę przepustów. Co do ogrodzenia podniesiono, że jego wybudowanie stanowić będzie dysonans w chronionym krajobrazie. Ponadto zakwestionowano możliwość prowadzenia w obrębie starorzecza prac ziemnych przy jednoczesnym uniknięciu zagrożenia dla hibernujących tam płazów oraz możliwości odprowadzania wód opadowych po podczyszczeniu do starorzecza.

Podkreślono również, że inwestycja znajduje się w zasięgu zagrożenia powodziowego ze strony rzeki W. A stwierdzenie, iż zagrożenie dotyczy jedynie terenów bezpośrednio sąsiadujących z rzeką jest nieprawdziwe. Poddano również w wątpliwość cel realizacji inwestycji, wskazując, iż nie chodzi tu o edukację ekologiczną, lecz o realizację celu komercyjnego. W związku z powyższym wskazano warunki, pod którymi możliwa byłaby realizacja inwestycji. Są to: skupienie się wyłącznie na zadaniach z zakresu edukacji przyrodniczej; rezygnacja z funkcji hotelowych, gastronomicznych i handlowo-usługowych; rezygnacja z hodowli zwierząt egzotycznych; rezygnacja z funkcji sportowo-turystycznych; wykonanie przepustów dla płazów w ciągu ul. [...] oraz dróg dojazdowych i parkingów a także zamontowanie barier uniemożliwiających płazom wejście na drogi oraz parkingi i kierujących je w stronę przepustów. Dodatkowo zwrócono również uwagę, że dla tego obszaru jest opracowywany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z zapisami Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta K. - całość inwestycji położona jest na terenie przeznaczonym w Studium jako strefa ochrony i kształtowania krajobrazu oraz w strefie kształtowania systemu przyrodniczego. Plan zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z zapowiedzią Biura Planowania przestrzennego przedstawioną na posiedzeniu Komisji Planowania Przestrzennego i Ochrony Środowiska Rady Miasta K. będzie miał charakter ochronny i wyznaczał w tym obszarze tereny zieleni. Mając powyższe na uwadze Towarzystwo [...] wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 4 października 2016 r. znak: [...] na podstawie art. 71, art. 73 ust. 1 art.75 ust. 1 pkt. 4, art. 80 ust. 1, art. 82, art. 85 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 UUOŚ, rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016 r. poz. 71) oraz 138 § 2 k.p.a. uchyliło w całości zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, organ odwoławczy streścił przebieg dotychczasowego postępowania.

Organ odwoławczy stwierdził, że nie jest sporne, iż planowane zamierzenie inwestycyjne zaliczone jest do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko na podstawie § 3 ust. 1 pkt 55 lit b tiret pierwsze, pkt 56 lit a oraz pkt 57 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r.

Jak wskazało SKO, zgodnie z raportem głównym celem planowanego przedsięwzięcia jest utworzenie [...] " w obrębie fragmentu zarastającego i silnie zdegradowanego starorzecza W. w rejonie ul. [...] w K. , przy jednoczesnym odtworzeniu jego naturalnego charakteru, ze szczególnym uwzględnieniem funkcji korytarza ekologicznego. Ponadto obszar ten po zagospodarowaniu zostałby udostępniony zwiedzającym dla celów rekreacji, a i przede wszystkim edukacji, stanowiąc przykład różnych faz rozwoju i zanikania starorzeczy, prezentując naturalne środowisko przyrodnicze z nimi związane, jak również sposób kulturowego wykorzystania terenów starorzeczy oraz obszarów przyległych. Organ odwoławczy szczegółowo opisał, co jest planowane w ramach przedmiotowej inwestycji. Następnie organ przytoczył treść przepisów prawa formułujących wymogi odnośnie raportu o oddziaływaniu na środowisko.

W efekcie organ odwoławczy po analizie prawidłowości podjętego przez organ I instancji rozstrzygnięcia opartego na przeprowadzonym uprzednio postępowaniu oraz przedłożonym do akt raporcie oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko stwierdził, iż zarówno decyzja jak i prowadzące do jej wydania postępowanie są obarczone poważnymi wadami, które uniemożliwiają pozostawienie w obrocie prawnym zaskarżonej decyzji.

Organ odwoławczy wskazał, że planowana inwestycja położona jest w całości na terenie [...] Parku Krajobrazowego chronionego na podstawie rozporządzenia Wojewody [...] nr [...] z dnia 17 października 2006 r. w sprawie [...] Parku Krajobrazowego (Dz. Urz. Woj. [...] "). Celem realizacji celów ochrony rozporządzenie w § 2 przewiduje szereg zakazów dotyczących terenów Parku, zgodnie z którym zakazuje się: 1) realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu art. 51 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2006 r. Nr 129, poz. 902); 2) umyślnego zabijania dziko występujących zwierząt, niszczenia ich nor, legowisk, innych schronień i miejsc rozrodu oraz tarlisk i złożonej ikry, z wyjątkiem amatorskiego połowu ryb oraz wykonywania czynności w ramach racjonalnej gospodarki rolnej, leśnej, rybackiej i łowieckiej; 3) likwidowania i niszczenia zadrzewień śródpolnych, przydrożnych i nadwodnych, jeżeli nie wynikają z potrzeby ochrony przeciwpowodziowej lub zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego lub wodnego lub budowy, odbudowy, utrzymania, remontów lub naprawy urządzeń wodnych; 4) pozyskiwania do celów gospodarczych skał, w tym torfu, oraz skamieniałości, w tym kopalnych szczątków roślin i zwierząt a także minerałów; 5) wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu, z wyjątkiem prac związanych z zabezpieczeniem przeciwpowodziowym lub przeciwosuwiskowym lub budową, odbudową, utrzymaniem, remontem lub naprawą urządzeń wodnych; 6) dokonywania zmian stosunków wodnych, jeżeli zmiany te nie służą ochronie przyrody lub racjonalnej gospodarce rolnej, leśnej, wodnej lub rybackiej; 7) budowania nowych obiektów budowlanych w pasie szerokości 100 m od linii brzegów rzek W. i S. oraz zbiorników wodnych - starorzecza W. i starego wyrobiska w rejonie J. , starorzeczy W. w pobliżu T. ([...] ,[...] ), stawu przy ul.[...] w K. i zbiornika w starym kamieniołomie na Z. , z wyjątkiem obiektów służących turystyce wodnej, gospodarce wodnej lub rybackiej; 8) likwidowania, zasypywania i przekształcania zbiorników wodnych, starorzeczy oraz obszarów wodno-błotnych; 9) wylewania gnojowicy, z wyjątkiem nawożenia własnych gruntów rolnych; 10) prowadzenia chowu i hodowli zwierząt metodą bezściółkową; 11) organizowania rajdów motorowych i samochodowych.

W ocenie organu odwoławczego zarówno organ prowadzący postępowanie, jak i organy uzgadniające i opiniujące pominęły najistotniejsze aspekty objęcia ochroną tego terenu wynikające z Rozporządzenia nr [...]. Wprawdzie już w piśmie z dnia l czerwca 2012 r. stanowiącym opinię w sprawie konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanego przedsięwzięcia (tom [...] ) RDOŚ wskazał, iż w sporządzanym raporcie o odziaływaniu na środowisko należy odnieść się do kwestii związanych z analizą zakresu planowanej inwestycji w stosunku do celów oraz zakazów obowiązujących w [...] Parku Krajobrazowym w szczególności wymienionych w § 3 ust. l pkt 2, 3, 6, 7, 8, jednakże na późniejszych etapach postępowania organy skupiły się jedynie na zakazie wymienionym w punkcie 7 przytoczonego wyżej przepisu rozporządzenia dotyczącym sytuowania obiektów budowlanych w pasie szerokości 100 m od linii brzegów rzek W. i S oraz zbiorników wodnych - starorzecza W. i starego wyrobiska w rejonie J. , starorzeczy W. w pobliżu T. ([...] ,[...] ), stawu przy ul. [...] w K. i zbiornika w starym kamieniołomie na Z. , z wyjątkiem obiektów służących turystyce wodnej, gospodarce wodnej lub rybackiej. W tym też kierunku zmierzano podczas kolejnych prac nad raportem uzupełnianym i zmienianym na różnych etapach postępowania. Kwestia, czy na terenie planowanej inwestycji znajdują się zbiorniki wodne czy też nie stała się nawet przedmiotem opracowania i na skutek argumentacji tego dokumentu słusznie uznano, iż w badanym obszarze nie można mówić o występowaniu zbiorników wodnych.

Co do innych kwestii, w przedłożonym do akt raporcie w punkcie 9 zatytułowanym "Obszary chronione" inwestor odniósł się do zakazów wynikających z rozporządzenia i wskazał, iż inwestycja nie będzie negatywnie oddziaływać na teren [...] Parku Krajobrazowego. Natomiast w ocenie Kolegium, analiza odniesienia się przez inwestora do zakazów obowiązujących w [...] Parku Krajobrazowym prowadzi do wniosku, iż zachodzi pewien rozdźwięk między zakresem inwestycji opisanym w raporcie i jej możliwym oddziaływaniem na teren parku, a oceną tego oddziaływania przez inwestora zawartą w rozdziale 9 raportu.

Bezsporne wydają się jedynie ustalenia w punktach l, 4, 7, 9, 10 i 11. Odnosząc się do kwestii poruszonej w punkcie 2, iż nie będą umyślnie zabijane dziko występujące zwierzęta, nie będą niszczone ich nory, legowiska, inne schronienia, miejsca ich rozrodu oraz tarlisk i złożonej ikry ponieważ teren starorzecza obecnie jest terenem ornym zaoranym, a prace będą prowadzone pod nadzorem herpetologa i ornitologa wskazano, iż zgodnie z raportem obecnie użytki rolne to działki [...] ,[...] obr [...] ,[...] ,[...] , (wcześniej [...] ,[...] ,[...], (wcześniej [...] obr [...] . Tymczasem inwestycja jest planowana na większym obszarze niż wskazane działki, a obecność herpetologa i ornitologa jest przewidziana między innymi jako zabezpieczenie działań związanych właśnie z niszczeniem nor, legowisk i innych schronień oraz miejsc rozrodu dziko występujących zwierząt. Mówi o tym raport przykładowo na stronie 75 "w czasie realizacji inwestycji może nastąpić zaburzenie naturalnych tras migracyjnych płazów oraz czasowe zniszczenie ich siedlisk spowodowane pracami w obrębie starorzecza". Jeśli chodzi o zakaz z punktu 3 dotyczący likwidowania i niszczenia zadrzewień śródpolnych, przydrożnych i nadwodnych inwestor wyjaśnia, iż nie przewiduje się wycinki drzew, a wręcz uzupełnienie istniejącego drzewostanu. Jednakże w raporcie, następnie w postanowieniu RDOŚ uzgadniającym raport i w konsekwencji w decyzji zawarto postanowienia dotyczące ewentualnej nieuniknionej kolizji drzew z elementami inwestycji wskazując, iż konieczne będzie uzyskanie stosownej zgody. Dalej wskazano na poważną wadę postępowania w postaci zupełnego pominięcia zarówno w raporcie, jak i w postanowieniu RDOŚ a następnie zaskarżonej decyzji kwestii realizacji jednego z elementów inwestycji - to jest punktu widokowego na wzniesieniu. Z treści raportu nie wynika, w jaki sposób inwestor planuje zrealizować ów punkt widokowy na wzniesieniu. Kwestia ta ma doniosłe znaczenie w niniejszej sprawie w związku z brzmieniem punktu 5 § 3 ust. l rozporządzenia, który zakazuje wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu. Brak jest w aktach sprawy, jak również wydanym przez organ rozstrzygnięciu informacji, czy w terenie inwestycji istnieje wzniesienie, które będzie stanowić punkt widokowy, czy też jest to element planowanej inwestycji. Tymczasem w raporcie wskazano, iż nie będą wykonywane prace ziemne trwale zniekształcające rzeźbę terenu - nie planuje się zaburzenia stosunków wysokościowych (zmiany rzędnych terenu) oraz układu nachyleń i przebiegu naturalnych granic rzeźby. Powyższe pozostaje wątpliwe wobec zakresu inwestycji.

Odnośnie punktu 6 wskazano, iż w samej jego treści zawarto sprzeczność. Mianowicie wyjaśniono, iż nie będą dokonywane zmiany stosunków wodnych, a zaraz w następnym zdaniu podniesiono, iż stosunki wodne zostaną naruszone, ale będzie to związane z odtworzeniem zbiorników wodnych. Zupełnie niezrozumiałe jest ustosunkowanie się przez inwestora do zakazów z punktu 8. Zakaz likwidowania, zasypywania i przekształcania zbiorników wodnych, starorzeczy oraz obszarów wodno - błotnych w ocenie autora raportu nie zostanie naruszony z uwagi na fakt, iż przewidywany proces rewitalizacji starorzecza W. na cele edukacyjne - rekreacyjne nie wiąże się z likwidacją, zasypaniem i przekształcaniem zbiornika wodnego starorzecza, ale jego odtworzeniem w naturalnej formie, jaka występowała na tym terenie. Organ wskazał, iż zgodnie z prawem na omawianym terenie zakazany jest szereg czynności - mianowicie likwidacja, zasypanie i przekształcanie w odniesieniu do takich elementów jak zbiorniki wodne, starorzecza, obszary wodno - błotne. Inwestor zaś odnosi się jedynie do zakazu likwidacji zasypania zbiornika wodnego, którego brak na obszarze inwestycji.

Organ odwoławczy zaznaczył, iż niejednoznaczne odniesienie się inwestora do zakazów wynikających z rozporządzenia nie zostało w żaden sposób zweryfikowane przez organy, w tym zwłaszcza przez RDOŚ, skoro zaakceptowano tak wycinkę drzew w trakcie inwestycji, jak i odtworzenie zbiornika wodnego. Jest to o tyle niezrozumiałe, iż w przywołanym piśmie z dnia 1 czerwca 2012 r. stanowiącym opinię w sprawie konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanego przedsięwzięcia RDOŚ zauważył, iż w raporcie należy odnieść się do kwestii związanych z analizą zakresu planowanej inwestycji w stosunku do celów oraz zakazów obowiązujących w [...] Parku Krajobrazowym, a następnie przeszedł nad tym do porządku dziennego ( z wyj. pkt 7). W ocenie organu II instancji, w uzasadnieniu ostatniego postanowienia RDOŚ zawarto rozważania dotyczące jedynie możliwości usytuowania zabudowy w części terenu objętego wnioskiem. Powoływano się przy tym na orzecznictwo wykazujące pewne podobieństwa do rozpatrywanej obecnie sprawy, ale w opinii organu zapadłe w zupełnie odmiennych realiach i innych uwarunkowaniach prawnych. W związku z powyższym oparta na nim zaskarżona decyzja zawiera – zdaniem organu odwoławczego - wewnętrzne sprzeczności naruszając jednocześnie zasadę wyrażoną w art. 6 k.p.a. Organ II instancji uznał, iż konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania, które wykazywało się dotychczas skrajnym ograniczeniem przyjętych do badania okoliczności związanych z realizacją inwestycji z pominięciem - a nawet w sprzeczności z zakresem przewidzianych w obowiązujących przepisach przesłanek warunkujących dopuszczalność inwestycji.

Wobec powyższego stwierdzono, iż przedstawiony w sprawie raport o oddziaływaniu na środowisko nie spełnia wymogów przywołanej wyżej opinii RDOŚ z 1 czerwca 2012 r., co następnie pominięto w dokonanym uzgodnieniu z 25 stycznia 2016 r. oraz wydanej zaskarżonej obecnie decyzji.

Dodatkowo zastrzeżenia wobec raportu wzbudził fakt, iż w istocie brak jest wariantowania przedsięwzięcia. Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko jest jednym z najważniejszych elementów postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, mającym ułatwić ustalenie wszystkich potencjalnych zagrożeń związanych z realizacją planowanego przedsięwzięcia. W omawianym raporcie złożonym do akt sprawy jako wariant najkorzystniejszy dla środowiska wskazano niepodejmowanie inwestycji. Jako wariant alternatywny przedstawiono rewitalizację fragmentu starorzecza W. , z odtworzeniem 2 zbiorników wodnych, na którym będą zlokalizowane tereny i obiekty turystyki wodnej a cała część poza starorzeczem W. oraz strefą kubaturową będzie przeznaczona pod strefę rozrywkową z różnymi urządzeniami i zabawami. Planuje się również utworzenie obszaru zagród i kurników dla ptactwa i innych zwierząt. Budowę hotelu oraz restauracji. Wariant proponowany przez inwestora to realizacja opisanego przedsięwzięcia [...] ". Wedle organu odwoławczego w istocie zaproponowano dwa warianty -niepodejmowania inwestycji oraz realizacji przedsięwzięcia w kształcie objętym wnioskiem. Organ zaznaczył, że nie jest wariantem alternatywnym brak wariantu.

Końcowo wskazano, iż zaskarżona decyzja nie spełnia wymogów z art. 107 § 3 k.p.a. dotyczących prawidłowego uzasadnienia. Organ nie dokonał wszechstronnej oceny materiału dowodowego i nie wskazał z jakich przyczyn podjęto ostatecznie decyzję określonej treści.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł K.W. – dalej skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa administracyjnego procesowego i materialnego:

- art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, poprzez błędne uznanie, że sporządzony w przedmiotowej sprawie raport oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko jest wadliwy i nie może stanowić podstawy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

- art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, przez uznanie, że sporządzony w przedmiotowej sprawie raport oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko nie zawiera prezentacji trzech wariantów realizacji przedsięwzięcia, a za jeden z wariantów (najkorzystniejszy dla środowiska) nie może być uznany tzw. wariant zerowy,

- § 3 ust. 1 pkt 2, 3, 5, 6, 8 rozporządzenia Wojewody [...] w sprawie [...] Parku Krajobrazowego, poprzez ich niewłaściwą interpretację polegającą na przyjęciu, że objęte wnioskiem przedsięwzięcie narusza zawarte w przywołanych przepisach zakazy,

- art. 8 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa,

- art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego, poprzez zbyt skrótowe sformułowanie uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia,

- art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego poprzez błędne uchylenie zgodnej z prawem decyzji administracyjnej.

W związku z powyższym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W ocenie skarżącego stanowisko Samorządowego Kolegium Odwoławczego wyrażone w zaskarżonej decyzji wynika z błędnej interpretacji przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz błędnego rozumienia zakazów zawartych w rozporządzeniu Wojewody [...] w sprawie [...] Parku Krajobrazowego.

W opinii skarżącego w sporządzonym na potrzeby przedmiotowej sprawy raporcie oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko uwzględniono wszystkie uwarunkowania wymienione w przepisie art. 66 ustawy. Ocena inwestycji została przy tym oparta na rzetelnych dowodach i ustaleniach faktycznych. Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, sporządzony raport jest w ocenie skarżącego kompletny oraz spójnym, co znajduje potwierdzenie w ocenie przedmiotowego opracowania przez uprawnione organy. Stwierdzono, że wbrew twierdzeniom organu II instancji, wariant alternatywny w raporcie został wskazany i szczegółowy opisany wraz z oceną jego oddziaływania na środowisko (pkt. 4.2 raportu). W ocenie skarżącego nie ma żadnych przeszkód do uznania, że tzw. "wariant zerowy" może stanowić jeden z trzech wariantów, o których mowa w art. 66 ust. 1 pkt 5 omawianej ustawy. Brak realizacji inwestycji będzie rozwiązaniem wartym rozważenia, (jako rozwiązanie najkorzystniejsze z punktu widzenia środowiska przyrodniczego), co nie zmienia faktu, że nie musi to być wariant najbardziej zasadny i racjonalny. Wskazano również, że przywołany w uzasadnieniu decyzji orzecznictwo, należy uznać za nieadekwatne do przedmiotowej sprawy, gdyż odnosi się do sytuacji, w którym brak realizacji przedsięwzięcia miał stanowić racjonalny wariant alternatywny, a z taką w ocenie skarżącego sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.

Za nieuzasadnione skarżący uznał stanowisko organu w kwestii niezgodności wnioskowanego przedsięwzięcia z szeregiem zakazów zawartych w rozporządzeniu Wojewody [...] w sprawie [...] Parku Krajobrazowego. Skarżący wyjaśnił, że planowane przedsięwzięcie nie będzie prowadzić do umyślnego zabijania dziko występujących zwierząt, niszczenia ich nor, legowisk, innych schronień i miejsc rozrodu oraz tarlisk i złożonej ikry. Podkreślił, że teren planowanej inwestycji stanowią grunty rolne, na których brak jest obecnie odpowiednich warunków do występowania zwierząt oraz ich rozrodu. Lecz jedynie w celach ostrożności przewidziano, że wszelkie prace budowlane będą prowadzone pod nadzorem herpetologa i ornitologa, co wyeliminuje ryzyko wystąpienia szkód w środowisku.

Ponadto wskazał, że prowadzenie robót budowlanych na terenie [...] Parku Krajobrazowego jest co do zasady dopuszczalne, a takie działania będą właściwie zawsze kolidowały z istniejącymi schronieniami zwierząt jednak taka kolizja nie zawsze będzie powodować niedopuszczalność inwestycji. W przepisie tym zaś według skarżącego chodzi o zakazanie działań celowych (umyślnych).

W skardze skarżący podkreślił również, że w ramach planowanego przedsięwzięcia nie przewiduje się likwidowania i niszczenia zadrzewień śródpolnych, przydrożnych i nadwodnych. Wskazując równocześnie, że nie każde drzewo zlokalizowane na terenie planowanej inwestycji (a szerzej na terenie całego [...] Parku Krajobrazowego) stanowi element zadrzewienia śródpolnego, nadwodnego lub przydrożnego. Zaprzeczył jakoby planowane jest wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu. Wyjaśnił również, że przedmiotowy punkt widokowy będzie wykonany, jako budowla (wieża widokowa), która w żadnym stopniu nie będzie ingerować w sposób ukształtowania terenu. Wynika to z załączników graficznych.

Nadto skarżący podniósł, że w przedmiotowej sprawie przewiduje się nie zmianę stosunków wodnych, ale przywrócenie istniejących poprzednio stosunków wodnych (istniejących prawdopodobnie w chwili powstania [...] Parku Krajobrazowego). Powołując się na treść § 3 ust. 1 pkt 6 omawianego rozporządzenia, skarżący wskazał, że dopuszczalne są zmiany stosunków wodnych służące ochronie przyrody lub racjonalnej gospodarce rolnej, leśnej, wodnej lub rybackiej. Według skarżącego w świetle braku na terenie miasta K. zbiorników wodnych pełniących funkcje rekreacyjne, odtworzenie takiego zbiornika i jego racjonalne zagospodarowanie należy, bowiem uznać za działanie pożądane, racjonalne z punktu widzenia gospodarki wodnej oraz zgodne z celami utworzenia parku krajobrazowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zakazu zawartego w § 3 ust. 1 pkt 8 omawianego rozporządzenia, skarżący wskazał, że planowane przedsięwzięcie przewiduje odtworzenie istniejącego wcześniej zbiornika wodnego starorzecza, a zatem w istocie przywrócenie stanu poprzedniego w tym zakresie. W ocenie skarżącego uzasadnienie decyzji organu I instancji, było wbrew twierdzeniom organu odwoławczego zgodnie z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania W ocenie skarżącego, organ l instancji w sposób szczegółowy odniósł się do kwestii zgodności planowanej inwestycji z przepisami rozporządzenia Wojewody [...] .

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Dodatkowo organ wskazał, że zakaz zabijania zwierząt i niszczenia ich lęgowisk, nie dotyczy jedynie działań o cechach "aktów wandalizmu". Wskazał, iż umyślne naruszanie zakazów obowiązujące w parkach narodowych, rezerwatach przyrody, parkach krajobrazowych, obszarach chronionego krajobrazu, obszarach Natura 2000, podlega karze aresztu lub grzywny. Z kolei zgodnie z postanowieniami art. 6 § 1 kodeksu wykroczeń wina umyślna zachodzi wówczas, gdy sprawca ma zamiar popełnienia czynu zabronionego, to jest chce go popełnić, albo przewidując możliwość jego popełnienia, godzi się na to. W ocenie organu odwoławczego określenie "umyślnie" nie jest to pojęcie tożsame z pojęciem "celowy".

Odnosząc się do zarzutu wadliwego zrozumienia przez organ odwoławczy treści raportu w zakresie odnoszącym się do planowanego punktu widokowego na wzniesieniu organ wyjaśnił, że w raporcie w żadnym miejscu nie jest sprecyzowane, w jaki sposób będzie realizowany ten punkt inwestycji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna.

Rozpoczynając, godzi się przypomnieć, że przedmiotem kontroli Sądu administracyjnego jest decyzja kasatoryjna, wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., a nie decyzja merytoryczna. Rodzi to bowiem pewne konsekwencje co do zakresu rozważania i ustosunkowania się do zarzutów skargi.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. uchylając decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, powołało się na art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Odnośnie tej drugiej kwestii, akcentuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych konieczność interpretacji tego przepisu łącznie z przepisem art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy może zatem powołać się na art. 138 § 2 tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzone przez niego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 nie jest możliwe do rozstrzygnięcia sprawy. "Należy przyjąć, że stwierdzenie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 listopada 2011r. II SA/Kr 1083/11 Lex nr 1152739). Z kolei sąd administracyjny ma także specyficzne zadanie przy kontroli decyzji kasacyjnej. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2014 r. II OSK 2279/13LEX nr 1592135 "Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę".

W nawiązaniu do tych wywodów, istotą sprawy jest odpowiedź na pytanie, czy w postępowaniu pierwszoinstancyjnym doszło do naruszenia przepisów postępowania, oraz czy pozostały do wyjaśnienia takie okoliczności faktyczne, których badanie i uzupełnianie nie jest możliwe na etapie postępowania drugoinstancyjnego. W ocenie Sądu taka sytuacja zachodzi w odniesieniu do obligatoryjnej treści raportu, mając na względzie jego ostatnią wersję przedstawioną przez inwestora. Mianowicie zgodnie z art. 66 ust. 1 pkt 5 UUOŚ ( w wersji obowiązującej w chwili wydawania decyzji przez organ odwoławczy) raport ma m.in. zawierać opis analizowanych wariantów, w tym: a/ wariantu proponowanego przez wnioskodawcę oraz racjonalnego wariantu alternatywnego, b/ wariantu najkorzystniejszego dla środowiska - wraz z uzasadnieniem ich wyboru. Należy zważyć, że treść przepisu art. 66 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy w polskim ustawodawstwie wynika z przyjętych przez Polskę zobowiązań wynikających z umów międzynarodowych i przede wszystkim z członkostwa Polski w Unii Europejskiej. I tak, zgodnie z art. 5 ust. 3 Dyrektywy Rady z 27 czerwca 1985 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko naturalne (85/337/EWG, Dz. U. L 175 z 5.7.1985, str. 40) informacje, które mają być dostarczone przez inwestora, zgodnie z ust. 1, zawierają co najmniej zarys zasadniczych alternatywnych rozwiązań rozważanych przez wykonawcę, łącznie ze wskazaniem głównych powodów dokonanego przez niego wyboru, uwzględniającego skutki środowiskowe. Należy zatem wyjść od ilości wariantów.

Z postanowień art. 66 ust. 1 pkt 5 UUOŚ wynika, że powinny zostać uwzględnione trzy warianty: proponowany przez wnioskodawcę, racjonalny wariant alternatywny oraz wariant najkorzystniejszy dla środowiska. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której wariant zaproponowany przez wnioskodawcę będzie również wariantem najkorzystniejszym dla środowiska i wówczas w praktyce będą występowały dwa dopuszczalne warianty (por. Krzysztof Gruszecki, Komentarz do art. 66 UUOŚ, Lex/el.) Jednak taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje, gdyż wariant zaproponowany przez wnioskodawcę nie jest przez niego określony jako wariant najkorzystniejszy dla środowiska. Jednocześnie podkreśla się, że "W świetle art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 z późn. zm.) nie jest wystarczające przedstawienie w raporcie o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko jedynie wariantu wnioskodawcy oraz wariantu polegającego na tym, że przedsięwzięcie nie będzie podejmowane. Wariant niepodejmowania przedsięwzięcia nie może być uznany za racjonalny wariant alternatywny wobec wariantu wnioskodawcy" (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 24 marca 2011 r., II SA/Gd 864/10, ONSAiWSA 2012, nr 3, poz. 48, wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 lutego 2013r. II SA/kr 1722/12, Lex nr 1311195, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 16 lipca 2014r. II SA/Go 274/14, Lex nr 1490562). Zamiarem ustawodawcy było stworzenie warunków dla szerszego wyboru niż tylko wyboru pomiędzy realizowaniem przedsięwzięcia a jego zaniechaniem. Chodziło o wybór pomiędzy wariantami oddziałującymi w różny sposób na środowisko. Takie stanowisko zostało zaaprobowane także w literaturze przedmiotu, w której przyjmuje się, że "wariant «zerowy», czyli polegający na niewykonywaniu inwestycji, nie stanowi wariantu alternatywnego w rozumieniu dyrektywy 85/337 art. 5 ust. 3 tiret 4, co zobowiązuje inwestora do wskazania innego racjonalnego wariantu alternatywnego. Warto także zauważyć, że w ustawie określono jedynie minimalną liczbę wariantów, dlatego nie jest wykluczone podanie w raporcie większej liczby niż ta wymagana." (A. Kosieradzka-Federczyk, Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, ZNSA 2012, nr 1, s. 50). W związku z tym jeżeli wariant przedstawiony do realizacji przez wnioskodawcę nie jest wariantem najkorzystniejszym ( a tak jest w niniejszej sprawie), to w zasadzie w raporcie powinny być omówione co najmniej trzy różne warianty planowanego przedsięwzięcia (tak wyrok WSA w Kielcach z dnia 1 grudnia 2016r. II SA/Ke 663/16, Lex nr 2189865). Podkreślenia bowiem wymaga, że wariant proponowany przez inwestora nigdy nie może się pokryć z wariantem alternatywnym ( por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 10 stycznia 2017r. II SA/Rz 609/16, Lex nr 2203449). Należy także wyraźnie podkreślić, że wariantowość przedstawionych rozwiązań nie może mieć charakteru pozornego - sytuacja taka mogłaby wystąpić przy wariantach przedsięwzięcia, zakładających jego realizację dokładnie w tym samym miejscu i z technicznego punktu widzenia niewiele różniących się od siebie (por. Krzysztof Gruszecki, Komentarz do art. 66, op.cit.).

W niniejszej sprawie w raporcie znajdujemy 1/ wariant zaproponowany przez inwestora, opisany w zasadniczym zrębie na str. 17-27 raportu, oraz skrótowo na str. 59, 2/ wariant nazwany alternatywnym (str.[...] ), 3/ wariant najkorzystniejszy dla środowiska, którym jest niepodejmowanie inwestycji (str.[...] . W pierwszej kolejności wymagało zatem rozważenia, czy wariant alternatywny spełnia wymogi wskazywane przez ustawę, w szczególności czy jest to racjonalny wariant alternatywny. Sąd przeanalizował w tym celu opis inwestycji proponowanej jako wariant wnioskodawcy oraz wariant alternatywny, mając oczywiście na uwadze, że ocena raportu dotyczy zasadniczo jedynie jego strony formalnej, w szczególności kwestii, czy jest on wyczerpujący (kompletny) i spójny w świetle wymogów określonych w treści art. 66 ustawy z dnia 3 października 2008 r. (por. np. wyrok NSA z dnia 1 marca 2013 r., II OSK 2105/11; wyrok NSA z dnia 11 lipca 2013 r., II OSK 639/13; wyrok NSA z dnia 28 sierpnia 2014 r., II OSK 495/13; wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r., II OSK 602/14).

Po pierwsze, zastrzeżenia budzi rzucająca się w oczy lakoniczność opisu wariantu alternatywnego, którego przedstawienie polega na skrótowym wymienieniu elementów planowanej inwestycji, z zaznaczeniem, że chodzi o tę samą lokalizację. Po drugie, w ocenie Sądu rację ma organ odwoławczy, gdy stwierdza, że przedstawiony wariant jest w istocie niemal tożsamy z wariantem wnioskodawcy. Wymieniając po kolei poszczególne aspekty, w obu wariantach przewidziano: 1/ rewitalizację fragmentu starorzecza, w tym odtworzenie zbiorników wodnych, przystań z pomostem, wiatą i zapleczem, 2/ strefę rozrywkową z różnymi urządzeniami i zabawami ( w wariancie wnioskodawcy wymienia się, że będzie to park linowy, zielony labirynt, punkt widokowy), 3/ budowę budynków hotelowych i restauracji; w wariancie wnioskodawcy nazywa się hotele budynkami z pokojami gościnnymi i wymienia się nadto budynki edukacji, muzeum i obiekty usługowo – handlowe oraz administracyjne 4/ obszar zagród i kurników. W tym aspekcie jedyna różnica, jakiej dopatrzył się Sąd, polega na tym, że strefa rozrywkowa w wariancie alternatywnym ma być poza starorzeczem, zaś w wariancie wnioskodawcy – jak się wydaje, prawdopodobnie na terenie starorzecza. Ponadto zupełnie nie da się uzasadnić w świetle lakonicznego opisu wariantu "alternatywnego" - wniosku raportu, że wariant alternatywny jest mniej korzystny pod względem ochrony środowiska naturalnego, gdyż inwestycja będzie znacznie ingerowała w część położoną najbliżej starorzecza i zwiększy się powierzchnia zabudowy. Po pierwsze, nie wyjaśniono, dlaczego (jak Sąd domniemuje, gdyż nie jest to jasno powiedziane) budowa części rozrywkowej poza starorzeczem ma być mniej korzystna niż na terenie starorzecza. Po drugie, jak to możliwe, że skoro w wariancie wnioskodawcy przewidziano (znowu – jak się wydaje) znakomicie więcej budynków ( budynki edukacji, muzeum, z pokojami gościnnymi, restauracją, kawiarnią i cukiernią, obiektem usługowo – handlowym i administracji) niż w wariancie alternatywnym ( hotel i restauracja), to ma się w tym drugim wariancie zwiększyć powierzchnia zabudowy. Podkreślenia wymaga, że Sąd dokonał jedynie formalnej oceny wariantów z punktu widzenia ich zakresu oraz uzasadnienia wniosków. Ocena ta prowadzi do stwierdzenia zaprezentowanego na wstępie, że w zasadzie mamy do czynienia z bardzo podobnymi propozycjami. Nie jest bowiem wariantem alternatywnym zamierzenie inwestycyjne w tym samym miejscu, z niemal identycznym zagospodarowaniem. Wariant alternatywny – racjonalny – musi być konkretny, powinien zawierać elementy pozwalające na jego identyfikację, wyróżnienie cech charakteryzujących go i w efekcie pozwalających na porównanie z wariantem przedstawionym przez inwestora w większym stopniu szczegółowości.

Ponadto, mając na uwadze, że art. 66 ust. 1 pkt 5 UUOŚ jednoznacznie stanowi, że raport o oddziaływaniu danego przedsięwzięcia na środowisko musi zawierać opis analizowanych wariantów, należy uznać, że dotyczy to nie tylko wariantu proponowanego przez wnioskodawcę lecz także racjonalnego wariantu alternatywnego jak i wariantu najkorzystniejszego dla środowiska łącznie oczywiście z uzasadnieniem ich wyboru (por. wyrok NSA z 19. 11. 2013 r., sygn. akt II OSK 1376/12). Natomiast w rozpoznawanej sprawie poddanej sądowej kontroli raport o oddziaływaniu wnioskowanego przedsięwzięcia na środowisko zawiera w istocie tylko analizę jednego wariantu tj. wariantu preferowanego przez inwestora i tylko dla tego wariantu określono jego oddziaływanie na środowisko. Tymczasem dyspozycja art. 66 ust. 1 pkt 6 UUOŚ wymaga także określenia przewidywanego oddziaływania na środowisko w aspekcie każdego z analizowanych wariantów (por. wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1376/12). W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że na podstawie lakonicznego opisu niemożliwe jest dokonanie oceny, czy zasadne jest realizowanie przedsięwzięcia w wariancie innym niż proponowany przez inwestora. Jest to o tyle istotne, że kwestia dotyczy oceny oddziaływania określonego przedsięwzięcia na środowisko, które stanowi dobro publiczne, zaś jego ochrona, zgodnie z art. 74 ust. 2 Konstytucji RP jest obowiązkiem władz publicznych. Dlatego też inwestor jest obowiązany przedłożyć taki raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, w którym zostanie rzetelnie przedstawiona analiza wszystkich wariantów, o których mowa w art. 66 ust. 1 pkt 5 UUOŚ, a nie tylko wariantu, którym z przyczyn oczywistych inwestor jest zainteresowany (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 12 sierpnia 2015r. II SA/Po 450/15, Lex nr 1932834, uzasadnienie wyroku WSA w Krakowie z 31 stycznia 2017r. II SA/Kr 1411/16, Lex nr 2230662, oraz wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 10 stycznia 2017r. II SA/Rz 609/16, Lex nr 2203449). W opisie poszczególnych wariantów powinny być zachowane jednakowe proporcje. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której raport obejmuje przede wszystkim analizę oddziaływania na środowisko wariantu proponowanego przez wnioskodawcę i marginalnie analizuje pozostałe warianty. W takim przypadku organ administracji powinien wezwać wnioskodawcę do przedstawienia pełnej analizy wariantowej planowanego przedsięwzięcia. Jeżeli analiza wariantowa planowanego przedsięwzięcia okaże się niewystarczająca organ powinien wezwać wnioskodawcę do przedstawienia analizy porównawczej wariantu wybranego do realizacji z racjonalnym wariantem alternatywnym, w tym określenia przewidywanego oddziaływania na środowisko. Opis wariantów przedsięwzięcia musi znajdować swoje odzwierciedlenie w materiale dowodowym postępowania, w ten sposób, aby spełniał wymagania określone w art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy. W opisach wariantów powinno znaleźć się jednoznaczne wskazanie sposobu funkcjonowania przedsięwzięcia, które musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w parametrach technicznych opisujących przedsięwzięcie (por. wyrok NSA z 14 listopada 2012 r., sygn. akt II OSK 1238/11). Wszystkie warianty powinny zawierać analizę oddziaływania na poszczególne elementy środowiska, które mogą być znacząco dotknięte skutkami realizacji przedsięwzięcia, w szczególności populację, faunę, florę, glebę, wodę, powietrze, czynniki klimatyczne, aktywa materialne, łącznie z dziedzictwem architektonicznym i archeologicznym, krajobrazem oraz wzajemne relacje pomiędzy powyższymi elementami. Wariantowanie przedsięwzięcia nie może sprowadzać się jedynie do przedstawiania wariantów związanych z lokalizacją przedsięwzięcia. Wariantowanie może dotyczyć w szczególności: stosowania różnych technologii, skali przedsięwzięcia, rozwiązań technicznych, harmonogramu, organizacji prac związanych z realizacją i funkcjonowaniem przedsięwzięcia (por. uzasadnienie wyroku WSA w Rzeszowie II SA/Rz 609/16, op.cit.). W świetle powyższego stwierdzić należy, że z uwagi na wysoki stopień ogólności i skrótowość, wariant "alternatywny" nie pozwala się odczytać jako wystarczająco różny od wariantu wnioskodawcy. Nadto jego ogólnikowość nie pozwala na zweryfikowanie końcowego wniosku o tym, który jest korzystniejszy dla środowiska. W efekcie powyższe, w kontekście braku szczegółowego opisu oraz uzasadnienia dla wyprowadzonych wniosków, dyskwalifikuje ten wariant jako alternatywny.

Wobec faktu, że, jak to już wyżej zaznaczono, trzeci wariant zaproponowany przez wnioskodawcę - niepodejmowania przedsięwzięcia - nie może być wariantem alternatywnym, uznać należy, że w raporcie nie przedstawiono racjonalnego wariantu alternatywnego dla planowanej inwestycji. Brak przedstawienia innego możliwego do realizacji rozwiązania funkcjonowania danego przedsięwzięcia, które stanowiłoby racjonalny wariant alternatywny musi oznaczać, że raport nie może być uznany za spełniający wymogi określone w art. 66 ust. 1 pkt 5 UUOŚ. Ustawodawca nie przewidział odstępstwa od wymogu przedstawienia racjonalnego wariantu alternatywnego wobec wariantu proponowanego przez wnioskodawcę. Organ prowadzący postępowanie zobowiązany jest do przeprowadzenia rzetelnej analizy oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, uwzględniającej warianty jego realizacji, w ten sposób, aby było możliwe porównanie oddziaływań w ramach poszczególnych wariantów i uzasadnienie wyboru jednego z nich. Organ administracji ma prawo zaproponować wariant, nawet inny niż te przedstawione w raporcie, ale może mieć to miejsce dopiero wtedy, gdy raport w zakresie wariantów będzie odpowiadał treści art. 66 ust. 1 pkt 5 UUOŚ. W art. 81 ust. 1 pkt 1-3 cyt. ustawy przesłanki odmowy ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla realizacji przedsięwzięcia zostały określone w sposób wyczerpujący. Odmowa wydania decyzji środowiskowej może nastąpić m.in. jeżeli organ prowadzący postępowanie uzna, że z oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wynika zasadność realizacji inwestycji w wariancie innym niż preferowany przez wnioskodawcę, a wnioskodawca nie wyraża na to zgody. Wskazanie w decyzji wariantu dopuszczonego do realizacji ma miejsce zgodnie z art. 81 ust. 1 ww. ustawy jeżeli z oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wynika zasadność realizacji przedsięwzięcia w wariancie innym niż proponowany przez wnioskodawcę. W takiej sytuacji organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, za zgodą wnioskodawcy, wskazuje w decyzji wariant dopuszczony do realizacji lub, w razie braku zgody wnioskodawcy, odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia. Ze wskazanych wyżej przepisów wyraźnie wynika, że zamiarem ustawodawcy było stworzenie warunków dla szerszego wyboru niż tylko wyboru pomiędzy realizowaniem przedsięwzięcia a jego zaniechaniem. Chodziło o wybór pomiędzy wariantami oddziałującymi na środowisko w różny sposób. Inaczej ustawodawca nie nakazywałby w art. 66 ust. 1 pkt 6 UUOŚ określenia przewidywanego oddziaływania na środowisko analizowanych wariantów, albowiem wariant polegający na niepodejmowaniu przedsięwzięcia nie oddziałuje na środowisko (zob. wyrok WSA w Gdańsku II SA/Gd 864/10, op.cit). Wariant niepodejmowania przedsięwzięcia nie jest wariantem racjonalnym, bo za taki można uznać wyłącznie wariant do przeprowadzenia i jednocześnie oddziałujący na środowisko. Racjonalny wariant powinien być alternatywą dla wariantu proponowanego przez wnioskodawcę. Słowo racjonalny oznacza rozumowy, rozumny, ugruntowany poznawczo. Racjonalny wariant alternatywny musi opierać się na racjonalnych przesłankach realizacji przedsięwzięcia. Racjonalny wariant alternatywny to taki, który jest możliwy do realizacji z ekonomicznego, technicznego, technologicznego oraz prawnego punktu widzenia i jest zgodny z celem założonym przez inwestora (por. wyrok WSA w Krakowie II SA/kr 1411/16 op.cit).

W przedmiotowej sprawie, rację wobec tego ma organ odwoławczy, że inwestor nie przedstawił kompletnego raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Należy wobec tego wskazać, o czym była wyżej mowa, że w takim wypadku organ nie miał możliwości ustalenia czy realizacja inwestycji w innym wariancie byłaby zasadna. Niemożliwe jest więc dokonanie oceny, czy zasadne jest realizowanie przedsięwzięcia w wariancie innym niż proponowany przez inwestora. Został zatem w sposób niewątpliwy naruszony przepis art. 66 ust. 1 pkt 5 UUOŚ.

Natomiast powstaje pytanie, czy i jakie znaczenie ma ta okoliczność dla oceny naruszenia przepisów postępowania. Problem ten był już przedmiotem wypowiedzi w orzecznictwie sądów administracyjnych. Sąd w tym składzie w pełni podziela pogląd WSA w Warszawie wyrażony w wyroku z dnia 9 marca 2016r. IV SA/Wa 2845/15, Lex nr 2055244: "Raport jest wprawdzie dokumentem prywatnym, opracowywanym na zlecenie podmiotu zainteresowanego realizacją określonej inwestycji, lecz o szczególnej mocy dowodowej. Jego wyjątkowy charakter wynika z kompleksowej oceny przedsięwzięcia i analizy aspektów technologicznych, prawnych i organizacyjnych jego funkcjonowania w powiązaniu ze sobą. Tym bardziej organ administracji powinien rzetelnie i wnikliwie dokonać oceny raportu przy zachowaniu wszystkich obowiązujących reguł dowodowych. Zasada prawdy obiektywnej obliguje organ do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych, a zwłaszcza oceny, czy raport uwzględnia wszystkie potencjalne zagrożenia środowiskowe związane z realizacją planowanej inwestycji". Ponieważ nie rozważano w toku postępowania pierwszoinstancyjnego w przedmiocie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko innego racjonalnego wariantu, to tym samym postępowanie to jest obarczone wadliwością, która w konsekwencji rzutuje na legalność decyzji organu I instancji. Stwierdzone naruszenie prawa materialnego w postaci art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy, miało wpływ na ustalony przez organy wynik postępowania. Wyjaśniono już wyżej, że na podstawie art. 81 ust. 1 ustawy, organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia jeżeli inwestor nie zaakceptuje wariantu dopuszczonego do realizacji. Ze względu na ograniczenie się organu I instancji do przeanalizowania wariantu proponowanego przez inwestora, nie można było wykluczyć, że wariant rzeczywiście alternatywny będzie dla chronionych przez prawo wartości (tj. dla interesu publicznego, słusznego interesu stron postępowania, środowiska naturalnego) wariantem korzystniejszym. Dlatego organ pierwszej instancji dopuścił się naruszenia przepisów obligujących do dokładnego ustalenia i rozważenia istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych - art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. "Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym. Zarzut dowolności wykluczają dopiero ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści (art. 7 k.p.a.)" – por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 listopada 2016 r.. IV SA/Gl 293/16, LEX nr 2159436.

Wobec tego Sąd w niniejszym składzie w pełni akceptuje pogląd, iż "uchybienie raportu jak brak opisu racjonalnego wariantu alternatywnego oraz brak wskazania argumentacji pozwalającej na uznanie danego wariantu za najkorzystniejszy dla środowiska każdorazowo musi być uznane za wadę pozbawiającą tego rodzaju dowód przydatności dla postępowania, natomiast w przypadku oparcia się przez organy na tego rodzaju wadliwym dowodzie za uchybienie mogące mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to jest już wystarczające dla uchylenia decyzji organu I instancji" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 maja 2016r. II SA/Kr 71/16, Lex nr 2056577). W tej sytuacji stwierdzić należy, że wobec tego rodzaju wadliwości raportu, jedynym rozwiązaniem było uchylenie decyzji organu I instancji przez SKO w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Koniecznym jest bowiem w pierwszym rzędzie uzupełnienie raportu o prawidłowo, zgodnie z art. 66 ust. 1 pkt 5 UUOŚ, przedstawione warianty, ich analiza i ocena, a co za tym idzie – ustalenie stanu faktycznego po uzupełnieniu raportu, co z uwagi na omówioną wagę tego dowodu i zasadę dwuinstancyjności winno nastąpić w postępowaniu pierwszoinstancyjnym (por. podobnie uzasadnienie wyroku WSA w Warszawie IV SA/Wa 2845/15 op.cit.). Jak to bowiem trafnie wskazał WSA w Krakowie w wyroku z dnia 7 września 2016 r., II SA/Kr 701/16, LEX nr 2136670, "Ustawodawca umożliwił organowi odwoławczemu przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w przypadkach niewłaściwego bądź niekompletnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji. Jest to istotne zwłaszcza ze względu na zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 k.p.a., a mającą gwarantować stronom możliwość merytorycznego rozpatrzenia sprawy w całym zakresie, na obu szczeblach postępowania".

W efekcie niezasadne są zarzuty skargi o naruszeniu art. 66 ust. 1 pkt 5 UUOŚ oraz art. 138 § 2 k.p.a., jak również art. 6,7,8 i 11 k.p.a. (co do tych ostatnich, brak uzasadnienia ich naruszenia w skardze).

Podzielić należy także pogląd Kolegium o naruszeniu przez organ I instancji art. 107 § 3 k.p.a. W ocenie Sądu jest to niewątpliwe odnośnie braku wypowiedzi co do wariantów innych niż zaproponowany przez inwestora, ale jest to oczywiście konsekwencja wadliwości raportu, o której była mowa wyżej. Nie można natomiast odmówić racji SKO, gdy stwierdza, że organ niewystarczająco wyjaśnił powody podjęcia decyzji określonej treści. Sąd zauważa, że brak jest w decyzji szczegółowego odniesienia się do treści zakazów wynikających z § 3 Rozporządzenia nr [...] Wojewody [...] w sprawie [...] Parku Krajobrazowego (Dziennik Urzędowy Woj. [...]), podobnie zresztą, jak w postanowieniu Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. z dnia 25 stycznia 2016r., znak [...] ., niezależnie od tego, że decyzja organu I instancji powiela treść postanowienia. Tymczasem wskazane Rozporządzenie póki co obowiązuje i jako akt prawny obowiązujący podlega stosowaniu. Nie jest wystarczającym powodem do odstąpienia od oceny skutków tych zakazów w kontekście planowanej inwestycji okoliczność, którą podniósł organ I instancji, że w jego ocenie mają miejsce nieścisłości w przepisach Rozporządzenia, podobnie jak okoliczność, którą powołał wnioskodawca ( w oparciu o pismo Marszałka Województwa [...] z dnia 6 marca 2015r. zamieszczone w raporcie), że planowana jest zmiana Rozporządzenia nr [...], w tym co do obowiązujących zakazów. Warto zresztą na marginesie zauważyć, że Towarzystwo [...] w odwołaniu od decyzji SKO prezentuje dokładnie przeciwne stanowisko co do prognoz na przyszłość, bowiem twierdzi, że dla tego obszaru opracowywany jest miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego z zamierzeniem pozostawienia tego terenu zielonym. Oba stanowiska nie mają wszakże obecnie żadnego – poza informacyjnym – waloru i wobec tego organ zobowiązany był przedstawić swoje stanowisko w zakresie wspomnianych zakazów. Jeśli nawet uznać, za organem odwoławczym, że bezspornie nie występuje naruszenie zakazów z § 3 ust. 1 pkt 1,4,7,9, 10 i 11 Rozporządzenia, to i tak pozostały do oceny zakazy z § 3 ust. 1 pkt 2,3,5,6. Tymczasem w decyzji organu I instancji wspomniano skrótowo jedynie o kwestii możliwości posadowienia inwestycji w kontekście rozumienia zbiornika wodnego ( § 3 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia), oraz wypowiedziano się co do zakazu likwidowania, zasypywania i przekształcania zbiorników wodnych, starorzeczy oraz obszarów wodno – błotnych ( § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia). W pierwszym przypadku powołano się zresztą na nieokreślone orzecznictwo sądów administracyjnych, uznając, że można w ramach przedmiotowej inwestycji lokalizować w strefie 100 m pewne obiekty. Nie podejmując w tym miejscu polemiki z tym stanowiskiem, warto zauważyć, skoro mowa o orzecznictwie sądów administracyjnych, że stanowisko co do oceny tego konkretnego starorzecza jako zbiornika wodnego w świetle przepisów Rozporządzenia nr 81/06 wyraził WSA w Krakowie w nieprawomocnym wyroku z dnia 9 grudnia 2016r. II SA/Kr 1046/16 (publ. CBOSA). Podobnie dyskusyjna jest teza wyrażona przez organ I instancji co do § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia, sprowadzająca się do tego, że zakaz "przekształcania" zbiorników wodnych i starorzeczy nie obejmuje "odtworzenia" zbiornika wodnego. Tak czy inaczej: inwestor w raporcie przedstawił swoje stanowisko względem zakazów, ale obowiązkiem organu I instancji było dokonać oceny i zweryfikować, czy rzeczywiście tak jest. Tego rodzaju brak prowadzi do wniosku o naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a., co słusznie zauważyło Kolegium.

Skarga zarzuca nadto naruszenie przez organ II instancji § 3 ust. 1 pkt 2,3,5,6 i 8 cytowanego Rozporządzenia nr [...], poprzez jego niewłaściwą interpretację polegającą na przyjęciu, że objęte wnioskiem przedsięwzięcie narusza przywołane przepisy (zakazy). W ocenie Sądu Administracyjnego, na obecnym etapie odnoszenie się do tego zarzutu jest bezcelowe. Tytułem przykładu, można bowiem zasadnie twierdzić, tak jak SKO, że w wariancie zaproponowanym dotychczas przez wnioskodawcę, a polegającym na utworzeniu ( czy, jak woli wnioskodawca, "odtworzeniu") zbiorników napełnionych wodą w miejscu, gdzie obecnie ta woda, według raportu, nie występuje, jest zmianą stosunków wodnych w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia, zatem jest zakazane. Natomiast równocześnie powinna zostać dokonana przez organ dokonujący subsumpcji ocena, czy zachodzą wyjątki opisane w tym przepisie, czego nie uczyniono. Jednakże Sąd administracyjny, rezygnując ze szczegółowego odniesienia się na tym etapie do wspomnianych zarzutów ma na uwadze zasadniczy powód uchylenia orzeczenia, a mianowicie to, że materiał dowodowy w istotnym zakresie jest niekompletny, brak bowiem przedstawienia wariantów alternatywnego i najkorzystniejszego dla środowiska. Nie można zatem w żadnym razie antycypować, co te warianty będą zawierały, ani też, czy wariant proponowany przez wnioskodawcę nie ulegnie jakimś modyfikacjom. Przypomnienia wymaga w tym miejscu to, co wskazano na samym wstępie, iż sąd, kontrolując decyzję kasacyjną, w zasadzie nie może wypowiadać się na temat meritum sprawy administracyjnej, gdyż byłoby to przedwczesne. Rola sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę (por. także - wyrok z WSA w Łodzi dnia 17 stycznia 2017 r. III SA/Łd 540/16, LEX nr 2197582). Zupełnie inną sprawą jest wyjaśnianie in abstracto wykładni przepisów czy wskazywanie wiążącego kierunku wykładni, jeśli jest kilka możliwości interpretacyjnych. Jest zupełnie inaczej w niniejszym przypadku, gdy kwestia oceny istniejących zakazów nie jest interpretowana abstrakcyjnie, lecz w odniesieniu do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, celem subsumpcji. Jak to już wyżej naprowadzono, ten konkretny stan faktyczny może zostać prawidłowo ustalony jedynie w oparciu o prawidłowo sporządzony raport.

Z wymienionych przyczyn orzeczono jak w sentencji wyroku w oparciu o art. 151 p.p.s.a.