Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 882/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6239 Inne o symbolu podstawowym 623
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art 4 ust 1 i 2, art 5, art 11 ust 1
journal: Dz.U. 2003 nr 229 poz 2275
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska (spr.) Sędziowie NSA Andrzej Kuba del. WSA Piotr Pietrasz Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 21 września 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej V. S. G. Spółki z o.o. w Z. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 marca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 2062/09 w sprawie ze skargi V. S. G. Spółki z o.o. w Z. G. na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie zakazu wprowadzania produktów na rynek oraz nakazu ostrzeżenia konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez wprowadzane produkty 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz V. S. G. Spółki z o.o. w Z. G. kwotę 380 (słownie: trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 2 marca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2062/09 oddalił skargę V. S. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. G. na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie zakazu wprowadzania produktów na rynek oraz nakazu ostrzeżenia konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez wprowadzone produkty, z następującym uzasadnieniem.

Ł. Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej pismem z [...] lutego 2009 r. przekazał do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów protokół z kontroli balsamów do ciała: [...] , wprowadzonych na rynek przez przedsiębiorcę "[...] . Z protokołu wynikało, że przeprowadzone przez inspektorów badania organoleptyczne wykazały, że balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogą być uznane, szczególnie przez dzieci za produkty spożywcze (jogurty), tym samym wskazują na inne niż rzeczywiste przeznaczenie.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z [...] lipca 2009 r., nr DNR-1/69/2009 – działając na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b/, pkt 2 lit. c/ oraz ust. 12, w związku z art. 11 ust. 1, art. 5 ust. 1, art. 4 ust. 1 oraz art. 13 ustawy z 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275, Nr 35; dalej: ustawa o ogólnym bezpieczeństwie produktów) oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie (Dz. U. Nr 71, poz. 644; dalej: rozporządzenie Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r.) – 1) w przypadku egzemplarzy balsamów do ciała: [...] , które nie zostały wprowadzone na rynek - zakazał wprowadzania tych produktów na rynek i nakazał podjęcie czynności niezbędnych do zapewnienia przestrzegania tego nakazu. Dowody podjęcia tych czynności należało przekazać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji; 2) w przypadku powyższych balsamów do ciała, które już zostały wprowadzone na rynek – organ nakazał ostrzeżenie konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez te produkty; ostrzeżenie powinno mieć formę ogłoszenia opublikowanego w gazecie o zasięgu ogólnopolskim i zawierać dokładny opis zagrożenia powodowanego przez produkty, charakterystykę partii produktów, które nie są bezpieczne oraz wskazanie przedziału czasowego, w którym były one sprzedawane. To ogłoszenie należało opublikować niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji w trzech kolejnych wydaniach gazety o zasięgu ogólnopolskim. Kopie ogłoszeń należało przekazać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni od dnia ostatecznej publikacji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że na opakowaniu każdego z balsamów do ciała widnieje informacja, że producentem ich jest brytyjski przedsiębiorca, a wśród dystrybutorów została wymieniona skarżąca Spółka. Powyższe balsamy z uwagi na szatę graficzną, kształt opakowania oraz zapach mogą być uznane, szczególnie przez dzieci za produkty spożywcze (jogurty), a zatem nie spełniają wymagań określonych w art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów i ich wprowadzanie na rynek zgodnie z § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r., jest zakazane.

Organ podniósł, że przed wydaniem decyzji, nałożył na stronę postępowania obowiązek wyeliminowania zagrożeń stwarzanych przez produkty poprzez zaprzestanie wprowadzania ich na rynek oraz odebranie od dystrybutorów. Spółka zaproponowała bowiem wyeliminowanie zagrożeń stwarzanych przez balsamy do ciała poprzez dołączenie do nich czytelnej i zrozumiałej informacji odnośnie prawdziwego przeznaczenia tych produktów. Jednakże organ nie zaakceptował tego sposobu działania, albowiem na powyższych produktach nie zakwestionowano braku ostrzeżeń, ale fakt, że swoim wyglądem i zapachem przypominają środki spożywcze, a próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia konsumentów.

Orzekając na skutek wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 24 ust. 4 pkt 2 lit. c/, ust. 12 w związku z art. 11 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 5 ust. 1 oraz art. 13 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów oraz § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r., - decyzją z [...] września 2009 r. nr [...] - uchylił zaskarżoną decyzję w pkt 2 i nadał mu następujące brzmienie: "w przypadku egzemplarzy balsamów do ciała: [...] wprowadzonych na rynek - nakazuje ostrzeżenie konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez te produkty; ostrzeżenie powinno mieć formę ogłoszenia opublikowanego w gazecie o zasięgu ogólnopolskim i zawierać dokładny opis zagrożenia powodowanego przez produkty, charakterystykę partii produktów, które nie są bezpieczne oraz wskazanie przedziału czasowego, w którym były one sprzedawane; ogłoszenie należy opublikować niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia, w którym niniejsza decyzja stała się ostateczna, w trzech kolejnych wydaniach gazety o zasięgu ogólnopolskim; kopie ogłoszeń należy przekazać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni od dnia ostatniej publikacji.

W uzasadnieniu organ podniósł, że badania organoleptyczne przeprowadzone przez inspektorów Inspekcji Handlowej, wykazały, iż balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogą zostać uznane, szczególnie przez dzieci, za produkty spożywcze (jogurty). Tym samym wskazują na inne niż rzeczywiste przeznaczenie. Zakazane jest wprowadzanie na rynek produktów, które mogą posiadać cechy i właściwości wywołujące u konsumentów, zwłaszcza u dzieci, przeświadczenie, że są to środki spożywcze, jeśli próba konsumpcji takiego produktu może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podniósł, że badania organoleptyczne są wiarygodne i stwierdził, że balsamy do ciała nie spełniają wymagań określonych w art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, tym samym miał podstawę do nałożenia na skarżącą obowiązków określonych w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów, które byłyby adekwatne do zagrożenia stwarzanego przez balsamy do ciała.

Zdaniem organu, wyeliminowanie zagrożeń stwarzanych przez tego typu produkty nie sprowadza się do dołączenia ostrzeżeń oraz informacji, zwłaszcza że kategorią konsumentów szczególnie narażonych są dzieci, które mogą nie być w stanie ich przeczytać. W celu usunięcia zagrożeń stwarzanych przez balsamy należałoby pozbawić je tych cech i właściwości, które mogą wywołać u konsumentów przeświadczenie o spożywczym przeznaczeniu produktów, np. zmienić opakowanie i wzór na etykiecie, co wiąże się z koniecznością podjęcia działań mających na celu wycofanie przedmiotowych produktów od dystrybutorów.

Organ podał, że określenie w punkcie 2 decyzji z [...] lipca 2009 r. terminu 14 dni od dnia doręczenia decyzji bez jednoczesnego nadania tej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności nie było uzasadnione. Stanowiło to podstawę do uchylenia decyzji I instancji w części dotyczącej wykonania obowiązku ostrzeżenia w prasie konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez balsamy do ciała i w związku z tym określił nowy termin wykonania powyższego obowiązku, tj. liczony od dnia, w którym decyzja wydana w wyniku ponownego rozpoznania stanie się ostateczna.

W skardze na powyższą decyzję Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 4 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów poprzez uznanie, iż produkty objęte decyzją nie spełniają wymogów bezpieczeństwa i nie są produktami bezpiecznymi w rozumieniu ustawy;

2) § 1 ust. 1 oraz § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, poprzez przyjęcie, iż produkty objęte decyzją stanowią imitację produktów spożywczych, których wprowadzenie na rynek jest zakazane na podstawie przepisów cytowanego rozporządzenia, gdy tymczasem przy przyjęciu, iż produkty objęte decyzją są produktami bezpiecznymi, jest to wadliwe;

3) art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b, pkt 2 lit. c) oraz ust. 12 w związku z art. 11 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów poprzez ich zastosowanie w sprawie i podjęcie kroków zakazujących wprowadzania produktów na rynek, a także umieszczenia ostrzeżeń o produktach już wprowadzonych, gdy tymczasem przy przyjęciu, iż produkty są produktami bezpiecznymi, takie działania są zbędne;

4) art. 32 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez podjęcie wobec przedsiębiorcy działań eliminujących jego wyroby z rynku, przy jednoczesnej akceptacji istnienia na tym rynku innych wyrobów o takim samym charakterze, a przy tym nie zawierających ostrzeżeń odnośnie ich używania;

5) art. 89 § 2 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie rozprawy aczkolwiek wniosek taki został złożony i uzasadniony.

Oddalając skargę Spółki na powyższą decyzję WSA w Warszawie stwierdził, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prawidłowo odniósł art. 11, art. 4 ust 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów do stanu faktycznego, wynikającego z akt kontroli przeprowadzonej przez inspektorów Ł. Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej. Zawarte w protokole kontroli stwierdzenia wskazują, że balsamy do ciała zostały uznane za imitacje produktów spożywczych, tym samym nie są produktami bezpiecznymi w myśl art. 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Do takich ustaleń kontrolujący doszli na podstawie badań organoleptycznych balsamów. W myśl art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, produkt powinien być bezpieczny nie tylko w zwykłych ale także innych dających się przewidzieć warunkach jego używania. Wypracowany w orzecznictwie europejskim model odbiorcy jako osoby dobrze poinformowanej, uważnej i racjonalnej nie znajduje zastosowania w stosunku do dzieci, które są konsumentami podatnymi na zagrożenie związane z używaniem produktu. Nie są one w stanie odczytać ostrzeżeń znajdujących się na produkcie, natomiast jego wygląd i zapach może u dziecka wywołać przekonanie, że ma do czynienia z produktem spożywczym. Nie da się wykluczyć, że do pomyłki może dojść, zwłaszcza gdy jeden z rodziców pozostawi zakupy w kuchni, a wśród nich obok artykułów spożywczych będą znajdować się przedmiotowe balsamy, które ze względu na swój wygląd rodzą skojarzenie z jogurtami pitnymi takich firm jak [...] , które są powszechnie dostępne na rynku.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że podnoszona przez skarżącą okoliczność, iż balsamy spełniają normy przewidziane w ustawie o kosmetykach nie zwalnia organu nadzoru od badania kosmetyków jako towarów bezpiecznych w świetle ustawy o ogólnym bezpieczeństwie towarów. Decydujące znaczenie ma bowiem kombinacja cech i właściwości, które przesądzać będą o bezpieczeństwie danego produktu. W przypadku balsamów jest to zarówno opakowanie, jak i graficzna szata etykiety oraz zapach owoców, wszystkie te cechy łącznie mogą zwłaszcza u dzieci rodzić mylne skojarzenia z artykułem spożywczym. W tym stanie rzeczy nie wystarczy poprzestać na stosownych ostrzeżeniach znajdujących się na balsamie, ale wyeliminować wszystkie cechy produktu, które wywołałyby mylne przeświadczenie co do jego przeznaczenia. Sąd podniósł, że organ nie naruszył art. 89 § 2 k.p.a., gdyż wyznaczenie rozprawy celem dokonania oględzin produktów, przedstawionych przez skarżącą było zbędne, gdyż istotą postępowania w niniejszej sprawie była ocena balsamów wprowadzanych przez spółkę pod kątem ogólnych wymagań bezpieczeństwa natomiast przedmiotem oględzin, o które skarżąca wnioskowała były produkty innych firm, których postępowanie nie dotyczyło.

[...] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie ewentualne, w razie niestwierdzenia naruszenia przepisów postępowania na podstawie art. 188 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku, w oparciu o "art. 145 do art. 151 p.p.s.a., w związku z art. 193 p.p.s.a.," oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Na podstawie art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 77 § i art. 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy materiał dowodowy nie został w sposób prawidłowy rozpatrzony i oceniony, albowiem wbrew dokonanej ocenie produkty będące przedmiotem postępowania nie są imitacjami produktów spożywczych, nie wyróżniają się w swoich cechach od innych produktów wskazanych przez skarżącego, a sprzedawanych na terenie Polski; błędna ocena miała istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż prawidłowa ocena spowodowałaby uchylenie zaskarżonej decyzji;

2) art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 89 § 2 k.p.a., poprzez oddalenie skargi, gdy tymczasem w tej sprawie istniały ważne przesłanki do wyznaczenia rozprawy administracyjne, albowiem dla wyjaśnienia sprawy konieczne było przeprowadzenie oględzin przedstawionych przez skarżącego innych produktów, a nadto dopuszczenie dowodu z opinii biegłych psychologów dla oceny czy grafika opakowania wywołuje u dzieci skutek, który jest zarzucany; dotychczasowa ocena została dokonana na podstawie skojarzeń u osób dorosłych, co nie daje podstaw do twierdzenia zawartego w skarżonej decyzji; nie przeprowadzono żadnych badań z udziałem dzieci, chociaż na oddziaływanie na nie powołano się w zaskarżonej decyzji i wyroku. Brak przeprowadzenia rozprawy administracyjnej miał istotny wpływ na wynik sprawy.

II. Na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów poprzez przyjęcie, iż produktem bezpiecznym jest tylko taki produkt, który nie powoduje żadnego zagrożenia dla kategorii konsumentów, jaką są dzieci, gdy tymczasem właściwa wykładania tego przepisu musi prowadzić do wniosku, iż produktem bezpiecznym jest produkt, który w zwykłych lub dających się w sposób uzasadniony przewidzieć warunkach jego używania nie stwarza żadnego zagrożenia dla konsumentów lub stwarza znikome zagrożenie dające się pogodzić z jego zwykłym używaniem przez konsumentów, przez których należy rozumieć osoby dobrze poinformowane, uważne i racjonalne; wykładnia tego przepisu dokonana przez organ i Sąd przenosi odpowiedzialność z rodziców na producenta, przez co ograniczono także swobodę prowadzenia działalności gospodarczej wynikającą z art. 32 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

2) § 1 ust 1 oraz § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do produktów objętych zaskarżoną decyzją i przyjęcie, iż produkty te stanowią imitację produktów spożywczych, których wprowadzenie na rynek jest zakazane na podstawie przepisów cytowanego rozporządzenia, gdy tymczasem prawidłowa ocena materiału dowodowego musi prowadzić do wniosku, iż nie są one imitacjami, a zatem są produktami bezpiecznymi.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że sprawozdanie z badań organoleptycznych nie wskazuje na podobieństwo wyrobów z jogurtami pitnymi, a jedynie stwierdza, iż "przeprowadzone badanie organoleptyczne wskazuje, że produkt może być omyłkowo uznany za produkt spożywczy". Balsamy [...] sprzedawane są w butelkach z polietylenu, oklejonych folią termokurczliwą. Jest to rodzaj opakowania bardzo powszechny w obrocie handlowym i nie może być identyfikowany wyłącznie z produktami spożywczymi. Wielkość i kształt opakowania determinowany jest ilością sprzedawanego produktu, jak i względami natury funkcjonalnej. Nie można odmówić jednemu z producentów możliwości stosowania danego typu opakowań tylko z tego powodu, że inni producenci wykorzystują podobne opakowania przy produkcji wyrobów spożywczych. Ta forma opakowania nie jest również typowa dla jogurtów pitnych, gdyż w takich opakowaniach są one sprzedawane od niedawna, a nadal standardowym opakowaniem jest kubek plastykowy nakryty folią aluminiową.

Skarżąca odnosząc się do wizerunku krowy na etykiecie produktu podniosła, że jest to element ściśle związany z cechami szczególnymi produktu. Balsamy serii [...] charakteryzują się występowaniem jogurtu jako jednego ze składników. Cecha ta jest na tyle istotna przy wyborze kosmetyku, że wymaga uzewnętrznienia w postaci graficznej na opakowaniu. Wizerunek krowy, jak i cała szata graficzna etykiety ma właśnie za zadanie odzwierciedlać występowanie w balsamie składnika pochodzenia mlecznego. Producent zmuszony do rezygnacji z tego elementu byłby pozbawiony możliwości wyróżnienia swojego produktu na tle konkurencji. Również inne firmy stosują podobne oznaczenia dla swoich wyrobów, a niektóre nazwy zawierają wprost słowo jogurt, jak np. "płyn do kąpieli jogurtowy".

Strona wnosząca skargę kasacyjną podkreśliła, że upodabnianie zapachu produktu do odpowiednich owoców jest praktyką powszechną w wielu dziedzinach produkcji, a w szczególności w przemyśle kosmetycznym. Nie można z tego powodu stawiać zarzutu, że owocowy zapach danego produktu wskazuje na jego spożywcze przeznaczenie. W związku z powyższym brak jest podstaw do twierdzenia, że wygląd balsamów wskazuje na ich inne niż kosmetyczne przeznaczenie.

W ocenie autora skargi kasacyjnej WSA stwierdził, iż balsamy rodzą skojarzenie z jogurtami pitnymi takich firm jak [...] . Tymczasem w materiale dowodowym nie ma próbek porównawczych tych właśnie wyrobów. Ponadto produkt skarżącego nie wyróżnia się niczym innym od innych produktów, których próbki wskazał i przedłożył, a które sprzedawane są na terenie kraju.

Skarżąca podniosła, że Sąd pierwszej instancji zawęził brzmienie art. 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, gdyż ocena bezpieczeństwa produktów musi odnosić się do zwykłych lub innych dających się w sposób uzasadniony przewidzieć warunków jego używania. Istotna jest tu rola rodziców i opiekunów dzieci, którzy mają zapewnić bezpieczeństwo dzieciom w sposób pozwalający stwierdzić, iż spełnione są wymagania dotyczące ochrony zdrowia i życia ludzkiego. Ochrona zdrowia i życia ludzkiego to nie tylko wymogi dotyczące producentów towarów w tym kosmetyków, ale także obowiązki ciążące na rodzicach i opiekunach dzieci, którzy winni zapewnić takie warunki wychowywania i rozwoju dziecka, aby było ono jak najmniej narażone na styczność z towarami, które mogą stanowić dla nich zagrożenie. Rodzic dokonując zakupu jednego z balsamów czyni to w sposób świadomy i jest w stanie zidentyfikować ostrzeżenia, jakie się na nich znajdują. Obowiązany jest zatem przekazać te ostrzeżenia dziecku, a także w taki sposób zabezpieczyć te produkty, aby małe dziecko nie mogło z nich samodzielnie korzystać. Balsamy w zwykłych warunkach używania nigdy nie są używane samodzielnie przez dzieci na tyle małe, że z względu na ich rozwój umysłowy mogłyby pomylić je z produktami spożywczymi. W trakcie kąpieli, czy balsamowania dzieci znajdują się pod opieką dorosłych, którzy winni pilnować je w tym czasie. Ponadto produkty te nie są używane i przechowywane w miejscu, w którym używane są środki spożywcze, a w odrębnym pomieszczeniu łazienki czy też toalety, które nie nasuwa żadnych skojarzeń np. z kuchnią. Te "zwykłe" warunki używania produktu, nie zostały wzięte przez WSA pod uwagę.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu wskazał, że balsamy do ciała posiadają łącznie kilka ze wskazanych w § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. cech i właściwości - tj. zapach, wygląd i opakowanie - które razem tworzą kombinację powodującą, że produkty te wskazują na inne niż rzeczywiste przeznaczenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Podstawę wszczęcia postępowania administracyjnego stanowiły wyniki kontroli przeprowadzonej przez Ł. Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w dniu [...] stycznia 2009 r. w siedzibie dystrybutora – hurtowni kosmetyków [...] , obejmującej balsamy do ciała wprowadzone na rynek przez [...].

Kontrola przeprowadzona została pod kątem wymaganych oznaczeń handlowych i wymogów bezpieczeństwa.

W protokole kontroli a także w piśmie z dnia [...] lutego 2009 r. skierowanym do dystrybutora stwierdzono, że nie zakwestionowano jakości i oznaczeń handlowych kontrolowanych balsamów do ciała. Natomiast w wyniku kontroli organoleptycznej "stwierdzono jedynie, że objęte kontrolą balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogły być uznane omyłkowo (szczególnie przez dzieci) za produkty spożywcze".

Dysponując dowodem w postaci ww. protokołu kontroli, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) powołując się m.in. na art. 4 ust. 1 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów oraz § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, stwierdził, iż kontrolowane balsamy z uwagi "na wygląd oraz zapach wskazujące na inne niż rzeczywiste przeznaczenie nie są bezpieczne", nałożył na stronę obowiązki wyeliminowania zagrożeń w sposób skorygowany w decyzji z dnia [...] września 2009 r.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, dystrybutor jest zobowiązany działać z należytą starannością w celu zapewnienia bezpieczeństwa produktów.

Produktem bezpiecznym w rozumieniu art. 4 ust. 1 cyt. wyżej ustawy jest produkt, który w zwykłych lub w innych, dających się w sposób uzasadniony przewidzieć, warunkach jego używania, z uwzględnieniem czasu korzystania z produktu, a także, w zależności od rodzaju produktu, sposobu uruchomienia oraz wymogów instalacji i konserwacji

– nie stwarza żadnego zagrożenia dla konsumentów lub

– stwarza znikome zagrożenie, dające się pogodzić z jego zwykłym używaniem i uwzględniające wysoki poziom wymagań dotyczących ochrony zdrowia i życia ludzkiego.

Przy ocenie bezpieczeństwa produktu uwzględnia się nie tylko kategorie konsumentów narażonych na niebezpieczeństwo w związku z używaniem produktu (dzieci, osoby starsze), jak przyjął organ orzekający, a szereg innych elementów, o których mowa w art. 4 ust. 2 cyt. ustawy, w tym m.in. skład produktu.

Analiza art. 4 ust. 1 ustawy prowadzi do wniosku, że produkt bezpieczny to taki, który nie stwarza żadnego zagrożenia lub stwarza znikome zagrożenie dla zdrowia i życia ludzkiego.

Z protokołu kontroli PIH stanowiącego podstawę do wszczęcia postępowania wynika, że objęte kontrolą kosmetyki przypominają "środki spożywcze – jogurty pitne i mogą być uznane za środek spożywczy, zwłaszcza przez dzieci". Powyższe stwierdzenie w zasadzie posłużyło organowi orzekającemu na ustalenie stanu faktycznego.

§ 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. stanowi, iż produkty, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, zwane "imitacjami", nie mogą posiadać cech i właściwości wywołujących u konsumentów, zwłaszcza u dzieci, przeświadczenia, że są to środki spożywcze, jeżeli próba konsumpcji imitacji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia.

Wykładnia powyższego przepisu prowadzi do wniosku, że produkty – tzw. "imitacje" środków spożywczych stanowią zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie tylko wówczas, gdy próba konsumpcji "imitacji" może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi.

W świetle przytoczonych przepisów prawa materialnego należy podzielić w części zarzuty oparte na podstawie kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a dotyczące niewyjaśnienia okolicznosci faktycznych dotyczących generalnie uznania kontrolowanych balsamów za niebezpieczne oraz stanowiące "imitacje" produktów spożywczych – jogurtów.

Prezes UOKiK ustalił i ustalenie to zostało zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji, iż badania organoleptyczne przeprowadzone przez inspektorów Inspekcji Handlowej wykazały, że balsamy do ciała z uwagi na szatę graficzną, zapach, kształt wywołują zwłaszcza u dzieci wrażenie, iż są to środki spożywcze, a próba ich spożycia wiązałaby się z zagrożeniem dla zdrowia lub życia ludzi.

Otóż protokół kontroli, stanowiący jedyny dowód w sprawie, nie zawiera stwierdzenia – ustalenia jakoby produkty będące przedmiotem postępowania w przypadku konsumpcji spowodowały zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. W tymże protokole zawarto wyłącznie zapis o tym, że balsamy objęte kontrolą przypominają jogurty pitne i mogą być uznane zwłaszcza przez dzieci za środki spożywcze.

WSA idąc dalej niż inspektorzy Inspekcji Handlowej i Prezes UOKiK dokonał własnych ustaleń faktycznych, przyjmując, że przedmiotowe balsamy "rodzą skojarzenie" z jogurtami pitnymi firm Bakoma, Mlekovita i Krasnystaw, nie wskazując przy tym, które z poszczególnych balsamów wykazują podobieństwo (i dlaczego) z jogurtami wymienionych różnych producentów. Tego rodzaju działanie Sądu pierwszej instancji stoi w sprzeczności z przywołanym w pierwszym zdaniu uzasadnienia zaskarżonego wyroku art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269).

Uszło natomiast uwadze WSA w Warszawie, co trafnie podnosi autor skargi kasacyjnej, iż nie wyjaśniono podstawowych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii, a mianowicie bezpieczeństwa produktu w rozumieniu art. 4 i art. 5 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, jak i cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.

Organ orzekający nie wyjaśnił czy i dlaczego próba konsumpcji imitacji (balsamu) może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, aczkolwiek jest to zasadnicza przesłanka do uznania produktu za bezpieczny lub niebezpieczny, niestwarzający żadnego zagrożenia lub stanowiący znikome zagrożenie, czy też poważne zagrożenie (art. 5 ust. 3 cyt. ustawy) chociażby m.in. z uwagi na skład (art. 5 ust. 2 pkt 1), naruszając przywołane w skardze kasacyjnej przepisy k.p.a. stosowane w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 26 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów.

Błędem Sądu pierwszej instancji było zaakceptowanie wymienionych uchybień w postępowaniu dowodowym. Prezes UOKiK z mocy art. 20a wymienionej ustawy dla zbadania bezpieczeństwa kontrolowanych balsamów uprawniony był do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, z czego nie skorzystał, a co należałoby rozważyć przy ponownym rozpoznaniu sprawy, przede wszystkim dla wyjaśnienia m.in. czy i jakich jogurtów imitację stanowią poszczególne balsamy, czy i dlaczego próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, czy są to produkty bezpieczne, a jeżeli nie to dlaczego.

Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych dla potrzeb, o których mowa wyżej, nie wymagało przeprowadzenia rozprawy i w tym zakresie zarzut skargi kasacyjnej jest chybiony.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy obowiązkiem Sądu pierwszej instancji będzie ponowna ocena czy w świetle tego co powiedziano, a zwłaszcza okoliczności sprawy, zaistniały podstawy do zakwestionowania bezpieczeństwa wprowadzonych przez skarżącą na polski rynek produktów .

Z powyższych przyczyn na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania uzasadnia art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 18 ust 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).