Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 564/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2006-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7,  art. 77,  art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w następującym składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Julia Szczygielska Sędzia WSA Anna Siedlecka Asesor WSA Olga Białek (sprawozdawca) Protokolant Iwona Borecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2006 r. sprawy ze skargi B. J. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora nadzoru Budowlanego we W. z dnia 11 sierpnia 2004 r. Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych wykonywanych na granicy działek 113 i 114 w T. M. I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. orzeka, że zaskarżone orzeczenie nie może być wykonane; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz B. J. kwotę 755 zł (siedemset pięćdziesiąt pięć złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 15 kwietnia 2004 r., wydaną na podstawie art. 105 § k.p.a. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. umorzył postępowanie w sprawie robót budowlanych wykonywanych na granicy działek nr 113 i 114 w T. M. przez S. J.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że postępowanie wszczęte zostało na wniosek B. J. - właścicielki nieruchomości sąsiedniej (działki nr 114).

W wyniku przeprowadzonego dwukrotnie dowodu z oględzin, stwierdzono istnienie na działce S. J. murku składającego się z fundamentów betonowych oraz ułożonych na nim dwóch warstw bloczków betonowych M6 i cegieł pełnych na zaprawie cementowej, który w pewnym stopniu mógł ograniczać spływ wód z działki nr 114 na działkę nr 113. Obiekt ten zlokalizowany był w bezpośredniej bliskości wykonanego wcześniej ogrodzenia z siatki stalowej na słupkach żelbetowych, zwieńczonego drutem kolczastym. Ustalono również, że na działce B. J., bezpośrednio przy granicy działki S. J., zlokalizowany jest garaż i budynek gospodarczy, co przy tamtejszym ukształtowaniu terenu, powoduje kierowanie wód opadowych spływających w naturalny sposób po działce nr 114 na działkę nr 113. W wyniku oględzin nie stwierdzono natomiast istnienia "wałów ziemnych".

Analizując zebrany materiał dowodowy organ wskazał, że przedmiotowy murek nie może być zakwalifikowany jako mur oporowy, gdyż nie posiada cech charakteryzujących tego typu budowlę określonych w Polskiej Normie i inna jest jego funkcja. Na podstawie oświadczenia pełnomocnika S. J. organ przyjął bowiem, że przedmiotowa inwestycja jest rozpoczętą budową murku wzdłuż granicy działek, który będzie pełnił funkcję ogrodzenia o wysokości nie przekraczającej 2,20 m

Organ wskazał dalej, że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę, natomiast budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic placów i innych miejsc publicznych o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Inwestor nie realizując przedmiotową inwestycję nie naruszył zatem przepisów prawa budowlanego.

Tej sytuacji, wobec braku - w znaczeniu prawnym – przedmiotu rozstrzygnięcia zaistniały przesłanki bezprzedmiotowości, co skutkować musiało umorzeniem postępowania (art. 105 § 1 k.p.a.).

Powyższe rozstrzygniecie oprotestowane zostało przez radcę prawnego E. K. - pełnomocnika B. J. - przez złożenie odwołania.

Zaskarżoną decyzją z dnia 11 sierpnia 2004 r. wydaną w wyniku rozpatrzenia odwołania B. J., D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję organu Powiatowego Inspektora nadzoru Budowlanego w T. z dnia 23 marca 2004 r.

Uzasadniając swoje stanowisko organ odwoławczy stwierdził, że wniesiony środek zaskarżenia nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie bowiem z generalną zasadą zdefiniowaną w art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29 i 30. Przepisy te zawierają bowiem katalog robót zwolnionych z powyższego obowiązku, przy czym zastrzegają innego rodzaju obowiązek – zgłoszenia właściwemu organowi.

Z przeprowadzonych w sprawie dowodów wynika, zdaniem organu, że na działce nr 113 wykonywany jest murek pełniący funkcję ogrodzenia, nie stanowiący budowli będącej murem oporowym. Budowa przedmiotowego murku, wobec tego, że znajduje się między działkami sąsiednimi nie wymagała od inwestora zgłoszenia właściwemu organowi, bowiem zachodzi przypadek o którym mowa w art. 30 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca Prawo budowlane.

Wobec powyższego, ustalony stan faktyczny sprawy, nie daje podstaw do prowadzenia postępowania przez organy nadzoru budowlanego.

Dalej organ stwierdził, że postępowanie w niniejszej sprawie przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasad procedury administracyjnej z zachowaniem wymogów wynikających z art. 7 art. 77 oraz art. 80 k.p.a. Również uzasadnienie faktyczne decyzji sporządzone zastało przy uwzględnieniu wszystkich wymogów kodeksowych.

Ustosunkowując się zaś do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ stwierdził, że nie dotyczą one bezpośrednio przedmiotu postępowania. Skarżąca poruszyła bowiem szereg kwestii zupełnie nie związanych z istotą sprawy a odnoszących się do etapu poprzedzającego wydanie pozwolenia na budowę obiektów budowlanych usytuowanych na działce nr 113 a nie mających związku z wykonaniem ogrodzenia między sąsiednimi działkami. Pozostają one zatem bez wpływu na podjętą decyzję .

Prawidłowość opisanej wyżej decyzji zakwestionowała w imieniu B. J. pełnomocnik radca prawny E. K., wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

W petitum skargi zarzuciła zaskarżonym decyzjom naruszenie art. 7, art. 75 i art. 77 k.p.a. oraz art. 5 Prawa budowlanego poprzez zaniechanie przeprowadzenia niezbędnych analiz w celu ustalenia w jakim stopniu mur powoduje zmianę stosunków wodnych oraz zalewanie garażu; naruszenie art. 81, art. 84 i art. 84a ust. 1 Prawa budowlanego poprzez zaniechanie zbadania czy przy budowie muru naruszono przepisy prawa budowlanego oraz czy jest ona zgodna z projektem budowlanym i pozwoleniem na budowę obejmującym realizację całej inwestycji; naruszenie § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie przez nie uwzględnienie potwierdzonego przez oba organy faktu, iż postawienie muru spowodowało zmianę stosunków wodnych. W związku z powyższym zażądała zmiany zaskarżonych decyzji ewentualnie ich uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia od organu administracji kosztów postępowania wg.norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 1440 zł.

W obszernym uzasadnieniu – opartym w znacznej części na motywach odwołania - zakwestionowała przedstawiony w decyzjach stan faktyczny jako niezgodny z rzeczywistością. Nie zgodziła się z twierdzeniem, że inwestor wybudował niewielki murek, skoro z protokołu oględzin wynika, że mur jest posadowiony na fundamentach betonowych i składa się z dwóch warstw bloków betonowych i cegieł na zaprawie cementowej. Nie wiadomo na jakiej podstawie zakwalifikowano przedmiotowy mur jako ogrodzenie oraz stwierdzono, że jego wysokość nie przekroczy 2,20 m. Zdaniem strony skarżącej organ nie zebrał i nie rozpatrzył wnikliwie materiału dowodowego, skoro nie ustalił, w jakim stopniu mur zatrzymuje wody opadowe i czy wody te zalewają garaż skarżącej, jak też nie ustalił, jakie ogrodzenie zostało zaprojektowane dla inwestycji. Już bowiem na etapie jej projektowania należało zaprojektować zabudowę całej działki, w tym również przedmiotowy mur, a zatem sprawą istotną jest stwierdzenie czy jego budowa została faktycznie zaprojektowana, zwłaszcza, że powoduje on zmianę stosunków wodnych. Skarżąca podniosła, że organy powinny zatem zbadać i ustalić, czy budowa muru nie narusza uzasadnionego interesu strony, a zwłaszcza przeprowadzić analizy czy mur powoduje

zatrzymywanie wód opadowych na działce strony oraz zalewanie jej budynku, czego jednak nie uczyniono. Tym samym naruszono art. 7 i 77 k.p.a.

Uzasadniając kolejny zarzut strona wskazała, że w myśl art. 81 oraz 84 Prawa budowlanego do organów nadzoru budowlanego należy między innymi nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa, która obejmuje również kontrolę zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami Prawa budowlanego i projektem budowlanym. Organ pierwszej instancji pomimo tych obowiązków nie sprawdził jakie ogrodzenie zostało zaprojektowane w projekcie zagospodarowania działki Pani J. W świetle art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego ogrodzenie należy bowiem do kategorii urządzeń budowlanych, którego usytuowanie, zgodnie z art. 34 ust. 1 Prawa budowlanego i § 8 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 3 listopada 1998 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. Nr 140, poz. 906) powinno być zawarte w projekcie zagospodarowania działki. Tymczasem okoliczność ta ma istotne znaczenie albowiem wszystkie wymagane prawem uzgodnienia i sprawdzenia zostały dokonane na podstawie projektu zagospodarowania działki, który musiał przewidywać określone ogrodzenie.

W ocenie skarżącej nie ulega wątpliwości, że celem postawienia muru nie było ogrodzenie działki lecz zatrzymanie spływu wód opadowych. Sporny mur nie otacza bowiem całej działki lecz jedynie jest postawiony na terenie gdzie następuje spływ wód, a ponadto od tej strony postawione już zostało ogrodzenie na granicy działek. W konsekwencji omawiany mur nie pełni funkcji ogrodzenia, a z uwagi na to, że stanowi całość techniczno użytkową służącą wyłącznie do zatrzymywania na granicy działek wód, jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego. Skarżąca zauważyła również, że ustalania organów co do tego, że mur ma pełnić funkcję ogrodzenia oraz, że jego wysokość nie przekroczy 2,20 m zostały dokonane tylko i wyłącznie w oparciu o ustane ustalenia pełnomocnika inwestora.

W dalszej części skargi, powołując się na przepis art. 6 oraz art. 33 Prawa budowlanego strona skarżąca wywodziła, że ocena legalności wybudowania spornego muru winna być oparta na analizie zatwierdzonego projektu budowlanego, a urządzenie takie jak ogrodzenie powinno zostać wykonane przed oddaniem inwestycji do użytkowania. Dlatego organ niezasadnie uznał, że budowa spornego muru jest odrębnym zadaniem inwestycyjnym podlegającym odrębnemu reżimowi prawnemu.

Zdaniem strony organy naruszyły również § 29 powołanego w petitum skargi rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dna 12 kwietnia 2002 r. , przez nie uwzględnienie faktu, że postawienie muru spowodowało zmianę stosunków wodnych. Okoliczność tę potwierdzają bowiem adnotacje zawarte w protokole oględzin z dnia 11 października 2002 r. i z dnia 1 grudnia 2003 r. a stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, że obiekt ten nie ma wpływu na zmianę naturalnego spływu wód opadowych pozostaje w oczywistej sprzeczności z tymi ustaleniami.

Konkludując stwierdzono, że sporny mur wcale nie jest "niewielkim murkiem", miejsce jego usytuowania świadczy, że celem jego postawienia nie było odgrodzenie działek (zwłaszcza, że ogrodzenie już wcześniej istniało) lecz zatrzymanie wód opadowych, skarżąca uczyniła wszystko by zatrzymać na swojej działce spływające wody opadowe w ten sposób, by nie przedostawały się one na sąsiednią działkę i jednocześnie by nie zalewały jej budynków.

Zdaniem strony brak było zatem podstaw do umorzenia postępowania jak też do utrzymania w mocy decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. Za nietrafny

uznano zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 7, art. 75 i art. 77 k.p.a., bowiem organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie w sposób wyczerpujący, dopuszczając jako dowód wszystko, co mogło przyczynić się do wyjaśniania sprawy – a więc do ustalenia, ze przedmiotowe prace polegające na budowie murku nie naruszają prawa budowlanego. Zauważono również, że w postępowaniu pierwszoinstancyjnym ustalono, że zakłócenie naturalnego spływu wód opadowych i kierowanie tych wód na działkę nr 113, powodują obiekty usytuowane na działce skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Przede wszystkim wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269), kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając zatem w granicach przyznanych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafność ich wykładni. Dokonując czynności kontrolnych, Sąd zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny jaki istniał w chwili wydania zaskarżonej decyzji. Z powyższego wynika zatem, że Sąd nie kieruje się kryteriami słuszności czy celowości ani też nie może – jak wnoszono o to w skardze – rozstrzygać co do istoty sprawy przez zmianę decyzji. Należy też dodać, że po myśli przepisu art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270). Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma prawo a nawet obowiązek, wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze. Natomiast przepis art. 135 przywołanej ustawy zobowiązuje Sąd do stosowania przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy której skarga dotyczy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Rozpatrując stan faktyczny i prawny Sąd stwierdził, że przedmiotowa skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżono decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji naruszają przepisy prawa w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c powołanej wyżej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co powoduje, że decyzje te podlegają usunięciu z obrotu prawnego.

Naruszenie prawa w niniejszej sprawie polega na naruszeniu zasady prawdy obiektywnej przez niedostateczne wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.), spowodowanym niedopełnieniem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Podkreślić bowiem należy, że skarżona decyzja wydana została w postępowaniu odwoławczym, a więc w postępowaniu, które uruchomiane jest na skutek złożenia przez legitymowany podmiot środka zaskarżenia jakim jest odwołanie. Prawo odwołania od decyzji wynika natomiast z ogólnej zasady dwuinstancyjności zawartej w art. 15 k.p.a., zgodnie z którą każda sprawa administracyjna podlega dwukrotnemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu. Oznacza to, że strona która skorzysta z odwołania ma prawo oczekiwać, że jej sprawa - rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji - zostanie w wyniku wniesienia środka zaskarżenia ponownie rozpoznania i rozstrzygnięta przez organ drugiej instancji. Organ odwoławczy nie może więc ograniczyć się tylko do kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej ale zobowiązany jest - zgodnie z przyznanymi art. 138 k.p.a. kompetencjami - do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W doktrynie i orzecznictwie

podkreśla się, że organ odwoławczy ma ograniczone kompetencje kasacyjne, winien bowiem przede wszystkim, ponownie rozpatrzyć sprawę merytorycznie w jej całokształcie. Granice działania organu odwoławczego wyznaczają przepisy art. 134 do 140 k.p.a. jak też zasady ogólne postępowania administracyjnego, których cechą charakterystyczną jest to, że obowiązują we wszystkich stadiach postępowania. Chodzi tu w szczególności o zasadę prawdy obiektywnej, zasadę praworządności i zasadę dwuinstancyjności.

Z zasady prawdy obiektywnej i zasady praworządności wyrażonych w art. 7 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy zobowiązany jest do podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do czuwania nad zgodnością z prawem decyzji organu pierwszej instancji. Z zasad tych wynika zatem obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, gdyż tylko w ten sposób można uzyskać gwarancję prawidłowego zastosowania normy prawnej. Przedstawione dyrektywy ściśle związane są również z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) w myśl której organ odwoławczy winien dokonać oceny całokształtu materiału dowodowego zebranego przed pierwszą instancją. Zastosowanie przedstawionych reguł może doprowadzić do konieczności uzupełnienia tego materiału, do czego – w granicach określonych art. 136 k.p.a. – organ odwoławczy również jest uprawniony.

Z powyższego wynika, że rozpoznając sprawę ponownie w jej całokształcie organ odwoławczy winien odnieść się - dokonując oceny zgodnie z wymogami art. 80 k.p.a. – do wszystkich zebranych w sprawie dowodów jak też rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu decyzji.

W sprawie będącej przedmiotem postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym organ odwoławczy naruszył przepisy postępowania dowodowego w zakresie wszechstronnego zgromadzenia i oceny całokształtu materiału dowodowego. To wszechstronne postępowanie było konieczne również, dla wyjaśnienia zarzutów podnoszonych przez pełnomocnika skarżącej w odwołaniu, które to zarzuty konsekwentnie podnoszone były również w skardze do Sądu.

Podstawą kwestią w rozpatrywanej sprawie jest bowiem udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy organ pierwszej instancji miał dostateczne podstawy do umorzenia postępowania wszczętego w sprawie robót budowlanych wykonywanych na granicy działek 113 i 114. Organ pierwszej instancji przesłanek bezprzedmiotowości postępowania dopatrywał się w braku "w znaczeniu prawnym przedmiotu rozstrzygnięcia", stwierdzając wcześniej, że na przedmiotowej działce nie ma wałów ziemnych, zaś budowany murek nie jest murem oporowym lecz ogrodzeniem na które zgodnie z art. art. 29 ust. 1 pkt 7 i art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nie jest wymagane pozwolenie na budowę ani zgłoszenie. W sprawie nie doszło zatem do naruszenia przepisów prawa budowlanego. Podobne stanowisko zaprezentował organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję pierwszej instancji.

Zdaniem Sądu zebrany materiał dowody stanowiący podstawę rozstrzygnięcia obu organów, nie daje jednak dostatecznych podstaw do podzielenia stanowiska, że w sprawie zachodziła bezprzedmiotowość postępowania.

Istota sporu w niniejszej sprawie, sprowadza się bowiem do wyjaśnienia i ustalania jakiego rodzaju inwestycję realizowała na swojej działce S. J. Czy było to – jak przyjęły organy - ogrodzenie o wysokości nie przekraczającej 2,20m , czy też jak twierdzi strona skarżąca - stanowiący całość techniczno-użytkową mur - służący wyłącznie do zatrzymywania na granicy działek wód i będący budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego.

Jest to podstawowa dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy okoliczność i dlatego powinna być przez organy wyjaśniona w sposób niewątpliwy, i przy dołożeniu należytej staranności. Dopiero bowiem jej prawidłowe ustalenie determinuje dalszy tok postępowania.

Należy zgodzić się z organami – że budowa ogrodzeń nie przekraczających wysokości 2,20 m, jak też ogrodzeń nie odgradzających od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych, nie wymaga pozwolenia na budowę ani też zgłoszenia. (art. 29 ust. 1 pkt 7 i art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego). To z kolei oznacza, że właściwe organy nie mogą ingerować w proces budowlany poprzez określenie konkretnych wymogów techniczno-budolwanych, co jest zasadniczą treścią decyzji o pozwoleniu na budowę, jak też nie są władne do precyzowania takich wymogów w trakcie budowy ogrodzenia jak i po jego wybudowaniu ( zob. wyrok NSA z dnia 2 października 1998 r., IV SA 1758/96 LEX nr 43782; podobnie też wyrok NSA z dnia 22 marca 1999 r., IV SA 463/97 LEX nr 46694, wyrok NSA z dnia 19 maja 2003 r. IV SA 2024/01). Z tego też względu obowiązkiem organów było ustalenie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy zgodnego z rzeczywistością i dopuszczenie jako dowodu wszystkiego co mogło przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego a nie jest sprzeczne z prawem.

Tymczasem – w ocenie Sądu – dla wyjaśnienia tej kwestii organ pierwszej instancji praktycznie nie podjął żadnych czynności dowodowych. Poprzestano jedynie, jak słusznie zauważa pełnomocnik skarżącej, na oświadczeniu złożonym przez pełnomocnika S. J., że została rozpoczęta budowa murku, który będzie pełnił funkcję ogrodzenia i nie będzie ono przekraczało 2,20 m. W przekazanych wraz ze odpowiedzią na skargę aktach pierwszej i drugiej instancji brak było jednak stosownego pełnomocnictwa udzielonego do występowania w sprawie, która jest przedmiotem rozpoznania Sądu. S. J. obecna na rozprawie w dniu 16 marca 2003 r., oświadczyła do protokołu, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, udzieliła pełnomocnictwa siostrze A. W. Z uzupełnionego przez organ odwoławczy, na żądanie Sądu, pełnomocnictwa wynika jednak, że dotyczy ono reprezentacji w sprawie administracyjnej dotyczącej budowy domu mieszkalnego, a zatem nie obejmuje swoim zakres sprawy robót budowlanych na granicy działki. To z kolei oznacza, że wyjaśnienie złożone w dniu 25 kwietnia 2004 r. przez A. W. (K-19 akt organu pierwszej instancji) nie może być traktowane jako wyjaśnienie pełnomocnika strony. W konsekwencji należy uznać, że nie przeprowadzono żadnego dowodu na okoliczność wyjaśnienia rzeczywistego charakteru spornego muru. Dodać jednak trzeba, że nawet gdyby A. W. była należycie umocowana, to zdaniem Sądu, przy wyjaśnieniu tej kwestii nie można było poprzestać wyłącznie na tym dowodzie. Należało bowiem podjąć dodatkowe czynności, które uwiarygodniłyby złożone oświadczenie – jak chociażby przeprowadzenie kolejnej wizji dla ustalenia, czy przy spornym murku, są prowadzone i jakie, prace budowlane. Podjęcie dodatkowych czynności było tym bardziej konieczne, gdyż z protokołu oględzin wynikało, że wzdłuż granicy działki nr 113 i 114 znajduje się już ogrodzenie które oddziela obie działki. Okoliczność ta była również podnoszona w odwołaniu od decyzji.

W świetle przedstawionych okoliczności zarzuty skarżącej, iż nie wiadomo na jakiej podstawie zakwalifikowano przedmiotowy mur jako ogrodzenie i stwierdzono, że nie przekroczy 2,20 m należy uznać za uzasadnione.

Przedstawione wyżej okoliczności pozostały poza uwagą organu odwoławczego. Zastosowanie zatem znajduje w tym przypadku stanowisko, że jeżeli organ drugiej instancji nie usuwa naruszeń prawa popełnionych przez organ pierwszej instancji, to utrzymując w mocy bez zmian naruszająca prawo decyzję tego organu – wydaje decyzję również naruszającą prawo (patrz wyrok NSA z dnia 25 lipca 1986 r. , sygn. akt II SA 1829/85,

powołany w B.Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Warszawa 2000, s. 537).

Organy nie wyjaśniły zatem podstawowej dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, której wyjaśnienie, będzie – jak wcześniej zauważono – kształtować dalszy tok postępowania. Dopiero bowiem na podstawie prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego, będzie możliwe ustalenie, czy sporny mur należy kwalifikować jako ogrodzenie z wszelkimi tego konsekwencjami, czy też jako obiekt służący zatrzymywaniu spływających wód deszczowych. Gdyby zaś postępowanie dowodowe potwierdziło słuszność stanowiska strony skarżącej co do charakteru realizowanej inwestycji, należy wszechstronnie rozważyć podnoszone przez nią zarzuty.

Reasumując poczynione wyżej wywody stwierdzić należy, że w przedmiotowym postępowaniu nie zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, co doprowadziło do naruszenia przepisu art. 7 k.p.a. W sposób wyczerpujący nie rozpatrzono całego materiału dowodowego, co uchybia z kolei przepisom art. 77 k.p.a. Ocena podstawowego materiału dowodowego nie odpowiada zaś kryteriom wynikającym z art. 80 k.p.a. Organ drugiej instancji dodatkowo naruszył również zasadę dwuinstancyjności nie analizując wszystkich zarzutów odwołania i nie odnosząc się do nich w uzasadnieniu decyzji.

W tej sytuacji skoro podstawą niewadliwej decyzji administracyjnej może być tylko ocena całokształtu materiału dowodowego, to zapadłe w toku kontrolowanego postępowania decyzje należy uznać co najmniej za przedwczesne. Z tego też powodu szczegółowe ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi, wobec niewyjaśnienia podstawowej okoliczności faktycznej, nie jest możliwe.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, jako orzeczenia naruszające przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy podlegają uchyleniu w całości w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit c w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Orzeczenie o kosztach znajduje swoje uzasadnienie w art. 200 przywołanego wyżej aktu oraz w § 14ust.2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia prze Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).