Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1908/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, art. 30b  ust. 4, art. 30c ust. 1,2,3 pkt 1-3, ust. 4, ust. 5, art. 37
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 60 pkt 6, art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art.98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1908/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędziowie: WSA Grażyna Firek (spr.), WSA Agnieszka Jakimowicz, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r., sprawy ze skargi Muzeum w N., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 20 września 2012 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - s k a r g ę o d d a l a -,


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 20 września 2012 r. nr [...] w sprawie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn., Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 5 lipca 2012 r. nr [...] , zobowiązującą Muzeum w N. do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w wysokości 47 417,92 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj., od dnia 10 marca 2010 r., 7 867,37 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj., od dnia 19 marca 2010 r., poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym zostanie dokonane pomniejszenie.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 25 maja 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Muzeum (dalej jako beneficjent lub zamawiający) umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miasteczka Galicyjskiego w N. - realizacja II etapu", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 29 października 2009, aneksem nr 2 z dnia 9 września 2009 r., aneksem nr 3 z dnia 24 lutego 2010 r., aneksem nr 4 lipca 2010 r. i aneksem nr 5 z dnia 11 sierpnia 2010 r.

Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone.

Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Projektu beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust. 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6a umowy o dofinansowanie Projektu.

Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.;dalej jako ustawa PZP).

Zarząd Województwa przeprowadził w dniach od 19 do 23 września 2011 r. oraz od 27 do 29 września 2011 r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu.

W wyniku czynności kontrolnych w przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu pn. "Realizacja II części II etapu Budowy Miasteczka Galicyjskiego w N." , obejmującego budowę stanów surowych obiektów Nr 9, 10, 11, 12, 13, 14, studni i kapliczki, prace wykończeniowe obiektów Nr 2, 3, 4, 5, 5A, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, studni i kapliczki oraz budowa dróg, placów, chodników, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (nr postępowania P/8/09)" stwierdzono, że zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający wezwał oferentów do "uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj.: (...) propozycji wstępnego harmonogramu rzeczowo- finansowego robót określających etapy i terminy wykonania robót wraz z terminami fakturowania każdego etapu robót. W przedłożonej ofercie znajduje się harmonogram rzeczowo - finansowy, w którym określone są terminy, lecz bez wyszczególnienia terminów wykonania i fakturowania".

Powyższe stanowiło w ocenie IZ MRPO naruszenie art. 25 ust 1 ustawy PZP poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem, który podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, jako dokument przedmiotowy.

Ponadto zamawiający w pkt VI Ogłoszenia o zamówieniu, jak również w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) wskazał:

"2. W zakresie warunku wskazanego w ust. 1 pkt 1) i 2) Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawców:

1)którzy przedłożą informację dotyczącą przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników w okresie 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie. Za spełnienie tych wymagań Zamawiający uzna średnioroczne zatrudnienie co najmniej 50 pracowników: UWAGA! W przypadku oferty wspólnej warunek musi spełniać jeden z wykonawców składających ofertę wspólną".

Opisane działania stanowiły naruszenie, zdaniem IZ MRPO, art. 7 ust 1 ustawy PZP, polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz zapewnienie równego tratowania wykonawców.

Pismem z dnia 14 grudnia 2012 r. beneficjent wniósł zastrzeżenia, a pismem z dnia 23 stycznia 2012 r. dodatkowe wyjaśnienia do przedmiotowej sprawy.

IZ MRPO po ich analizie częściowo uwzględniła zastrzeżenia w odniesieniu do Informacji pokontrolnej. Jednocześnie przedstawione przez beneficjenta wyjaśnienia nie wpłynęły na odstąpienie od nałożenia korekty finansowej i w dniu 22 lutego 2012 r. IZ MRPO wystosowała do beneficjenta Informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem.

Beneficjent, w piśmie z dnia 12 marca 2012 r. przedstawił zastrzeżenia, uwagi i wyjaśnienia do ustaleń Informacji pokontrolnej.

IZ MRPO pismem z dnia 6 kwietnia 2012 r. poinformowała, że przedstawione przez beneficjenta argumenty nie wpłynęły na obniżenie wysokości korekt finansowych lub odstąpienie od ich wymierzenia.

Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. jedn., Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm., zwanej dalej jako u.f.p.), beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi.

Beneficjent nie dokonał zwrotu środków i nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, zaszła zatem stosownie do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 pkt 2 u.f.p., konieczność wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

W związku z powyższym, Zarząd Województwa decyzją z dnia 5 lipca 2012 r. nr [...] postanowił zobowiązać Muzeum do zwrotu środków europejskich w wysokości:

- 47.417,92 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 10 marca 2010 r.,

- 7.867,37 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 19 maja 2010 r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

Wymierzenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006"). Ponadto, stosowanie do § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora "ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej." W sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, dla ustalenia korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Po analizie okoliczności naruszenia ustawy PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, IZ MRPO stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie ma przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, a zatem zastosowanie powinna mieć metoda wskaźnikowa. Wysokość korekty oblicza się wówczas jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg wzoru określonego w Taryfikatorze.

W związku z powyższym, za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP, IZ RPO nałożyła korektę finansową w wysokości 2% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 14 lipca 2009 r. z Wykonawcą - Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "E." Sp. z o. o. z siedzibą w N. oraz Zakład Budowlany "S" w N. Umowa z wykonawcą opiewała na kwotę 8.900.810,12 zł brutto.

Natomiast za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP, IZ MRPO nałożyła korektę finansową, zgodnie z Tabelą 4 pkt 5 Taryfikatora, w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 14 lipca 2009 r. z wykonawcą - Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "E." Sp. z o. o. z siedzibą w N.oraz Zakład Budowlany "S" w N. Umowa z wykonawcą opiewała na kwotę 8.900.810,12 zł brutto.

Zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, zatem organ ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 14 lipca 2009 r. z Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "E." Sp. z o. o.z siedzibą w N.oraz Zakład Budowlany "S" w N.

Wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 1 sierpnia 2012 r., Muzeum Okręgowe zaskarżyło w całości powyższą decyzję Zarządu Województwa , wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent podniósł następujące zarzuty:

1. Zarząd Województwa nie jest uprawniony do stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego doszło do naruszenia ustawy PZP, ponieważ centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: Prezes UZP), który czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień, w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą PZP. W ocenie beneficjenta IZ MRPO w przypadku powzięcia wątpliwości w zakresie prawidłowego stosowania przez beneficjenta ustawy PZP, powinna była wystąpić do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli i dopiero na podstawie wyników jego kontroli, mogła stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości.

2. IZ MRPO automatycznie dokonała nałożenia korekty zgodnie z Taryfikatorem, nie dokonując analizy możliwości zmniejszenia korekty.

3. Zakwestionowane przez IZ MRPO działania nie stanowiły naruszenia przepisów ustawy PZP. Beneficjent wymagał złożenia wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo - finansowego. Powyższe stanowiło w ocenie IZ RPO naruszenie art. 25 ust 1 ustawy PZP poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Beneficjent podnosił, że był uprawniony do żądania harmonogramu rzeczowo - finansowego i przepis ustawy PZP w przedmiotowej sytuacji nie mógł stanowić podstawy do nałożenia korekty finansowej.

4. Beneficjent zarzucił również, że w informacji pokontrolnej z dnia 2 grudnia 2011 r. IZ MRPO nie wskazała naruszenia art. 7 ustawy PZP. O stwierdzeniu przedmiotowego naruszenia beneficjent został poinformowany przez IZ MRPO pismem z dnia 11 stycznia 2012 r., a więc już po wniesieniu przez beneficjenta zastrzeżeń do wyników kontroli (pismo z dnia 14 grudnia 2011 r.) Ponadto w ocenie beneficjenta według zapisów "Wytycznych Instytucji Zarządzającej dotyczących kontroli projektów w ramach osi priorytetowej I-VIII z wyłączeniem osi II RPO na lata 2007-2013" zmiana informacji pokontrolnej możliwa jest jedynie na korzyść beneficjenta. Na poparcie swojej argumentacji beneficjent powołał się na art. 139 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej w skrócie K.p.a.) statuujący zasadę zakazu "reformationis in peius".

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 20 września 2012 r. . nr [...] , po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

W uzasadnieniu organ podkreślił, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiada za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006,w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. IZ MRPO jest zatem uprawniona i zobowiązana do kontroli projektu w pełnym zakresie. Art. 165 ustawy PZP statuuje uprawnienie instytucji zarządzających do występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli. Prezes UZP ma obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej na wniosek instytucji zarządzającej, jeżeli z wniosku wynikają podstawy do wszczęcia kontroli, a więc uprawdopodobniono, iż doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z powołanego przepisu nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek instytucji zarządzających każdorazowego występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli, w przypadku, gdy zaistnieją naruszenia ustawy PZP przez beneficjenta.

W ocenie IZ MRPO stwierdzone w przedmiotowym projekcie naruszenia ustawy PZP były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP z uwagi na dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinie Prezesa UZP. Ponadto, wniosek o przeprowadzenie kontroli może złożyć każdy zainteresowany podmiot, a zatem wniosek taki złożyć mógł również sam beneficjent.

W odniesieniu do drugiego zarzutu, organ wskazał, że zastosowana w sprawie metoda wskaźnikowa oraz sposób obliczania korekty został wskazany w zaskarżonej decyzji. IZ RPO przyjęła maksymalną stawkę korekty finansowej (5%) przewidywaną w Taryfikatorze za daną kategorię nieprawidłowości (tabela 4 pkt 5) z uwagi, iż brak było okoliczności uzasadniających jej obniżenie, naruszenie ustawy PZP było w ocenie IZ MRPO oczywiste. W ocenie organu, błędne jest twierdzenie beneficjenta, że skorzystanie przez niego z uprawnienia do wniesienia zastrzeżeń do pierwszej (roboczej) wersji informacji pokontrolnej spowodowało zwiększenie korekty finansowej z 2% do 5%.

IZ MRPO, niezależnie od złożonych przez beneficjenta zastrzeżeń, dokonała ponownej analizy dokumentacji, w wyniku której stwierdziła naruszenie, które wcześniej nie zostało ujawnione. Beneficjent miał możliwości wniesienia zastrzeżeń do zarzutu w zakresie wymogu posiadania średniorocznego zatrudnienia 50 pracowników przez jednego z wykonawców składających ofertę wspólną (ograniczenie w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, która została przekazana pismem z dnia 11 stycznia 2012 r. Beneficjent odniósł się do wspomnianej kwestii w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r., a zatem ścieżka dotycząca przekazania informacji beneficjentowi o danym naruszeniu, w stosunku do którego mógł się on odnieść w formie pisemnej miała miejsce. Zastrzeżenia beneficjenta do pierwszej (roboczej) Informacji pokontrolnej, jak i wyjaśnienia z dnia 23 stycznia 2012 r., o których mowa powyżej, stanowiły następnie przedmiot rozważań IZ MRPO, co znalazło odzwierciedlenie w drugiej (ostatecznej) wersji Informacji pokontrolnej. Również w odniesieniu do drugiej wersji Informacji beneficjent wniósł swoje zastrzeżenia pismem z dnia 12 marca 2012 r., na które IZ MRPO odpowiedziała w dniu 6 kwietnia 2012 r. podtrzymując swoje wcześniejsze ustalenia z wyjątkiem naruszenia opisanego w pkt 1 w ramach postępowania nr P/5/09, gdzie zastrzeżenie beneficjenta zostały uwzględnione.

Zgodnie z zapisami Wytycznych pierwsza wersja informacji pokontrolnej ma charakter roboczy (o czym beneficjent jest informowany na ostatniej stronie informacji pokontrolnej), a zatem wspomniana informacja może ulec modyfikacji i zasada "reformationis in peius" nie znajduje tu zastosowania.

Dalej organ zaznaczył, że nieprawdziwe jest twierdzenie beneficjenta, że IZ MRPO nie brała pod uwagę możliwości obniżenia korekty finansowej, jaką przewiduje Taryfikator w odniesieniu do wskazanych naruszeń. IZ MRPO po analizie okoliczności naruszenia poinformowała, iż brak jest możliwości zastosowania obniżenia o 50%wysokości korekty finansowej, o której mowa w Taryfikatorze z uwagi na fakt, iż nie znajduje w przypadku kontrolowanych postępowań przetargowych okoliczności, które za tym przemawiałyby. Uchybienie występujące w niniejszej sprawie, które w rezultacie prowadziło do ograniczenia uczciwej konkurencji, godziło w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Opisane naruszenie mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny nie były złożone z uwagi niespełnienie wymogu w zakresie średniorocznego zatrudnienia pracowników. Zatem należy uznać, że występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z powyższym, IZ RPO zasadnie nałożyła korektę finansową.

W skardze od powyższej decyzji wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Muzeum podniosło następujące zarzuty:

1. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 27 § 1 k.p.a. zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 12 u.f.p., w zw. z art. 67 u.f.p. w zw. z art. 60 pkt 1 u.f.p., polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji m.in. przez R.C. i S. S., którzy brali udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji,

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez brak przyjęcia, że uzasadnieniem zastosowania korekty finansowej jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w jej budżecie,

- art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy PZP, poprzez przyjęcie, że Zarząd Województwa jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy PZP w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ I instancji było wiadomo, że ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 ustawy PZP,

- art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ RPO wagi naruszenia przepisów ustawy PZP, skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ RPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone,

- art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez IZ RPO instytucji obniżenia wskaźnika korekty w sytuacji, gdy w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej korekty,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 ustawy PZP, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 października 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 1733/12, wskazując jako podstawę prawną art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej "p.p.s.a."), uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 5 lipca 2012 r. , a także orzekł, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane oraz zasądził od organu na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że w pierwszej kolejności winna być rozpoznana kwestia prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Sąd uznał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów u.f.p., postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Z uwagi na uchylenie decyzji organu z przyczyn procesowych, Sąd I instancji uznał za przedwczesne wiążące wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów p.z.p. oraz w kwestii sposobu obliczania korekty finansowej.

Zarząd Województwa M. zaskarżył powyższy wyrok WSA w Krakowie w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Kasator zakwestionował stanowisko, iż decyzja o zwrocie przyznanego dofinansowania w przypadku naruszenia przez beneficjenta obowiązujących procedur, wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. powinna zostać poprzedzona wydaniem przez instytucję zarządzającą, w odrębnym postępowaniu, decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty, a wydanie decyzji o zwrocie bez uprzedniego wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał zasadność skargi kasacyjnej. Wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r. sygn. akt II GSK 653/14 NSA uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie. NSA podzielił stanowisko Zarządu Województwa M., iż dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25) oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W obu tych przepisach określono zadania (państwa członkowskiego, instytucji zarządzającej) dotyczące nakładania korekt finansowych. Nie ma tam natomiast mowy o sposobie wykonania tych zadań. NSA podkreślił, że na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu przewidziane w art. 207 ust. 8 u.f.p., instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. wyraźnie przyznaje uprawnienie do żądania zwrotu instytucji, która podpisała umowę z beneficjentem. Wniosek taki wynika również z porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 9 u.f.p. z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15a tej pierwszej ustawy. W art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie przewidziano ustalania i nakładania korekt finansowych w formie decyzji administracyjnej. Natomiast taką formę działania określono we wspomnianych wyżej dwóch przepisach dotyczących zwrotu środków przekazanych na realizację programu. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji. Wobec powyższego stanowiska NSA polecił Sądowi I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy dokonanie merytorycznej oceny zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

W pierwszym rzędzie należy wskazać, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.- dalej p.p.s.a.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Wobec powyższego, każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać pod kątem jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Również zgodnie z art. 134 § 1p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze. Nadto stosownie do treści

art. 190 p.p.s.a. Sąd , któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Kontrolując zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 20 września 2012 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 5 lipca 2012 r. w oparciu o wyżej wskazane reguły, Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w sposób powodujący konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Oceniając te decyzje w pierwszej kolejności należy wskazać, że do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji M. Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej jako: MRPO) zaliczyć należy Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm.), a także ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz.1649, -dalej jako: ustawa z.p.p.r.). Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa wart. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 wskazywanego powyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi I ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Brzmienie powołanego przepisu wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej . Podkreślić należy, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii . Zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Dodatkowo, należy zaznaczyć, iż Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy z.p.p.r., rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach MRPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie, w szczególności zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu (§ 4 ust. 3 Umowy). Treść umowy o dofinansowanie wskazuje, że beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, a także, iż w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W treści umowy wskazano także, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako Taryfikator) wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej (minister ds. rozwoju regionalnego). IZ MRPO na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z. p. p. r., jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa wart. 98 Rozporządzenia. Zatem IZ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w Umowie. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej jako u.f.p.), środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa wart. 184 u.f.p. Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 u.f.p.;

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone wart. 184 u.f.p. to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p., procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności IZ MRPO wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Zwrócić należy również uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z 15 września 2005 r. nr I C 199/03; orzeczenie TSUE z 21 grudnia 2011 r. nr I C 465/10).

W przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia, IZ MRPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Oceniając zaskarżoną decyzję z 20 września 2012 r. jak poprzedzającą decyzję z dnia 5 lipca 2015 r. Sąd doszedł do przekonania , że decyzje te znajdują oparcie w przywołanych wyżej przepisach prawa, a zarzuty zgłoszone w skardze są nieuzasadnione.

Odnosząc się kolejno do tych zarzutów stwierdzić należy, iż najdalej idącym zarzutem skargi jest zarzut wydania zaskarżonej decyzji z udziałem osób, które uczestniczyły w wydaniu decyzji pierwotnej. Tak sformułowany zarzut Sąd uznał za nieuzasadniony. Przeciwko jego uwzględnieniu przemawia bowiem i analiza przepisów prawa odnosząca się do tej materii, jak również jednolicie ukształtowane poglądy orzecznictwa sądowego.

Wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 kodeksu postępowania administracyjnego ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego, niemniej jednak dostosowanie się do tego przepisu musi pozostawać także w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej, a z kolei konstytucyjna zasada sprawiedliwości postępowania (prawa strony do ponownego obiektywnego rozpoznania jej sprawy) wymaga, by członkowie organu kolegialnego uwzględniali zasadę, by dwa razy nie orzekać w tej samej sprawie tj. w jej kolejnych instancjach. Nie można jednak pominąć również regulacji związanych z organizacją i działaniem zarządu województwa. Mianowicie, zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób, w statucie województwa postanowiono, że zarząd rozstrzyga w formie uchwał wszystkie sprawy należące do jego kompetencji wynikające z ustaw oraz przepisów wykonawczych do ustaw w granicach upoważnień ustawowych, uchwały zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu, uchwały za zarząd podpisuje marszałek lub prowadzący posiedzenie wicemarszałek, a uchwały zarządu będące decyzjami w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. A zatem decyzje, czy uchwały muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie po raz pierwszy i w następstwie rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z nich nie powtarzał się udział osoby wchodzącej w skład zarządu województwa. Z powyższego względu, powoływana przez stronę skarżącą zasada wyłączenia nie może mieć w niniejszym przypadku zastosowania; zasada ta nie jest kompatybilna z innymi przepisami rangi ustawowej tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, a to nie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której złożono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw powierzył wyznaczonemu organowi, czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania, to konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu i przy podpisaniu tych decyzji jest dopuszczalne.

Nie można pominąć i tej okoliczności, że ustawa nie tylko wskazuje sztywną liczbę członków zarządu, ale też i legitymację składu tego zarządu, a mianowicie pochodzącą z wyboru, co uniemożliwia zmianę składu osobowego w trakcie trwania kadencji samorządu; nadto w państwie prawa standardem jest, że organ kolegialny orzeka w składzie trzyosobowym. W państwie prawa muszą być przestrzegane zasady rzetelnego postępowania administracyjnego, ale nie może to prowadzić do tego, że przestrzeganie jednej ustawy uniemożliwiałoby rozpatrzenie sprawy na podstawie ustawy innej.

Za nieuzasadniony uznał Sąd także zarzut naruszenia art. 26 ustawy z.

p.p.r. w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia

Rady z dnia 11 lipca 2006 r., poprzez to, że organy obu instancji nie odniosły się konkretnie do prowadzonego przez stronę skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie przeprowadziły analizy, czy działania Muzeum doprowadziły do wydatkowania wyższych niż uzasadnione środków z budżetu UE.

Przede wszystkim należy podkreślić, iż zgodnie z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7

Rozporządzenia Rady, aby mogła zostać nałożona korekta finansowa za

nieprawidłowość, należy wskazać naruszenie prawa wynikające z działania lub

zaniechania beneficjenta, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę

(potencjalna szkoda) w budżecie ogólnym UE. I IZ MRPO wskazała działanie zamawiającego, które stanowiło naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 oraz w art. 25 ust 1 PZP, jak też wskazała, że działanie to, ograniczające uczciwą konkurencję, mogło doprowadzić (potencjalnie) do szkody, poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Mając na uwadze oczywistość naruszenia przepisów PZP przez zamawiającego i niebudzący wątpliwości związek przyczynowo skutkowy między nadmiernymi wymaganiami wobec wykonawców (ograniczenie konkurencyjności) oraz potencjalną szkodą, organ słusznie uznał, iż trudno jest wymagać, aby organ administracyjny bardziej szczegółowo odnosił się do ww. zagadnienia w decyzji administracyjnej. Inny słowy jasnym jest , że jeśli zamawiający stawia oferentom bezpodstawne wymagania, to mniejsza ilość przedsiębiorców będzie mogła wziąć udział w postępowaniu. Nie musi być zatem prowadzona analiza, czy działania skarżącego doprowadziły do wydatkowania kwot wyższych niż uzasadnione. Wystarczy bowiem wskazanie na ryzyko wystąpienia szkody, a nie wykazanie wystąpienia szkody. Stąd IZ MRPO zajęła słuszne stanowisko w sprawie.

Niezasadny jest również kolejny zarzut, iż IZ MRPO nie jest uprawniona do

stwierdzania naruszenia PZP, natomiast winna była w trybie art. 165 ust. 4 PZP

wystąpić do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą, jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12). Należy podkreślić , iż IZ MRPO nie jest zobowiązana do uzyskania stanowiska Prezesa UZP zanim wyda decyzje w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Przepis art. 207 u.f.p. nie uzależnia wydania decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ.( wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Go 273/12)

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, a to automatyzmu w wymierzeniu korekty

-bez analizy możliwości jej zmniejszenia- Sąd stwierdził, że i ten zarzut nie jest uzasadniony. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, IZ MRPO rozważyła możliwość obniżenia wysokości korekty, co wynika z pisma z dnia 6 kwietnia 2012 r. znak: [...] (po wniesionych przez zastrzeżeniach), gdzie stwierdzono , że nie zachodzą przesłanki do takiego działania. Zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, . wskaźniki procentowe wskazane za poszczególne naruszenia prawa zamówień publicznych należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu jedynie wtedy, gdy zaistnieją szczególne okoliczności uzasadniające takie obniżenie. Oznacza to, że IZMRPO powinna nałożyć korektę finansową w wysokości maksymalnej wskazanej w Taryfikatorze, a dopiero jeśli zajdą jakieś szczególne okoliczności może zdecydować się na jej obniżenie poniżej maksymalnego progu. W niniejszej sprawie IZ MRPO wskazała jednoznacznie zarówno w decyzji z dnia 5 lipca 2012 roku, jak i w decyzji z dnia 20 września 2012 roku, że nie zachodzą żadne szczególne okoliczności uzasadniające obniżenie korekty finansowej w stosunku do stawki maksymalnej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego stwierdzonego naruszenia przepisów PZP, należy stwierdzić, iż także nie jest on zasadny. Nie ulega wątpliwości, iż strona skarżąca zawarła w SIWZ jako jeden z warunków udziału w postępowaniu wymóg złożenia przez wykonawców informacji dotyczącej przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników ( ... ); za spełnienie tych wymagań zamawiający zamierzał uznać średnioroczne zatrudnienie co najmniej 50 pracowników. Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą - harmonogramu rzeczowo-finansowego , a także wezwał oferentów do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. ( ... ) propozycji wstępnego harmonogramu robót określających etapy i terminy wykonania robót .... Sąd podziela argumentację organu w przedmiocie naruszenia poprzez wskazany wymóg zasad udzielenia zamówień publicznych - a to zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady żądania od wykonawców wyłącznie takich dokumentów świadczeń, które są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Naruszenie powyższych zasad mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny nie były złożone z uwagi niespełnienie wymogu w zakresie średniorocznego zatrudnienia pracowników.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.