Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 224/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.2 ust.2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 30 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] decyzją z dnia 30.11.2016 r., nr [...] – wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) – zwanej dalej "O.p.", w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471) – zwanej dalej "u.g.h." – Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 26.02.2016 r., nr [...], którą wymierzono [...] (zwanemu dalej "Stroną", "Skarżącym") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Ww. zaskarżona decyzja wydana została na podstawie następujących ustaleń organu.

W dniu 18.02.2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili na stacji paliw przy ul. [...], należącej do Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "[..], kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych (u.g.h.), w toku której w ww. lokalu ujawnili dwa włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier automaty o nazwie [...] i numerach: [...] oraz jedno włączone do sieci, ale zablokowane urządzenie typu [...].

Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

W toku kontroli dokonano oględzin zewnętrznych dwu niezablokowanych automatów o nazwie [...] oraz przeprowadzono na nich eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości przeprowadzenia gry (zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W wyniku oględzin stwierdzono, że automaty te posiadają ekran monitora, wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kuwetę na wygrane pieniężne. W następstwie eksperymentu ustalono, że oba automaty są automatami do gier losowych w rozumieniu definicji zawartej w u.g.h., a tym samym, że w ww. lokalu urządzane są gry na automatach do gier w rozumieniu u.g.h. Ustalenia przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w protokole z kontroli z dnia 18.02.2014 r., protokole oględzin rzeczy z dnia 18.02.2014 r., protokole z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach z dnia 19.02.2014 r. i notatce urzędowej z dnia 19.02.2014 r.

W związku z powyższym kontrolujący dokonali zatrzymania przedmiotowych automatów wraz z kluczami do tych automatów i umową najmu powierzchni użytkowej Nr [..] z dnia 05.09.2013 r., zawartą pomiędzy [...](jako wynajmującym) a [...] (jako najemcą; dalej "spółka [...]"), m.in. na podstawie której ustalono, że prawnym dysponentem tych automatów był [...] (vide: art. 5 ust 1 i art. 8 ust. 2 umowy najmu).

Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazano do wykorzystania w równolegle prowadzonych postępowaniach: administracyjnym i karnym skarbowym.

W toku postępowania karnego skarbowego w dniu 30.07.2014 r. dokonano wewnętrznych oględzin automatów. Nadto biegły sądowy, na podstawie badań automatów przeprowadzonych 12.08.2014 r. i własnej wiedzy, sporządził w dniu 07.09.2014 r. opinię, w której wskazał m.in., że każdy z automatów oferuje gry realizowane na urządzeniach komputerowych, organizowane w celach komercyjnych z możliwością bezpośredniej wypłaty wygranej, o charakterze losowym.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...], postanowieniem z dnia 13.03.2014 r., wszczął z urzędu w stosunku do Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na ww. automatach do gier poza kasynem gry oraz, postanowieniem z dnia 14.03.2014 r., zawiesił to postępowanie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego, skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11). Następnie, postanowieniem z dnia 1 grudnia 2014 r., organ podjął zawieszone postępowanie administracyjne.

W toku prowadzonego postępowania, postanowieniami z dnia 04.08.2015 r., organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w [...] pod sygn. akt [...] oraz wyłączył w całości z jawności z akt postępowania materiał dowodowy w postaci protokołów przesłuchań świadków.

Decyzją z dnia 26.02.2016 r., organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z ww. decyzją organu I instancji, Strona wniosła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów:

– art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej "dyrektywa 98/34", oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w ocenie Strony celowo nie powołanym przez organ celny), współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

– art. 122 w zw. z art. 120 O.p., poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34;

– art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h. poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu Strony karą pieniężną za urządzanie gier na "dwóch" automatach do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w [...] dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier - kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych;

2. błędne ustalenia faktyczne, skutkujące naruszeniem art. 89 ust. 2 u.g.h., poprzez błędne przyjęcie, że Strona jest "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry", podczas gdy nie urządzał gier, nie jest i nie był właścicielem urządzeń, nie udowodniono, aby faktycznie otrzymywał z tytułu podnajmu powierzchni jakąkolwiek korzyść majątkową, ewentualne ustalenia co do podmiotu faktycznie odpowiedzialnego za prowadzenie gier powinno znaleźć odzwierciedlenie w ustaleniach organu, co w następstwie winno stanowić podstawę wydania decyzji w przedmiotowej sprawie z wyłączeniem jednak jego osoby.

Postanowieniem z dnia 13.06.2016 r., Dyrektor Izby Celnej w [...] włączył do postępowania odwoławczego materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej o sygn. akt [...], w postaci protokołów przesłuchań świadków.

Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu zarzutów odwołania, decyzją z dnia 30.11.2016 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia 26.02.2016 r.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy wyjaśnił podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie wymierzenia Stronie kary pieniężnej w wysokości [...] zł. Organ wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa (O.p.). Następnie organ przytoczył przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1, wskazując przy tym, że ich analiza prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie.

W świetle powyższego organ odwoławczy uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Uwzględniając powyższe uregulowania prawne jak i inne wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na podstawie zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj.: dokumentów z postępowania kontrolnego oraz dokumentów z postępowania karnego skarbowego (w tym - umowy najmu powierzchni użytkowej [...] z dnia 05.09.2013 r. i zeznań świadków w osobach pracowników kontrolowanej stacji paliw oraz prezesa spółki [...]), włączonych do postępowania postanowieniami z dnia 04.08.2015 r. i 13.06.2016 r., organ odwoławczy dokonał oceny, czy w dniu 18.02.2014 r. na stacji paliw P.H.U. ‘’[...]" [...], znajdującej się przy ul. [...], na automatach [...] i nr [...], urządzane były gry w rozumieniu u.g.h.

Organ odwoławczy dokonał obszernej analizy, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w kontekście wymogów przewidzianych przepisami u.g.h., czy gry prowadzone na ww. zatrzymanych automatach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., i w efekcie, czy Strona podlega ustawowej odpowiedzialności w postaci wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W wyniku powyższego, organ odwoławczy stwierdził, że:

1) wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2) gry rozgrywane na ww. automatach rozgrywają się o wygrane pieniężne oraz o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze);

3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli;

4) gry mają cel komercyjny, gdyż rozpoczęcie gry może nastąpić dopiero po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki;

5) urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest Skarżący, gdyż udostępnił przestrzeń pod automaty w swoim lokalu; dostarczał do nich energię elektryczną, niezbędną do ich niezakłóconego działania; osiągał z gier urządzanych na automatach zainstalowanych w jej lokalu pożytki w wysokości 40% od sumy przychodów uzyskiwanych z tytułu ich eksploatacji, a także był zaangażowany w proces urządzania gier na tych automatach, tj. jego pracownicy zajmowali się obsługą automatu, gdyż dokonywali resetowania automatu kluczem serwisowym, a także zajmowali się realizacją wygranych pieniężnych w sytuacji, gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wypłatę wygranych. Nie posiadał on przy tym wymaganej koncesji ani zezwolenia na organizowanie ww. gier.

Sumując rozważania w powyższym zakresie, Dyrektor Izby Celnej w [...], mając na uwadze ustalenia faktyczne dokonane na podstawie zgromadzonych dowodów w niniejszej sprawie oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, stwierdził, że Strona odwołująca w skontrolowanej lokalizacji urządzała gry na ujawnionych automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., a tym samym zasadnie została wymierzona Stronie kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Następnie organ odwoławczy odniósł się do zarzutów odwołania co do naruszenia przepisów prawa materialnego, wskazując, że argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych są chybione, na potwierdzenie czego powołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Za nietrafne organ odwoławczy uznał także zarzuty naruszenia art. 122 w zw. z art. 120 O.p., poprzez zaniechanie przez organ I instancji przeprowadzenia analizy zastosowanych w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, wyjaśniając, że organ I instancji w swojej decyzji organ dokonał oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach oraz odniósł się do kwestii uchybienia notyfikacji przepisów uznawanych za techniczne (art. 14 u.g.h.) w kontekście ich bezskuteczności w realiach niniejszej sprawy.

Organ odwoławczy nie uwzględnił także zarzutu odwołania co do naruszenia art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h., tłumacząc dlaczego nieuprawniony jest pogląd Strony, iż Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie.

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, że zarzuty odwołania są nieuzasadnione.

Strona złożyła skargę od ww. decyzji organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...], wnosząc o uchylenie tej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji oraz zasadzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, który w zakresie umowy najmu powierzchni użytkowej udostępniał urządzającemu część powierzchni lokalu, a przez to objęcie Skarżącego dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.h.g. i niezasadne wymierzenie mu kary pieniężnej z tytułu "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) niezależnie od zarzutu zawartego z pkt. 1, oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach, które nie mogły być zastosowane tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który w związku z zakazem zawartym w art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, zaś z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany, wobec czego postępowanie powinno zostać umorzone.

W uzasadnieniu Skarżący przedstawił argumentację na poparcie stawianych zarzutów, powołując m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 08.12.2016 r. o sygn. akt II SA/Go 855/16 oraz wyroki TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, i z dnia 08.09.2005 r. w sprawie C-303/04.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – zwanej dalej "p.p.s.a.", zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi bądź naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd dokonał kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 30.11.2016 r., utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 26.02.2016 r., którą wymierzono Skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zatrzymanych automatach poza kasynem gry, i nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, czego ustawodawca wymaga w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

W rozpoznawanej sprawie Skarżący nie kwestionuje ustaleń organu co do tego, że w dniu 05.09.2013 r. zawarł On ze spółką [...] umowę najmu powierzchni użytkowej [...], na mocy której oddał spółce [...] – [...] m2 powierzchni lokalu na stacji paliw przy ul. [...], pod instalację urządzeń do gier, w celu zainstalowania przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, w zamian za czynsz najmu stanowiący procent od przychodów w wysokości 40% (w umowie przyjęto, że przez przychód w przypadku automatów losowych strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu - art. 3 ust. 1 i art. 5 ust. 1 umowy). Ponadto, w umowie tej strony ustaliły możliwość, że wraz z zainstalowanym urządzeniem w lokalu, przechowywane będą klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Wynajmujący jest uprawniony w porozumieniu z Podmiotem Serwisującym do używania ww. kluczy na zasadach i warunkach określonych przez Podmiot Serwisujący (art. 8 ust. 2 umowy).

Skarżący nie zakwestionował także treści zeznań przesłuchanych w charakterze świadków pracowników Skarżącego, tj. [...], którzy zeznali m.in., że pracownicy stacji: posiadali klucze do automatów, resetowali automaty posiadanymi kluczami, przyjmowali pieniądze od serwisantów na wygrane dla graczy, wydawali wygrane graczom, dokonywali zapisków o wygranych.

Poza sporem pozostaje także okoliczność, że podczas kontroli ww. stacji paliw ujawniono i zatrzymano dwa automaty (o nazwie [...] i numerach: [...]), które były włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier, jak i okoliczności, że kontrolującym funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 u.g.h.

Nie są sporne również ustalenia organów w zakresie przeprowadzonych na zatrzymanych automatach eksperymentów, w ramach których stwierdzono, że automaty spełniają normę art. 2 ust. 2 u.g.h. Dokonane zaś oględziny zewnętrzne i wewnętrzne wszystkich zatrzymanych wraz nieustaloną ilością pieniędzy urządzeń potwierdziły m.in., że są to urządzenia wyposażone w ekran, wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kuwetę na wypłacane wygrane.

Nie są również kwestionowane ustalenia organu co do opinii biegłego sądowego, z których wynika, że ww. automaty są urządzeniami komputerowymi, prowadzenie gier na automacie umożliwia prowadzenie kolejnych gier, gry na tych urządzeniach są prowadzone w celach komercyjnych i mają charakter losowy, a zatem automaty te oferują gry, o których mowa w ustawie o grach hazardowych.

Nie budzi zatem wątpliwości w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w rozpoznawanej sprawie, że zatrzymane automaty oferowały gry w rozumieniu definicji zawartych w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h.

Ustalony przez organ stan faktyczny, Sąd przyjął zatem jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Istota zarzutów skargi sprowadza się natomiast do dwóch kwestii. Po pierwsze – do ustalenia, czy zaskarżona decyzja została oparta na przepisach, które nie mogły być zastosowane, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a to z uwagi na brak notyfikacji projektu u.g.h. przez Komisję Europejską. Po drugie – do ustalenia, czy organ celny dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, który w zakresie umowy najmu powierzchni użytkowej udostępniał urządzającemu część powierzchni lokalu, a przez to objęcie Skarżącego dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.h.g. i wymierzenie mu kary pieniężnej z tytułu "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

Odnosząc się do pierwszej z ww. spornych w sprawie kwestii, na wstępie wskazać należy, że kwestia ta była już niejednokrotnie przedmiotem rozważań sądów administracyjnych. I tak, zagadnieniem tym zajmował się Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 14.10.2016 r. o sygn. akt. II GSK 3497/15. Argumentację tam przedstawioną Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, i dalej przedstawia.

W pierwszej kolejności wskazać jednak należy, że w rozpoznawanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym w 2014 r.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi

[...] zł od każdego automatu.

W świetle przytoczonych wyżej przepisów przyjąć należy, że ustawodawca

w przepisie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. za określone zachowanie (za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry) ustanowił sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Przepisy bowiem ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania

i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych

i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną

w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu, a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust.1 pkt 9 u.g.h.). Stawka podatku wynosi 50% (art. 74 pkt 5 u.g.h.).

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier

w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie zaś art. 71 ust. 1 u.g.h., podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przepisu tego wynika,

że brak koncesji lub zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno-finansowe, w: System instytucji prawno-finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.;

P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno-finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka,

M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzegł Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków

z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko, odnośnie spornej kwestii, zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, której treść jest następująca:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.".

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

NSA wskazał także, że: "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone

w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1

w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób,

że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego

z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W tej sytuacji, mając na uwadze obowiązujący krajowy porządek prawny, tj. przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak było podstaw do dokonania odmiennej wykładni prawa od tej jaką dokonał Sąd w spornej kwestii w ww. uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca takiej uchwały poszerzonego składu NSA, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska (wykładni), dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podzielił wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale, a tym samym zarzuty skargi, kwestionujące możliwość stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku ich notyfikacji, uznał za niezasadne.

Na poparcie prawidłowości tego stanowiska należy również przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15, dotyczący wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, w którym Trybunał w pkt. 23 wskazał, że: "Przede wszystkim należy stwierdzić, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu.".

Dalej, w pkt. 30 i 31 ww. wyroku C-303/15, Trybunał także wskazał, że:

"Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).

Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.".

Wobec takiej argumentacji zawartej w ww. wyroku TSUE w sprawie C-303/15 oraz w związku ze związaniem wykładnią prawną zawartą w uchwale 7 Sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podzielił stanowiska Skarżącego.

Odnosząc się do drugiej ze spornych w sprawie kwestii, a dotyczących prawidłowości zastosowanej przez organ wykładni użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", Sąd nie znalazł podstaw do uznania racji Skarżącego.

Analizując treść zaskarżonej decyzji, we wzajemnym powiązaniu z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, Sąd nie dostrzegł, aby – jak twierdzi Skarżący - organ błędnie przyjął, że w przypadku, gdy brak jest ustawowej definicji pojęcia "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" można odnieść się do definicji "urządzający" zawartej w Słowniku języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN w oderwaniu od analizy innych założeń ustawodawcy, możliwych do odkodowania w drodze wykładni systemowej. Wbrew stanowisku skargi, organ nie postawił znaku równości pomiędzy ww. pojęciem a "oddaniem powierzchni lokalu do władania innemu podmiotowi pod eksploatację automatów."

W zaskarżonej decyzji organ prawidłowo wskazał, że wobec braku ustawowej definicji w tym względzie, przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Niewątpliwie zaś zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.; zapewnić komuś dobre warunki materialne, (iron.) źle się komuś przysłużyć".

Organ zasadnie również zauważył, że z brzmienia art. 4 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób - pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu, nie budzi wątpliwości, że przedstawione przez organ rozumienie omawianego terminu wiąże się z konkretnym, aktywnym działaniem osoby, zaangażowaniem jej w jakieś przedsięwzięcie. Zauważyć także należy, że organ nie tylko prawidłowo zinterpretował użyte w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowanie "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", przyjmując właściwe rozumienie tego pojęcia, ale także zebrał materiał dowodowy konieczny do poczynienia niezbędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy. Uznając Skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, organ oparł się bowiem zarówno o treść przywołanej na wstępie umowy najmu powierzchni użytkowej Nr [...] z dnia 05.09.2013 r. (w szczególności o zapisy dotyczące czynszu najmu i sposobu jego ustalania oraz odnoszące się do kwestii zarządzania przez Skarżącego kluczami do urządzeń), jak i protokołów z zeznań świadków – pracowników stacji, zeznających na okoliczność czynności dokonywanych w odniesieniu do automatów, serwisanta i osób grających na automatach. Wskazane dowody pozwoliły zaś na ustalenie, że aktywność Skarżącego wychodziła poza ramy zawartej umowy najmu, tj. nie ograniczała się do prostych wynikających z ww. umowy cywilnej czynności, lecz również był zaangażowany w proces urządzania gier na automatach, tj. jego pracownicy zajmowali się obsługą zatrzymanych automatów, jego aktywność obejmowała także działania polegające np. na resetowaniu automatów posiadanymi kluczami, wydawaniu wygranych graczom, dokonywaniu zapisków wygranych. Ustaleń organu w tym zakresie Skarżący w żaden sposób nie podważył, ograniczył się jedynie gołosłownego zakwestionowania tezy organu, a to jest niewystarczające dla uchylenia zaskarżonej decyzji.

W kontekście powyższego uznać należało zarzuty skargi za bezpodstawne. Organy jak i sąd działają w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, w tym sąd na podstawie zasad przewidzianych w wyżej powołanym art. 269 p.p.s.a., w myśl którego sentencje uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego mają charakter wiążący dla pozostałych składów sądów administracyjnych. Sąd orzekający w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (zob. wyrok NSA z dnia 12.07.2016 r., I OSK 2817/14).

Mając zatem powyższe na uwadze, nie było podstaw w rozpoznawanej sprawie do uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, gdyż organ był uprawniony zastosować w stosunku do Skarżącego przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., a tym samym uznać należało, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości określonej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

W tym stanie sprawy, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] skargę oddalił jako nieuzasadnioną.