Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1701/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2; art. 2 ust. 3-5; art. 4 ust. 2; art. 6 ust. 1; art. 8; art. 90 i art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Protokolant: sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. sprawy ze skargi D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. G. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez D. G. [...] (dalej: "Strona", "Skarżący") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy") z dna [...] lutego 2015 r. Nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia [...] stycznia 2013 r., Nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 13 grudnia 2010 r. funkcjonariusze celni ujawnili trzy włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji urządzenia, w tym jedno o nazwie FUN TIME nr [...], usytuowanych w lokalu przy ul. R. [...] w W.. Automat ten posiadał elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in.: wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranych, ponadto na monitorach wyświetlały się wizualizacje gier z charakterystycznymi symbolami.

W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że właścicielem ujawnionego automatu był D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. G. [...], z siedzibą przy ul. D. [...] lok. [...], [...] W..

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili w miejscu ujawnienia przesłuchanie świadka (protokół przesłuchania z 13 grudnia 2010 r.), a także sporządzili notatkę urzędową. W magazynie urzędu przeprowadzono oględziny zewnętrzne ww. automatu (protokół z 13 grudnia 2010 r).

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.", za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC w dniu [...] stycznia 2013 r. wydał decyzję, wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 12 000 zł.

Pismem z 22 lutego 2013 r. Strona złożyła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, decyzją z dnia [...] lutego 2015 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 poz. 749; dalej: "O.p."). w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., Dyrektor IC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w dniu 13 grudnia 2010 r. pod adresem W., ul. R. [...] ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat, na którym gry urządzała Strona. Te ustalenie potwierdza treść umów najmu zawartych przez Skarżącego. Wygląd zewnętrzny, oznaczenia, jak również uzyskane informacje o zasadzie działania ww. automatów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mógł to być automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na którym urządzano gry nie były zarejestrowane. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej: "u.g.w.z."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Gry takie mogą być urządzane wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h.). Przedmiotowe urządzenia w ocenie organu niewątpliwie są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Ponadto nie budził wątpliwości organu komercyjny cel organizowania w kontrolowanym lokalu gier na ww. automatach ze względu na to, że warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniężnej. Opierając się na dołączonych do akt sprawy opiniach biegłego sądowego organ odwoławczy stwierdził, że prowadzone gry są grami losowymi, bowiem w sporządzonej w dniu 24 stycznia 2012 r. opinii, biegły R. R. zamieścił, m.in. następujące informacje dotyczące spornego automatu: "(...) Badane, urządzenie komputerowe jest terminalem, internetowym, wyposażonym w ekran LCD (ekran dotykowy), wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz panel z przyciskami sterującymi. W środku obudowy znajduje się m.in. komputer z pamięcią. Po włączeniu urządzenia i załadowaniu systemu operacyjnego, uruchamia, się zapisana w pamięci, komputera aplikacja FunNet. Na ekranie wyświetlane są cztery ikony: MAGIC RUNES, ICE BLOCKZ, WWW BROWSER. Ikony MAGIC RUNES, ICE BLOCKZ służą do uruchamiania, gier zabawowych (zręcznościowych), natomiast. WWW BROWSER w urządzeniach z tym oprogramowaniem umożliwia przeglądanie stron Internetowych.. (...) Na podstawie analizy danych zapisanych w pamięci urządzenia stwierdzono, że z badanego terminala w okresie 05.2010 r. do 07.2010 r. dokonywano połączeń internetowych z kasynem internetowym [...]. Gry udostępniane przez kasyno internetowe [...] mają charakter losowy - uzyskany wynik nie zależy od zręczności grającego grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry karl, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów".

Organ odwoławczy zaznaczył, iż z zeznań J. L., właściciela lokalu przy ul. R. [...] w Warszawie wynika, że w lokalu był dostęp do Internetu. Pan J. L. zeznał pod odpowiedzialnością karną, że "W lokalu zainstalowany jest internet, którego dostawcą jest Telekomunikacja Polska", również biegły stwierdził, że z badanego terminala internetowego wykonywane były połączenia ze stronami internetowymi umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym.

Wobec powyższego Dyrektor IC stwierdził, że gry na automacie FUN TIME mają charakter losowy, bowiem za pośrednictwem sieci Internet zapewniały one łączność z serwerem [...], tj. internetowym kasynem gry udostępniającym gry o charakterze losowym.

Zdaniem Dyrektora IC, spełnione więc zostały kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ odwoławczy podkreślił, iż z opinii biegłego sądowego Remigiusza Rydza wynika, że automat FUN TIME nie ma możliwości bezpośredniej wypłaty ewentualnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Podczas czynności kontrolnych funkcjonariuszom nie udało się przeprowadzić gier kontrolnych oraz dokonać wymiany posiadanych punktów na gotówkę. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie można zatem ustalić, czy na przedmiotowym automacie możliwe było uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Konsekwentnie należy więc przyjąć, że nie było możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych.

Powyższe ustalenia - zdaniem Dyrektora IC - uzasadniają przyjęcie, że gry na automacie FUN TIME nr [...] wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. tj. są grami na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 6 ust.1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec poczynionych ustaleń, organ stwierdził, że w związku z brakiem posiadania przez Skarżącego koncesji na prowadzenia kasyna gry, czy innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Ustosunkowując się do zarzutów Strony, dotyczących niewłaściwego zastosowania przepisów ustawy uprzednio nienotyfikowanych, organ zaznaczył, że u.g.h. została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Obowiązuje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania, z którego może zwolnić organy państwa jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów.

Dyrektor IC nie zgodził się także z zarzutem niepełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. W ocenie Dyrektora IC, zebrane dowody, a w szczególności przesłuchanie świadków, protokół oględzin oraz opinie biegłego zostały przeprowadzone i włączone do materiału dowodowego w sposób zgodny z przepisami O.p.

W stosunku do pozostałych zarzutów dotyczących przeprowadzenia postępowania dowodowego organ II instancji uznał je za bezzasadne.

Na powyższą decyzję Skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. W skardze zarzucono organom błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia/ polegający na bezzasadnym przyjęciu, iż na zatrzymanych automatach do gier prowadzone były gry o charakterze losowym oraz naruszenie:

– art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 90, art. 91 u.g.h., poprzez ich błędne zastosowanie i wymierzenie kary w sytuacji, gdy niedopuszczalnym jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych oraz przepisów z nimi powiązanych;

– art. 89 u.g.h., poprzez jego błędne zastosowanie i wymierzenie kary w sytuacji, gdy wobec Skarżącego prowadzone jest postępowania karne za ten sam czyn;

– art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów.

Ponadto podniesiono, że organy popełniły błąd w ustaleniach faktycznych sprawy, uznając, że na przedmiotowym automacie urządzano gry o charakterze losowym.

Skarżący wskazał, że aktywność na spornym urządzeniu ma charakter czysto rozrywkowy, a ponadto korzystanie z tego typu gier jest możliwe przy wykorzystaniu także innych urządzeń, do których społeczeństwo ma powszechny, nieograniczony dostęp (komputery, konsole). Nie istnieje więc jakikolwiek racjonalny powód, dla którego zachodziłaby konieczność ograniczenia wolności działalności gospodarczej w zakresie urządzania takich gier i ciągłego kwestionowania charakteru tych gier przez organ.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p. p. s. a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na Skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na pięciu automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił m. in. art. 89, art. 90 i art. 91 u. g. h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a na podstawie ustępu 2 pkt 2 tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u. g. h. wskazuje natomiast, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O. p. (art. 91 u. g. h.).

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u. g. h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u. g. h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u. g. h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u. g. h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u. g. h.).

W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał, że właścicielem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w lokalu przy ul. R.w W. automatu do gier o nazwie FUN TIME nr [...] jest D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. G. [...], z siedzibą przy ul. D. [...] lok. [...], [...] W.. Podstawę wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności: protokół z oględzin zewnętrznych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, notatka urzędowa z przeprowadzonych gier kontrolnych oraz protokół przesłuchania świadka datowane na 13 grudnia 2014 r. oraz opinie biegłego sądowego dr inż. R. R.. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych.

W trakcie oględzin w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, przeprowadzonych w miejscu urządzania gier na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Urzędu Celnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), dalej: "ustawa o Służbie Celnej" sporządzili z tej czynności notatkę i protokół oględzin zewnętrznych. Z opisu przebiegu gier na ww. automatach wynika m. in., że na urządzeniu FUN TIME urządzano gry na automatach. Urządzenie te znajdowało się bowiem w publicznie dostępnym miejscu, było włączone do sieci i zapewniało dostęp do Internetu, w tym także do serwerów gier. Było więc przygotowane do użytkowania (a więc także do prowadzenia gier) i ogólnie dostępne. Funkcjonariusze celni zabezpieczyli monety i bilon znajdujący się wewnątrz automatu, co przesądza o tym, iż grający użytkowali automat w kontrolowanym punkcie. Potwierdza ten fakt również zeznanie świadka – właściciela lokalu, w którym znajdował się automat.

W realiach rozpatrywanej sprawy Sąd podkreśla również, że urządzanie gry może mieć miejsce w sieci Internet, gdy nie tylko sama gra będzie prowadzona w Internecie, lecz gdy również czynności organizatora gry podejmowane będą w Internecie, w sposób wyłączający bezpośredni kontakt pomiędzy uczestnikiem gry, a urządzającym ją. To urządzanie gry ma mieć miejsce w sieci Internet, a nie tylko sama gra ma wykorzystywać w sensie technicznym sieć Internet (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie - IV Wydział Karny Odwoławczy z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt IV Ka 1675/12).

W przypadku gier komercyjnych, na taki właśnie element gry urządzanej w sieci Internet wskazał Europejski Trybunału Sprawiedliwości (ETS) w sprawie C-42/07 (B. i Liga (...) de Futbol vs. S. casa da M. de L.), gdzie m. in. podkreślono, iż brak bezpośredniego kontaktu pomiędzy konsumentami i operatorami w grach dostępnych przez Internet bardzo znacząco zwiększa ryzyko oszustw popełnianych przez operatorów przeciwko konsumentom w porównaniu do tradycyjnego rynku tych gier. W rezultacie grą urządzaną w sieci Internet jest gra, w której organizator za pośrednictwem Internetu podejmuje czynności zmierzające do jej przeprowadzenia, w tym tą drogą przyjmuje stawki i wypłaca wygrane. Nie będzie natomiast urządzaniem gry w sieci Internet organizowanie gry, w której grający ma bezpośredni kontakt z prowadzącym grę, w tym w miejscu prowadzenia gry następuje obstawienie określonych w grze stawek i wypłata określonych w grze wygranych, nawet jeśli pod względem wyłącznie technicznym sama gra polega na wykorzystaniu połączenie z siecią Internet.

Przypomnieć należy, iż z opisu gry na spornym automacie wynika, że rozpoczęcie gry wymagało wprowadzenia do urządzenia środka pieniężnego za pośrednictwem akceptora banknotów/wrzutnika monet. Grający mogą zatem opłacać opłatę za grę w lokalu, a nie czynią tego każdorazowo w sieci Internet, to daje podstawy by traktować takie działania jako gry na automatach. Automat do gier posiadał również rynienkę do wypłaty wygranych co wskazywać by mogło również na możliwość samoczynnej wypłaty wygranych w lokalu.

Nie tylko prowadzenie, ale i urządzenie gier na tych urządzeniach, nie odbywało się w sieci Internet, lecz miało ono miejsce w lokalu przy ul. R. [...] w W., gdzie grający uczestniczyli w grze. Tym samym należy uznać, że cała gra była urządzana w ww. lokalu, a Internet w tym wypadku był jedynie technicznym środkiem wykorzystanym w samej grze.

Odnosząc się zaś do stanowiska Skarżącego zawartego w skardze, iż aktywność na ww. urządzeniu ma charakter czysto rozrywkowy, nie istnieje więc jakikolwiek racjonalny powód, dla którego zachodziłaby konieczność ograniczenia wolności działalności gospodarczej w zakresie urządzania takich gier i ciągłego kwestionowania charakteru tych gier przez organ Sąd zauważa, iż bezsporne jest, że jedynie ikony MAGIC RUNES, ICE BLOCKZ na spornym automacie służą do uruchamiania gier zabawowych (zręcznościowych),

Natomiast w pozostałym zakresie zebrany materiał dowodowy pozwalał na ustalenie, że przedmiotowy automat umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza.

Ponadto należy zauważyć, że mimo, iż opisywany automat mógł też służyć do przeglądania Internetu, to w dobie dostępności Internetu, przyjęcie, że do baru przychodziły różne osoby, po to tylko, by odpłatnie taki Internet przeglądać, byłoby naiwnością (tak też Sąd Okręgowy w Elblągu w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt VI Ka 2/13, orzeczenia.ms.gov.pl).

Po włączeniu automatu na ekranie urządzenia oprócz ikony "Internet Explorer" widoczna była ikona "kostki gry", po której dotknięciu pojawiały się typowe gry hazardowe np. ruletka

Należy podkreślić, iż Skarżący na żadnym z etapów postępowania administracyjnego, ani w złożonej skardze nie kwestionował ustaleń organów oraz treści opinii biegłego sądowego R. R. ustanowionego przy Sądzie Okręgowym w C., iż na podstawie analizy danych zapisanych w pamięci spornego automatu do gry stwierdzono, że dokonywano połączeń internetowych z kasynem internetowym, a gry udostępniane przez kasyno internetowe mają charakter losowy - uzyskany wynik nie zależał od zręczności grającego. Grający nie miał wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów.

W zaskarżonej decyzji - zdaniem Sądu - organ dokonał wnikliwej, właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy posiadały charakter losowy, obszernie uzasadniając sformułowane wnioski.

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów w rozpatrywanej sprawie wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z akt sprawy wynika, że Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez posiadanego zezwolenia. W sprawie niesporne jest, że zakwestionowane w czasie kontroli automat nie był zarejestrowany, a Strona nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego organy celne miały kompetencję do rozstrzygania charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czynił to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Dlatego też wbrew stanowisku Skarżącego, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Zauważyć należy, że stosownie do art.181 O.p. dowodami mogą być miedzy innymi także materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. W niniejszej sprawie jednym z tak wykorzystanych do ustalenia stanu faktycznego dowodem była opinia sporządzona przez biegłego sądowego R. R.. Opinia ta w całości potwierdzają wyniki kontroli organów celnych, tj., że zakwestionowany automat należący do Skarżącego jest automatem do gier hazardowych.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez Stronę oraz wyjaśnił zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom określonym w art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na opinii biegłego sądowego. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornych automatów i opisują sposób ich działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tą opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu oględzin przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Art. 181 O. p. dopuszcza wykorzystanie w postępowaniu podatkowym materiałów zgromadzonych m.in. w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Wykorzystanie takich dowodów w postępowaniu podatkowym nie narusza prawa strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania podatkowego.

Podstawę prawną dokonanych przez funkcjonariuszy celnych czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 tej ustawy, a okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest zbadanie przez funkcjonariuszy celnych rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania go do organizowania takich gier.

Odnosząc się do podnoszonego w skardze zarzutu, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie powinny stanowić podstawy prawnej rozstrzygnięcia ponieważ, jak wskazuje Skarżący, mają charakter przepisów technicznych należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś stosownie do ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h. stosuje się odpowiednio, na mocy art. 91 O.p. w związku z czym podmiotowi, wobec którego decyzją ostateczną orzeczono karę, przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust. 1 u. g. h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Skarżący w skardze zarzucił organowi odwoławczemu błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust.1, art. 8, art. 90, art. 91 u.g.h. - poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana. W konsekwencji zastosowanie wobec Skarżącego przepisów technicznych, które wskutek braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar.

Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.2004.37 ze zm.), dalej: "dyrektywa Nr 98/34/WE", należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u. g. h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą Nr 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u. g. h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u. g. h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą Nr 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Przechodząc do dalszej analizy należy wskazać, że w powołanym wyżej wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sąd kasacyjny słusznie wyjaśnił, że nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy Nr 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

W wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u. g. h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u. g. h., a przez to - jak należałoby przyjąć - również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste Sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W tym miejscu zauważyć należy, że zgodne z "duchem" wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają późniejsze wyroki NSA (vide wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, z 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z 8 grudnia 2015 r.).

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie Skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzał poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u. g. h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u. g. h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

W uzupełnieniu należy wskazać, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239 poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65 poz. 597), które wdraża dyrektywę Nr 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów prawa poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w sytuacji gdy wobec Skarżącego prowadzone jest postępowanie karne za ten sam czyn, a także nałożenie kary na inny podmiot niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, czy spółka akcyjna, należy uznać je za bezzasadne. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u. g. h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K. k. s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K. k. s. Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u. g. h., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego było bezpodstawne, ze względu na domniemanie konstytucyjności nieuchylonych przepisów. Powołany wyrok TK z dnia 21 października 2015 r. potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. Dlatego też zarzuty skargi są nieuzasadnione.

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego i materialnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.