Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 292/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-06-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 111 pkt 10
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie : Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Irena Kamińska Sędzia WSA del. Iwona Bogucka Protokolant st. asystent sędziego Marcin Rączka po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2013 r. sygn. akt II SA/Wa 470/13 w sprawie ze skargi A.K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2013 r. nr [..] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Wa 470/13, oddalił skargę A.K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2013 r. nr [..]w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że decyzją z dnia 17 grudnia 2012 r. nr [..]Minister Obrony Narodowej, działając na podstawie art. 111 pkt 10, art. 115 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm., dalej jako "ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych" lub "ustawa pragmatyczna") oraz § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137 ze zm., dalej jako "rozporządzenie MON w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej"), zwolnił gen. bryg. A.K. z dniem 31 stycznia 2013 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej.

W uzasadnieniu decyzji Minister Obrony Narodowej wskazał, że z dniem 30 stycznia 2013 r. gen. bryg. A.K. upływa okres pozostawania w rezerwie kadrowej. Ponadto z dokonanej analizy obsady stanowisk służbowych w Siłach Zbrojnych RP wynika, że brak jest możliwości wyznaczenia oficera na stanowisko służbowe, stosownie do posiadanego stopnia wojskowego, kwalifikacji i doświadczenia. Zgodnie zaś z treścią art. 111 pkt 10 ustawy pragmatycznej, żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej.

Z adnotacji znajdującej się na ww. decyzji wynika, że w dniu 7 stycznia 2013 r., w obecności szefa i zastępcy szefa oddziału personalnego organu, gen bryg. A.K. odmówił jej przyjęcia.

Gen bryg. A.K. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podkreślając, że wnosi go z ostrożności procesowej. W ocenie wnioskodawcy decyzja o zwolnieniu ze służby nie została mu bowiem skutecznie doręczona przez organ, ponieważ w okresie od dnia 5 do 8 stycznia 2013 r. przebywał na zwolnieniu lekarskim, wystawionym przez lekarza Wojskowego Szpitala Klinicznego we [..]. Przebywając na zwolnieniu lekarskim w dniu 7 stycznia 2013 r. w godzinach porannych udał się do Sztabu Generalnego WP, celem dostarczenia ww. zwolnienia lekarskiego. W tym czasie został wezwany do Szefa Zarządu Organizacji i Uzupełnień - P1 SG WP, jak się następnie okazało, celem wręczenia mu przedmiotowej decyzji Nr [..]MON. Wówczas oświadczył Szefowi Zarządu -P1w obecności dwóch jego podwładnych, że przebywa na zwolnieniu lekarskim w okresie od dnia 5 do 8 stycznia 2013 r., następnie zaś opuścił pomieszczenie, do którego był wezwany.

Wnioskodawca podniósł, że w świetle utrwalonego orzecznictwa sądowego w Polsce nieobecność w pracy podlega ochronie, tj. w sytuacji, w której osoba przebywająca na zwolnieniu lekarskim stawi się do pracy nie w celu jej świadczenia, lecz w celu dostarczenia zwolnienia lekarskiego, podlega ochronie przed wypowiedzeniem stosunku pracy (służby), albowiem w tym dniu nie pozostaje od początku w gotowości do świadczenia pracy i nie można jej uznać za obecną w pracy (służbie).

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy gen bryg. A.K. wniósł o uchylenie decyzji organu i o pozostawienie w służbie, tak aby mógł przedstawić dokument dopuszczający go do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "ściśle tajne". Wniosek niniejszy uzasadnił faktem opieszałości w działaniu prokuratorskim Oddziału Biura Lustracyjnego IPN we Wrocławiu. Wyjaśnił, że brak zakończenia postępowania lustracyjnego wstrzymuje wydanie przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego dokumentu dopuszczającego go do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "ściśle tajne", które jest niezbędnym wymogiem do wyznaczenia na ewentualnego stanowisko służbowe. Ponadto wniósł o spowodowanie jednoznacznego wyjaśnienia przyczyn nie wydania mu w ustawowym terminie opinii służbowej za okres pełnienia przez niego zawodowej służby wojskowej w Zarządzie Planowania Systemów Dowodzenia i Łączności - P6 Sztabu Generalnego WP wraz z prognozą kadrową co do dalszej służby wojskowej. W przekonaniu wnioskodawcy jest to bowiem najważniejszy dokument w sprawie niewyznaczenia go na kolejne stanowisko służbowe.

Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia 29 stycznia 2013 r. nr [..], działając na podstawie art. 127 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu organ, przedstawiając stan faktyczny sprawy, wskazał, że gen. bryg. A.K. z dniem 1 lipca 2011 r. został zwolniony z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesiony do rezerwy kadrowej na okres do dnia 31 grudnia 2011 r. Następnie, decyzją organu z dnia 29 listopada 2011 r., przedłużono mu okres pozostawania w rezerwie kadrowej do dnia 30 czerwca 2012 r. Na mocy zaś decyzji organu z dnia 17 lutego 2012 r. kolejny raz przedłużono mu okres pozostawania w rezerwie kadrowej, do dnia 30 stycznia 2013 r. Decyzją z dnia 17 grudnia 2012 r. organ zwolnił gen. bryg. A.K. z zawodowej służby wojskowej wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej. Jak wynika z meldunku Dyrektora Departamentu Kadr z dnia 10 stycznia 2013 r., w dniu 7 stycznia 2013 r. generał odmówił przyjęcia wymienionej decyzji. Na powyższą okoliczność, na egzemplarzu aktowym tej decyzji sporządzono stosowną adnotację.

Rozpatrując ponownie przedmiotową sprawę, organ wskazał, że podstawę prawną zaskarżonej decyzji z dnia 17 grudnia 2012 r. stanowił art. 111 pkt 10 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej. Natomiast z przepisu § 12 ust. 2 rozporządzenia MON w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej wynika, że w przypadku przebywania żołnierza w rezerwie kadrowej i niewyznaczenia go do końca okresu pozostawania w rezerwie kadrowej na stanowisko służbowe, zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje w pierwszym dniu po upływie okresu pozostawania w rezerwie kadrowej.

Dalej organ wskazał, że zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa sądów administracyjnych, przepis art. 111 pkt 10 powołanej wojskowej ustawy pragmatycznej stanowi samodzielną podstawę do zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej. Konieczną i wystarczającą przesłanką do jego zastosowania jest niewyznaczenie żołnierza na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej, przy czym - inaczej jak w przypadku wypowiedzenia żołnierzowi zawodowemu stosunku służbowego przez organ wojskowy - powołany przepis nie zawiera warunku uzależniającego jego zastosowanie od uprzedniego wykazania przez organ wojskowy działań zmierzających do wyznaczenia na inne stanowisko służbowe. Wystarczająca jest w tym zakresie analiza możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 1856/10; z dnia 27 maja 2009 r., sygn. akt I OSK 937/08; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 2147/11). Podkreślił, że wspomnianą analizę należy rozumieć jako wewnętrzne działanie organu, prowadzone na podstawie art. 35 ust. 1 wymienionej ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, z którego to przepisu wynika, że podjęcie decyzji w sprawie wyznaczenia żołnierza zawodowego na stanowisko służbowe należy do uprawnionego organu wojskowego, któremu w ramach przyznanych kompetencji przysługuje wyłączne prawo do kształtowania polityki kadrowej, zgodnie z potrzebami Sił Zbrojnych. Organ wojskowy nie ma obowiązku szczegółowo wyjaśniać motywów podjętych w tym zakresie decyzji kadrowych.

Ponadto Minister Obrony Narodowej zauważył, że w przedmiotowej sprawie organ wojskowy przeprowadził wspomnianą analizę, na co jednoznacznie wskazuje treść doręczonego generałowi pisma z dnia 2 stycznia 2013 r. (nr wych. [..]) oraz zgromadzony materiał dowodowy, obejmujący wykaz stanowisk służbowych zaszeregowanych do stopni etatowych generałów (admirałów) oraz karty opisu takich stanowisk służbowych. Organ zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano na negatywny wynik przeprowadzonej analizy możliwości wyznaczenia generała na stanowisko służbowe. Podkreślił, że stronie zapewniono prawo czynnego udziału w postępowaniu, a zatem miała ona m.in. możliwość zapoznania się z tymi dowodami. Tym samym, zwolnienie gen. bryg. A.K. z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 10 powołanej wojskowej ustawy pragmatycznej jest zatem w pełni uzasadnione.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez wnioskującego o ponowne rozpoznanie sprawy, organ wskazał, że zgodnie z art. 47 K.p.a., jeżeli adresat odmawia przyjęcia pisma przesłanego mu przez pocztę lub inny organ albo w inny sposób, pismo zwraca się nadawcy z adnotacją o odmowie jego przyjęcia i datą odmowy. Pismo wraz z adnotacją włącza się do akt sprawy. W takich przypadkach uznaje się, że pismo doręczone zostało w dniu odmowy jego przyjęcia przez adresata. W przepisach ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych brak jest regulacji wyłączającej skuteczność doręczenia decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej żołnierzowi zawodowemu przebywającemu na zwolnieniu lekarskim. Organ wskazał, że przepisy Kodeksu pracy dotyczące rozwiązania umowy o pracę nie mają zastosowania do żołnierzy zawodowych (a w szczególności art. 41 Kodeksu pracy, ograniczający możliwość wypowiedzenia pracownikowi stosunku pracy w czasie usprawiedliwionej nieobecności w pracy). Z powyższego organ wywiódł, że brak jest podstaw do kwestionowania skuteczności doręczenia stronie decyzji o zwolnieniu ze służby.

Organ wyjaśnił, że kwestie związane z opiniowaniem służbowym generała za okres pełnienia przez niego zawodowej służby wojskowej na stanowisku służbowym [..]Zarządu Planowania Systemów Dowodzenia i Łączności - P6 (tj. od dnia 12 sierpnia 2009 r. do dnia 30 czerwca 2011 r.), jak również związane z procedurą sprawdzającą i postępowaniem lustracyjnym, leżą poza zakresem przedmiotowej sprawy i nie mają znaczenia dla jej rozstrzygnięcia. Zwolnienie generała z zawodowej służby wojskowej następuje bowiem wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej, nie zaś w związku z oceną ogólną w opinii służbowej, czy w związku z cofnięciem lub odmową wydania poświadczenia bezpieczeństwa, albo ze złożeniem niezgodnego z prawdą oświadczenia lustracyjnego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł A.K. (dalej jako "skarżący"). Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Minister Obrony Narodowej wniósł o jej oddalenie, przytaczając w uzasadnieniu swego stanowiska argumentację, jakiej użył w zaskarżonej decyzji, uznając zaś zarzuty skargi za niezasadne.

Sąd I instancji uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 111 pkt 10 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, który stanowi, że żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej.

W ocenie Sądu I instancji, prawidłowo wskazał organ, że ww. przepis stanowi samodzielną podstawę do zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej. Konieczną i wystarczającą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest niewyznaczenie żołnierza na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej, przy czym - inaczej jak w przypadku wypowiedzenia żołnierzowi zawodowemu stosunku służbowego przez organ wojskowy - powołany przepis nie zawiera warunku uzależniającego jego zastosowanie od uprzedniego wykazania przez organ wojskowy działań zmierzających do wyznaczenia na inne stanowisko służbowe. Wystarczająca jest w tym zakresie analiza możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe. Wspomnianą analizę należy rozumieć jako wewnętrzne działanie organu, prowadzone na podstawie art. 35 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, z którego to przepisu wynika, że podjęcie decyzji w sprawie wyznaczenia żołnierza zawodowego na stanowisko służbowe należy do uprawnionego organu wojskowego, któremu w ramach przyznanych kompetencji przysługuje wyłączne prawo do kształtowania polityki kadrowej, zgodnie z potrzebami Sił Zbrojnych. Organ wojskowy nie ma więc obowiązku szczegółowo wyjaśniać motywów podjętych w tym zakresie decyzji kadrowych.

Następnie Sąd podkreślił, iż skoro właściwy organ w czasie pozostawania żołnierza zawodowego w rezerwie kadrowej dokonał analizy możliwości wyznaczenia oficera na inne stanowisko i w wyniku takiej analizy doszedł do wniosku, że brak jest możliwości zaproponowania innego stanowiska służbowego, to ww. przepis stanowi samodzielną podstawę zwolnienia ze służby. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie.

Ponadto Sąd I instancji zauważył, że organ przeprowadził wspomnianą analizę, na co jednoznacznie wskazuje zarówno treść pisma z dnia 2 stycznia 2013 r., znajdującego się w aktach administracyjnych i doręczonego skarżącemu, jak również zgromadzony materiał dowodowy, obejmujący wykaz stanowisk służbowych zaszeregowanych do stopni etatowych generałów (admirałów) oraz karty opisu takich stanowisk służbowych. Organ wskazał przy tym, że brak jest możliwości wyznaczenia skarżącego na stanowisko służbowe, stosownie do posiadanego stopnia wojskowego, kwalifikacji i doświadczenia.

Sąd I instancji zauważył, że skarżący w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej nie został wyznaczony na inne stanowisko służbowe. W tej sytuacji, w świetle powołanego wyżej art. 111 pkt 10 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, rozwiązanie stosunku służbowego z żołnierzem zawodowym było obligatoryjne, na co wskazuje zawarte w omawianej normie sformułowanie "zwalnia". Decyzje w tym zakresie mają charakter związany. Nie są one natomiast podejmowane przez organy wojskowe w ramach uznania administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez skarżącego, Sąd uznał, że są one nietrafne. Wyjaśnił, że doręczenie skarżącemu w dniu 7 stycznia 2013 r. decyzji organu o zwolnieniu ze służby należy uznać za skuteczne. W przepisach ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych brak jest bowiem regulacji wyłączającej skuteczność doręczenia decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej żołnierzowi zawodowemu przebywającemu na zwolnieniu lekarskim. Przepisy Kodeksu pracy dotyczące rozwiązania umowy o pracę, w tym w szczególności art. 41, ograniczający możliwość wypowiedzenia pracownikowi stosunku pracy w czasie usprawiedliwionej nieobecności w pracy, nie mają zastosowania do żołnierzy zawodowych.

Z kolei kwestie związane z opiniowaniem służbowym skarżącego za okres pełnienia przez niego zawodowej służby wojskowej od dnia 12 sierpnia 2009 r. do dnia 30 czerwca 2011 r., jak również kwestie związane z procedurą sprawdzającą i postępowaniem lustracyjnym, zdaniem Sądu I instancji, leżą poza zakresem przedmiotowej sprawy i nie mają znaczenia dla jej rozstrzygnięcia. Zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej nastąpiło bowiem wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej, nie zaś w związku z oceną ogólną w opinii służbowej, czy w związku z cofnięciem lub odmową wydania poświadczenia bezpieczeństwa, albo ze złożeniem niezgodnego z prawdą oświadczenia lustracyjnego.

Sąd I instancji za całkowicie chybiony uznał również podnoszony przez skarżącego zarzut wadliwości zaskarżonej decyzji, wywodzony z braku wskazania w decyzji przenoszącej go do rezerwy kadrowej stanowiska służbowego, na które był przewidywany do wyznaczenia po okresie przebywania w rezerwie kadrowej. Zamiar organu w momencie przeniesienia do rezerwy kadrowej co do wyznaczenia na inne stanowisko służbowe nie oznacza bowiem, że takie wyznaczenie musi mieć miejsce. Przewidywanie określonego działania kadrowego nie gwarantuje jego ziszczenia, a tym bardziej nie stanowi zobowiązania organu do jego realizacji.

Sąd I instancji wyjaśnił również, że określony w art. 20 ust. 2 ustawy pragmatycznej dwuletni okres pozostawania żołnierza zawodowego w rezerwie kadrowej jest jednorazowym okresem maksymalnym. Przepis ten nie oznacza zaś, że zwolnienie żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej, może nastąpić dopiero po upływie dwuletniego okresu przebywania w rezerwie kadrowej. Zwolnienie takie może więc również nastąpić, tak jak to miało miejsce w przypadku skarżącego, przed upływem dwóch lat pozostawania żołnierza zawodowego w rezerwie kadrowej.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego A.K., zaskarżając go w całości zarzucił Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

1) art. 111 pkt 10 i art. 115 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej poprzez przyjęcie, że mimo nie dochowania przez organ wojskowy wymogów formalnych w postaci wskazania w momencie przenoszenia skarżącego do rezerwy kadrowej stanowiska, na jakie ma być wyznaczony oraz pomimo nie wystawienia mu opinii służbowej za okres pełnienia funkcji na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym uznanie przez organ wojskowy, że skarżący podlega zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej z powodu nie wyznaczenia do końca okresu przebywania w rezerwie kadrowej na stanowisko służbowe.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, zgodnie bowiem z art. 183 § 1 P.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, w myśl art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 P.p.s.a., obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów powołanych przez stronę. Nie uprawnia natomiast Sądu II instancji do uzupełniania takich zarzutów kasacyjnych oraz doszukiwania się z urzędu innych uchybień, do jakich ewentualnie mogło dojść przy wydaniu zaskarżonego orzeczenia.

W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi nieważność postępowania, a zarzuty na jakich oparta została skarga kasacyjna nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Zarzuty dotyczą wyłącznie naruszenia zaskarżonym wyrokiem przepisów prawa materialnego – art. 111 pkt. 10, art. 115 ust. 1 i ust. 4, art. 26, art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych ( Dz. U. z 2010r. Nr. 90, poz. 593 ze zm. ) oraz § 16 ust. 1 – 3 w zw. z § 10 pkt. 1 § 19 rozporządzenia MON z dnia 8 lutego 2010r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych ( Dz. U. Nr. 34, poz. 184 ).

Zgodnie z art. 111 pkt. 10 ustawy żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej. Przepis ten jak trafnie zauważył Sąd I instancji stanowi samodzielną materialną podstawę zwolnienia żołnierza ze służby, niezależną od innych ustanowionych w ustawie pragmatycznej trybów rozwiązania stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Z powołanego przepisu wynika, że w przypadku spełnienia przewidzianych tam przesłanek zwolnienie żołnierza ze służby nie zależy od swobodnego uznania właściwego organu wojskowego lecz w takich sytuacjach jest obligatoryjne. Zastosowanie tej instytucji uwarunkowane jest zatem wyłącznie wykazaniem, że żołnierz pozostający w rezerwie kadrowej nie został wyznaczony na inne stanowisko służbowe. Omawiany przepis nie zawiera natomiast warunku uzależniającego jego zastosowanie od uprzedniego wykazania, z jakich przyczyn żołnierz nie został wyznaczony na inne stanowisko służbowe. Zagadnienia właściwego zagospodarowania kadry wojskowej pozostającej w rezerwie kadrowej muszą być przez organy wojskowe wnikliwie rozważone, ale następuje to w postępowaniu poprzedzającym wszczęcie procedury w sprawie zwolnienia ze służby. Skoro wyznaczenie na stanowisko służbowe odbywa się w innym postępowaniu, prowadzonym w oparciu o inne przepisy, to nie może ulegać wątpliwości, że w znaczeniu zarówno procesowym jak i materialnym są to odrębne sprawy od tych związanych z rozwiązaniem stosunku służbowego. Analizowanie propozycji wyznaczenia żołnierza na stanowisko służbowe odbywa się jeszcze w okresie jego pozostawania w rezerwie kadrowej. Dopiero po stwierdzeniu, że brak jest możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko, organ zobowiązany jest do wszczęcia odrębnego postępowania celem zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Jeżeli zatem ustawa pragmatyczna rozróżnia instytucję wyznaczenia na stanowisko służbowe i instytucję rozwiązania stosunku służbowego oraz odrębnie reguluje związane z tym materie, to oczywistym jest, że ustalenia w pierwszym zakresie nie są i nie mogą być elementem stanu faktycznego postępowania w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Niedopuszczalne bowiem jest wprowadzanie do stanu faktycznego określonego w art.111 pkt 10 ustawy hipotetycznego stanu zapisanego w odrębnych przepisach prawa materialnego, regulujących odrębną materię wyznaczania na stanowisko służbowe.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że A.K. w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej nie został wyznaczony na inne stanowisko służbowe. W tej sytuacji rozwiązanie ze skarżącym stosunku służbowego było obligatoryjne.

Zauważyć ponadto należy, że Sąd I instancji nie mógł badać przyczyn i okoliczności niewyznaczenia skarżącego na stanowisko służbowe w okresie pozostawania A.K. w rezerwie kadrowej także z uwagi na wyłączenie w tym zakresie kognicji sądów administracyjnych.

Zgodnie z art. 8 ust.2 pkt.1 ustawy skarga do sądu administracyjnego nie przysługuje między innymi w sprawach wyznaczenia, przeniesienia i zwolnienia ze stanowiska służbowego. Oznacza to, że działalność organów wojskowych w takich sprawach nie podlega w ogóle kontroli sądowoadministracyjnej. Skoro w sprawach wyznaczenia na stanowisko służbowe skarga jest niedopuszczalna, to podejmowane w takich sprawach czynności organów wojskowych nie mogą być też badane przez sądy administracyjne pośrednio, to jest przy okazji skargi na decyzję o zwolnieniu ze służby.

Dlatego nieuzasadniony jest zarzut błędnego zastosowania art.111 pkt. 10 ustawy pragmatycznej.

Z tych względów nie można także zgodzić się ze skargą kasacyjną, że już w momencie przeniesienia do rezerwy kadrowej powinno zostać wskazane stanowisko służbowe na jakie skarżący miałby zostać wyznaczony. Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt. 2 żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową także w rezerwie kadrowej. W myśl art. 20 ust. 1 ustawy żołnierz zawodowy zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego może być przeniesiony do rezerwy kadrowej organu określonego w ust. 3, jeżeli przewiduje się wyznaczenie go na inne stanowisko służbowe. Cytowany przepis nie wprowadza warunku wskazania przez organ stanowiska na które żołnierz miałby zostać wyznaczony. Nadto w chwili przeniesienia do rezerwy kadrowej zwykle nie jest możliwe określenie takiego stanowiska, gdyż w przeciwnym razie nie istniałaby potrzeba przenoszenia do rezerwy i możliwe byłoby wyznaczenie na nowe stanowisko służbowe.

Z tych powodów także zarzut naruszenia art. 20 ust. 1 ustawy jest chybiony.

W rozpoznawanej sprawie nie można również skutecznie zarzucić organowi naruszenia procedury opiniowania – art. 26 ustawy.

Jak wskazano wyżej art.111 pkt. 10 ustawy nie ustanawia warunku uzależniającego zwolnienie z zawodowej służby wojskowej od treści opinii służbowej.

Oznacza to, że nawet uchybienie przez organ obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ust. 1 ustawy nie wpływa na ocenę legalności decyzji w przedmiocie zwolnienia ze służby. Natomiast zarzuty dotyczące naruszenia wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów rozporządzenia w przedmiocie opiniowania żołnierzy są bezprzedmiotowe. Skoro jak wywiedziono wcześniej niniejsza sprawa dotyczy zwolnienia ze służby, którego dopuszczalność pozostaje bez związku z zagadnieniem opinii służbowych, to przepisy rozporządzenia regulujące problematykę opiniowania nie znajdują zastosowania w sprawie.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 115 ust. 1 i ust. 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Przepisy te określają formę zwolnienia ze służby oraz termin zwolnienia. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie organu zostało podjęte z zachowaniem wymogów przewidzianych w w/wym. przepisach.

W końcu nie można stwierdzić iż zaskarżony wyrok narusza art. 35 ust. ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Stosownie do tego przepisu żołnierza zawodowego wyznacza się na stanowisko służbowe, w drodze decyzji, stosownie do potrzeb Sił Zbrojnych, w zależności od wymaganych kwalifikacji zawodowych, posiadanej oceny w opinii służbowej oraz modelu przebiegu służby w poszczególnych korpusach osobowych (grupach osobowych). Trzeba przypomnieć, że niniejsza sprawa dotyczy zwolnienia ze służby, a więc zupełnie innej problematyki niż objęta dyspozycją powyższego przepisu. Powoduje to, że nie znajduje on zastosowania w sprawie, co w konsekwencji prowadzi do wniosku że nie mógł zostać naruszony.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.