Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1894/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 154 ust. 6, art. 146 ust. 1 pkt 2, art. 134 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2, art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b) i c)
journal: Dz.U. 2015 poz 1994
law: Ustawa z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty
article: art. 61 § 1
journal: Dz.U. 2014 poz 121
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Sp. z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2018 r.; sygn. akt VIII SA/Wa 121/18 w sprawie ze skargi "[A.]" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Sp. z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 20 czerwca 2018 r.; sygn. akt VIII SA/Wa 121/18, oddalił skargę "[A.]" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie (dalej: Dyrektor OW NFZ) z [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę wyrokowania następujące ustalenia:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor OW NFZ, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej cyt. jako: k.p.a.) w zw. z art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 ze zm.; dalej cyt. jako: ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej), po rozpoznaniu wniosku "[A.]" Sp. z o.o. w R. (dalej: skarżąca, Spółka) o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z [...] września 2017 r. oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia, prowadzonego w trybie konkursu ofert, postępowania nr [...] w sprawie zawarcia na okres od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. maksymalnie dwunastu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna..

W uzasadnieniu Dyrektor OW NFZ wskazał, że w postępowaniu konkursowym wpłynęło 28 ofert, w tym oferta skarżącej. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu [...] września 2017 r. do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybranych zostało jedenastu świadczeniodawców z dwunastoma miejscami udzielania świadczeń, którzy otrzymali najwyższą ilość punktów w rankingu końcowym. Natomiast oferta skarżącej została odrzucona przez komisję konkursową z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz w pkt 1 lit. b) Załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1522 ze zm., dalej cyt. jako: rozporządzenie koszykowe). Ustalono bowiem, że mgr fizjoterapii, sprawujący nadzór w godzinach od 8.00 do 10.25 każdego dnia, na dzień złożenia oferty, tj. 28 czerwca 2017 r., nie posiadał wymaganego co najmniej 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty. Odnosząc się do argumentacji odwołania oraz wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Dyrektor OW NFZ stwierdził, że komisja konkursowa dokonała wszechstronnej analizy złożonych ofert, w szczególności pod kątem spełnienia kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm., dalej cyt. jako: rozporządzenie kryterialne). W ocenie Dyrektora OW NFZ w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów pkt 1 lit. b) Załącznika nr 1 do rozporządzenia koszykowego, zgodnie z którym świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty (Dz. U. poz. 1994 oraz z 2017 r. poz. 599; dalej cyt. też jako: u.z.f.) lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. W ocenie organu, powyższy warunek jest spełniony przy zaistnieniu – najpóźniej na dzień otwarcia ofert – jednocześnie dwóch przesłanek, tj. wymogu wykształcenia oraz wymogu doświadczenia w określonym wymiarze. Na dzień otwarcia oferty skarżąca nie spełniała ww. warunku, a przedłożone na wezwanie komisji konkursowej dodatkowe wyjaśnienia potwierdziły posiadanie przez dwóch wykazanych fizjoterapeutów doświadczenia poniżej 3 lat. Z tych przyczyn Dyrektor OW NFZ za prawidłowe uznał odrzucenie oferty skarżącej na podstawie ar. 149 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Za sprzeczne z treścią

§ 5 rozporządzenia kryterialnego organ uznał twierdzenie skarżącej, że oferent, który deklaruje spełnienie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełnić od dnia zawarcia umowy przez cały okres jej realizacji. Dyrektor OW NFZ wskazał, że zgodnie z § 18 ust. 4 Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotne (dalej cyt. jako: zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ), oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Oznacza to, że treść oferty wyznaczają wyłącznie zawarte w niej dane (dokumenty i oświadczenia złożone przez świadczeniodawcę), które po dacie otwarcia ofert nie mogą zostać przez oferenta zmienione czy uzupełnione w sposób, który wskazywałby na modyfikację oferty. Natomiast fakt udokumentowania gotowości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej od pierwszego dnia obowiązywania umowy przez osoby wymienione w wykazie personelu nie ma wpływu na spełnienie przez te osoby warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia, które oceniane jest na dzień otwarcia ofert.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie działająca przez profesjonalnego pełnomocnika Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor OW NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

WSA w Warszawie opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę Spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej cyt. jako: p.p.s.a.) stwierdzając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, gdyż poczynione ustalenia i argumentacja, które legły u podstaw rozstrzygnięcia podjętego przez organ, są prawidłowe i wyczerpujące.

Zdaniem WSA istota sporu w sprawie sprowadza się do oceny spełniania przez ofertę skarżącej określonych m.in. w przepisach ustawy o zawodzie fizjoterapeuty oraz w pkt 1 lit. b) Załącznika nr 1 do rozporządzenia koszykowego szczegółowych warunków realizacji świadczeń gwarantowanych w zakresie wykształcenia i doświadczenia wymaganego personelu. Sąd pierwszej instancji w pełni podzielił stanowisko organu, że oceny prawdziwości oświadczeń (informacji, zapewnień) zawartych w ofertach składanych przez oferentów w postępowaniu konkursowym należy dokonywać najpóźniej na dzień otwarcia ofert. Tego rodzaju oświadczenia oferentów mają bowiem charakter cywilnoprawny, tj. oświadczeń wiedzy, do których dopuszczalne i uprawnione jest stosowanie art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121 ze zm., dalej cyt. jako: k.c.). W ocenie WSA należy przyjąć, że takie oświadczenie zostaje "złożone", w rozumieniu art. 61 § 1 k.c., organizatorowi konkursu dopiero z chwilą określoną jako termin otwarcia ofert, gdyż dopiero wówczas organizator konkursu może zapoznać się z treścią złożonej oferty. Zdaniem sądu odmienna praktyka doprowadziłaby do przyznawania punktacji w oparciu o zdarzenia przyszłe i niepewne (warunkowe), co byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania oferentów i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. WSA wskazał, że na dzień otwarcia oferty skarżącej, tj. 13 lipca 2017 r., dwie osoby zgłoszone w ofercie nie spełniały wynikającego z rozporządzenia koszykowego warunku obowiązkowego wymogu 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty, a sama gotowość – z chwilą zawarcia umowy – do spełniania świadczeń w okresie jej trwania (jak wskazuje skarżąca) nie jest wystarczająca na etapie formalnego badania spełnienia warunków w dacie otwarcia oferty. Zdaniem WSA prawidłowo przyjęto w sprawie, że moment związania ofertą stanowi, zgodnie z art. 61 § 1 k.c., dzień otwarcia oferty, a skoro w tej dacie skarżąca nie spełniała obowiązkowych wymagań dotyczących personelu, jej oferta została prawidłowo odrzucona na wstępnym etapie postępowania konkursowego. Wobec powyższego, odrzucenie przez organ oferty skarżącej, wynikające z matematycznego wyliczenia okresów zatrudnienia dwóch fizjoterapeutów wykazanych w ofercie, nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania, bowiem to oferent, kreując swoją ofertę sam decyduje, jakie informacje zostaną w niej zawarte.

Zdaniem sądu w sprawie nie doszło również do naruszenia przepisów procesowych, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Wbrew zarzutom skargi, organ nie dopuścił się błędnej oceny oferty, skutkującej jej odrzuceniem, a na etapie weryfikacji złożonej dokumentacji dokonał jej wszechstronnej analizy zarówno w zakresie wykształcenia, jak i dokładnego obliczenia lat posiadanego przez zgłoszonych do oferty fizjoterapeutów doświadczenia zawodowego. Skarżąca nie kwestionuje prawidłowości obliczenia przez organ okresu doświadczenia w zawodzie kwestionowanych osób, a jedynie zasadę, na jaką datę należy liczyć spełnienie wymaganych warunków.

W odniesieniu do zarzutu niedoręczenia odpowiedzi na rozstrzygnięcie protestu pełnomocnikowi skarżącej, WSA zgodził się z organem, że na etapie rozpoznawania protestu nie obowiązują przepisy k.p.a. Niewątpliwie organ, jeśli zauważył braki w pełnomocnictwie dołączonym do protestu, winien wezwać stronę do złożenia pełnomocnictwa z właściwym zakresem umocowania, czego w tym przypadku nie uczynił. Jednak to uchybienie procedurze cywilnej (a nie administracyjnej) nie wpływa na wynik przedmiotowej sprawy, bowiem rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone skarżącej oraz umieszczone na stronie internetowej OW NFZ, czyli doszło do wiadomości oferenta, który następnie skorzystał z możliwości złożenia odwołania.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku "[A.]" Sp. z o.o. w R., zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia w całości i orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny co do meritum żądania skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a w każdym przypadku zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi Spółka, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 7 i art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie uwzględnienie w rozstrzygnięciu sądu rozporządzenia kryterialnego, w szczególności § 5 tego rozporządzenia, które zostało wydane z przekroczeniem upoważnienia zawartego w ustawie oraz wkroczeniem w zakres regulacji ustawowych, bez uwzględnienia i respektowania ustawy o zawodzie fizjoterapeuty, co tym samym w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady praworządności organów władzy publicznej poprzez działanie niemające oparcia w granicach prawa;

2. art. 4 ust. 4 pkt 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty w zw. z pkt 1 lit. b Załącznika nr 1 do rozporządzenia koszykowego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, iż oferta skarżącej nie spełnia wymagań dotyczących kwalifikacji personelu, który wykonuje świadczenia udzielane w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej tj. wykwalifikowany personel posiadający odpowiedni tytuł zawodowy oraz co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty, które to według sądu i organu muszą zostać spełnione w dniu złożenia oferty, podczas gdy z ustawy o zawodzie fizjoterapeuty wynika, że wymogi wskazane w ustawie dotyczące momentu, w którym fizjoterapeuta nabywa uprawnienia do samodzielnego wykonywania świadczeń zdrowotnych fizjoterapeuty winny być spełnione w chwili udzielania świadczenia, tym samym brak jest podstaw do uznania, że moment ten przypada na dzień złożenia oferty;

3. art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej poprzez przyjęcie, że postępowanie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej było prowadzone w sposób nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także nienaruszający zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy respektowanie przepisów rozporządzenia niemających oparcia w przepisach ustawowych, de facto niemających żadnego znaczenia dla należytego wykonywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowi niewątpliwie naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie wskazała, że przedmiotem sporu w sprawie jest moment (data), z którym wiąże się skutek w postaci spełnienia wymaganych warunków konkursu na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem skarżącej, sąd i organ błędnie przyjmują stanowisko, zgodnie z którym oceny prawdziwości oświadczeń zawartych w ofertach składanych przez oferentów w postępowaniu konkursowym należy dokonać najpóźniej na dzień otwarcia ofert. W ocenie skarżącej będąca postawą tego twierdzenia regulacja rozporządzenia kryterialnego jest niezgodna z prawem i wykracza poza ustawowe upoważnienie, co czyni je sprzecznym z Konstytucją, aktem ustawodawczym, na postawie którego zostało wydane, a także z ustawą o zawodzie fizjoterapeuty, która w sposób bezpośredni reguluje materię będącą przedmiotem rozporządzenia. Skarżąca podkreśliła, że art. 4 ust. 4 pkt 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty określa moment, w którym fizjoterapeuta uzyskuje uprawnienia do samodzielnego udzielania świadczeń zdrowotnych, a tym momentem jest chwila udzielania świadczenia, tym samym brak jest podstaw do uznania, że moment ten przypada na dzień złożenia oferty. W ocenie skarżącej istotą postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest przede wszystkim świadczenie usług, a wymaganie spełnienia od oferenta abstrakcyjnych przesłanek formalnych niemających podstaw prawnych stanowi przekroczenie uprawnień ustawowych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora OW NFZ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Pozostali uczestnicy nie zajęli stanowiska w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) zarządzenia z 9 grudnia 2020 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 26 stycznia 2021 r., o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Skarga kasacyjna w tej sprawie została oparta wyłącznie na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego poprzez zastosowanie przepisów rozporządzenia kryterialnego wydanych z przekroczeniem upoważnienia ustawowego zawartego w ustawie o zawodzie fizjoterapeuty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisów Konstytucji oraz zasady praworządności organów władzy publicznej poprzez działanie niemające oparcia w granicach prawa, a także poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 4 ust. 4 pkt 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty w zw. z pkt 1 lit. b Załącznika nr 1 do rozporządzenia koszykowego i przyjęcie, że oferta skarżącej nie spełnia wymagań dotyczących kwalifikacji personelu w zakresie odpowiedniego wykształcenia oraz co najmniej 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty, co skutkowało naruszeniem wyrażonej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zasady uczciwej konkurencji i w efekcie błędnym odrzuceniem oferty skarżącej kasacyjnie.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego kontrola dokonana przez sąd pierwszej instancji była prawidłowa, a podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego nie zasługiwały na uwzględnienie.

Przed odniesieniem się do sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, należy przypomnieć, że skarga kasacyjna jest szczególnym pismem procesowym, tj. wysoce sformalizowanym środkiem zaskarżenia orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego, które dla swej skuteczności musi spełniać rygorystyczne wymogi formalne. Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzuty są usprawiedliwione. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. prawidłowe określenie podstaw kasacyjnych oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym, zdaniem autora skargi kasacyjnej, uchybił sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienia ich naruszenia. Przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenie przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu). Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno natomiast szczegółowo określać, do jakiego naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, co w przypadku naruszenia prawa materialnego może polegać na błędnej jego wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej. Sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd pierwszej instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu. Niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej ma za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionych podstaw kasacyjnych, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonych podstaw kasacyjnych (por. wyroki NSA: z 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; z 9 marca 2005 r. sygn. akt GSK 1423/04; z 10 maja 2005 r. sygn. akt FSK 1657/04; z 12 października 2005 r. sygn. akt I FSK 155/05; z 23 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 18/06; z 4 października 2006 r. sygn. akt I OSK 459/06; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznawana skarga kasacyjna nie spełnia powyższych wymogów, zawierając wady zarówno w zakresie sformułowania zarzutów, jak i ich uzasadnienia. Wadliwy jest brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak również brak ich odniesienia do postępowania przed sądem pierwszej instancji w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna jest środkiem prawnym służącym zaskarżaniu wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie podkreślano, że powołanie zarzutów w oderwaniu od będących podstawą zaskarżonego wyroku przepisów postępowania sądowego, nie może być uznane za spełniające przesłanki podstaw kasacyjnych, gdyż przedmiotem kontroli w postępowaniu kasacyjnym, stosownie do treści art. 173 § 1 p.p.s.a., jest orzeczenie sądu (por. m.in. wyrok NSA z dnia 31 marca 2013 r., sygn. akt II FSK 925/10, LEX nr 1100417). Tymczasem w rozpoznawanej skardze kasacyjnej żadnego z wymienionych w petitum przepisów prawa materialnego nie powiązano z jakimkolwiek przepisem postępowania sądowoadministracyjnego. Nie sprecyzowano zatem wyraźnie na czym – zdaniem skarżącej – polegało naruszenie prawa przez sąd pierwszej instancji, co dowodzi wadliwej konstrukcji skargi kasacyjnej w omawianym zakresie.

Zidentyfikowana wadliwość rozpoznawanej skargi kasacyjnej nie daje wprawdzie podstaw do odrzucenia tego środka prawnego, gdyż możliwa była rekonstrukcja przez Naczelny Sąd Administracyjny treści zarzutów na podstawie skonfrontowania ich treści z treścią uzasadnienia skargi kasacyjnej (por. uchwałę NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1), ale brak precyzyjnie wskazanych podstaw kasacyjnych oraz niepełność uzasadnienia w zakresie wyjaśnienia istoty podnoszonych naruszeń, spowodowały ograniczenie zakresu kontroli zaskarżonego wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Na podstawie skonfrontowania – w celu zrekonstruowania zarzutów kasacyjnych – treści petitum skargi kasacyjnej z jej uzasadnieniem, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy prawidłowości uznania przez sąd pierwszej instancji za zgodną z prawem zaskarżonej decyzji Dyrektora OW NFZ, który utrzymał w mocy własną decyzję oddalającą odwołanie skarżącej kasacyjnie Spółki od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia na okres od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna wskazując, że komisja konkursowa nie naruszyła prawa odrzucając ofertę Spółki z powodu niespełnienia – na dzień otwarcia oferty – warunków obowiązkowych dotyczących wymogu posiadania przez fizjoterapeutów odpowiedniego tytułu oraz co najmniej trzyletniego doświadczenia zawodowego. Innymi słowy, istotą sporu jest ustalenie daty, w której konieczne jest spełnienie warunków wymaganych w konkursie na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem skarżącej kasacyjnie jest to, inaczej niż przyjęły organ i sąd, wynikająca z ustawy o zawodzie fizjoterapeuty data uzyskania przez fizjoterapeutę uprawnień do samodzielnego udzielania świadczeń zdrowotnych.

Zdaniem NSA nie jest zasadny zarzut podniesiony w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej, prawidłowo bowiem sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu, że ocena spełnienia wymaganych warunków dokonywana jest na dzień otwarcia ofert, a zatem w tym momencie te warunki powinny już być spełnione.

Należy zwrócić uwagę, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, jako postępowanie swoiste, podlega odrębnej regulacji, która zawarta została w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych pt. "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Postępowanie to, znane tej tylko ustawie, charakteryzuje się wysokim stopniem jego sformalizowania oraz szczególnego rodzaju obligatoryjnymi wymaganiami dotyczącymi trybu przeprowadzenia tego postępowania, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia celu, w którym postępowanie to jest prowadzone. Regulacja działu VI przewiduje, że oferta ma spełniać wymogi na dzień jej złożenia, jak i przez cały czas trwania postępowania, a następnie realizacji ewentualnej przyszłej umowy, tj. musi być zgodna ze stanem faktycznym i prawnym (tak np. wyroki NSA: z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 151/19; z 19 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2295/15). Znajduje to potwierdzenie również w treści art. 158 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, ustanawiającego zakaz dokonywania w umowie zmian warunków, które podlegały ocenie w trakcie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Składane przez oferenta oświadczenie o spełnianiu warunków koniecznych do udzielania świadczeń zdrowotnych określonych w rozporządzeniu koszykowym ma charakter oświadczenia wiedzy w rozumieniu art. 61 § 1 k.c., które jest złożone organizatorowi konkursu z chwilą określoną jako termin otwarcia ofert i od tego momentu oferent jest związany ofertą również w rozumieniu § 5 ust. 1 rozporządzenia kryterialnego. Składane przez oferenta zapewnienie o spełnianiu wszelkich warunków musi być zgodne ze stanem faktycznym i prawnym, zarówno w dniu składania oferty, jak i od początku obowiązywania umowy, co oznacza zapewnienie o trwałości spełniania warunków w tym czasie, a co za tym idzie, również i w toku postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferta ma być zatem aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia, aż do dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy (por. wyrok NSA z 16 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 314/19). Służyć to ma konkretnemu celowi, a mianowicie stworzeniu możliwości zweryfikowania oferty na odpowiednim etapie postępowania konkursowego. Przyjęcie tezy przeciwnej byłoby sprzeczne z wolą prawodawcy, niwecząc wynikające z przepisów obowiązującego prawa uprawnienia komisji konkursowej do kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie (tak np. wyrok NSA z 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 816/14). Zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Powyższy przepis prawa rangi ustawowej nakazuje zatem weryfikować oferty według stanu na dzień ich złożenia, nie zaś – jak twierdzi skarżąca – na dzień zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby do możliwości przyznawania oferentom biorącym udział w postępowaniu o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej punktacji w oparciu o zdarzenia przyszłe i niepewne, co byłoby sprzeczne z wyrażonymi w art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej zasadami równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz uczciwej konkurencji. Trafnie zatem sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko Dyrektora OW NFZ, że oferenci biorący udział w konkursie muszą spełniać warunki konkursu najpóźniej na dzień otwarcia ofert.

Niezasadnie też skarżąca kasacyjnie zarzuca, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, tj. art. 7 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 4 ust. 4 pkt 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty i w związku z pkt 1 lit. b) Załącznika nr 1 do rozporządzenia koszykowego w postaci przekroczenia przez ministra właściwego ds. zdrowia – przy wydawaniu rozporządzenia kryterialnego, a w szczególności § 5 tego rozporządzenia – granic upoważnienia ustawowego. W rozporządzeniu tym wskazano szczegółowe kryteria wyboru oferty, co wynika zarówno z samego jego tytułu, jak i zawartej w nim treści. Źródłem upoważnienia ustawowego do wydania tego rozporządzenia był art. 148 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zgodnie z którym minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe kryteria wyboru ofert, w podziale na poszczególne zakresy lub rodzaje świadczeń opieki zdrowotnej, kierując się interesem świadczeniobiorców oraz koniecznością zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Uregulowanie w wydanym na podstawie powyższej delegacji rozporządzeniu kryterialnym szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, było objęte kompetencją prawodawczą ministra. Wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, w żadnym aspekcie nie wykracza ono poza zakres przytoczonego powyżej upoważnienia ustawowego, w szczególności zaś nie stanowi jego przekroczenia treść § 5 ust. 1, który przewiduje ogólną zasadę postępowania konkursowego, zgodnie z którą oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany spełniać go w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Należy wskazać, że wprowadzenie tej zasady w akcie wykonawczym czyni zadość delegacji ustawowej, która stanowi wprost, że minister właściwy do spraw zdrowia określi kryteria wyboru ofert kierując się koniecznością zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Niewątpliwie przytoczony § 5 ust. 1 rozporządzenia kryterialnego ma taki właśnie charakter, ponieważ precyzuje – dla zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert – obiektywną zasadę dokonywania przez komisje konkursowe weryfikacji złożonych ofert tj. weryfikację spełnienia warunków podlegających ocenie na dzień złożenia oferty. Komisja konkursowa może bowiem podejmować jedynie takie działania, które wprost wynikają z przepisów obowiązującego prawa. Jej rolą jest, najogólniej rzecz ujmując, rozpatrzenie złożonych ofert i rozstrzygnięcie postępowania konkursowego poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty lub ofert. W konsekwencji komisja konkursowa może przyjąć lub nie przyjąć oferty albo ją odrzucić, co odpowiada istocie oraz logice konkursu ofert. Towarzyszyć temu musi szczególnego rodzaju metoda działania organów NFZ, która w zakresie przyznanych im przepisami prawa uprawnień obejmuje również prawo kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie (por. np. wyroki NSA: z 16 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 314/19; z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 151/19; z 3 października 2018 r., sygn. akt II GSK 2946/16).

Nie ma też racji skarżąca kasacyjnie, że w rozporządzeniu kryterialnym uregulowano zasady nabywania uprawnień przez fizjoterapeutów, a w szczególności że wskazano – w sposób nieuprawniony, bo samowolnie modyfikując ustawowe zasady wykonywania zawodu fizjoterapeuty wynikające z ustawy o zawodzie fizjoterapeuty – moment nabycia tych uprawnień. Powyższe twierdzenie jest nieuzasadnione, gdyż między tymi dwoma aktami prawnymi nie ma żadnej bezpośredniej korelacji. Rozporządzenie kryterialne nie reguluje materii związanej z momentem nabycia przez fizjoterapeutę uprawnień do wykonywania zawodu, a tym samym bezpodstawne jest twierdzenie skarżącej, iż "wydanie przez ministra rozporządzenia zmieniającego moment nabycia wspomnianych uprawnień przez fizjoterapeutę stanowi przekroczenie granic upoważnienia ustawowego oraz interwencję w materię ustawową". Taka wykładnia przepisów rozporządzenia kryterialnego jest nieprawidłowa, gdyż nie dotyczy ono w ogóle zasad nabywania uprawnień przez fizjoterapeutów (rehabilitantów), lecz ustala kryteria wyboru ofert w postępowaniu prowadzonym w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczenia opieki zdrowotnej.

Przewidziane w analizowanym rozporządzeniu kryteria mają służyć do "wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej". Zasadnie zatem w tej sprawie przyjęły organy i prawidłowo zaakceptował to sąd pierwszej instancji, że te kryteria muszą być spełnione przed zawarciem umowy, a dokładniej – w chwili gdy podejmowana jest decyzja czy z uwagi na spełnienie kryteriów możliwe jest zawarcie umowy z danym oferentem. Trafny jest więc pogląd, że kryteria te muszą być spełnione w chwili otwierania oferty, a niewystarczające jest zapewnienie (oświadczenie oferenta), że spełni te kryteria dopiero, gdy dojdzie do zawarcia umowy. Już na etapie wyboru podmiotu – potencjalnego świadczeniodawcy – Narodowy Fundusz Zdrowia musi mieć pewność, że podmiot ten gwarantuje, że świadczenia będą należycie wykonane, a zatem, że podmiot, który zostanie wybrany do zawarcia umowy, spełnia wszystkie ustalone dla danego świadczenia kryteria.

Nie ma zatem racji skarżąca kasacyjnie, że przyjęcie zasady, że kryteria ustalone w danym konkursie mają być spełnione na dzień otwarcia ofert prowadzi do konieczności spełnienia na dzień otwarcia ofert warunków, które "nie mają żadnego znaczenia dla należytego wykonywania umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej". Taka wykładnia przepisów regulujących zasady przeprowadzania konkursu ofert i oceniania wymogów stawianych przez NFZ podmiotom, z którymi możliwe będzie zawarcie umowy o udzielanie świadczeń, prowadziłoby do ryzyka, że NFZ wybrałby do zawarcia umowy podmiot, który tych warunków nie spełni. W konsekwencji prowadziłoby to do zagrożenia prawidłowego wykonania zakontraktowanych świadczeń.

Nie jest też trafny argument skarżącej kasacyjnie, że "istotą postępowania o świadczenie opieki zdrowotnej jest przede wszystkim świadczenie usług". Stanowisko takie świadczy o niezrozumieniu przez skarżącą istoty przyjętych w postępowaniu w sprawie o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej rozwiązań prawnych, których celem jest zagwarantowanie bezpieczeństwa i pewności w sferze najważniejszych prawem chronionych dóbr, takich jak zdrowie i życie obywateli. Na jednostkach NFZ spoczywa obowiązek zabezpieczenia odpowiedniej liczby świadczeń udzielanych przez profesjonalnych świadczeniodawców, tj. gwarantujących pewność, jakość, ciągłość i kompleksowość tych świadczeń. Dlatego postępowanie dotyczące wyboru takich oferentów musi być sformalizowane i ujęte w szczegółowe ramy i kryteria. Jest to bowiem przejaw troski organów administracji publicznej o zapewnienie obywatelom dostępu do niezbędnego minimum świadczeń opieki zdrowotnej, a jednocześnie jest to obowiązek wynikający z decydowania o wydatkowaniu publicznych środków finansowych. Odstąpienie komisji konkursowej od ścisłego przestrzegania przewidzianych przepisami rozporządzeń wykonawczych oraz zarządzeń Prezesa NFZ kryteriów oceny ofert i wyboru oferentów mogłoby w konsekwencji prowadzić do naruszenia w postępowaniu konkursowym wynikających z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej zasad równości i uczciwej konkurencji, które w odniesieniu do etapu składania i oceny ofert oznaczają, że określone dla oferentów warunki muszą zostać spełnione przez wszystkich oferentów w tym samym czasie, którym jest najdalej ostatni dzień składania ofert (zob. wyrok NSA z 25 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2345/15).

Chybiony jest także podniesiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej argument, że "sam pełnomocnik organu podczas rozprawy wskazał, że warunki mają być spełnione na dzień otwarcia ofert, a następnie oferenci »mogą robić co chcą«, tzn. mogą zmieniać swój potencjał kadrowy czy też mogą go nie mieć." Jak trafnie wskazał sąd pierwszej instancji, z treści § 5 ust. 1 rozporządzenia kryterialnego wynika, że oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Oznacza to, że moment związania ofertą stanowi niewątpliwie, zgodnie z art. 61 § 1 k.c., dzień otwarcia oferty, natomiast związanie to dotyczy całego okresu, na który umowa zostanie zawarta. A więc nie można mówić o istnieniu takiej dowolności w spełnianiu warunków/kryteriów konkursowych, jak zdaje się to sugerować skarżąca kasacyjnie.

Jak z powyższego wynika, nie jest zasadne twierdzenie skarżącej kasacyjnie, że w tej sprawie organy wymagały od niej, jako oferenta, "spełnienia abstrakcyjnych przesłanek formalnych niemających podstaw prawnych" i że to "stanowiło przekroczenie uprawnień ustawowych".

Zdaniem NSA nie doszło też do zarzucanego skargą kasacyjną wydania rozporządzenia kryterialnego z przekroczeniem granic upoważnienia ustawowego i modyfikacji daty nabywania uprawnień uregulowanej w ustawie o zawodzie fizjoterapeuty. Za niezasadny uznać bowiem należy argument, że niezgodna z ustawą o zawodzie fizjoterapeuty była dokonana przez organ i zaakceptowana przez sąd wykładnia pkt 1 lit. b) Załącznika nr 1 do rozporządzenia koszykowego (zarzut z pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Stosownie do treści pkt 1 lit. b załącznika Nr 1 do rozporządzenia koszykowego świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Wymóg posiadania co najmniej trzyletniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty wynika również z treści art. 4 ust. 4 pkt 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty, zgodnie z którym świadczeń zdrowotnych udziela samodzielnie fizjoterapeuta posiadający tytuł magistra uzyskany w sposób, o którym mowa w art. 13 ust. 3 pkt 2-7, oraz co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Powyższe oznacza, jak trafnie przyjął sąd pierwszej instancji, że każda z osób wymienionych przez skarżącą w załączonym do formularza ofertowego wykazie, powinna była spełnić warunek zarówno co do wykształcenia, jak i co do doświadczenia. Natomiast komisja konkursowa ustaliła, że na dzień 13 lipca 2017 r. skarżąca nie mogła wykazać się spełnieniem przez dwie osoby wymienione w wykazie warunku co najmniej 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty, dlatego w dniu 2 sierpnia 2017 r. wezwała skarżącą do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie zabezpieczenia czasu pracy pracowni przez magistra fizjoterapii posiadającego co najmniej trzyletnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. W odpowiedzi na wezwanie komisji konkursowej, skarżąca przekazała kserokopie umów oraz dyplomów osób wymienionych we wniosku, tj. A.P., A.T. i M.B. Osoby te spełniły wymóg posiadania tytułu magistra, jednakże analiza dokumentów nie potwierdziła posiadania przez A.T. i M.B., wymaganego trzyletniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty, bowiem w dniu otwarcia ofert posiadały one odpowiednio doświadczenie w wymiarze 2 lat 11 miesięcy i 23 dni oraz 2 lat 11 miesięcy i 13 dni. Jak wynika z akt sprawy, skarżąca wykazała również gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy przez każdą z osób wymienionych w ofercie, jednak nie wykazała spełnienia przez A.T. i M.B. warunku co najmniej 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty. Fakt udokumentowania gotowości udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez osoby wymienione w wykazie nie ma bowiem wpływu na spełnienie przez te osoby warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia, które oceniane jest na dzień otwarcia ofert, o czym była mowa powyżej. Należy bowiem odróżnić przepisy o charakterze materialnym tj. art. 4 ust. 4 pkt 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty w związku z pkt 1 lit. b Załącznika nr 1 do rozporządzenia koszykowego, które określają wymogi jakie spełnić mają potencjalni świadczeniodawcy, od przepisów o charakterze proceduralnym, określających sposób weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wbrew argumentacji skarżącej, pomiędzy tymi przepisami prawa nie ma sprzeczności, dlatego nie można zgodzić się z twierdzeniem, że zaskarżona decyzja Dyrektora OW NFZ i wyrok WSA wydane zostały z naruszeniem zasady praworządności organów władzy publicznej poprzez działanie niemające oparcia w granicach prawa.

Chybiony jest również podniesiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Przepis ten przewiduje, że Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (ust. 1). Zgodnie z ust. 2 wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach uczciwej konkurencji i równości. Przejawem realizacji zasady równego traktowania jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, a więc zakaz stosowania do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców (por. np. wyrok NSA z 25 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2394/15). Naruszeniem zasady równego traktowania świadczeniodawców byłoby zatem stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców, taka jednak sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie nastąpiła. Sama skarżąca nie wskazała na żadne okoliczności, które potwierdzałyby nierówne traktowanie oferentów w postępowaniu konkursowym. Skarżąca kasacyjnie stwierdziła jedynie, że "respektowanie przepisów rozporządzenia niemających oparcia w przepisach ustawowych, de facto niemających żadnego znaczenia dla należytego wykonywania umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowi niewątpliwie naruszenie zasad uczciwej konkurencji.". Jak wykazano powyżej, niezasadne jest stanowisko skarżącej o braku oparcia przepisów rozporządzenia kryterialnego w ustawie. Powoływany zaś na uzasadnienie naruszenia tych zasad argument dotyczący naruszenia normy prawa materialnego, nie uzasadnia naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Przeciwnie, to właśnie prawidłowe zastosowanie przez komisję konkursową postanowień rozporządzenia kryterialnego, którego legalność skarżąca niesłusznie podważa, daje gwarancję przeprowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad wyrażonych w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Konfrontacja ofert złożonych przez oferentów z obiektywnymi miernikami i kryteriami jest przecież gwarancją wyłonienia do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej najlepszych potencjalnych świadczeniodawców, co należy traktować – jak już wyżej powiedziano – jako działanie zgodne z interesem świadczeniobiorców, o którym mowa w delegacji ustawowej do wydania rozporządzenia kryterialnego.

W tych okolicznościach, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.). Zasądzona kwota 360 zł stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a.