Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 44/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka – Klimas (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2017 r. sprawy ze skargi "S." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) decyzją z [...] października

2016 r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3,

art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a, art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej "Pf.")

oraz art. 138 § 1 pkt 2 Kpa. w związku z art. 104 oraz art. 105 § 1 Kpa.,

po rozpoznaniu odwołania [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej spółka, skarżąca), prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]" zlokalizowaną w [...], przy ul. [...] (dalej apteka), od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor) z [...] października 2015 r., znak [...] w przedmiocie:

1. nakazu zaprzestania prowadzenia przez spółkę niedozwolonej reklamy apteki, poprzez realizację zamówień składanych za pośrednictwem strony internetowej [...], na podstawie umowy o współpracy określającej zasady uczestnictwa apteki w projekcie "[...]" zawartej w dniu [...] stycznia 2012 r.,

2. nakazu zaprzestania wydawania produktów leczniczych w woreczkach foliowych z nadrukiem "[...]",

3. nadania rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji w pkt 1 i 2,

4. nałożenia na spółkę kary pieniężnej w kwocie 4.000 złotych,

uchylił decyzję Wojewódzkiego Inspektora w zakresie pkt 1 i pkt 4 i w tym zakresie orzekł w następujący sposób, a mianowicie:

1. umorzył postępowanie w zakresie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności przez uczestnictwo apteki

z "[...]", ze względu na brak stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności,

2. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 3.000 złotych,

3. w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy.

Do wydania decyzji GIF doszło w następującym stanie sprawy.

Na podstawie informacji uzyskanych od Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] o prowadzeniu zamówień internetowych przez [...] w [...] oraz pakowaniu towarów zakupionych w Aptece do torebek reklamowych oznaczonych napisem "[...]".

Wojewódzki Inspektor pismem z [...] sierpnia 2015 r. zawiadomił spółkę

o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie naruszenia przez należącą

do niej aptekę zakazu reklamy, o którym stanowi art. 94a ust. 1 Pf. Wezwał jednocześnie do złożenia wszelkich wyjaśnień i dowodów świadczących o tym, że

w aptece jest prowadzona działalność zgodnie z przepisami prawa, w tym

w szczególności: oryginałów lub uwierzytelnionych odpisów dokumentów, na podstawie których apteka uczestniczy w realizacji zamówień internetowych ze strony internetowej www.doz.pl, uwierzytelnionych kopii faktur, zawierających asortyment będący przedmiotem zamówień internetowych ze strony internetowej www.doz.pl

za okres od dnia zawarcia umowy na realizację zamówień internetowych do dnia wezwania oraz innych dowodów świadczących o tym, że prowadzenie apteki przez spółkę ma wyłącznie formy prawnie dozwolone. Dodatkowo organ wskazał na pakowanie towarów zakupionych przez pacjentów do torebek reklamowych oznaczonych napisem "[...]".

Równocześnie postanowieniem z [...] sierpnia 2015 r. włączono do akt prowadzonego postępowania następujący materiał dowodowy:

- wyciąg z protokołu z kontroli planowej apteki z [...] maja 2015 r.,

- rejestr faktur VAT zakupu, faktury niekorygujące (w cenach zakupu) za okres

od [...] maja 2015 r. do [...] maja 2015 r.;

- torebkę reklamową oznaczoną napisem "[...]".

Spółka w odpowiedzi na pismo Wojewódzkiego Inspektora z [...] sierpnia

2016 r. wyjaśniła istotę funkcjonowania "[...]" (dalej "System"). Jej zdaniem, System jedynie informuje pacjentów o ofercie produktów dostępnych do nabycia w aptekach. System jest platformą służącą składaniu przez pacjentów zamówień na produkty lecznicze, wyroby medyczne oraz środki dietetyczne i kosmetyczne, dopuszczone do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej i posiadające wszelkie wymagane przepisami prawa zezwolenia i atesty. Podkreśliła, że informacja o produktach leczniczych wydawanych na receptę pozbawiona jest jakichkolwiek komunikatów, które miałyby skłonić pacjenta do nabycia danego produktu, a ponadto, aby odebrać produkty lecznicze wydawane na receptę pacjent musi przedstawić farmaceucie ważną receptę wystawioną na te produkty lecznicze. W Systemie pacjent dokonuje odbioru zamówionych produktów - wraz z zapłatą ceny - w lokalu oznaczonej w zamówieniu apteki. Apteka uczestniczy w tym Systemie jedynie w ten sposób, że pacjent może ją wskazać jako aptekę, w której chciałby nabyć produkty. Apteka jest o tym informowana, a w rezultacie przygotowana jest, poprzez zakup w hurtowni farmaceutycznej wskazanych przez pacjenta produktów, do sprzedaży zamówionych produktów. Zdaniem spółki, na portalu [...] umieszczono jedynie dane aptek, dozwolone zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 Pf. Skarżąca nie zajęła stanowiska w zakresie torebek reklamowych.

Wojewódzki Inspektor pismem z [...] września 2015 r. zawiadomił spółkę

o zakończeniu postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie naruszenia przez nią art. 94a ust. 1 Pf. Poinformował również o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w tej sprawie dowodów, materiałów i zgłoszonych żądań, przy czym spółka nie skorzystała z przysługującego jej w tym względzie uprawnienia.

Wobec powyższego Wojewódzki Inspektor decyzją z [...] października 2015 r. orzekł w następujący sposób, a mianowicie:

1. nakazał zaprzestania prowadzenia przez spółkę, mającej na celu zwiększenie sprzedaży i konsumpcji produktów leczniczych, niedozwolonej reklamy apteki, poprzez realizację zamówień składanych za pośrednictwem strony internetowej www.doz.pl, na podstawie umowy o współpracy określającej zasady uczestnictwa apteki w projekcie "[...]" zawartej w dniu [...] stycznia 2012 r.,

2. nakazał zaprzestania wydawania produktów leczniczych w woreczkach foliowych z nadrukiem "[...]",

3. decyzji w pkt 1 i 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności,

4. nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 4.000 złotych.

Od decyzji Wojewódzkiego Inspektora spółka wniosła odwołanie. Wydanej decyzji zarzuciła naruszenie następujących przepisów, a mianowicie:

1. art. 94a ust. 1-4 Pf., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że realizacja zamówień internetowych produktów leczniczych składanych za pośrednictwem strony internetowej, na podstawie umowy o współpracy określającej zasady uczestnictwa apteki w Systemie, stanowi mającą na celu zwiększenie sprzedaży i konsumpcji produktów leczniczych, niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

2. art. 94a ust. 1-4 Pf., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wydawanie produktów leczniczych w woreczkach foliowych z nadrukiem "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

3. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 Pf., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Pf., stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz, że:

a) realizacja zamówień internetowych produktów leczniczych składanych

za pośrednictwem strony internetowej www.doz.pl, na podstawie umowy

o współpracy określającej zasady uczestnictwa apteki w Systemie,

b) wydawanie produktów leczniczych w woreczkach foliowych z nadrukiem "[...]"

- stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

4. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 Pf. i art. 107 § 1 Kpa., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności polegającej na:

a) realizacji zamówień składanych za pośrednictwem strony internetowej www.doz.pl, na podstawie ww. umowy,

b) wydawaniu produktów leczniczych w woreczkach foliowych z nadrukiem "[...]";

5. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 Kpa.

Wobec tak sformułowanych zarzutów spółka wniosła o uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy albo uchylenie tej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, albo uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Spółka w piśmie z [...] kwietnia 2016 r. wniosła o przeprowadzenie dowodu

z nowej wersji strony internetowej www.doz.pl, która, w ocenie spółki, ma obecnie charakter neutralny. Jej zdaniem, nie ma podstaw, by można było uznać, że zmieniona strona reklamuje apteki i ich działalność. Wyjaśniła w szczególności, że na stronie widnieją ceny produktów, ale nie można przypisać temu charakteru reklamy. Podała, że ceny nie sugerują, jakoby miały charakter promocyjny, czy niższy w porównaniu z innymi aptekami. Zrezygnowano ponadto, jak wskazała spółka, z przedstawiania dwóch cen wyższej – przekreślonej i niższej – aktualnej. Wskazanie ceny ma na celu poinformowanie klienta jaką kwotę powinien przygotować, by produkty te odebrać w aptece.

GIF po zapoznaniu się z treścią odwołania i ponownym przeanalizowaniu zgromadzonej w niniejszej sprawie dokumentacji, uznał za zasadne uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora w pkt 1 i pkt 4 i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy.

GIF w pełni podzielił i potwierdził ustalenia poczynione przez Wojewódzkiego Inspektora odnośnie do naruszenia przez aptekę zakazu reklamy apteki i jej działalności, poprzez wydawanie produktów leczniczych w woreczkach foliowych

z nadrukiem "[...]". Wyjaśnił, że informację

o stosowaniu powyższego hasła reklamowego organ I instancji powziął w związku przeprowadzoną kontrolą planową apteki z [...] maja 2015 r.

GIF wskazał, odnosząc się do orzecznictwa sądów administracyjnych, że

za reklamę apteki i jej działalności należy uznać każde działanie, skierowane

do publicznej wiadomości niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

GIF, mając na uwadze wniosek dowodowy spółki zawarty w piśmie z [...] kwietnia 2016 r., zapoznał się z zawartością strony [...] i wskazał, że udział spółki w Systemie nie naruszył zakazu reklamy wskazanego w art. 94a ust. 1 Pf. Stwierdził, że możliwość zamówienia przez Internet produktu leczniczego sama

w sobie nie może być uznana za zabronioną reklamę apteki. Udział spółki

w Systemie mógłby zostać uznany za reklamę apteki wtedy, gdyby na portalu www.doz.pl pojawiały się hasła reklamowe, dotyczące choćby tylko produktów leczniczych, które można by było jednocześnie uznać za tzw. reklamę skojarzeniową apteki. Zdaniem GIF, z zebranego materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy nie wynika, aby w okresie, za który spółka została ukarana, na portalu [...] widniały hasła reklamowe typu: "promocja", "niskie ceny", "wysokie rabaty", itp. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza funkcjonowania

na stronie haseł powoływanych przez Wojewódzkiego Inspektora.

GIF, stwierdzając brak materiałów wskazujących na naruszenie art. 94a ust. 1 Pf., poprzez uczestnictwo apteki w Systemie, uznał za zasadne umorzenie postępowania w zakresie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w formie przynależności do ww. Systemu.

GIF wyjaśnił, że w aptece należącej do spółki, w okresie od [...] maja 2015 r. produkty lecznicze i inne towary były pakowane w torebki z napisem "[...]". W ocenie GIF, treść nadruków widniejących na torebkach należało uznać za reklamę apteki. Jak podał GIF, do powyższego wniosku doszedł na podstawie wyciągu z protokołu z [...] sierpnia 2015 r. z kontroli planowej przeprowadzonej w aptece w dniu [...] maja 2015 r. przez pracowników [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego oraz z dokumentacji fotograficznej. Uznał, że jego ocenę odnośnie do uznania za reklamę apteki ww. działalności spółki wspiera orzecznictwo sądowoadministracyjne. Przywołał fragment wyroku NSA z dnia 5 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 54/14, zgodnie z którym reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek.

Co do wymierzonej kary pieniężnej GIF stwierdził, że wbrew stanowisku spółki, prowadzenie reklamy apteki i jej działalności skutkuje po pierwsze nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 Pf.) oraz nałożeniem kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf.).

Jak wskazał GIF, jeżeli z materiału dowodowego zgromadzonego

w postępowaniu wynika, że spółka prowadziła działania naruszające art. 94a ust. 1 Pf. w określonym przedziale czasowym, zasadne jest nałożenie kary pieniężnej, bez względu na to, czy działań tych zaprzestano jeszcze przed wydaniem decyzji

w sprawie. Orzekając, organ uwzględnia bowiem całokształt faktów wynikających

z zebranych dowodów. GIF wyjaśnił, że jeżeli spółka zaprzestała reklamy przed rozstrzygnięciem organu, uzasadnia to umorzenie postępowania, ale jedynie

w zakresie nakazania zaprzestania jej prowadzenia. Nakaz zaprzestania działań już nieprowadzonych byłby bezprzedmiotowy. Jednocześnie, brzmienie art. 129b ust. 1 Pf. nie daje podstaw do przyjęcia, że do nałożenia kary pieniężnej potrzebne jest uprzednie/jednoczesne nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy, bądź osobne stwierdzenie naruszenia zakazu. Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 Pf., karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a Pf. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem, jak podał GIF, do nałożenia kary wystarczy, żeby reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji nakazującej zaprzestanie jej prowadzenia bądź stwierdzającej naruszenie.

GIF stanął na stanowisku, że skoro udział spółki w Systemie nie może zostać uznany w niniejszej sprawie za reklamę apteki, to uzasadnione jest zmniejszenie kary pieniężnej nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora.

Jak wskazał GIF, na ustalenie kary pieniężnej w nowej wysokości miały wpływ następujące okoliczności, a mianowicie:

1. apteka nie zaprzestała prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji Wojewódzkiego Inspektora;

2. postępowanie administracyjne dotyczyło prowadzenia reklamy jednej apteki;

3. okres naruszenia (w zakresie pakowania produktów leczniczych i innych towarów do torebek z nadrukiem "[...]" – co najmniej od dnia [...] maja 2015 r., do nadal);

4. w stosunku do spółki nie wydano dotychczas ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną za naruszenie art. 94a ust. 1 Pf.;

5. brak stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki w związku z korzystaniem z "[...]".

Dodatkowo GIF wyjaśnił, że przy zmniejszeniu kary pieniężnej do kwoty 3.000 złotych wziął pod uwagę poza ww. okolicznościami również to, że kara pieniężna

w wysokości 4000 złotych nałożona na spółkę była stosunkowo niska i zmniejszenie jej o kwotę większą niż 1000 złotych sprawiłoby, że miałaby ona jedynie wymiar symboliczny i w żaden sposób nie oddziaływałaby prewencyjnie na dalszą działalność spółki.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie na powyższą decyzję GIF, skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. w zakresie pkt 2 i pkt 3 sentencji oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewódzkiego Inspektora.

Podniosła zarzuty naruszenia wskazanych poniżej przepisów prawa:

- 94a ust. 1-4 Pf., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wydawanie produktów leczniczych w woreczkach foliowych z nadrukiem "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w tej części w mocy decyzji Wojewódzkiego Inspektora;

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 Pf., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu,

że wydawanie produktów leczniczych w woreczkach foliowych z nadrukiem "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji uchylenie w tym zakresie decyzji Wojewódzkiego Inspektora i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 3.000 złotych;

- art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 Kpa.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła argumentację towarzyszącą sformułowanym wyżej zarzutom. Nie podzieliła stanowiska GIF, zgodnie z którym wydawanie produktów leczniczych w woreczkach foliowych z nadrukiem "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę prowadzonej przez skarżącą apteki. Odnosząc się do pakowania produktów leczniczych w woreczki foliowe z ww. nadrukiem, stwierdziła, że napis ten nie zawiera żadnych treści zachęcających do skorzystania z usług apteki, jak również nie ma celu zwiększenia sprzedaży i konsumpcji produktów leczniczych. Wskazała, że woreczki wydawane są już po wyborze apteki przez pacjenta i po dokonaniu przez niego zakupów, a więc po czynnościach, do których, w założeniu, zachęcać ma reklama. Ponadto woreczki stanowią standardowe opakowanie produktów, w istocie w każdej placówce handlowej klient może otrzymać produkty zapakowane w woreczki i nie sposób wywodzić wniosek, że placówki handlowe pakując sprzedawane produkty, reklamują w ten sposób siebie i swoją działalność. Zauważyła przy tym należy, że nie sposób odmówić zasadności hasła "[...]". Zdaniem skarżącej, ma ono bez wątpienia charakter prozdrowotny. Dbałość o zdrowie wprost skutkuje ograniczaniem wydatków na leczenie, w tym na leki. Nie sposób więc, w ocenie skarżącej, takiego hasła uznać za reklamę apteki i jej działalności. Skarżąca uznała, że na gruncie przepisu art. 94a Pf. napis ten jest neutralny w kontekście zakazanej reklamy aptek i ich działalności.

Skarżąca stwierdziła, że dokonanie wadliwej wykładni przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki

i jej działalności oraz nałożenia z tego tytułu kary pieniężnej, prowadzącej

do naruszenia wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, oraz nieuwzględnienie stanowiska spółki i przedstawionych dowodów, uzasadnia zarzut naruszenia ww. przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Zdaniem skarżącej, uchybienia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, a to z uwagi na okoliczność, że dotyczyły bezpośrednio przesłanek utrzymania w mocy decyzji organu I instancji w pozostałej części, tj. poza pkt 1 sentencji oraz nałożenia kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 Pf. w brzmieniu:

"Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 Pf. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 20t)8 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Pf, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a Pf. pozostają aktualne odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W niniejszej sprawie w aptece skarżącej spółki, która to apteka nosi nazwę "[...]" wydawane były produkty lecznicze w woreczkach foliowych z nadrukiem "[...]", Sąd podziela stanowisko organów wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, że użycie toreb do pakowania leków z nadrukiem "[...]" stanowi naruszenie art. 94a Pf. Powyższy nadruk w ocenie Sądu stanowi nic innego jak swoisty slogan reklamowy mający na celu przyciągnięcie, czy też zachęcenie potencjalnych nabywców do korzystania z usług przedmiotowej "[...]". Slogan reklamowy składa się z 7 wyrazów z czego trzy pierwsze "[...]" stanowią część nazwy przedmiotowej apteki, przy czym słowo apteka jako określenie "sklepu" nie będzie kojarzyło się w ocenie Sądu przeciętnemu odbiorcy z nazwą apteki, jako nazwa będzie odczytana pozostała część czyli "[...]". Reasumując pakowanie produktów w torby z napisem "[...]" ma na celu zachęcenie do zakupów w konkretnej aptece "[...]".

Mając powyższe na uwadze w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, należy uznać, iż prowadzone przez skarżącą działania polegające na pakowaniu produktów w torby z napisem "[...]", stanowi zabronioną reklamę apteki wskazanej w decyzji organu I i II instancji oraz jej działalności.

Powyższe wskazuje bowiem, iż intencją skarżącej było celowe oddziaływanie poprzez bodźce wizualne na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające utrwalić u potencjalnego klienta skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić leki. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a Pf. reklamę apteki. Za niezasadne Sąd uznał zatem zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 94 a Pf.

W tym miejscu Sąd wskazuje, że skoro na gruncie art. 94a ust. 1 Pf. zabroniona jest reklama apteki oraz ich działalności, to treść tego przepisu musi być wykładana restrykcyjnie co oznacza, że dopuszczalna jest tylko możliwość informowania o lokalizacji i godzinach otwarcia.

Reasumując stwierdzić należy, że na gruncie treści art. 94a ust. 1 Pf. po dniu 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje ona skierowana do adresatów i bez znaczenia, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Pf. - zaprzestania prowadzenia reklamy, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Pf. Sąd nie dopatrzył się także, aby wymierzona skarżącej kara w kwocie 3.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej.

Przepis art. 129b ust. 1 Pf. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 Pf. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 Pf. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od kary.

Na wysokość kary wpłynął fakt, że apteka nie zaprzestała prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, postępowanie dotyczyło jednej apteki, okres naruszenia zakazu z art. 94a Pf. od [...] maja 2015 r. oraz fakt umorzenia postępowania w zakresie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki w zw. z korzystaniem z "[...]".

W tym miejscu Sąd wskazuje, iż w pełni podziela stanowisko Głównego Inspektora Farmaceutycznego w zakresie umorzenia w pierwszej instancji postępowanie w zakresie nakazania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności przez uczestnictwo apteki w "[...]" (S.), ze względu na brak stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Jak słusznie zauważył organ udział strony S. mógłby zostać uznany za reklamę Apteki wtedy, gdyby na portalu [...] pojawiały się hasła reklamowe, dotyczące choćby tylko produktów leczniczych, które można by było jednocześnie uznać za tzw. reklamę skojarzeniową Apteki. Z zebranego materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy nie wynika, aby w okresie za który Strona została ukarana, na portalu [...] widniały hasła reklamowe typu: "promocja", "niskie ceny", "wysokie rabaty", itp. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza funkcjonowania na stronie haseł powoływanych przez WIF.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. i 107 k.p.a. Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Pf. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.