Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 644/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 9 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska (spr.) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi M. W. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] decyzją z [...] czerwca 2017 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania M. W. (dalej: "strona") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] września 2016 r., nr [...], w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] stycznia 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. ustalili, że w sklepie [...]", znajdującym się w P. na [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi strona, znajduje się automat do gier o nazwie Admiral Casino Games Hot Spot nr [...] Czynności przeprowadzono w obecności pracownicy sklepu L. K., która przesłuchana została w charakterze świadka. Działając na podstawie postanowienia Prokuratury Rejonowej [...] nr [...] z [...] grudnia 2014 r. – w związku z podejrzeniem urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów prawa – kontrolujący zatrzymali powyższy automat, który zabezpieczony został w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w P..

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z [...] września 2016 r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie Admiral Casino Games Hot Spot nr [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu strona, wnosząc o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania, zarzuciła naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, przez oparcie rozstrzygnięcia na bezskutecznym przepisie, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy, który w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, 3) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez orzeczenie kary pieniężnej uniemożliwiającej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej w sytuacji, gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z jego przesłuchania na okoliczność braku urządzania gier na automacie poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...], utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał w pierwszej kolejności, że gry urządzane na przedmiotowym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Organ ten zwrócił przy tym uwagę na to, że przesłuchana w charakterze świadka pracownica skontrolowanego sklepu opisała zasady urządzanych gier wskazując, że ich uruchomienie wymaga zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi, a następnie wciśnięcia przycisku "START". Ewentualne wygrane uzyskane w wyniku ustawienia się w jednym rzędzie tych samych symboli wypłacane są bezpośrednio z urządzenia. Z kolei w opinii nr [...] z [...] maja 2015 r. biegłego sądowego mgr inż. A. S. sformułowano następujące wnioski: - gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym; - budowa zewnętrzna oraz wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające monety, tzw. hopper; - prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; - gry na automacie mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, urządzenie posiada funkcję "AUTOSTART" – automatycznego rozgrywania kolejnych gier bez udziału grającego; - w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet lub banknotów. W ocenie organu odwoławczego gry na rzeczonym urządzeniu spełniają wobec powyższego kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia na nienotyfikowanym przepisie technicznych art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bezskutecznym wobec tego, funkcjonalnie powiązanym art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, organ II instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podzielając to stanowisko Dyrektor Izby Skarbowej uznał, że nie ma wątpliwości, iż w przypadku odwołującego powinna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Za prawidłowe organ II instancji przyjął także stwierdzenie, że to odwołujący był osobą urządzającą gry na przedmiotowym automacie, zasadnie stając się adresatem wydanego rozstrzygnięcia. Zdaniem organu urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Za uzasadnione uznać trzeba objęcie pojęciem "urządzającego gry", którym posługuje się ustawa o grach hazardowych, wszystkie podmioty, które aktywnie i w sposób świadomy uczestniczą w procesie organizowania lub prowadzenia gier na automatach, przyczyniając się w ten sposób bezpośrednio do pogłębiania patologii hazardu. Organ odwoławczy wskazał, że dowodem na to, że to odwołujący urządzał gry w rozpatrywanym przypadku, jest umowa nr [...] zawarta [...] czerwca 2014 r. pomiędzy odwołującym (Partner I) a spółką [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ś. (Partner II). Z § 2 ust. 1 tej umowy wynika, że celem najmu było zainstalowanie na wynajętej powierzchni automatów do gier wymienionych w załączniku do umowy. Z tego tytułu odwołujący miał otrzymać miesięczny czynsz w wysokości [...] zł od właściciela automatów spółki [...]. O aktywnym i świadomym uczestnictwie strony w urządzaniu gier świadczą zapisy § 2 ust. 2 i ust. 3 analizowanej umowy. W myśl tych zapisów strona zobowiązała się do umożliwienia spółce instalacji w wynajętym lokalu urządzeń wskazanym w § 2 ust. 1, a także sprawowania stałej opieki nad nimi, dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz niezwłoczne informowanie spółki [...] o włamaniu, wszystkich stwierdzonych usterkach, nieprawidłowościach lub jakichkolwiek uszkodzeniach urządzeń. Kolejnym zapisem umowy potwierdzającym powyższą okoliczność jest § 2 ust. 5 umowy, w którym strona zobowiązała się, że w okresie jej obowiązywania nie udostępni powierzchni w lokalu innemu podmiotowi w celu prowadzenia działalności konkurencyjnej do działalności spółki [...]. Ostatnie w ocenie organu odwoławczego świadczy o daleko idącym zaangażowaniu odwołującego we współpracy ze spółką [...]. Powyższe umowne zapisy miały swoje zastosowanie w praktyce, co organ przyjął powołując się na zeznania L. K., która stwierdziła, że po przyjściu do pracy włącza urządzenie Hot Spot do prądu, a na zamknięcie wyłącza je, z kolei w razie awarii kontaktować miała się z pracodawcą. Udział odwołującego nie ograniczał się w konsekwencji do wynajmu powierzchni, lecz zakładał jego zaangażowanie w stwarzanie warunków do maksymalizacji korzyści uzyskiwanych z wprowadzonego do lokalu automatu. Odwołujący jako urządzający gry na automacie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając jej naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, przez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie bezskutecznego przepisu, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przywołany art. 89 ust. 1 pkt 2 może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z art. 14 ust. 1, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, że określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry, 4) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez orzeczenie wobec skarżącego kary pieniężnej uniemożliwiającej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej w sytuacji, gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania; 5) art. 188 Ordynacji podatkowej, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony w sytuacji, gdy wniosek dowodowy o przeprowadzenie tej czynności dotyczył okoliczności istotnej dla sprawy, która nie została wyjaśniona zgodnie z twierdzeniem strony skarżącej. Jednocześnie skarżący wniósł o zwrócenie się o podjęcie uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny celem zmiany stanowiska wyrażonego w uchwale tego Sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a także o podjęcie uchwały dotyczącej interpretacji pojęcia podmiotu urządzającego gry. Skarżący zażądał również przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytań prawnych co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Skarbowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że skarga została oparta przede wszystkim na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), pomimo tego, że art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej, jest przepisem bezskutecznym, ergo także sankcjonujący go art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania skarżącemu kary pieniężnej.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, co wynika już z ust. 2 pkt 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast, zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, wskazać trzeba na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Co więcej, jak wynika z przywołanej uchwały, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

Przywołana uchwała NSA posiada charakter wiążący w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela natomiast tezy uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i nie znajduje podstaw do odstąpienia od wyrażonego w niej stanowiska.

W uzasadnieniu wspomnianej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oceniono art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia TSUE), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 w pkt 98), brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie ingeruje bowiem w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W tym miejscu, zważywszy na argumentację skarżącego, należy zwrócić szczególną uwagę na to, że w ocenie NSA – co tut. Sąd w pełni podziela – dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma właśnie miejsce w przypadku skarżącego. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje również ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącego nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA i podaną tam argumentację nie narusza prawa materialnego, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., a rozstrzygnięcie, w poddanej sądowej kontroli sprawie, nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", wyjaśnić trzeba, że posłużenie się przez ustawodawcę tym pojęciem w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić więc trzeba, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać przyjdzie, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15, wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15, wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Zdaniem Sądu o takim zachowaniu należy mówić w przypadku skarżącego, przez co nie sposób uznać, aby organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego z uwagi na zastosowanie wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Świadczą o tym nie tylko powołane przez ten organ zeznania świadka, lecz także wskazana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji treść umowy zawartej przez skarżącego, określonego w umowie jako "Partner I", ze spółką [...] Sp. z o.o. – "Partner II". W rzeczonej umowie skarżący zobowiązał się wynająć powierzchnię lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę w rozpatrywanej sprawie (§ 1 ust. 1-2 umowy), a także zobowiązał się umożliwić instalację spornego urządzenia (§ 2 ust. 2 umowy). Co istotne, w umowie tej skarżący wprost zobowiązał się również do sprawowania stałej opieki nad urządzeniem, dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie Partnera II o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 2 ust. 3 umowy). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzenia, skarżący zobowiązał się niezwłocznie powiadomić o zaistniałym zdarzeniu Partnera II (§ 2 ust. 4 umowy). Partner II, z tytułu zawarcia umowy, zobowiązał się płacić Partnerowi I miesięczny czynsz (§ 3 ust. 1 umowy), określony na kwotę [...]zł (§ 3 ust. 2). Z kolei przesłuchana w charakterze świadka L. K., zatrudniona przez skarżącego w skontrolowanym lokalu, zeznała, że włącza i wyłącza przedmiotowe urządzenie, a w razie jego awarii kontaktować się ma ze skarżącym. Mając powyższe na względzie nie sposób uznać, że działalność skarżącego ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu spółce [...] Sp. z o.o. Wskazane okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu i sprawowanie pieczy nad automatem, który wstawiła do tego lokalu spółka [...] Sp. z o.o. Zezwalając na wstawienie przedmiotowego automatu do własnego lokalu skarżący także udostępniał to urządzenie swoim klientom. Z uwagi na powyższe za nietrafny należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. opierający się na założeniu, że czynności skarżącego, jako podmiotu udostępniającego powierzchnię lokalu, nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie "urządzania gier" na automacie poza kasynem gry.

W badanej sprawie nie doszło przy tym do uchybienia ustawowym regułom prowadzenia postępowania, a organ prawidłowo zgromadził materiał dowodowy pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, uznając w świetle zgromadzonych dowodów – nie ograniczających się nota bene wyłącznie do zawartej przez skarżącego umowy – że przeprowadzenie tego dowodu jest zbyteczne, w kontekście wskazanej przez stronę tezy dowodowej (na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu). Organ należycie uzasadnił odmowę przeprowadzenia tego dowodu, wskazując na brak podstaw do zastosowania w sprawie art. 188 Ordynacji podatkowej. W sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w materiału dowodowego, a ocena dowodów, jakiej dokonano, nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Ustalenia faktyczne organu odbiegające od oczekiwań skarżącego nie mogą być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów (por. wyrok NSA z 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, CBOSA).

Mając powyższe na względzie uznać ponadto trzeba, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem twierdzenie skarżącego o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług, oparte jest wyłącznie na założeniu, że nie wiąże go zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł również podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby. Należy wskazać, że zgodnie z art. 269 § 1 P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład Sądu rozpoznający niniejszą sprawę podzielił natomiast stanowisko wyrażone w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Tutejszy Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia do NSA z pytaniem – czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, że przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie tego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działanie automatu w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej – zwłaszcza, że jak już powyżej wskazano, czynności skarżącego nie ograniczały się jedynie do udostępnienia powierzchni jego lokalu.

Odnosząc się do wniosku skarżącego o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP - w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej, a także – w zakresie, w jakim przepis ten zezwala na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, gdy podmiot, wobec którego została nałożona ta kara, został uwolniony od przedstawionego mu zarzutu popełnienia czynu zabronionego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego – Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu rzeczonych pytań prawnych.

Należy podkreślić, że sądy i inne organy stosowania prawa nie mają kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności przepisów ustaw i odmowy ich stosowania. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie ustawą, o którym mowa w art. 178 ust. 1 Konstytucji, obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca. Jeżeli Sąd jest przekonany o niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względne wątpliwości, powinien – na podstawie art. 193 Konstytucji – zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. W rozpatrywanej sprawie przesłanki te nie zachodzą.

Wskazać dodatkowo należy, że postępowanie toczące się na podstawie ustawy o grach hazardowych i postępowanie w oparciu o przepisy Kodeksu karnego skarbowego to dwa niezależne postępowania, skutkujące odmiennymi sankcjami. W przypadku tego pierwszego jest to kara administracyjna w postaci kary pieniężnej. Ma ona charakter obiektywny, niezależny od winy podmiotu urządzającego grę. Natomiast w odniesieniu do sankcji karno-skarbowej ma ona charakter represyjny i jest związana z kwestią winy za czyn zabroniony. Ewentualne umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego – dotyczące urządzania gier na spornym automacie wbrew zasadom określonym w ustawie o grach hazardowych – pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nota bene na okoliczności z tym związane skarżący powołał się dopiero w skardze do tut. Sądu nie przedstawiając nawet żadnego wynikającego stąd orzeczenia sądu karnego.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.