Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 352/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23a ust. 7, art. 23b, art. 129 ust. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: § 7, § 8, § 14 ust. 4 i 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Mirosław Kupiec (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A’’ sp. z o. o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu) oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., [...] , którą "A" Sp. z o.o. z siedzibą w C. (zwaną dalej Spółką) cofnięto rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot, nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] .

2. Decyzją z dnia [...] r., [...] , Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

3. Opinia techniczna z dnia [...] r., nr [...], dotycząca powyższego automatu została wystawiona przez Kierownika Katedry Technologii Maszyn Politechniki [...] prof. dr hab. inż. A. G. . Zgodnie z opinią badanie automatu przeprowadzili mgr A. D. oraz dr hab. inż. W. F. . W opinii stwierdzono, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł), a cena punktu kredytowego 1 pkt równa się 0,10 zł. W opinii znajduje się również zapis, że jednostka badająca Politechnika [...] po przeprowadzeniu badań poprzedzających rejestrację automatów do gier potwierdza, że poddane badaniom urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych i spełniają wszystkie warunki, o których mowa w przepisach o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto, w opinii stwierdzono, iż badane urządzenia zapewniają bezpieczeństwo użytkowania, poprawność działania układów elektronicznych i elektromechanicznych oraz zabezpieczenie przed ingerencją z zewnątrz, a wynik gry zależy wyłącznie od przypadku.

4. Dnia [...] r. na podstawie tej opinii technicznej zostało wystawione poświadczenie rejestracji nr [...] dotyczące przedmiotowego automatu, który eksploatowany był w punkcie gier ""B" " zlokalizowanym w C. przy ul. [...].

5. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w tym lokalu w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W toku tego postępowania przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie. Z kontroli sporządzono protokół, w którym opisano przebieg tego eksperymentu i stwierdzono, że na wskazanym automacie istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż 0,50 zł oraz wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż 60 zł, czyli że naruszono art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.).

6. Pismem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. przekazał materiały z powyższej kontroli wraz z dokumentacją właściwemu organowi, tzn. Naczelnikowi Urzędu Celnego w B. celem analizy i wszczęcia procedury cofnięcia poświadczenia rejestracji, z uwagi na fakt, iż nie spełnia on ustawowych wymogów warunków eksploatacji. Dodatkowo pismem z dnia [...] r. przekazana została między innymi opinia z dnia [...] r. wydana przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. mgr inż R. R., powołanego w toku postępowania karnego skarbowego dotyczącego przedmiotowego automatu. W opinii tej biegły stwierdził, że:

- badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł; •

- stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł.;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 pkt;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt;

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej); łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć 60 zł;

- do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo;

- przelanie 100 zł czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

- maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 995 Action Game,

- automat posiada dwie plomby (nieuszkodzone), których ilość i miejsce założenia są zgodne z dokumentacją automatu.

7. Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia zgodności stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji automatu.

8. W ramach prowadzonego postępowania w aktach sprawy Organ zgromadził dokumentację dotyczącą skontrolowanego automatu, w tym między innymi opinię techniczną z badania poprzedzającego jego rejestrację, poświadczenie rejestracji GL-1 oraz opinię biegłego sądowego uzyskaną w postępowania karnoskarbowym, dotyczącą badania przedmiotowego urządzenia do gier.

9. Postanowieniem z dnia [...] r. wyznaczono Spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

10. Naczelnik Urzędu Celnego w B. , działając między innymi na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102, poz. 946 z późn. zm., zwanego dalej rozporządzeniem z 2003 r.), decyzją z dnia [...] r., nr [...], cofnął Spółce rejestrację danego automatu do gier o niskich wygranych

11. Pełnomocnik Spółki w odwołaniu z dnia [...] r. wnosił o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zarzucił przy tym naruszenie:

1/ przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to;

a/ art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., zwanej dalej O.p.), poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego na żenującym poziomie, wyrażającym się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z Politechniki [...], dowodu z konfrontacji biegłych z biegłym sądowym, o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania Strony,

b/ art. 191 O.p., poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych oraz wyrażające się w całkowitym zlekceważeniu przez Organ okoliczności, iż dowodowy automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną,

c/ art. 210 §1 pkt 6 w związku z art. 210 § 4 O.p., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których Organ odmówił wiarygodności opinii technicznej sporządzonej przez Politechnikę [...],

2/ § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r., poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

11.1. W uzasadnieniu wskazał, że Organ oparł swoje rozstrzygnięcie na eksperymencie procesowym i opinii biegłego sądowego i ocenił to w kategoriach nieporozumienia. Przywołał przepisy regulujące działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych i zauważył, że warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej była rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania, o którym mowa w § 8 rozporządzenia z 2003 r., właściwej jednostki badającej. Badanie to polegało między innymi na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i wartości jednorazowej wygranej. Dalej Pełnomocnik zauważył, że wszystkie wymagania przewidziane powyższymi przepisami zostały przez Spółkę spełnione. W szczególności, zakwestionowane urządzenie zostało zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, iż jest to automat do gier o niskich wygranych. Ponadto, automat uzyskał świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów, który również stwierdził, iż przedmiotowe urządzenie spełnia wszystkie ustawowe wymagania, dlatego też, według Pełnomocnika, ustalenie w ramach eksperymentu procesowego, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawowych oparte zostało wyłącznie na "widzimisię" urzędników celnych, którzy przeprowadzali kontrolę w lokalu. Pełnomocnik podważył kompetencje funkcjonariuszy celnych do kwestionowania opinii wydanych przez wysokiej klasy specjalistów. Automat od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej (tj. nałożenia plomb rejestracyjnych) aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny w B. nie był, jak stwierdził, w żaden sposób technicznie modyfikowany. Nikt nie ingerował w program sterujący urządzenia i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej. Uznał to za bezsporne, bowiem zostało potwierdzone przez urzędników celnych w protokole kontroli.

11.2. Odnosząc się do opinii biegłego sądowego Pełnomocnik podkreślił, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wydaje się wynikać, iż przedmiotowa opinia nie została uzyskana w niniejszym postępowaniu, ale postępowaniu karnoskarbowym. Stwierdził, że zgodnie ze stanowiskiem przyjmowanym przez Organy podatkowe jest to niedopuszczalne. Z § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r. wywodził, że badanie automatów do gier o niskich wygranych (między innymi w zakresie ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz wartości jednorazowej wygranej) przeprowadzać może wyłącznie jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, bo tylko podmiot posiadający taki status ma prawo wydawać opinie dotyczące zasad działania urządzeń i wykonywać to w zgodzie z wytycznymi Ministra Finansów. Tymczasem, w przedmiotowej sprawie Organ oparł końcowe rozstrzygnięcie na opinii osoby, która nie tylko nie posiadała upoważnienia Ministra, ale która również - wbrew prawu - nie kierowała się jego wytycznymi. Zwrócił przy tym uwagę na fakt, że powyższą opinią biegłego sądowego Organ podważył, a w zasadzie całkowicie zakwestionował opinię techniczną sporządzoną przez jednostkę badającą upoważnioną zgodnie z powyższym rozporządzeniem przez Ministra Finansów. W związku z tym Organ miał elementarny obowiązek przesłuchania biegłych z Politechniki [...], którzy wydali opinię krańcowo odmienną i przeprowadzenie konfrontacji biegłych z biegłym sądowym oraz co najmniej przesłuchanie Strony i poznanie jej stanowiska w powyższym zakresie.

11.3. Wnosił też o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania przedstawicieli Ministerstwa Finansów oraz innych osób, które zajmowały się wydawaniem poświadczeń rejestracji zakwestionowanego automatu, między innymi na okoliczność wykazania, iż znali zasady działania powyższego urządzenia i wielokrotnie stwierdzali, że urządzenia działające na takich właśnie zasadach spełniają warunki ustawowe.

12. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowód w sprawie dowody z określonych pism Prokuratury Apelacyjnej w B. i Ministerstwa Finansów.

13. Odnosząc się do wniosku dowodowego zawartego w odwołaniu Organ drugiej instancji postanowieniem z dnia [...] r. odmówił przeprowadzenia tych dowodów.

14. Następnie postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowody następujące dokumenty w tym z postępowania karnego prowadzone przez Prokuraturę Apelacyjną w B. w zakresie wystąpienia nieprawidłowości przy wydawaniu opinii technicznych przez Politechnikę [...]:

1/ wniosek przedsiębiorstwa z dnia [...] r. o wydanie decyzji, czy gra opisana we wniosku jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach i zakładach wzajemnych (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., zwanej dalej u.g.z.w.),

2/ decyzję Ministra Finansów z dnia [...] r., nr [...], dotyczącą wniosku z dnia [...] r.,

3/ fragmenty zeznań A. D. dotyczące opinii na temat powyższej decyzji Ministra Finansów, prawidłowości ustalenia szybkości prowadzonych gier, sposobu obiegu dokumentów w procesie wydawania opinii z badań,

4/ protokół przesłuchania podejrzanego z dnia [...] r.,

5/ fragment zeznań W. F. w zakresie sposób nadzoru Politechniki [...] nad badaniami automatów,

6/ fragmenty zeznań K. Z. – F. dotyczące opisu badania automatów i sposobu sporządzania opinii,

7/ pismo Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. oraz pisma Prokuratury Apelacyjnej w B. z dnia [...] r. i z dnia [...] r. dotyczące sprawy sygn. akt [...],

8/ pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów z dnia 9 lutego 2006 r.

15. Zawiadomieniem z dnia [...] r. Organ odwoławczy, działając na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 O.p., poinformował Pełnomocnika Spółki o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

16. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję Organu pierwszej instancji. W podstawie prawnej powołał między innymi art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm., zwaną dalej u.g.h).

16.1. W pierwszej kolejności Organ zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., zwanej dalej u.g.z.w.), grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

16.2. Podkreślił przy tym, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja Organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Wskazał też, że odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 23b ust. 1 na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. W związku z tym podkreślił, że zmiany podstawy prawnej orzekania w niniejszej sprawie spowodowane zostały zmianą przepisów, jaka dokonała się od dnia kontroli i wydania decyzji pierwszoinstancyjnej.

16.3. Mając to na uwadze stwierdził, że zgodnie z opinią techniczną z dnia [...] r., nr [...] , wskazany automat do gier umożliwiał maksymalną wygraną w wysokości 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka wynosiła 2 pkt (0,20 zł), a cena punktu kredytowego 1 pkt równała się 0,10 zł, a przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z póżn. zm.) eksperyment wykazał, że przedmiotowy automat umożliwiał zagranie za stawkę w wysokości nawet 100 punktów kredytowych (czyli 10 zł), co przekracza wskazaną w przepisach wartość. Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone dopuszczoną w poczet materiału dowodowego opinią biegłego sądowego, sporządzoną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Według Organu z opinii tej jednoznacznie wynika, że stawka za udział w jednej grze jest wyższa niż maksymalna stawka określona przepisami prawa i może wynosić nawet 100 punktów kredytowych (10 zł). Dodatkowo biegły stwierdził, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Gamę (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć 60 zł.

16.4. Wobec powyższego Organ uznał, że nie znalazł uzasadnienia dla przesłuchania biegłych z Politechniki [...], którzy sporządzali opinię przedrejestracyjną, bowiem samo wydanie pozytywnej opinii technicznej dla przedmiotowego automatu i formalne dopuszczenie go do funkcjonowania nie zmienia faktu, że później był on wykorzystywany do gry niezgodnej z przepisami, ponieważ umożliwiał grę za wyższe stawki jak również wyższe wygrane, niż dopuszczały to przepisy prawa.

16.4.1. Wskazał w tym miejscu również na włączone do postępowania dokumenty otrzymane z Prokuratury (zeznania osób wydających opinie techniczne - Politechniki [...]), które wskazują na szereg nieprawidłowości skutkujących wadliwym trybem badania automatów wykonywanych przez Politechnikę [...]:

- w chwili badania technicznego automaty nie zostały jeszcze wyprodukowane bądź nie zostały fizycznie sprowadzone do Polski;

- w chwili badania automaty były niekompletne lub niezłożone;

- program sterujący grą automatu został faktycznie stworzony dopiero po przeprowadzeniu badania przedrejestracyjnego;

- plomby zabezpieczające automaty do gier o niskich wygranych przed ingerencją były wydawane osobom nieuprawnionym, tj. do dyspozycji pracowników podmiotu będącego właścicielem automatu i innym osobom, niebędącym pracownikami jednostki badającej przeprowadzającej badania przedrejestracyjne;

- badania były dokonywane przez osobę lub podmiot nieuprawniony, tj. nie posiadający statusu jednostki badającej;

- podczas badania biegły jednostki badającej był nieobecny;

- nie badano poprawności działania układów elektromechanicznych i elektronicznych;

- nie wszystkie automaty były badane, w przypadku automatów tego samego typu badanie przeprowadzane był na 10-20 % automatów wybieranych losowo;

- nie badano istotnych parametrów mających wpływ na działanie automatów do gier o niskich wygranych (wysokości stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej, sposobu działania programu i różnych wariantów, algorytmów gry, sumy kontrolnej zabezpieczającej program sterujący grą), co było niezgodne z wytycznymi Ministerstwa Finansów;

- opinie były podpisywane "w zastępstwie" przez inną osobę, niż faktycznie dokonująca badania.

16.4.2. Wywodził, że zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisami, badanie poprzedzające rejestrację może wykonać jedynie jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów. Natomiast z zeznań złożonych w Prokuraturze Apelacyjnej w B. wynika, że jednostki badające zlecały wykonywanie badań jednostkom zewnętrznym. Politechnika [...] podpisała umowę w tym zakresie z podmiotem o nazwie Zakład Homologacji. To Zakład Homologacji, nie posiadający uprawnień jednostki badającej wykonywał wszystkie czynności w zakresie badań przedrejestracyjnych i wymiany plomb serwisowych na plomby jednostki. Politechnika [...] nie miała kontroli nad zleconymi czynnościami dokonywanymi przez pracowników Zakładu Homologacji, nie posiadała wiedzy, czy w momencie podpisywania opinii na poszczególne automaty zostały założone plomby, nie weryfikowała też w żaden sposób informacji zawartych w projekcie opinii. Politechnika [...] nie sprawdzała też, czy badania faktycznie są przeprowadzane. Z kolei Ministerstwo Finansów nie było informowane, że taka praktyka ma miejsce, gdyż na przekazanej do resortu liście nazwisk osób upoważnionych do przeprowadzania badań i podpisywania opinii nie zostało zaznaczone, że osoby te nie są pracownikami Politechniki [...].

16.5. Odnosząc się do zarzutów Organ podkreślił, że rozróżnienia wymaga dopuszczenie określonego automatu do obrotu gospodarczego od jego rzeczywistego funkcjonowania, bowiem samo wydanie pozytywnej opinii technicznej dla przedmiotowego automatu i formalne dopuszczenie go do funkcjonowania nie zmienia faktu, że później był on wykorzystywany do gry niezgodnej z przepisami, ponieważ umożliwiał grę za wyższe stawki jak również wyższe wygrane, niż dopuszczały to przepisy prawa. Poza tym zauważył, że § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. nie odnosi się do kwestii prawidłowości certyfikowania określonego automatu o niskich wygranych, lecz wiąże sankcję przewidzianą w tym przepisie ze stwierdzeniem, że stan rzeczywisty automatu jest niezgodny z warunkami rejestracji. Podkreślenia wymaga przy tym fakt, iż najważniejszą cechą automatu, który został zakwalifikowany przez jednostkę badającą do automatów o niskich wygranych, jest wysokość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wysokość jednorazowej wygranej. Uznał, że dokonanie przez kontrolujących w wyniku eksperymentu ustaleń, potwierdzonych następnie przez biegłego sądowego powoduje, że Organ - będąc związanym wspomnianym przepisem, który ma charakter bezwzględnie obowiązujący - zobligowany jest cofnąć rejestrację kwestionowanego automatu. Organ kontrolujący punkt gier nie kwestionował zatem istnienia opinii technicznej poprzedzającej rejestrację spornego automatu i nie odmówił cechy ważności poświadczenia rejestracji. Podkreślił, że Strona winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji ustalonymi między innymi w opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację, w której wskazano, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł) a maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł), oraz ustawowo określoną wartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

16.6. Odnosząc się do kwestii braku kompetencji funkcjonariuszy celnych do dokonywania ustaleń stanu faktycznego na podstawie przeprowadzanego eksperymentu, którzy, zdaniem Strony, kwestionując działanie automatu przypisują sobie uprawnienia specjalistycznego Organu, wskazano, że eksperyment na automacie został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w ramach czynności kontrolnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820). W świetle art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 tej ustawy, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni między innymi do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Zdaniem Organu dopuszczalne jest badanie przez funkcjonariuszy celnych, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania. Fakt posiadania potwierdzenia rejestracji automatu nie niweczy możliwości sprawdzenia, czy w chwili kontroli urządzanie gry na zarejestrowanym automacie jest zgodne z przepisami. Zauważyć należy, że delegacja wskazanego uprawnienia nie ogranicza jego stosowania do faktu posiadania przez kontrolowanego jakichkolwiek dokumentów urzędowych odnoszących się do przedmiotu kontroli, a fakt skorzystania z prawem przysługujących uprawnień funkcjonariusz podejmuje w uzasadnionych przypadkach, co w niniejszej sprawie zostało udokumentowane w protokołach kontroli. Uznał, że zarzuty Spółki zmierzające do podważenia tego dowodu są bezpodstawne, skoro sam ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Ponadto podkreślono, że w trakcie gry kontrolnej (eksperymentu) funkcjonariusze celni nie badali skomplikowanej budowy urządzeń, a jedynie stwierdzili możliwość gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. Stwierdzenie tego faktu, zdaniem Organu, nie wymaga wiedzy specjalistycznej, a jedynie prostego zmysłu obserwacji, gdyż każdy gracz grający na automacie sam obstawia wysokość stawki za grę i sam widzi, ile zakładów obstawił jak również ile stracił lub wygrał w kolejnej grze.

16.7. Organ nie zgodził się z zarzutem, iż opinia biegłego sądowego uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia i nie jest wystarczającym dowodem. W ramach tego podkreślił, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p., jako dowód w postępowaniu podatkowym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowód musi być istotny, w sensie przyczynienia się do wyjaśnienia sprawy. Stwierdził, że w świetle tego przepisu należy przyjąć, że nie ma żadnego racjonalnego powodu, aby wywodzić istnienie jakiegokolwiek rodzaju ograniczeń krępujących organy podatkowe w zakresie odnoszącym się do możliwości wykorzystywania, jako dowodów w sprawie, materiałów zgromadzonych w postępowaniu kontrolnym, czy też w postępowaniu karnym lub karnoskarbowym. Decyzja Organu odnośnie wykorzystania w prowadzonym postępowaniu materiałów (dowodów) zebranych w toku postępowania karnoskarbowego ma w pełni suwerenny charakter i determinowana jest tylko i wyłącznie cechą tychże dowodów, tj. ich istotnością dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie budzi również żadnych wątpliwości, że dowody takie, jakkolwiek nieprzeprowadzone bezpośrednio przez Organ podlegają tylko i wyłącznie jego ocenom. Zdaniem Organu opinia biegłego sądowego ma w tej sprawie istotne znaczenie dla dokonania ustalenia stanu faktycznego i prawnego. Z kolei przepis art. 181 O.p. wskazując, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim środkom dowodowym równą moc prawną. Podkreślono, że zarówno eksperyment jak i opinia biegłego sądowego mają walor dowodów bezpośrednich, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin spornych automatów i przeprowadzenia na nich gier. Opinia sporządzona została przez biegłego sądowego R. R. na potrzeby postępowania karnoskarbowego. Biegły ten wpisany jest przez Prezesa Sądu Okręgowego w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, a zatem nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu. Ponadto, skoro zgodnie z art. 197 O.p. dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma Organ, to za taki dowód należy uznać przedmiotową opinię, wydaną przez osobę dysponującą wiadomościami specjalnymi z zakresu informatyki i telekomunikacji. Dowód w postaci opinii biegłego uzyskany w innym postępowaniu - karnym lub karnoskarbowym - w myśl powołanych wyżej przepisów może być wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu i jest dowodem legalnym, czyli uzyskanym w sposób przewidziany prawem.

16.8. Podkreślił, że dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji ustawodawca nie zastrzegł w żadnym razie obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Takiego wymogu sprawdzania urządzeń przez jednostki badawcze po zarejestrowaniu tych urządzeń i dopuszczeniu do użytkowania ani z ustawy, ani z przepisów wykonawczych nie można wyprowadzić. W konsekwencji, opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnoskarbowego należy przypisać - w świetle obowiązujących przepisów - taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej, o której mowa w rozporządzeniu z 2003 r. Opierając zatem decyzję na dopuszczonej w poczet materiału dowodowego opinii biegłego sądowego, Organ nie dopuścił się naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r. Poza tym w kwestii wskazania przez Stronę opinii jednostki badającej jako jedynego dowodu dającego podstawę do stwierdzenia niezgodności działania automatu z warunkami rejestracji zauważono, że możliwość przeprowadzenia badania kontrolnego została przewidziana w obowiązującym na dzień wydania rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r., z którego wynika, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Jednak takie badanie kontrolne naczelnik urzędu celnego może zażądać w ściśle określonym przedziale czasowym, tj. po przeprowadzeniu przez jednostkę badającą badania poprzedzającego rejestrację automatu i po wydaniu przez nią opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu poprzedzający jego rejestrację przez naczelnika urzędu celnego, do czasu stwierdzenia przez ten organ niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji w trybie przepisów ustawy o Służbie Celnej. Ostateczne stwierdzenie przez naczelnika urzędu celnego niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, o jakim mowa w § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r., jest ustaleniem dokonywanym w ramach postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Specjalistyczne badania poprzedzające rejestrację automatu oraz badania kontrolne wykonywane przez jednostkę badającą są natomiast czynnościami technicznymi, które znajdują swoje odzwierciedlenie w sporządzonej przez jednostkę badającą opinii technicznej. Sposób i tryb przeprowadzenia tych badań jest regulacją szczególną wynikającą z przepisów wskazanego rozporządzenia. Jedynie na użytek sprawy rejestracji automatu żaden inny podmiot, oprócz jednostki badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w trybie § 8 rozporządzenia z 2003 r. nie może wykonywać badań automatu. Badanie kontrolne, o jakim mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. jest natomiast szczególnym środkiem kontroli, którym dysponuje naczelnik urzędu celnego właściwy w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów, wyznaczony przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wobec powyższego, zdaniem Organu, Strona błędnie wywodzi, iż wyłączną podstawą stwierdzenia, że automat narusza warunki jego rejestracji, jest badanie danego automatu przez jednostkę badającą. Wbrew takiemu stanowisku, dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji ustawodawca nie zastrzegł obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Takiego wymogu nie można wyprowadzić ani z przepisów ustawy, ani z przepisów rozporządzenia z 2003 r. W konsekwencji Organ uznał, że opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego należy przypisać - w świetle obowiązujących przepisów - taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej, o której mowa w rozporządzeniu z 2003 r. W tym zakresie powołał się na wyrok tut. Sądu z dnia 8 lutego 2012 r., III SA/Gl 764/11.

16.9. Ustosunkowując się do wniosku o przeprowadzenie oraz włączenie do zgromadzonego materiału dowodu z przesłuchania w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów na wskazane okoliczności Organ zauważył, że zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Skuteczność prawna żądania przeprowadzenia dowodu uzależniona jest od spełnienia przesłanki - przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast Strona zawnioskowała o przesłuchanie osób nie zaangażowanych bezpośrednio w prowadzoną sprawę na okoliczność działań podejmowanych przez te osoby w związku ze sprawowanymi funkcjami w Ministerstwie Finansów, tylko pośrednio związanych z przedmiotową sprawą dotyczącą rejestracji konkretnego automatu do gier o niskich wygranych. Zdaniem Organu wniosek dotyczący dopuszczenia jako dowód przesłuchań wskazanych przez Stronę świadków w sprawie ustaleń zapadłych w trakcie narad, na których omawiano sposoby badań automatów, jest bezzasadny i służy jedynie przekonaniu, że nieformalne działania i ustalenia są podstawą działania organów państwowych. Uznał, że takie ustalenia, o ile w ogóle zapadły, nie mają mocy wiążącej dla organu rozstrzygającego w niniejszym postępowaniu i zasadna była odmowa przeprowadzenia przez Organ odwoławczy wnioskowanego przez Stronę dowodu.

17. W skardze z dnia [...] r. Pełnomocnik Strony skarżącej wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Organu pierwszej instancji wskazał na naruszenie:

1/ fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569, dalej TFUE) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje,

2/ przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to;

a/ art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p., poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej, dowodu z przesłuchania biegłych z Politechniki [...], dowodu z konfrontacji tych biegłych z biegłym sądowym, o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania Strony, naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy,

b/ art. 191 O.p., poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych oraz wyrażające się w całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną,

3/ § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r., poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych w postępowaniu o cofnięcie rejestracji automatu może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

17.1. Przy naruszeniu prawa unijnego wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 i uzasadnienie Rady Ministrów do ustawy o grach hazardowych i stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej jako "przepisy techniczne", dlatego każdy podmiot może przed organem (sądem) krajowym powoływać się na tę okoliczność, zaś organ (sąd) krajowy powinien odmówić ich stosowania. Tym samym uznał, że obie decyzje wydane w sprawie zostały wydane bez podstawy prawnej i powinny być wyeliminowane z obrotu prawnego.

17.2. Przechodząc do następnego zarzutu wskazał, że zakwestionowany automat uzyskał pozytywną opinię techniczną i od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej, tzn. nałożenia plomb rejestracyjnych, aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny nie był w żaden sposób technicznie modyfikowany. Nikt nie ingerował w program sterujący urządzenia i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek na płycie logicznej. Stwierdził też, że automat nie był wykorzystywany do gry niezgodnie z przepisami i nie umożliwiał gry za wyższe stawki jak również wyższe wygrane, niż dopuszczały to przepisy prawa.

17.3. Ustalenia w ramach "eksperymentu procesowego", że automat nie spełnia ustawowych wymogów uznał za bezzasadne, ponieważ funkcjonariusze Urzędu Celnego nie posiadają wiedzy i kompetencji koniecznej do ustalenia zasad funkcjonowania automatu do gier o niskich wygranych. Przeprowadzenie prostej gry kontrolnej przez osobę nieposiadającą specjalistycznej wiedzy w żadnym wypadku nie jest wystarczające do ustalenia zasad funkcjonowania automatu. Powołał się przy tym na podobne stanowisko sądów powszechnych wyrażone w postępowaniach karnych. Zdaniem Pełnomocnika tylko podmiot posiadający status jednostki badającej może wydać opinię dotyczącą zasad działania urządzenia, a nie biegły sądowy działający w postępowaniu karnym. Swoje stanowisko poparł poglądem wyrażonym w uzasadnieniu wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11. Tym samy obowiązkiem Organu było dopuszczenie dowodu z opinii innej upoważnionej jednostki, celem wydania opinii przez uprawnionych biegłych, którzy dokonaliby swoistej "weryfikacji" opinii sporządzonej przez Politechnikę [...], skoro opinia ta została zakwestionowana.

17.4. Wskazując na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 8 listopada 2011 r., II SA/Bk 416/11, zauważył, że przedmiotowy automat został zarejestrowany przed wejściem w życie nowelizacji rozporządzenia z 2003 r., tj. przed 21 marca 2009 r., czyli wówczas kiedy nie obowiązywał jeszcze zakaz kontynuacji gry.

17.5. Uznał za "skrajnie niewiarygodną" opinię biegłego R. R. zarzucając, że w swojej opinii posługiwał się nieustawowymi zwrotami (np. stawka, gra, wygrana) i że występowała w niej wewnętrzna sprzeczność wniosków.

17.6. Przyjął, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy konieczne było przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez Stronę, a próby podważenia opinii technicznej poprzez odwołanie się do dokumentów nadesłanych przez Prokuraturę Apelacyjną w B. ocenił jako całkowicie nieudolne i naruszające elementarne prawa Strony. Wskazane przez Organ zeznania nie mogą stanowić dowodu, ponieważ po przedstawieniu tym osobom zarzutów przestały one procesowo "istnieć".

18. Odpowiadając na skargę Organ odwoławczy wnosił o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

19. Skarga nie jest zasadna.

20. Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień 18 grudnia 2012 r. kształtował się następująco.

20.1. Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. (podkreślenie i pogrubienie Sądu):

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

20.2. Przepisy rozporządzenia z 2003 r., będące podstawą orzekania przez Organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia [...]r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej (pogrubienia i podkreślenia Sądu): Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

20.3. Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą:

7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

20.4. Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

21. Z analizy tych przepisów wynikają następujące wnioski.

21.1. Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że Organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

21.2. Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

21.3. Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że Organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

21.4. Sąd w składzie obecnym porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiotu eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

22. W niniejszej sprawie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

22.1. Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Sąd nie doszukał się naruszenia prawa materialnego w tym najpierw art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a później od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 129 ust. 3 u.g.h. Organy miały podstawy faktyczne do zastosowania tych przepisów przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. do dnia 13 lipca 2011 r., a później art. 23a ust. 7 u.g.h. Ze względów podanych powyżej Sąd w składzie obecnym nie podziela stanowiska wyrażonego między innymi w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11, odnośnie obowiązku przeprowadzenia badania automatu przez właściwą jednostkę przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji ze względu wykładnię celowościową § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. (tak też przyjęto w wyrokach tut. Sądu, np. z dnia 8 lutego 2012 r., III SA/Gl 764/11 i z dnia 28 listopada 2011 r., III SA/Gl 445/11, dostępnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu ten szczególny przepis wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez Organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego. Uwagi te należy odnieść również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b u.g.h. Poza tym przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z Organem odwoławczym i powołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

22.2. Nie zostały też naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h.

23. Zarzuty skargi nie uzasadniały stwierdzenia nieważności lub uchylenia zaskarżonej decyzji.

23.1. Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jak wskazano w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. W tej sytuacji Sąd nie doszukał się też naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP.

23.2. Nie zostały naruszone przepisy art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 O.p. W szczególności Organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. (zob. pkt 21.4. niniejszego uzasadnienia). Podobnie też Organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Nie jest istotne w sprawie to, że stosowny biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i tam sporządził opinię dotyczącą danego automatu. Słusznie wywodził Organ odwoławczy, że w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w sporządzonej opinii występuje wewnętrzna sprzeczność. Użyte tam pojęcia nie są wieloznaczne, jak wywodzi Pełnomocnik Strony skarżącej. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) nie jest obowiązkowa. Zasadnie odmówił Organ odwoławczy przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów, które zajmowały się wydawaniem poświadczeń rejestracji, gdyż okoliczności na jakie mieliby być przesłuchani, czyli: zasad działania określonych urządzeń; treści narad, na których omawiano wytyczne dotyczące sposobu badania automatu do gier o niskich wygranych; akceptacji występowania w automatach do gier o niskich wygranych opcji kumulacji punktów; wydawania poleceń pozytywnych weryfikacji automatu oraz rzetelności i zgodności z prawem nadzoru sprawowanego przez Ministerstwo Finansów nad funkcjonariuszami Urzędu Celnego w B., nie były istotne dla sprawy. Dotyczyły one jedynie ogólnych kwestii związanych z procedurą rejestracji i sprawowanym nadzorem, a nie okoliczności mających wpływ na ustalenie warunków działania określonego automatu. Jeśli chodzi o kumulację punktów na osobnym liczniku, to z dołączonych do akt sprawy pism Ministerstwa Finansów, a opisanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wyraźnie wynika, że kumulowanie punktów na osobnym liczniku i wykorzystywanie ich do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki z udział w jednej grze stanowiło naruszenie art. 2 ust. 2b u.g.z.w.

23.3. Jak wynika z opinii biegłego sądowego badany automat nie spełniał wymogów ustawowych, jeśli chodzi o wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej jaka może być osiągnięta w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej. W związku z tym Organy nie przekroczyły granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów wynikającej z art. 191 O.p. Z faktu istnienia nienaruszonych plomb na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i do liczników, nie można skutecznie wywodzić, że powyższe ustalenia Organów były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą. Nieprawidłowości, jakie wystąpiły przy wystawieniu opinii technicznej przez Politechnikę [...], które zostały ustalone w postępowaniu karnym prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w B. i szczegółowo opisane przez Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wskazują, że opinia ta nie mogła odzwierciedlać stanu rzeczywistego, a więc także w zakresie spełnienia przez automat warunków dotyczących dopuszczalnych stawek i wygranych przed rejestracją.

23.4. Opinię dotyczącą spełnienia przez badany automat ustawowych warunków, co do wielkości stawek i wygranych, czyli danych, które można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb, mógł sporządzić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia. Jeśli osoby nieuprawnione wystawiały opinię techniczną, to twierdzenie Pełnomocnika Strony skarżącej zawarte w skardze, że automat w czasie badania przed rejestracją spełniał wymagania ustawowe nie ma oparcia w ustalonych okolicznościach, gdyż opinia techniczna takiego wiarygodnego dowodu już nie może stanowić. Tym samym nie został naruszony § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r., ponieważ nie było podstaw do stosowania tego przepisu. W powołanych przez Pełnomocnika Strony skarżącej w skardze wyrokach sądy powszechne kwestionowały uprawnienia do badania automatów samych funkcjonariuszy, a nie specjalisty, jakim jest biegły sądowy z danej dziedziny, którego opinię dołączono do akt niniejszej sprawy.

24. Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.).