Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 343/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2012-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4 , art. 4 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1.11, art. 8, art. 1 pkt 12, art. 1 pkt 3, art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 52 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 121 par. 1, art. 124, art. 210 par. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 34
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2, 7, 20, 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 lipca 2012r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] znak: [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] znak: [...] o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, które zostało udzielone A. Sp. z o.o. w K. przez ten organ decyzją z dnia [...] ze zm., w części dotyczącej pkt II - poz. 1, 3, 5, 9, 10, 28, 31, 33, 34, 36, 39, 40, 42, 44, 45, 46 załącznika nr 1 do tego zezwolenia ze zm. w związku z zaprzestaniem działalności objętej tym zezwoleniem.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu wniosku A. Sp. z o.o. w K. (zwanej dalej A.) z dnia 15.03.2010 odmówił tej spółce kolejnego przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych w zakresie wskazanym w ww. decyzji z dnia [...] ze zmianami o udzieleniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie takiej działalności. Poprzednio, decyzją z dnia [...], organ ten przedłużył przedmiotowy termin na dzień 26.03.2010r.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania A., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]

Wyrokiem z dnia 15.12.2010r. sygn. akt II SA/Ke 707/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę A. na ww. decyzję z dnia [...]

Skargę kasacyjną od przedmiotowego wyroku wniosła do Naczelnego Sądu Administracyjnego A., która to skarga do dnia dzisiejszego nie została rozpoznana.

Organ, po przeprowadzeniu analizy posiadanych dokumentów w zakresie prowadzonej przez A. działalności objętej ww. zezwoleniem, ustalił, że spółka ta nie prowadzi działalności przez okres dłuższy niż 6 m-cy w 16 punktach wymienionych w załączniku nr 1 zezwolenia z dnia [...]

Mając na uwadze powyższe postanowieniem z dnia 19.07.2011r. wszczęto postępowanie w sprawie cofnięcia w części przedmiotowego zezwolenia.

W piśmie z dnia 24.08.2011r. A. – w odpowiedzi na wezwanie organu z dnia 10.08.2011r. – poinformowała, że w 16 punktach gier (spośród 48, których dotyczy zezwolenie) nie eksploatuje automatów do gier o niskich wygranych z przyczyn ekonomicznych związanych z niską rentownością, a w szczególności z brakiem możliwości zapłacenia wysokiego podatku od gier.

Dyrektor Izby Celnej, orzekając w dniu [...] o cofnięciu w części zezwolenia udzielonego decyzją z dnia [...], stwierdził, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że A. zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 16 punktach gry na automatach o niskich wygranych. W podstawie prawnej powołano art. 207 § 1 i 2 ustawy z dnia 29.08.1997r. - ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005r. nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), zwanej dalej u.g.h.

W odwołaniu A. wniosła o uchylenie ww. decyzji, zarzucając jej naruszenie przepisów, które miało istotny wpływ na jej wydanie:

1. art. 120 ordynacji podatkowej (o.p.), poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 7, 20, 22, Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

2. art. 121 § 1 o.p., albowiem postępowanie nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

3. art. 124 o.p. poprzez nie wyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję

4. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TUWE), poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

5. art. 49 TUWE poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

6. art. 56 TUWE poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług,

7. art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, mimo że jest on sprzeczny, bądź narusza art. 2, 7, 20 i 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust.

1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując na podstawie art. 221 i 233 § 1 pkt 1 o.p. w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie, podzielił w całości ustalenia faktyczne i podstawę prawną powołane przez organ I instancji, uznając za nieuzasadnione zarzuty podniesione w odwołaniu. W tym zakresie wskazano, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 120 i 121 czy też art. 124 o.p., gdyż decyzja z dnia [...] została oparte na regulacjach zawartych w obowiązującej ustawie o grach hazardowych. Podkreślono przy tym, że w treści decyzji zawarto wynik, przedstawiony w postaci tabeli, przeprowadzonej przez organ podatkowy analizy w zakresie prowadzonej działalności, z którego jednoznacznie wynika, że spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 16 punktach gry na automatach o niskich wygranych. Z tego też względu powinnością organu było zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. Za niezasadny uznano także zarzut naruszenia art. 124 u.g.h., ponieważ organ wyjaśnił zasadność przesłanek, którymi się kierował przy załatwieniu przedmiotowej sprawy. Odnośnie argumentu o sprzeczności art. 59 pkt 4 u.g.h. z przepisami konstytucyjnymi organ wskazał, że zgodnie z art. 188 Konstytucji właściwym do orzekania w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny, a przepisy rangi ustawowej istnieją w obrocie prawnym do momentu ich wyeliminowania prawomocnym orzeczeniem tego Trybunału. Natomiast organy powołane do stosowania prawa nie mają kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa. Tymczasem zarówno Trybunał Konstytucyjny, jak i Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie stwierdziły niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, czy z prawem Unii Europejskiej. Ustosunkowując się do zarzutu o niezgodności ww. ustawy z głównymi swobodami unijnego rynku organ wskazał, ze pomimo pewnych ograniczeń, prawodawcom krajowym pozostawiono swobodę w celu urzeczywistniania norm prawa europejskiego. W tym zakresie podkreślono, że dyrektywy wydawane w oparciu o zasady, na które powołuje się strona, kwestię działalności hazardowej pomijają, pozostawiając ją w gestii państw członkowskich (dyrektywa 2006/123/WE, 2007/65/WE, 2000/31/WE).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach A. zarzuciła decyzji z dnia [...] naruszenie następujących przepisów:

art. 120 o.p., poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 7, 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

art. 121 § 1 o.p., albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone

w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

art. 124 o.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję,

art. 34 TUWE, poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, art. 49 TUWE, poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

art. 56 TUWE poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług,

- przy czym zarzuty 4, 5 i 6 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

6. art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że jest on sprzeczny, bądź też narusza art. 2, 7, 20 i 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z 123 ust. 1 Konstytucji.

Dodatkowo strona wskazała na naruszenie przepisów procedury w procesie legislacyjnym poprzez pominięcie obowiązku notyfikacji wprost wynikającego z dyrektywy nr 98/34. Aktualnie, wobec stosowania zarówno przez organy administracji publicznej jak i Sądy powszechne "nienotyfikowanej" ustawy, Polska narusza bowiem zasady prymatu oraz nadrzędności prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państwa członkowskiego.

Mając na uwadze powyższe A. wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji z dnia [...] i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia;

2. zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art. 59 pkt 4 u.g.h. z art. 2, 7, 20, 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji;

3. zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnośnie zgodności prawa polskiego z prawem wspólnotowym – a konkretnie u.g.h. z art. 34, 49 i 56 TUWE oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. nr 270 j.t.), zwanej dalej ustawą p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 ustawy p.p.s.a. sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną.

Dokonując oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia w ramach tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa materialnego, czy też postępowania, skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności przedmiotowego rozstrzygnięcia.

Na wstępie wskazania wymaga, że stan faktyczny w niniejszej sprawie jest niesporny. Mianowicie, jak wynika z pism Dyrektora Izby Celnej z dnia 10.08.2011r. oraz z dnia 24.08.2011r. A. Sp. z o.o. w K., zwana dalej A., zaprzestała prowadzenia działalności w 16 punktach gier wymienionych w decyzji z dnia [...] zezwalającej tej spółce na prowadzenie działalności w urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 48 punktach gier usytuowanych na terenie województwa świętokrzyskiego i nie prowadziła jej przez okres ponad 6 miesięcy. Powodem tego było – jak wynika z twierdzeń samej skarżącej – nierentowność przedmiotowej działalności wynikająca z podwyżki podatku od gier.

Ze względu na powyższe ustalenia podstawą materialnoprawną zakwestionowanej skargą decyzji był art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. Zgodnie z tym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Podkreślenia wymaga, że również poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.) w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała analogiczne rozwiązanie, mianowicie cofnięcie zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Tak więc już w momencie ubiegania się przez A. o zezwolenie spółka ta miała, bądź też powinna mieć świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

W ocenie Sądu, wobec braku wystąpienia w niniejszej sprawie przesłanki siły wyższej, wskutek której miałoby dojść do niewykonywania prowadzonej przez skarżącą działalności, organ prawidłowo orzekł o cofnięciu ww. zezwolenia z dnia [...] w tej części, która dotyczyła 16 punktów gier, odnośnie których stwierdzono zaprzestanie działalności w zakresie objętym wymienionym zezwoleniem. W szczególności podkreślić trzeba, że nieopłacalność przedsięwzięcia, polegającego na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych w konkretnych 16 punktach nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności zaprzestania tej działalności. Poza tym każdy przedsiębiorca podejmujący jakąkolwiek działalność musi liczyć się z ryzykiem, że będzie ona nierentowna. Nie do pogodzenia z wyżej zaprezentowaną definicją siły wyższej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności. Podjęcie każdej działalności gospodarczej jest bowiem związane z ryzykiem, że może stać się ona nierentowna.

Przechodząc z kolei do oceny zarzutów skargi dotyczących zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h., pomimo że jest on – zdaniem A. – sprzeczny, bądź narusza art. 2, 7, 20 i 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, należy uznać je za bezzasadne. W tym zakresie wskazać trzeba, ze zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Choć istotnie w myśl art. 8 Konstytucji RP, jest ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, to jednak nie oznacza to, że organ ma prawo nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niekonstytucyjny. W wyroku z dnia 18.09.2008r. w sprawie o sygn. akt II FSK 852/07 (LEX nr 493215) NSA wskazał między innymi, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa, jako że tryb tej kontroli został jednoznacznie ukształtowany przez samą ustawę zasadniczą. Z kolei w sprawie o sygn. akt II FSK 1013/06 (wyrok z dnia 26.09.2007r., LEX nr 377511) NSA uznał za niedopuszczalne domaganie się od sądu administracyjnego, aby ten pominął korzystające z domniemania konstytucyjności regulacje prawne o randze ustawowej i przyjął za podstawę rozstrzygnięcia przepisy Konstytucji, kierując się wyrażoną w jej art. 8 zasadą nadrzędności ustawy zasadniczej i jej bezpośredniego stosowania. W wyroku z dnia 12.07.2006r. sygn. akt II OSK 548/06 (LEX nr 275509) NSA wskazał, że nawet on nie jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. Sąd administracyjny nie może bowiem odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. Wskazano przy tym, że chociaż w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wyrażono zasadę bezpośredniego jej stosowania, to jednak dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega stosowaniu.

Mając na uwadze powyższe nie można skutecznie zarzucać organowi, że – jak twierdzi strona skarżąca – zastosował sprzeczny z Konstytucją przepis, skoro regulacja ta obowiązywała w dacie wydania zaskarżonej decyzji. W związku natomiast z wnioskiem zawartym w skardze pozostaje do rozważenia, czy zachodzi wątpliwość co do konstytucyjności art. 59 pkt 4 u.g.h., uzasadniająca wystąpienie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie potrzeba taka nie istnieje. Przede wszystkim Sąd w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26.02.2008r., sygn. akt III SA/Po 821/07, LEX 491905), że wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadniać przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy z dnia 2.04.1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. nr 78, poz. 483 ze zm.) wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Poza tym niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności kwestionowanych przepisów na podstawie art. 79 w zw. z art. 191 Konstytucji.

W niniejszej sprawie nie mogły również odnieść skutku twierdzenia strony skarżącej, że art. 59 pkt 4 u.g.h. ogranicza w sposób zasadniczy i niczym nieuzasadniony konstytucyjną zasadę wolności działalności gospodarczej, przy równoczesnym braku jakiegokolwiek interesu publicznego uzasadniającego takie działanie. W konsekwencji nie można również uwzględnić argumentacji A. o naruszeniu art. 121 § 1 o.p., jako że zarzut ten spółka powiązała z opisanymi powyżej naruszeniami Konstytucji. Wobec zastosowania przez organ w niespornym stanie faktycznym obowiązującego przepisu prawa, to jest art. 59 pkt 4 u.g.h., obligującego do cofnięcia udzielonego zezwolenia, nie można uznać – jak chce tego strona skarżąca – że było to celowe działanie, które miało służyć utrudnieniu prowadzenia działalności gospodarczej, pomimo iż przejściowe kłopoty w funkcjonowaniu punktów, co do których zezwolenie zostało cofnięte, wynikają wyłącznie z przyczyn ekonomicznych związanych z niską rentownością będącą efektem znacznego wzrostu podatku od gier.

Nie mogły również odnieść skutku zarzuty A. o tym, że postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Jak wynika bowiem z akt administracyjnych pismem z dnia 10.08.2011r. Dyrektor Izby Celnej wezwał spółkę do przedstawienia wyjaśnień oraz stosownych dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności we wskazanych 16 punktach gry na automatach o niskich wygranych. W odpowiedzi skarżąca nadesłała pismo z dnia 24.08.2011r., w którym potwierdziła powyższe okoliczności. Ponadto postanowieniem z dnia 6.09.2011r. organ wyznaczył stronie 7 – dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania, umożliwiając A. zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wypowiedzenie się w tym przedmiocie w swojej siedzibie.

Nie budzi także wątpliwości Sądu, że organ zabezpieczył w prowadzonym postępowaniu realizację dyspozycji art. 124 o.p. – poprzez wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy. Podkreślenia wymaga, że wydane w niniejszej sprawie decyzje zawierają odpowiednie uzasadnienie faktyczne i prawne – stosownie do wymogów art. 210 § 1 pkt 6 o.p.

Odnosząc się do zarzutów skargi o naruszeniu fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, należy wskazać, że zgodnie z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 90 za 2004r. poz. 864/2 ze zm.) ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutkach równoważnych są zakazane między Państwami członkowskimi. Z kolei w myśl art. 56 Traktatu, w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwa w państwie członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Powyższe przepisy były przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu między innymi w wyroku z dnia 11.09.2003r. sygn. C-6/01 (LEX nr 166720, ECR 22003/8-9A/I-08621), w którym Trybunał wskazał, że:

"1. Gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE. W szczególności, działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługa w rozumieniu Traktatu, a zatem nie może zostać objęta zakresem stosowania art. 28 i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Co więcej, ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie takich gier nie wchodzi w zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami.

2. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże, art. 49 WE i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym.

Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu".

Skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela powyższe stanowisko. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że regulacja art. 59 pkt 4 u.g.h., dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, w żaden sposób nie może naruszać art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, ani też art. 56 Traktatu. Przepis ten nie narusza także art. 49 Traktatu, zgodnie z którym ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 akapit drugi Traktatu, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Przepisy u.g.h. nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach, stąd zdaniem Sądu przepisy u.g.h. nie mogą pozostawać z nim w sprzeczności.

Ustosunkowując się do zarzutu skargi o pominięciu – w odniesieniu do u.g.h. – obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20.11.2006r. należy wskazać, co następuje:

W ocenie Sądu, podzielającego w tym zakresie w całości stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku WSA w Kielcach z dnia 9.11.2010r. sygn. akt: II SA/Ke 555/10 (dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA), nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przez organ przepisów prawa wspólnotowego, a mianowicie dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r., zgodnie z którą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11), implementowanej do polskiego ustawodawstwa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23.12.2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.), ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Jak wynika z art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE.L.98.2004.37 ze zm.), z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Z kolei w myśl art. 1 pkt 11 "Przepisy techniczne obejmują:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem". Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 12 powyższej dyrektywy "projekt przepisu technicznego" oznacza tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług włącznie z przepisami administracyjnymi mającymi na celu ich wdrożenie lub też właśnie wdrożonymi jako przepisy techniczne, tekst będący na etapie przygotowania, na którym mogą zostać wprowadzone zasadnicze zmiany.

W świetle powyższej regulacji w ocenie Sądu zamieszczone w u.g.h. przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. Niewątpliwie bowiem tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość (załącznik V do powołanej wyżej dyrektywy wprost stwierdza, iż udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe (czego konsekwencją jest odmowa przedłużenia udzielonego przed 1 stycznia 2010r. zezwolenia na prowadzenie działalności w takich punktach) nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 powołanej wyżej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Zauważyć należy, że Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, że także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 - Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem stosownie do art. 4 ust. 2 u.g.h. gry na automatach są grami hazardowymi. Podkreślenia wymaga, że w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. W powołanym orzeczeniu Trybunał uznał ponadto, że przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Uznano przy tym prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty dotyczące braku notyfikacji przepisów u.g.h. Taki pogląd został już wyrażony w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych (por. między innymi wyroki: WSA w Olsztynie o sygn. akt: II SA/Ol 650/10, II SA/Ol 643/10, II SA/Ol 595/10, WSA w Białymstoku o sygn. akt: I SA/Bk 238/10, I SA/Bk 227/10, I SA/Bk 157/10, I SA/Bk 179/10, WSA w Lublinie o sygn. akt: III SA/Lu 181/10 , WSA w Warszawie o sygn. akt: VI SA/Wa 737/10, WSA w Łodzi o sygn. akt: III SA/Łd 297/10, WSA w Gorzowie Wielkopolskim o sygn. akt: II SA/Go 526/10 – dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Reasumując stwierdzić trzeba, że wobec braku zastrzeżeń co do zgodności przepisów u.g.h., w oparciu o które organ wydał zaskarżoną decyzję, z przepisami unijnymi, Sąd nie uwzględnił wniosku o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (poprzednio – Europejski Trybunał Sprawiedliwości). z pytaniami prejudycjalnymi.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.