Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2915/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi E. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 614, dalej: "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym") oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 1 i art. 57 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1382, dalej: "ustawa o ofercie"), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 433), utrzymała w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] września 2013 r., sygn. [...], w przedmiocie nałożenia na E. S.A. z siedzibą w L. (zwaną dalej skarżącą") kary pieniężnej w wysokości 500 000 (słownie: pięćset tysięcy złotych).

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z [...] września 2013 r., sygn. [...], Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na skarżącą karę pieniężną w wysokości 500 000 zł w związku ze stwierdzeniem, że skarżąca:

1) naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, nie przekazując Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany ani do publicznej wiadomości informacji poufnej o:

a) rozpoczęciu w dniu [...] listopada 2010 r. negocjacji ze spółką E. S.A., prowadzących do zawarcia w dniu [...] grudnia 2010 r. umowy inwestycyjnej;

b) rozpoczęciu w dniu [...] grudnia 2011 r. negocjacji ze spółką E. S.A., prowadzących do zawarcia w dniu [...] grudnia 2011 r. ugody i zmian do umowy inwestycyjnej z dnia [...] grudnia 2010 r.,

2) naruszyła art. 57 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie, opóźniając przekazanie informacji poufnej o zawarciu w dniu [...] grudnia 2010 r. umowy inwestycyjnej z E. S.A., mimo że opóźnienie to spowodowało wprowadzenie w błąd opinii publicznej.

Od powyższej decyzji odwołała się skarżąca, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w niniejszej sprawie. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów:

I. prawa materialnego, tj.:

1) art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w zw. z art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2014 r., poz. 94, dalej: "ustawa o obrocie") poprzez przyjęcie, że informacje o rozmowach pomiędzy skarżącą a spółką E. S.A. poprzedzających zawarcie umowy inwestycyjnej stanowią informację poufną;

2) art. 57 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie poprzez przyjęcie, że opóźnienie przekazania informacji poufnej o zawarciu Umowy Inwestycyjnej wprowadziło w błąd opinię publiczną;

3) art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez nałożenie na skarżącą kary pieniężnej pomimo braku naruszenia przez skarżącą norm objętych hipotezą tego przepisu;

II. przepisów postępowania, tj.:

1) art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 6, 8 i 9 k.p.a. poprzez pozbawienie skarżącej prawa do obrony w związku z niewskazaniem jako przedmiotu postępowania podejrzenia naruszenia konkretnego obowiązku informacyjnego ciążącego na skarżącej oraz konkretnych warunków opóźnienia przekazania informacji poufnej oraz niewskazanie stanu faktycznego powodującego powstanie tych podejrzeń; oraz poprzestanie na wskazaniu jedynie, że postępowanie związane jest z podejrzeniem naruszenia praktycznie wszystkich obowiązków informacyjnych ciążących na skarżącej oraz wszelkich warunków opóźnienia przekazania informacji poufnej oraz niewskazanie stanu faktycznego powodującego powstanie tych podejrzeń;

2) art. 12 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym poprzez niewskazanie w postanowieniu o wszczęciu postępowania zakresu i rodzaju zachowań, których dotyczy postępowanie pomimo wcześniejszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego;

3) art. 7 i 8 k.p.a. w zw. z art. 77, 80, oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu bez uzasadnienia oraz w sposób nie mający oparcia w zebranym materiale dowodowym, że w dniu rozpoczęcia rozmów - jak ustaliła Komisja - odpowiednio w dniu [...] listopada 2010 r. oraz w dniu [...] grudnia 2011 r. skarżąca i E. S.A. miały intencję zawarcia porozumienia;

4) art. 7 i 8 k.p.a. w zw. z art. 77, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu bez uzasadnienia oraz w sposób niemający oparcia w zebranym materiale dowodowym, że w dniu rozpoczęcia rozmów - jak ustaliła Komisja - odpowiednio w dniu [...] listopada 2010 r. oraz w dnia [...] grudnia 2011 r. skarżąca i E. S.A. mogły zasadnie oczekiwać, że może między nimi dojść do zawarcia porozumienia;

5) art. 7 i 8 k.p.a. w zw. z art. 77 i 80 k.p.a. poprzez aprioryczne przyjęcie na potrzeby postępowania, że rozmowy rozpoczęte przez skarżącą i E. S.A. - jak ustaliła Komisja - odpowiednio w dniu [...] listopada 2010 r. oraz w dniu [...] grudnia 2011 r. miały charakter negocjacji.

Komisja ponownie rozpoznając sprawę uznała, że stan faktyczny sprawy jest tożsamy ze stanem faktycznym ustalonym w toku postępowania zakończonego wydaniem decyzji w pierwszej instancji. Organ wyjaśnił, że skarżąca jest podmiotem dominującym G., prowadzącej działalność w branży handlowej. Działalność G. skoncentrowana jest na segmencie detalicznym. Akcje skarżącej są notowane na rynku podstawowym Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. od roku 2001. W roku 2010 skarżąca otrzymała od spółki E. S.A. kilka propozycji podjęcia rozmów w celu zawarcia umowy inwestycyjnej. Żadna ze składanych propozycji nie była jednak - zdaniem zarządu skarżącej - na tyle korzystna, żeby podjąć takie negocjacje. W dniu [...] września 2010 r. skarżąca przekazała raport bieżący nr [...], informujący o otrzymaniu od E. S.A. propozycji połączenia obu spółek i zawierający treść otrzymanej propozycji. W raporcie tym przedstawiono również stanowisko zarządu skarżącej w sprawie propozycji połączenia z E. S.A., zgodnie z którym "warunki zaproponowane przez E. są rażąco niekorzystne dla Akcjonariuszy E." oraz informujące, że zarząd, w skład którego wchodzą także założyciele i istotni akcjonariusze spółki "podjął jednomyślnie decyzję o odrzuceniu przedmiotowej oferty oraz to samo będzie rekomendował pozostałym akcjonariuszom". Zarząd przekazał w późniejszym okresie swoje szczegółowe uzasadnienie stanowiska.

Od dnia publikacji raportu bieżącego nr [...] w prasie branżowej można było przeczytać szereg artykułów, z których wynikało, że skarżąca broni się przed wrogim przejęciem przez E. S.A.

Organ ustalił, że od dnia [...] listopada 2010 r. zarząd skarżącej zadecydował o rozpoczęciu negocjacji z E. S.A. i przystąpiono do pierwszych rozmów. W spotkaniach tych uczestniczyli członkowie zarządów spółek, pracownicy działów prawnych, doradcy z zewnętrznych kancelarii prawnych. Każde spotkanie było traktowane poważnie i konsultowane z pracownikami działu prawnego skarżącej i prawnikami z kancelarii zewnętrznej. Strony podchodziły do siebie nieufnie i wielokrotnie odchodziły od stołu rozmów. Do momentu podpisania umowy, wynik rozmów był niepewny, w każdej chwili mogło się zdarzyć, że zakończą się one niepowodzeniem.

W dniu [...] listopada 2010 skarżąca sporządziła listę osób posiadających dostęp do informacji poufnej, jako "przedsięwzięcie poufne" wskazując "zawarcie umowy pod warunkiem zawieszającym - opóźnienie publikacji informacji poufnej". Jednak skarżąca nie przekazała Komisji informacji o opóźnieniu wraz z podaniem przyczyn uzasadniających opóźnienie i wskazaniem terminu, w którym informacja miała być przekazana. Jak zeznał świadek A. K., zarząd skarżącej nie uznał informacji o podjęciu negocjacji z E. S.A. za informację poufną. Lista ta była następnie aktualizowana, aż do dnia przekazania informacji poufnej.

W dniu [...] grudnia 2010 r. skarżąca i E. S.A. podpisały umowę inwestycyjną. Umowa ta zawarta została pod warunkiem zawieszającym, tj. pod warunkiem podjęcia w terminie od [...] do [...] stycznia 2011 r. uchwały przez radę nadzorczą E. S.A., wyrażającej zgodę na nabycie udziałów przez E. S.A. oraz na wyłączenie prawa poboru nowych akcji przez E. S.A. przez dotychczasowych akcjonariuszy. Ostateczny kształt i treść umowy został uzgodniony dopiero [...] grudnia 2010 r.

W dniu [...] grudnia 2010 r. skarżąca, powołując się na art. 57 ust. 1 ustawy o ofercie, zawiadomiła Komisję o opóźnieniu przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnej dotyczącej zawarcia przez tę spółkę umowy pod warunkiem zawieszającym.

Następnie w dniu [...] stycznia 2011 r. skarżąca poinformowała o zawarciu w dniu [...] grudnia 2010 r. umowy inwestycyjnej z E. S.A., na podstawie której strony zobowiązały się przeprowadzić transakcję, w ramach której skarżąca miała zbyć na rzecz E. S.A. udziały oraz akcje [...] posiadanych przez siebie spółek, prowadzących działalność obejmującą hurtową dystrybucję artykułów spożywczych oraz detaliczną sieć franczyzową. Wartość udziałów nabywanych przez E. zgodnie z umową inwestycyjną określono w oparciu o przyjętą przez strony wartość bazową na poziomie [...] zł. Podana kwota miała być poddana korektom przez wybranego przez strony audytora. Wykonanie umowy strony uzależniły od spełnienia się, nie później niż do dnia [...] stycznia 2011 r., warunku zawieszającego w postaci podjęcia przez radę nadzorczą E. S.A. uchwały wyrażającej zgodę na nabycie akcji i udziałów. Stosowna uchwała została podjęta w dniu [...] stycznia 2011 r., a zatem spełniony został warunek zawieszający umowy inwestycyjnej (raport bieżący Spółki nr [...], k. 52). Raport został opublikowany po zamknięciu notowań giełdowych. Następnego dnia kurs akcji Spółki wzrósł o 0,1 %. Tego samego dnia skarżąca poinformowała o rezygnacji z podziału, realizowanego na podstawie planu podziału tej spółki poprzez przeniesienie części jej majątku na T. S.A. w organizacji w związku z zawarciem w dniu [...] grudnia 2010 r. umowy inwestycyjnej z E. S.A. Zgodnie z ww. umową, skarżąca zobowiązała się do odstąpienia od realizacji podziału, wraz ze spełnieniem się warunku zawieszającego, pod jakim ta umowa została zawarta.

W dniu [...] lipca 2011 r. skarżąca poinformowała, że w dniu [...] lipca 2011 r. nie doszło do realizacji uzgodnionej na mocy umowy inwestycyjnej z dnia [...] grudnia 2010 r. transakcji zbycia udziałów, gdyż nie została wydana zgoda Prezesa UOKiK na przejęcie przez E. S.A. kontroli nad spółkami dystrybucyjnymi zbywanymi na rzecz E. na podstawie umowy oraz nie został wydany raport określający wartość korekt korygujących wartość bazową, na podstawie której określana była wartość akcji i udziałów w zbywanych spółkach.

W dniu [...] sierpnia 2011 r. skarżąca poinformowała o złożeniu przez spółkę zależną P. sp. z o.o. oświadczenia wobec E. S.A. o odstąpieniu od umowy inwestycyjnej z [...] grudnia 2010 r., zgodnie z zasadami określonymi w tej umowie. Następnie wszczęte i prowadzone było postępowanie arbitrażowe w przedmiocie ustalenia istnienia stosunku prawnego wynikającego z umowy inwestycyjnej oraz w przedmiocie ustalenia ceny za nabywane udziały i akcje. Zarząd skarżącej stał na stanowisku, że cena, jaką gotów jest zapłacić E. S.A. jest rażąco niska oraz że umowa z dnia [...] grudnia 2010 r. nie obowiązuje, natomiast E. S.A. prezentował pogląd przeciwny.

Na początku grudnia 2011 r. skarżąca otrzymała informację, że zarząd E. S.A. jest skłonny spotkać się i porozmawiać. Efektem kolejnych spotkań przedstawicieli obydwu spółek było sporządzenie warunków ugody. W dniu [...] grudnia 2011 r. zarząd skarżącej sporządził listę osób posiadających dostęp do informacji poufnej "zawarcie ugody/porozumienia z E.". W dniu [...] grudnia 2011 r. podpisana została ugoda oraz zmiany do umowy inwestycyjnej z dnia [...] grudnia 2010 r. pomiędzy skarżącą a E. S.A. Zgodnie z postanowieniami ww. ugody, P. sp. z o.o., tj. spółka zależna skarżącej, zbyła na rzecz E. S.A. udziały i akcje w podmiotach zależnych, o których mowa w raporcie bieżącym skarżącej nr [...]. Cena nabycia została uiszczona przez E. w dniu zamknięcia transakcji, tj. [...] grudnia 2011 r). Raport bieżący został opublikowany w trakcie sesji giełdowej. Kurs akcji skarżącej zamknął się w tym dniu na poziomie o [...] % wyższym w porównaniu do dnia poprzedniego.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę organ wskazał na ustalony stan faktyczny i prawny, w szczególności na art. 56, art. 57 ustawy o ofercie oraz na art. 154 ustawy o obrocie.

W oparciu o ponowną analizę zebranego materiału dowodowego Komisja stwierdziła, że skarżąca dwukrotnie naruszyła przepis art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, poprzez niewykonanie obowiązku informacyjnego związanego z przystąpieniem do negocjacji z E. S.A., co miało miejsce w dniu [...] listopada 2010 r. w przedmiocie zawarcia umowy inwestycyjnej (zawartej ostatecznie w dniu [...] grudnia 2010 r.) oraz w dniu [...] grudnia 2011 r. w przedmiocie zawarcia ugody i wprowadzenia zmian do ww. umowy (zawartych w dniu [...] grudnia 2011 r.). Ponadto skarżąca naruszyła art. 57 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie poprzez opóźnienie wykonania obowiązku przekazania informacji o zawarciu w dniu [...] grudnia 2010 r. umowy inwestycyjnej z E. S.A.

W ocenie Komisji skarżąca nie przekazała jej i do publicznej wiadomości informacji o toczących się od dnia [...] listopada 2010 r. pomiędzy nią, a spółką E. S.A., negocjacjach dotyczących planowanego połączenia obu spółek, które doprowadziły do zawarcia w dniu [...] grudnia 2010 r. umowy inwestycyjnej. Ponadto skarżąca nie przekazała Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji o przystąpieniu w dniu [...] grudnia 2011 r. przez skarżącą do negocjacji w przedmiocie zawarcia ugody i wprowadzenia zmian do umowy inwestycyjnej zawartej z E. S.A. z dnia [...] grudnia 2010 r., które to dokumenty zostały podpisane w dniu [...] grudnia 2011 r.

W ocenie Komisji również opóźnienie przekazania informacji poufnej o zawarciu umowy inwestycyjnej w dniu [...] grudnia 2010 r. było niedopuszczalne, gdyż spełniony był warunek negatywny, o którym mowa w art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie, tj. opóźnienie spowodowało wprowadzenie w błąd opinii publicznej. Z uwagi na zaistniałe przekonanie uczestników rynku o niechętnym stanowisku skarżącej wobec propozycji E. S.A., a także brak wiedzy na temat prowadzonych w rzeczywistości negocjacji pomiędzy skarżącą, a E. S.A., brak było możliwości opóźnienia przekazania informacji poufnej o zawartej umowie inwestycyjnej. Zdaniem Komisji, skarżąca naruszyła wobec powyższego art. 57 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie.

Organ wskazał, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca zakwestionowała zasadność nałożenia na nią kary pieniężnej podnosząc zarówno zarzuty dotyczące przepisów materialnoprawnych, jak i procesowych.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa skarżącej do obrony, Komisja uznała, że zarzut ten jest niezasadny. Komisja stwierdziła, że postępowanie administracyjne nie było poprzedzone prowadzeniem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 38 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, a zatem nie znalazł zastosowania art. 12 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, który odnośnie postępowań administracyjnych prowadzonych na podstawie ustaleń zakończonego postępowania wyjaśniającego, wprowadza obowiązek wskazania zakresu i rodzaju zachowań, których dotyczy wszczynane postępowanie administracyjne. W sprawie niniejszej przed wszczęciem postępowania administracyjnego prowadzonego w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary administracyjnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z podejrzeniem naruszenia art. 56 i art. 57 ustawy o ofercie nie zostało wydane zarządzenie Przewodniczącego Komisji o wszczęciu postępowania wyjaśniającego, a zatem postępowanie to nie toczyło się przed Komisją.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. w zw. z art 6, 8 i 9 k.p.a. polegającego na rzekomym pozbawieniu skarżącej prawa do obrony w związku z niewskazaniem w postanowieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego jako przedmiotu postępowania podejrzenia naruszenia konkretnego obowiązku informacyjnego ciążącego na skarżącej oraz konkretnych warunków opóźnienia przekazania informacji poufnej oraz niewskazaniem stanu faktycznego powodującego powstanie tych podejrzeń, Komisja wskazała, iż zarzut ten nie jest zasadny. W postanowieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego Komisja wprost wskazała, o naruszenie którego przepisu ustawy o ofercie skarżąca jest podejrzewana. Wskazanie w postanowieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego jako podstawy prawnej, która uzasadnia wszczęcie postępowania art. 56 i art. 57 ustawy o ofercie, bez doprecyzowania mniejszych jednostek redakcyjnych tekstu prawnego i wskazanie ich dopiero w decyzji administracyjnej rozstrzygającej sprawę co do istoty (art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie) było zabiegiem ze wszech miar poprawnym i umożliwiło prowadzenie postępowania bez w możliwie szerokim zakresie unikając tym samym zarzutu wydania rozstrzygnięcia bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Ponadto załączony do akt materiał dowodowy w sposób precyzyjny wskazywał na zakres prowadzonego postępowania administracyjnego. Zatem organ stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy wprost wskazywał na zdarzenia, które znalazły się w spectrum zainteresowania organu nadzoru. Ze wszystkimi ww. dokumentami skarżąca zapoznała się przed przeprowadzeniem pierwszej czynności procesowej w sprawie.

W zakresie zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia jej prawa do obrony wywodzonego z całokształtu przebiegu postępowania administracyjnego Komisja wskazała, iż skarżąca była informowana na wszystkich etapach prowadzonego postępowania administracyjnego o jego przedmiotowym zakresie. Świadczą o tym czynności podejmowane w toku postępowania przez organ, jak również skarżąca kilkukrotnie zapoznawała się z aktami postępowania. O pełnej świadomości skarżącej co do zakresu prowadzonego postępowania administracyjnego świadczy również jej pismo z dnia [...] czerwca 2013 r. (stanowiące realizację uprawnienia przewidzianego w art. 10 § 1 k.p.a.), w którym szczegółowo, krok po kroku, omówiła wszystkie rozpatrywane w niniejszym postępowaniu administracyjnym okoliczności stanu faktycznego. Komisja przeprowadzając dowody w sprawie każdorazowo informowała na jakie okoliczności świadkowie będą przesłuchiwani. W toku tych czynności skarżąca czynnie uczestniczyła, w szczególności zadawała pytania świadkom. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ uznał, że twierdzenia skarżącej w tym zakresie są nietrafne. Skarżącej został zapewniony czynny udział w całym postępowaniu. Miała dostęp do akt, mogła składać wnioski dowodowe, mogła również wypowiedzieć się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. Strona skorzystała w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego ze wszystkich przysługującej jej praw.

W zakresie zarzutu dotyczącego błędnego przypisania rozmowom skarżącej i E. S.A. przymiotu negocjacji ze względu na brak intencji stron do zawarcia porozumienia Komisja uznała, iż zarzut ten jest chybiony. Zdaniem Komisji, rozpoczęcie rozmów pomiędzy spółkami powinno zostać zinterpretowane jako początek procesu mającego doprowadzić do osiągnięcia porozumienia. Zdaniem Komisji, skarżąca zdawała sobie sprawę, iż prowadzone w grudniu 2010 r. negocjacje mają szansę zakończyć się osiągnięciem konsensusu. Podobnie, w przypadku rozmów prowadzonych w grudniu 2011 r., pomimo istnienia ryzyka niedojścia do porozumienia i równoległego prowadzenia działań obronnych przed wrogim przejęciem, skarżąca wyrażała gotowość podpisania ugody i zmian do umowy inwestycyjnej, prowadząc w tym przedmiocie zaawansowane rozmowy z zarządem E. S.A.

Komisja uznała również za niezasadny pogląd skarżącej jakoby organ w żaden sposób nie wskazał w zaskarżonej decyzji, które "zachowania" obu stron negocjacji świadczyły o intencji zawarcia porozumienia. Komisja wyjaśniła, że w decyzji z dnia [...] września 2013 r. wprost wskazano na czynności przedsiębrane przez osoby uprawnione do działania w imieniu skarżącej zgodnie z zasadami reprezentacji w niej obowiązującymi, których podjęcie pozwoliło Komisji na uznanie, iż w istocie pomiędzy skarżącą, a E. S.A. rozpoczęły się negocjacje zakończone podpisaniem umowy inwestycyjnej oraz negocjacje zakończone podpisaniem ugody i zmian do umowy inwestycyjnej. Organ podkreślił, że w decyzji I instancji wskazano przykładowo czynności podejmowane przez obie strony negocjacji, które prowadzili ich przedstawiciele, przedstawiali sobie wzajemnie stanowiska, omawiali różne scenariusze, modyfikowali proponowane rozwiązania. Na tę okoliczność organ wskazał materiał dowodowy, w szczególności na treść zeznań świadków i w oparciu o cały materiał dowodowy organ uznał, że rozpoczęte negocjacje (w dniu [...] listopada 2010 r.) były prowadzone w sposób zdecydowany - ze strony obu spółek brało w nich udział wiele osób, w tym konkretne fragmenty umowy inwestycyjnej były konsultowane przez osoby, które miały wiedzę i kompetencje w danym obszarze. Podobnie negocjacje rozpoczęte w dniu [...] grudnia 2011 r. nie zakończyły się na jednym spotkaniu, a w kolejnych brali udział doradcy skarżącej. Wszystko to powodowało w ocenie organu, że obie strony świadomie prowadziły negocjacje, zaś osiągnięcie kompromisu było przez nie przewidywane.

Kolejnym zarzutem skarżącej było stwierdzenie, zgodnie z którym Komisja błędnie uznała, że rozpoczęciu rozmów pomiędzy skarżącą a E. S.A. towarzyszyło prawdopodobieństwo osiągnięcia porozumienia, do którego finalnie doszło w dniu [...] grudnia 2010 r. oraz [...] grudnia 2011 r. Zdaniem Komisji trafnie zostało przyjęte w decyzji organu I instancji, że informacja o rozpoczęciu negocjacji w przedmiocie zawarcia umowy inwestycyjnej była informacją precyzyjną, w stosunku do której zaktualizował się obowiązek jej upublicznienia. Informacja o tym, że istnieją szanse na połączenie obu spółek na warunkach korzystnych dla obu stron transakcji, była informacją zgoła odmienną od tej, o której poinformowani byli akcjonariusze skarżącej. Przekazanie informacji dotyczącej rozpoczęcia rozmów zmierzających do podpisania umowy inwestycyjnej było kluczowe dla akcjonariuszy, bowiem pozostawali oni w błędnym przekonaniu co do rzeczywistych działań skarżącej. Gdyby posiadali oni wiedzę w przedmiocie prowadzonych negocjacji mogliby podjąć inne decyzje inwestycyjne niż te, które podejmuje się w sytuacji, gdy spółka w niedalekiej przyszłości ma zostać wrogo przejęta przez inną spółkę, czego skutkiem byłaby m.in. utrata jej podmiotowości prawnej.

Skarżąca zakwestionowała ponadto daty uznania powstania informacji poufnych, tj. [...] listopada 2010 r. oraz [...] grudnia 2011 r. Komisja analizując ten zarzut stwierdziła, że istnienie intencji zawarcia umowy miało miejsce od samego początku prowadzonych rozmów, co z kolei przesądziło, iż podpisanie umów oraz ugody było prawdopodobne. Organ uznał, że prowadzone w listopadzie 2010 r. rozmowy nie odnosiły się tylko w odniesieniu do wrogiego przejęcia.

Komisja przyjęła, że w świetle zeznań świadków, od dnia [...] listopada 2010 r. strony miały nadzieję na zawarcie korzystnej dla nich transakcji, bowiem wcześniejsze propozycje nie były satysfakcjonujące dla skarżącej. Na poparcie tego stanowiska organ wskazał również sporządzenie w dniu [...] listopada 2010 r. listy osób mających dostęp do informacji poufnych. Gdyby strony nie przewidywały możliwości podpisania w dniu [...] grudnia 2010 r. umowy inwestycyjnej to sporządzenie ww. listy byłoby bezprzedmiotowe. Zdaniem organu, ryzyko niedojścia do zawarcia umowy powoduje, że rozmowom można nadać status negocjacji. Negocjacje mogą zakończyć się w dwojaki sposób, albo osiągnięciem kompromisu i podpisaniem stosownej umowy/porozumienia, albo zerwaniem rozmów i niepodjęciem żadnych wiążących decyzji. Gdyby od samego początku było wiadomo, że prowadzone przez kontrahentów rozmowy zakończą się wypracowaniem wspólnego stanowiska, to trudno byłoby mówić, iż strony cokolwiek ze sobą negocjują. Komisja uznała, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy świadczył o tym, iż nadrzędnym celem jaki przyświecał stronom było ugodowe załatwienie sprawy, tak by do połączenia w istocie doszło, jednak na warunkach akceptowalnych dla dwóch stron transakcji.

Komisja wyjaśniła, że każda część rozciągniętego w czasie procesu może zostać zakwalifikowana jako informacja poufna, o ile spełni kryteria ustawowe takiej informacji. Dla omawianego typu informacji (stanowiących część dłuższego procesu) najważniejsze znaczenie ma precyzyjny charakter takich informacji. Organ wskazał na brzmienie art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy, który wprowadza wymóg informacji precyzyjnej. Skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuciła, że za informację poufną nie można uznać rozpoczęcia w dniu [...] listopada 2010 r., jak i w dniu [...] grudnia 2011 r. negocjacji, bowiem zawarcie porozumienia nie było wówczas prawdopodobne. Zdaniem Komisji, w niniejszej sprawie istniała rzeczywista perspektywa, że do zdarzeń będących przedmiotem prowadzonych negocjacji w istocie dojdzie. Wskazuje na to zebrany materiał dowodowy, który dawał asumpt do przyjęcia, że zawarcie porozumienia było prawdopodobne.

Odnosząc się do stanowiska skarżącej, w ocenie której przyjęta przez Komisję interpretacja dotycząca obowiązku przekazania informacji poufnej o każdorazowym rozpoczęciu i zakończeniu prowadzenia rozmów, wprowadzałaby w błąd opinię publiczną, organ wyjaśnił, że obowiązek przekazania tej informacji nie dotyczy wszystkich etapów złożonego procesu decyzyjnego, ale tylko takich, które - każdy z osobna - spełniają warunki informacji poufnej. Dla uznania, iż dana informacja spełnia kryteria informacji poufnej nie ma więc znaczenia to, czy zostanie zakwalifikowana jako prowadzenie rozmów, czy też negocjacji, ale to czy formalnie spełnia powyższe kryteria informacji poufnej. Nie ma znaczenia kwestia terminologiczna, ale to, czy dana informacja jest na tyle precyzyjna i cenotwórcza, aby zaktualizował się obowiązek jej upublicznienia. W niniejszej sprawie Komisja uznała, że informacja o rozpoczęciu negocjacji pomiędzy skarżącą, a E. S.A. odpowiednio w dniu [...] listopada 2010 r. oraz w dniu [...] grudnia 2011 r., spełniała kryteria, o których mowa w art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, wobec czego podlegała przekazaniu Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości.

Odnośnie zarzutu dotyczącego błędnego posługiwania się przez Komisję sformułowaniem "negocjacje" zamiast "rozmowy" już od samego początku prowadzonego postępowania administracyjnego, organ wyjaśnił, że pojęciem "negocjacji" posłużyła się sama skarżąca, która w piśmie z dnia [...] lutego 2011 r. wskazała na fakt podjęcia w dniu [...] listopada 2010 r. decyzji o rozpoczęciu negocjacji z E. S.A. Z faktu użycia przez samą skarżącą słowa "negocjacje" wynika, iż odwołując się do tego pojęcia, uznała je za adekwatne dla opisania prowadzonych przez siebie działań. Organ wyjaśnił również, że przesądzenie kwestii związanej z charakterem rozmów prowadzonych pomiędzy spółkami powinno mieć miejsce w decyzji administracyjnej kończącej sprawę. Wynik postępowania administracyjnego powinien przesądzić ostatecznie o tym jakiej kwalifikacji, na podstawie stanu faktycznego potwierdzonego zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, dokonał organ. To, czy prowadzone rozmowy można nazwać negocjacjami stanowi element oceny stanu faktycznego dokonywanego przez organu nadzoru, nie zaś okoliczność, na którą organ nadzoru powinien przeprowadzić dowody. Zdaniem Komisji rozpoznającej wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w osnowie decyzji z dnia [...] września 2013 r. dokonano prawidłowej oceny stanu faktycznego uznając prowadzone rozmowy za "negocjacje". Stąd też Komisja nie zgodziła się z twierdzeniem skarżącej, jakoby zaprzestanie przez Komisję na pewnym etapie postępowania administracyjnego używania słowa "negocjacje" dla prowadzonych pomiędzy spółkami rozmów stanowiło błąd postępowania, czy też, że na Komisji ciążył obowiązek przeprowadzenia dowodu na okoliczność charakteru rozmów prowadzonych pomiędzy stronami, którego brak przeprowadzenia czynił bezzasadnym posługiwanie się przez Komisję zwrotem "negocjacje". Zdaniem organu, kluczowe było bowiem ostateczne ustalenie stanu faktycznego w treści decyzji kończącej postępowanie w sprawie. Na podstawie tego ustalonego stanu faktycznego sprawy organ administracji uznał, że prowadzone przez spółki rozmowy stanowiły "negocjacje" i w taki sposób trafnie zakwalifikował je w decyzji z dnia [...] września 2013 r.

Odnośnie zarzutu skarżącej w zakresie braku obowiązku po jej stronie do odnoszenia się, komentowania, czy też śledzenia pojawiąjących się na jej temat informacji prasowych Komisja wyjaśniła, iż nie ulega żadnej wątpliwości, że na spółkach publicznych nie ciąży formalny obowiązek reagowania na pojawiąjące się na ich temat informacje prasowe. Jednocześnie podkreśliła, że zgodnie z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie stosowanie instytucji opóźnienia informacji poufnej jest możliwe tylko o tyle, o ile takie opóźnienie nie spowoduje wprowadzenia w błąd opinii publicznej. Badanie dopuszczalności opóźnienia podania informacji poufnej w tym zakresie odnieść należy do stanu wiedzy opinii publicznej, która w dużej mierze kształtowana jest przez prasę branżową. Nie da się bowiem nie zauważyć, że prasa branżowa ma wpływ na kreowanie wizerunku danej spółki w oczach opinii publicznej, w tym jej obecnych i potencjalnych inwestorów. Zdaniem Komisji, skoro stan wiedzy opinii publicznej wskazywał na brak chęci po stronie skarżącej zawarcia porozumienia z E. S.A., zaś w rzeczywistości co najmniej od [...] listopada 2010 r. prowadziła ona z E. S.A. negocjacje mające na celu wypracowanie wspólnego, korzystnego dla obu stron stanowiska to opóźnienie informacji poufnej w dniu [...] grudnia 2010 r. mogło spowodować wprowadzenie jej w błąd.

Wobec powyższego Komisja respektując zasadę "no commentpolicy" zauważyła, iż w decyzji z dnia [...] września 2013 r. nie zostało wskazane jakoby na emitencie ciążył obowiązek prostowania, czy też odnoszenia się w inny sposób do informacji rynkowych. W ww. decyzji zostało jedynie wskazane, że informacje, które były prezentowane w artykułach prasowych na temat skarżącej, przedstawiały zgoła przeciwną treść niż ta, którą skarżąca zdecydowała się opóźnić. W tym sensie, Komisja trafnie przyjęła, że skarżąca powinna była liczyć się z tym, iż uczestnicy rynku pozostają w mylnym, lecz uzasadnionym przekonaniu, że obie strony nie osiągnęły porozumienia.

Odnośnie zarzutów skarżącej związanych z przeprowadzeniem w dniu [...] września 2013 r. posiedzenia Komisji, na którym została podjęta uchwała w przedmiocie nałożenia na nią kary pieniężnej w wysokości 500 000 zł, a także udziałem w tym posiedzeniu zastępcy dyrektora Departamentu Prawnego, który dokonał streszczenia niniejszej sprawy, Komisja wyjaśniła że jest organem kolegialnym, która działa co do zasady na posiedzeniach. Na posiedzeniach Komisji podejmowane są, zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, uchwały, w tym decyzje administracyjne i postanowienia, określone w przepisach odrębnych, przy czym uchwały w imieniu Komisji podpisuje Przewodniczący Komisji lub Zastępca Przewodniczącego. Ponadto praktyką Komisji jest, że w jej posiedzeniach bierze udział m.in. zastępca dyrektora Departamentu Prawnego (lub inny uprawniony pracownik Urzędu Komisji), który streszcza przedmiot sprawy administracyjnej, w zakresie której Komisja podejmować będzie uchwałę. Ustne streszczenie przedstawiane przez zastępcę dyrektora Departamentu Prawnego podczas posiedzenia Komisji ma na celu przedstawienie okoliczności sprawy i nie stanowi jedynego, ani głównego źródła informacji o sprawie administracyjnej rozpatrywanej na danym posiedzeniu. Głównym źródłem informacji o sprawie administracyjnej są akta sprawy oraz pomocniczo materiały przekazywane na posiedzenie Komisji i to na ich podstawie członkowie Komisji podejmują uchwałę w kwestii rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. To Komisja podejmuje rozstrzygnięcie w sprawie, samodzielnie, a rekomendowana przez zastępcę dyrektora Departamentu Prawnego wysokość kary nie jest w żaden sposób wiążąca dla Komisarzy, którzy podejmują decyzję in pleno całkowicie niezależnie od wewnętrznych rekomendacji biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności okoliczności, które mogą przemawiać na korzyść zaostrzenia lub złagodzenia odpowiedzialności.

Odnosząc się do wniosku skarżącej dotyczącego dołączenia do akt przedmiotowego postępowania materiałów z postepowania wyjaśniającego, Komisja odmówiła uwzględnienia wniosku dowodowego, co też uczyniła postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r. uznając, że takie postępowanie nie było prowadzone.

W dniu [...] lipca 2015 r., do Urzędu Komisji wpłynęło pismo skarżącej zawierające kolejny wniosek dowodowy. Strona zażądała przeprowadzenia dowodu z dokumentów. Komisja postanowieniem z dnia [...] lipca 2015 r. odmówiła przeprowadzenia dowodu w powyższym zakresie. Komisja uznała, że żądane przez skarżącą dokumenty w rzeczywistości nie istnieją, stąd też ich załączenie do akt przedmiotowego postępowania administracyjnego nie jest możliwe. Wszystkie bowiem dokumenty (za wyjątkiem notatek wewnętrznych Komisji) jakie Komisja zgromadziła przed wszczęciem postępowania administracyjnego zostały załączone do akt postępowania. Dlatego też nie jest możliwe załączenie do akt "dokumentów, jakie Komisja Nadzoru Finansowego zgromadziła przed wszczęciem postępowania administracyjnego, które nie zostały załączone do akt postępowania, a które stanowiły zbiór dokumentów, które Komisja analizowała przed wszczęciem z urzędu postępowania administracyjnego"; ani też "dokumentów, które obiektywnie dotyczą w jakimkolwiek stopniu okoliczności faktycznych będących przedmiotem niniejszego postępowania, nawet jeżeli w ocenie Komisji Nadzoru Finansowego nie były relewantne dla niniejszej sprawy". Jedynymi dokumentami, które powstały przed wszczęciem postępowania administracyjnego, a co do których organ odmówił przeprowadzenia z nich dowodu, są notatki wewnętrzne Urzędu Komisji, które zostały sporządzone w trakcie prowadzonych "czynności sprawdzających". Organ nadzoru odmówił ich załączenia do akt postępowania administracyjnego, wydając w tym przedmiocie postanowienie z dnia [...] marca 2014 r. Oprócz ww. notatek wewnętrznych nie istnieją inne dokumenty, które były analizowane przez Komisję przed wszczęciem postępowania i mogły dotyczyć w jakimkolwiek stopniu okoliczności faktycznych sprawy, a nie zostały załączone do akt.

W ocenie organu, tylko szybkie i rzetelne ujawnianie informacji poufnych może wzmocnić integralność rynku, podczas gdy selektywne ujawnianie informacji poufnych przez emitentów może prowadzić do utraty zaufania inwestorów do integralności rynków finansowych. Oznacza to, że wszystkie informacje, które w danym momencie są precyzyjne i istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że faktycznie wystąpią, powinny być niezwłocznie przekazywane inwestorom. Zdaniem Komisji, rozpoczęcie negocjacji w dniu [...] listopada 2010 r. oraz w dniu [...] grudnia 2011 r. stwarzało wysokie prawdopodobieństwo dojścia do skutku zdarzeń w przedmiocie których te negocjacje były prowadzone. Informacje o podjęciu negocjacji w ww. terminach były na tyle precyzyjne, że wypełniały znamiona informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Zaktualizował się tym samym obowiązek ich przekazania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości, któremu to obowiązkowi skarżąca nie uczyniła zadość. Ze względu na fakt, iż informacje te nie zostały niezwłocznie przekazane, niektóre z osób je posiadających, mogły znaleźć się w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych inwestorów i osiągnąć w ten sposób korzyść ze szkodą dla akcjonariuszy, którym informacja ta nie była znana. Wymierzając karę pieniężną Komisja miała na uwadze, aby zastosowanie sankcji nie doprowadziło do powstania negatywnych konsekwencji, które nie pozostawałyby w relacji proporcjonalności do charakteru naruszenia, którego dopuściła się skarżąca. Jako okoliczność łagodzącą wysokość kary Komisja wzięła więc pod uwagę zwłaszcza fakt udziału skarżącej w postępowaniu w celu wnikliwego ustalenia stanu faktycznego, a co za tym idzie jej aktywną rolę w wyjaśnieniu sprawy. Przy wymiarze kary Komisja uwzględniła również aktualną sytuację finansową skarżącej oraz oceniła możliwość poniesienia przez nią kary pieniężnej w wysokości 500 000 zł.

Na decyzję z dnia [...] września 2015 r. skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła decyzji II instancji naruszenie:

I. Przepisów postępowania:

1) art. 123 § 2 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 26 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (dalej zwanej "KPA") poprzez niewyłączenie od udziału w sprawie radcy prawnego D. K. na etapie rozpoznania wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz niewyznaczenie na jego miejsce innego pracownika, pomimo że jak wynika z postanowienia Komisji z dnia [...] września 2015 roku uchylającego postanowienie Komisji z dnia [...] marca 2014 roku, ten pracownik Urzędu Komisji brał udział zarówno w wydaniu decyzji I jak i decyzji II, co stanowi przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego określoną w art. 145 § 1 pkt 3) KPA; oraz

2) art. 24 § 1 pkt 5 KPA w zw. z art. 6 i art. 7 KPA przez niewyłączenie od udziału w postępowaniu Dyrektora Departamentu Prawnego Komisji Nadzoru Finansowego, który na mocy samego Regulaminu Urzędu Komisji musiał brać i brał udział zarówno w wydaniu decyzji I jak i decyzji II, co stanowi przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego określoną w art. 145 §1 pkt 3) KPA; oraz

3) art. 10 § 1 KPA w zw. z art. 6 i art. 8 KPA poprzez uniemożliwienie skarżącej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem zaskarżonej decyzji wynikające z: (i) uniemożliwienia skarżącej wypowiedzenia się w zakresie postanowienia z dnia [...] września 2015 roku oddalającego wnioski dowodowe skarżącej, a zatem wydanego tuż przed wydaniem zaskarżonej decyzji, oraz wynikające z: (ii) wyznaczenia skarżącej przez Komisję jedynie 5-dniowego terminu na wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, który jak wskazał skarżący jest rażąco nieproporcjonalny do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, powodującego, jak wielokrotnie wskazywała Komisja, konieczność wydłużenia czasu trwania postępowania w "drugiej instancji" do blisko dwóch lat, a następnie wydłużenie przez Komisję tego terminu jedynie o kolejne 14-dni, podczas gdy jak wykazała skarżąca za termin proporcjonalny należałoby uznać termin przynajmniej dwóch miesięcy; co doprowadziło do niezapewnienia w stosunku do skarżącej, realizacji dyrektywy czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym;

4) art. 12 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o nadzorze nad rynkiem kapitałowym w zw. z art. 9 KPA poprzez wydanie przez Komisję postanowienia o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na skarżącą z naruszeniem tego przepisu, wobec niewskazania w treści postanowienia zakresu i rodzaju zachowań, których dotyczy postępowanie, pomimo wcześniejszego prowadzenia przez Komisję postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym; co powodowało konieczność domyślania się przez skarżącą co do tego jaki jest zakres postępowania, a co w efekcie uniemożliwiło podjęcie przez skarżącą efektywnej obrony;

5) art. 13 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym oraz art. 6, art. 8, art. 9, art. 10 §1 w zw. z art. 15 KPA poprzez wydanie przez Komisję postanowienia o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na skarżącą wobec zgromadzenia przez Komisję, przed wydaniem tego postanowienia, materiału dowodowego, który w przekonaniu Komisji uzasadniał powstanie podejrzeń co do naruszenia konkretnych obowiązków informacyjnych przez skarżącą, a pomimo tego niewskazanie w treści postanowienia o wszczęciu tego postępowania jakiegokolwiek konkretnego obowiązku informacyjnego, o którego naruszenie skarżący jest podejrzany, ani niewskazanie w jakimkolwiek zakresie stanu faktycznego dającego podstawy do powstania tych podejrzeń, a poprzestanie na wskazaniu jedynie, iż postępowanie związane jest z podejrzeniem naruszenia praktycznie wszystkich obowiązków informacyjnych potencjalnie ciążących na skarżącej oraz wszelkich warunków opóźniania przekazania informacji poufnej do publicznej wiadomości, co doprowadziło do konieczności domyślania się przez skarżącą jaki jest rzeczywisty zakres postępowania, a co w efekcie uniemożliwiło podjęcie przez skarżącą efektywnej obrony na etapie "pierwszej instancji" aż do momentu wydania decyzji I, podczas gdy z ogólnych zasad postępowania administracyjnego wynika, że na Komisji spoczywał obowiązek zapewnienia skarżącemu prawa do obrony na każdym etapie postępowania administracyjnego, w tym również przed wydaniem decyzji I;

6) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 KPA poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieprawidłowym ustaleniu struktury transakcji do jakiej miało dojść na podstawie umowy inwestycyjnej pomiędzy skarżącą a E. S.A. oraz ugody i zmian do umowy inwestycyjnej pomiędzy skarżącą, a E.; co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że transakcje ta prowadziła do skutków tożsamych z pierwotną propozycją E. S.A., którą skarżąca odrzuciła, a w konsekwencji błędnego uznania, że informacja o rozmowach pomiędzy skarżącą a E. S.A. poprzedzających zawarcie tego porozumienia stanowi informację poufną w rozumieniu art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, a zatem powinny zostać podane do publicznej wiadomości w formie raportu bieżącego przez skarżącą, czego nieuczynienie przez skarżącą stanowi przesłankę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie;

7) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 KPA poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że w dniu [...] listopada 2010 roku oraz w dniu [...] grudnia 2011 roku, zarówno skarżący jak i E. S.A. rozpoczęły rozmowy mając intencję zawarcia porozumienia, a zatem prowadziły negocjacje zmierzające do zawarcia umowy, pomimo tego, że: (i) Komisja zaniechała przeprowadzenia z urzędu kluczowych dla sprawy dowodów, w tym: przeoczyła publicznie dostępną informację wskazującą na to, że rozmowy, które miały miejsce w grudniu 2011 roku toczyły się pomiędzy E. z jednej strony, a P. Sp. z o.o. z drugiej strony, bowiem P. Sp. z o.o. przejęła całość praw i obowiązków E. wynikających z umowy inwestycyjnej oraz nabyła udziały w spółkach dystrybucyjnych będących przedmiotem transakcji oraz Komisja zaniechała przesłuchania w ramach postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją przedstawicieli E. S.A. uczestniczących w rozmowach ze skarżącą i P. Sp. z o.o., a zatem nie dysponowała dowodem na okoliczność zamiaru drugiej strony prowadzonych rozmów, co jest kluczowe dla ustalenia charakteru tych rozmów, jak również pomimo tego, że (ii) z dowodów zgromadzonych w aktach postępowania wynika, że na dzień [...] listopada 2010 roku oraz na dzień [...] grudnia 2011 roku, skarżąca nie miała intencji zawarcia porozumienia z E. S.A. oraz w jego ocenie E. S.A. również nie miał intencji zawarcia porozumienia ze skarżącą; co doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia, że informacje o prowadzeniu rozmów w dniu [...] listopada 2010 roku oraz w dniu [...] grudnia 2011 roku stanowią informacje poufne w rozumieniu art. 56 ust. 1 pkt 1 Ustawy o ofercie, a zatem powinny zostać podane do publicznej wiadomości w formie raportu bieżącego przez skarżącą, czego nieuczynienie przez skarżącą stanowi przesłankę nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie;

8) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 KPA poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieprawidłowym ustaleniu stanu wiedzy rynku na temat działalności skarżącej w kontekście transakcji przewidzianej w umowie inwestycyjnej zawartej pomiędzy E. S.A., a skarżącą w dniu [...] grudnia 2010 roku (dalej zwanej "umową inwestycyjną"); co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że opóźnienie przekazania informacji poufnej na temat zawarcia umowy inwestycyjnej stanowiło wprowadzenie w błąd opinii publicznej, co doprowadziło do nieuzasadnionego nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie;

II. naruszenie prawa materialnego, tj. naruszenie:

1) art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (dalej zwanej "ustawą o obrocie"), poprzez błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że informacja o spotkaniach do których zdaniem Komisji doszło w dniu [...] listopada 2010 roku oraz w dniu [...] grudnia 2011 roku stanowiły informację poufną, a zatem informacja o tych spotkaniach powinna była być przedmiotem raportu bieżącego opublikowanego przez skarżącą, podczas gdy przepis ten nie powinien znaleźć zastosowania, ponieważ informacja o spotkaniach nie spełniała kryterium precyzyjności, z uwagi na fakt, że na dzień spotkania nie można było zasadnie oczekiwać, że w przyszłości może dojść do zawarcia porozumienia pomiędzy skarżącą a E. S.A.; co doprowadziło do nieuzasadnionego nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie;

2) art. 57 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie poprzez błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że opóźnienie przekazania informacji poufnej o zawarciu porozumienia pomiędzy skarżącą a E. S.A. wprowadziło w błąd opinię publiczną, podczas gdy przepis ten nie powinien znaleźć zastosowania; co doprowadziło do nieuzasadnionego nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

W związku z zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją z dnia [...] września 2013 r., zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Wniosła również o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów wskazanych szczegółowo w skardze.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie nie podzielając podniesionych w niej zarzutów i podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., p. 1647 j.t. ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zwanej dalej p.p.s.a. – Dz. U. z 2012 r., p. 270 j.t. ze zm.).

Podkreślenia wymaga również, że stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności.

Badając skargę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

W niniejszej sprawie Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na spółkę E. S.A. karę pieniężną w wysokości 500 000 złotych wobec stwierdzenia, że spółka ta:

1) naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, nie przekazując Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany ani do publicznej wiadomości informacji poufnej o:

a. rozpoczęciu w dniu [...] listopada 2010 roku negocjacji ze spółką E. S.A., prowadzących do zawarcia w dniu [...] grudnia 2011 roku umowy inwestycyjnej,

b. rozpoczęciu w dniu [...] grudnia 2011 roku negocjacji ze spółką E. S.A., prowadzących do zawarcia w dniu [...] grudnia 2011 roku ugody i zmian do umowy inwestycyjnej z dnia [...] grudnia 2010 roku.

2) naruszyła art. 57 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie, opóźniając przekazanie informacji poufnej o zawarciu w dniu [...] grudnia 2010 roku umowy inwestycyjnej z E. S.A. mimo, że opóźnienie to spowodowało wprowadzenie w błąd opinii publicznej.

Zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 6 tego artykułu, do równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie.

Art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie stanowi, iż informacją poufną jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:

1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;

3) w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2.

Zgodnie z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, informacje, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, emitent jest obowiązany, z zastrzeżeniem art. 57 ust. 1 ustawy o ofercie, przekazać niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 13 kwietnia 2006 r. w sprawie rodzaju informacji, które mogą naruszyć słuszny interes emitenta, oraz sposobu postępowania emitenta w związku z opóźnianiem przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnych (Dz. U. Nr 67, poz. 476, dalej: "Rozporządzenie") informacjami poufnymi, których przekazanie do publicznej wiadomości może naruszyć słuszny interes emitenta, są informacje dotyczące prowadzonych przez emitenta negocjacji lub okoliczności związanych z prowadzonymi negocjacjami, w tym wyboru drugiej strony negocjacji, jeżeli ich przekazanie do publicznej wiadomości mogłoby negatywnie wpłynąć na przebieg lub wynik tych negocjacji, a w przypadku negocjacji prowadzonych w celu zapewnienia poprawy sytuacji finansowej emitenta - również jeżeli ich przekazanie do publicznej wiadomości w poważnym stopniu zagroziłoby interesom obecnych lub przyszłych akcjonariuszy albo uczestników funduszu, w przypadku gdy emitentem jest fundusz inwestycyjny zamknięty.

Zgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy o ofercie w przypadku gdy wykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 56 ust. 1 mogłoby naruszyć słuszny interes emitenta papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub któregokolwiek z państw członkowskich, niezależnie od tego czy transakcje danym papierem wartościowym są dokonywane na tym rynku, może on w zakresie odnoszącym się do informacji, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 na własną odpowiedzialność oraz w sposób zgodny z przepisami wydanymi na podstawie art. 60 ust. 1 – opóźnić na czas określony wykonanie tych obowiązków, przekazując Komisji informację o opóźnieniu wraz z podaniem przyczyn uzasadniających opóźnienie i wskazaniem terminu, w którym informacja będzie przekazana podmiotom, o których mowa w art. 56 ust. 1.

W myśl natomiast art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie opóźnienie przekazania informacji, o którym mowa w ust. 1 może nastąpić wyłącznie pod warunkiem, że nie spowoduje to wprowadzenia w błąd opinii publicznej.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w przypadku gdy emitent nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa m.in. w art. 56 i art. 57 tej ustawy, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony-lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

W ustaleniach faktycznych poczynionych przez organ w przedmiotowej sprawie bardzo szczegółowo opisano przebieg kontaktów między przedstawicielami spółek E. S.A. i E. S.A., które poprzedzały zawarcie w dniu [...] grudnia 2010 r. umowy inwestycyjnej i następnie w dniu [...] grudnia 2011 r. ugody i zmian do umowy inwestycyjnej z [...] grudnia 2010 r.

Zdaniem Sądu ocena dokonana przez Komisję Nadzoru Finansowego, że rozmowy między obiema spółkami miały charakter negocjacji nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów. Sąd podziela ocenę organu wskazującą, że  właśnie ryzyko niedojścia do zawarcia umowy powoduje, że rozmowom można nadać status negocjacji. Brak zaufania czy niechętny, wrogi stosunek stron nie podważa faktu, że rozmowy zmierzały do osiągnięcia jakiegoś celu biznesowego. To, że cel ten mógł nie być jednoznacznie określony nie wyklucza stanowiska, że te rozmowy, spotkania mają charakter negocjacji.

Przeciwnie właśnie w wyniku negocjacji zostaje ostatecznie wypracowany kształt porozumienia. Podkreślenia wymaga, co słusznie akcentował organ, że w przedmiotowej sprawie kara nałożona została za brak przekazania informacji poufnej o rozpoczęciu negocjacji, a nie za fakt ich prowadzenia.

Sąd podziela również ocenę, że dla oceny charakteru prowadzonych rozmów jako negocjacji, nie ma znaczenia uznany przez organ fakt rozchodzenia się kontrahentów, czy epizody przerywania rozmów. Rozmowy te były bowiem potem podejmowane, a proces negocjacyjny mimo, że burzliwy był kontynuowany. Sama niepewność skarżącej, co do ostatecznego efektu prowadzonych rozmów nie przesądza o tym, że rozmowy te nie zasługiwały na miano negocjacji. W tym aspekcie błędne przekonanie skarżącej o tym, że negocjacje nie były prowadzone nie podważa słuszności ustaleń organu w tym zakresie. Z kolei argumentację organu, co do charakteru prowadzonych rozmów niesłychanie wzmacnia fakt ostatecznego zawarcia umowy inwestycyjnej z [...] grudnia 2010 r., a następnie ugody z [...] grudnia 2011 r. i zmian do umowy inwestycyjnej.

Te niekwestionowane fakty zaprzeczają tezie, że rozmowy miały na celu jedynie "wyczucie przeciwnika". Rozmowy te doprowadziły bowiem do zawarcia umowy o poważnym biznesowym charakterze i logicznie usprawiedliwione jest stanowisko organu, że do zawarcia takiej umowy nie dochodzi przez przypadek, czy wskutek szybkich, przeprowadzonych pod wpływem impulsu ustaleń, a raczej na skutek dłuższych, burzliwych negocjacji, których rezultat nie jest od początku pewny.

Również w odniesieniu do rozmów poprzedzających zawarcie ugody z dnia [...] grudnia 2011 r. w ocenie Sądu słusznie organ uznał je za negocjacje o statusie informacji poufnej.

Jak wynika z niekwestionowanych ustaleń Komisji Nadzoru Finansowego po zawarciu umowy inwestycyjnej z [...] grudnia 2010 r. strony przez niemalże cały 2011 r. pozostawały w pewnego rodzaju impasie związanym z brakiem wdrożenia umowy inwestycyjnej, stąd sprawa we wrześniu 2011 r. została skierowana do arbitrażu. Natomiast w grudniu 2011 r. strony podjęły rozmowy, które doprowadziły do zawarcia ugody i zmian umowy inwestycyjnej z [...] grudnia 2010 r. Rozmowy, w następstwie, których doszło do zawarcia tych porozumień miały więc przełomowy charakter dla sytuacji obu spółek i słusznie organ zakwalifikował je jako negocjacje, które winny być oceniane jako informacja poufna.

Zdaniem Sądu ustalenia organu w zakresie dot. rozpoczęcia wskazanych negocjacji są logicznie poparte dowodami zgromadzonymi w sprawie i jako takie również nie wykraczają, poza ramy swobodnej oceny dowodów.

W zakresie daty rozpoczęcia negocjacji, które doprowadziły do zawarcia umowy inwestycyjnej z [...] grudnia 2010 r. organ oparł się przede wszystkim na dokumencie sporządzonym przez spółkę E. S.A. w postaci listy osób z dostępem do informacji niejawnej (lista insiderów). Prawidłowość oceny tego dowodu wzmacnia ostateczny fakt zawarcia umowy inwestycyjnej w nieodległej perspektywie czasowej. Również w zakresie ustalenia daty rozpoczęcia negocjacji, które doprowadziły do zawarcia ugody z dnia [...] grudnia 2011 r. i zmian do umowy inwestycyjnej, argumentacja organu jest klarowna, oparta na dowodach zgromadzonych w sprawie, wobec czego trudno postawić jej zarzut dowolności.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy podnieść, że nie zasługują one na uwzględnienie. Sąd w całości podziela argumentację organu, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący sformułował zarzut formalny naruszenia art. 123 § 2 w związku z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 26 § 1 kpa z uwagi na fakt, że w jednej z czynności procesowych tj. w wydaniu postanowienia dowodowego wziął udział pracownik wyłączony od udziału w sprawie z mocy art. 24 § 1 pkt 5 kpa. Powyższy fakt miał miejsce, jednakże organ samodzielnie dostrzegł uchybienie i podjął działania mające na celu konwalidację tej czynności. Wadliwe postanowienie dowodowe zostało uchylone i czynność została ponowiona przez innego pracownika. Nie został zastosowany tryb wynikający z art. 26 § 1 kpa, jednakże nie miało to wpływu na wynik sprawy.

Poza tym zarówno pracownik wyłączony jak i ten, który go zastąpił (radcowie prawni) dokonywali oceny formalnoprawnej postanowienia dowodowego i nie mieli wpływu na jego warstwę merytoryczną. Trafnie organ zauważył, że ustalenie, że w stadium wyjaśniającym brał udział pracownik podlegający wyłączeniu nie stanowi podstawy do wznowienia postępowania, ale należy traktować to jako naruszenie przepisów postepowania administracyjnego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Sąd nie podzielił również trafności zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 kpa w związku z art. 6 i art. 7 kpa przez niewyłączenie od udziału w postępowaniu Dyrektora Departamentu Prawnego Komisji Nadzoru Finansowego, który na mocy samego Regulaminu Urzędu Komisji musiał brać i brał udział zarówno w wydaniu decyzji I jaki i decyzji II. Jak słusznie podniósł organ obok Regulaminu organizacyjnego UKNF istnieje inny dokument wewnętrzny UKNF tj. regulamin wewnętrzny Departamentu Prawnego UKNF, który w § 29 ust. 2 stanowi, że Dyrektor może upoważnić podległych pracowników do podpisywania określonych pism wewnętrznych a Zastępców Dyrektora do podpisywania określonych pism kierowanych do adresatów zewnętrznych.

Zgodnie z tym przepisem regulaminu w zakresie rozpatrywania spraw administracyjnych dokonano takiego podziału obowiązków, aby różne osoby zajmujące stanowiska kierownicze w Departamencie Prawnym UKNF nadzorowały czynności pracowników w obu instancjach sprawy administracyjnej. W niniejszej sprawie Dyrektor uczestniczył w czynnościach sprawy w II instancji, a więc nie miał wpływu na treść decyzji wydanej w I instancji.

Kolejny zarzut skargi tj. naruszenie art. 10 § 1 kpa o tyle jest niezasadny, że skarżąca nie wykazała jakie poniosła ujemne skutki z naruszenia zasady czynnego udziału w sprawie, wyrażonej w tym przepisie. Trafnie podniósł organ, że postanowienie dowodowe, określone przez skarżącą jako nowe nie odbiegało treścią od pierwotnego postanowienia dowodowego, które zostało uchylone z powodu udziału w wydaniu tego postanowienia pracownika wyłączonego od udziału w ponownym rozpoznaniu sprawy. Tak więc treść tego postanowienia skarżąca znała dużo wcześniej niż wskazuje w skardze. Jeżeli zaś chodzi o wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań to skarżąca uzyskała najpierw 5-dniowy termin a następnie został on przedłużony o 2 tygodnie.

W tym czasie, zdaniem Sądu, skarżąca mogła zrealizować swoje uprawnienia tym bardziej, że w czasie trwania postępowania pełnomocnik skarżącej aktywnie uczestniczył w sprawie i miał zapewniony wgląd w akta postępowania.

Skarżąca bezzasadnie uznała, że organ naruszył art. 12 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym w zw. z art. 9 kpa i art. 13 ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 6, 8, 9, 10 § 1 i 15 kpa albowiem w sprawie nie było przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 38 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym. Jest ono wszczynane na zarządzenie Przewodniczącego Komisji i ma charakter postępowania w sprawie (in rem) aniżeli w stosunku do konkretnej osoby (in personam), która w związku z tym nie jest powiadamiana o rozpoczęciu tego postępowania oraz nie jest w nim przewidziany jej udział.

W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, aczkolwiek organ przed wszczęciem postępowania przeprowadził niezbędne czynności sprawdzające. Tak więc w sprawie nie miał zastosowania art. 12 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, który odnośnie postępowań administracyjnych prowadzonych na podstawie ustaleń zakończonego postepowania wyjaśniającego wprowadza obowiązek wskazania zakresu i rodzaju zachowań, których dotyczy wszczynane postępowanie administracyjne.

W niniejszej sprawie, zadaniem Sądu, organ zawiadamiając skarżącą o wszczęciu postępowania w postanowieniu z dnia [...] kwietnia 2013 r. prawidłowo określił jego przedmiot. Nie miał on obowiązku wskazywać konkretnych zachowań skarżącej, albowiem podlegały one badaniu w toku dalszego postępowania.

Sąd nie podzielił słuszności kolejnego zarzutu skargi tj. naruszenia art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 kpa poprzez, zdaniem skarżącej, nieprawidłowe ustalenie struktury transakcji do jakiej miało dojść na podstawie umowy inwestycyjnej pomiędzy skarżącą a spółką E.. Zdaniem Sądu organ ustalił wszystkie okoliczności istotne w sprawie dotyczące przekazywania informacji poufnych na rynek a mianowicie z ustaleń organu wynika, że struktura transakcji, o której wspomina skarżąca, była poprzedzona informacją na rynku o zamiarze wrogiego przejęcia skarżącej przez spółkę E.. Z tego względu kolejne informacje, które powinien uzyskać rynek dotyczyć powinny działań, które podjęła skarżąca, aby tego wrogiego przejęcia uniknąć, które w ostatecznym wyniku doprowadziły do zawarcia umowy inwestycyjnej na warunkach przez strony ustalonych.

Sąd nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 kpa poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieprawidłowym ustaleniu stanu wiedzy rynku na temat działalności skarżącej w kontekście transakcji ze spółką E.. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powołał się bowiem na artykuły z dwóch dzienników branżowych i uprawdopodobnił w ten sposób, że stan wiedzy rynku odbiegał rażąco od rzeczywistości przez co przeciętny inwestor mógłby być wprowadzony w błąd, albowiem nie był poinformowany dokładnie o faktycznych relacjach pomiędzy skarżącą a spółką E..

Reasumując Sąd nie stwierdził, aby organ dopuścił się wykazywanych w skardze uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu, organ zgromadził obszerny materiał dowodowy oraz dokonał wnikliwej jego oceny. Do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego organ zastosował właściwie przepisy prawa materialnego tj. uznał, że doszło do naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie a także art. 57 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, które skutkowały nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Słusznie bowiem w ocenie Sądu przyjął organ, że informacja o negocjacjach w obydwu wyszczególnionych przez organ przypadkach była informacją poufną w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie.

Słusznie podkreślał organ, że w okresie poprzedzającym podpisanie umowy inwestycyjnej z [...] grudnia 2010 r. uczestnicy rynku pozostawali w przeświadczeniu, że propozycja złożona spółce E. S.A. przez E. S.A. (przedstawiona w RB nr [...] z dnia [...] września 2010 r.) została definitywnie odrzucona, a spółka E. S.A. prowadzi działania obronne przed wrogim przejęciem. Tymczasem informacja o tym, że istnieją szanse na połączenie obu spółek na warunkach korzystnych dla obu stron transakcji, była informacją zgoła odmienną od tej, o której poinformowani byli akcjonariusze Spółki, zaś podjęte negocjacje mogły doprowadzić do znaczącej zmiany sytuacji ekonomicznej Spółki, a w konsekwencji - do zmiany ceny jej akcji. Przekazanie informacji dotyczącej rozpoczęcia rozmów zmierzających do podpisania umowy inwestycyjnej było kluczowe dla akcjonariuszy, bowiem pozostawali oni w błędnym przekonaniu co do rzeczywistych działań E. S.A. Zasadne jest zatem stanowisko, że gdyby posiadali oni wiedzę w przedmiocie prowadzonych negocjacji mogliby podjąć inne decyzje inwestycyjne niż te, które podejmuje się w sytuacji gdy spółka w niedalekiej przyszłości może zostać wrogo przyjęta przez inną spółkę, czego skutkiem byłaby m.in. utrata jej podmiotowości prawnej.

Podobnie w przypadku rozpoczęcia negocjacji dotyczących możliwości zawarcia ugody i zmian do umowy inwestycyjnej, a co za tym idzie zakończenia sporu prowadzonego przed arbitrażem.

Również ta informacja miała charakter precyzyjny oraz była cenotwórcza, gdyż niosła ze sobą istotne konsekwencje dla sytuacji Spółki, w tym dla jej kondycji finansowej oraz dalszych perspektyw rozwoju. Przed podjęciem przedmiotowych negocjacji akcjonariusze Spółki posiadali wiedzę na temat uznania postanowień umowy inwestycyjnej za niewiążące z uwagi na odstąpienie przez E. S.A. od ww. umowy, a ponadto że nie są prowadzone żadne rozmowy w celu ponownego nawiązania porozumienia, lecz przeciwnie - pomiędzy stronami toczy się postępowanie arbitrażowe. Tymczasem Spółka prowadziła z E. S.A. negocjacje, które były ukierunkowane na zawarcie ugody, do której finalnie doszło, a spółki E. S.A. i E. S.A. ostatecznie sfinalizowały transakcję, która miała istotny wpływ na rozmiar i charakter prowadzonej przez oba podmioty działalności gospodarczej. Zasadne zatem jest stanowisko, że wobec nie przekazania określonej w sposób precyzyjny informacji dotyczącej rozpoczęcia w dniu [...] grudnia 2011 r. negocjacji ze spółką E. S.A., prowadzących do zawarcia w dniu [...] grudnia 2011 r. ugody i zmian do umowy inwestycyjnej. Spółka dopuściła się deliktu administracyjnego określonego w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Ostatecznie zatem Sąd podziela stanowisko, że w obydwu przypadkach rozpoczęcie rozmów między spółkami najpóźniej w datach stworzenia "list insiderów" powinno zostać zinterpretowane jako początek procesu mogącego doprowadzić do zawarcia porozumienia, a co za tym idzie rozmowy te miały status negocjacji, a zatem informacja o ich rozpoczęciu miała status informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Była to bowiem informacja precyzyjna, która mogła po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę akcji.

Jak słusznie podkreśliła Komisja przedmiotem postępowania nie było badanie czy na skarżącej ciążył obowiązek przekazywania informacji poufnych o zmianie kierunku prowadzonych negocjacji, ale jedynie o rozpoczęciu negocjacji w danej dacie. Zatem zarzuty skarżącej w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotowe.

Sąd podziela też stanowisko, że cytowana na wstępie rozważań treść § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 13 kwietnia 2006 r. wzmacnia argumentację organu co do uznania informacji o rozpoczęciu negocjacji za informację poufną.

W ocenie Sądu zasadne jest zatem stanowisko Komisji, że wskazane informacje były informacjami precyzyjnymi mimo braku pewności co do wyniku podjętych negocjacji.

Stanowisko to znajduje oparcie w motywach Dyrektywy Komisji 2003/124/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. wykonującej dyrektywę 2003/6/WE w zakresie definicji i publicznego ujawniania informacji wewnętrznych oraz definicji manipulacji na rynku (Dz. Urz. UE L 339 z 29 grudnia 2003 r. str. 780, z późn. zm.).

Z art. 154 ustawy o obrocie wynika, że informacją poufną jest informacja, której upublicznienie może wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych. Oceniając z tej perspektywy informację o rozpoczęciu negocjacji należy uznać ją za precyzyjną w rozumieniu art. 154, bowiem już taka informacja może potencjalnie wpłynąć na decyzję inwestorów. Nie jest przy tym wymagana pewność wystąpienia danej okoliczności.

Dlatego słusznie za informację poufną została uznana już informacja o rozpoczęciu negocjacji. Jest to bowiem informacja precyzyjna w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie, która może wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych.

W ocenie Sądu, nie stanowi też uchybienia, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy powołanie się przez organ na dorobek CESR (Committe of European Securities Regulator) dla dokonania właściwej wykładni pojęcia informacji poufnej.

Ostatecznie zatem uznać należy, iż prawidłowe jest stanowisko Komisji Nadzoru Finansowego, że E. S.A. naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie nie przekazując Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany ani do publicznej wiadomości informacji poufnej o rozpoczęciu wskazanych w decyzji negocjacji.

Podnosząc zarzut naruszenia art. 57 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie – skarżąca wykazywała, że treść artykułów prasowych nie powinna być brana pod uwagę podczas oceny, czy opóźnienie przekazania danej informacji na rynek może spowodować wprowadzenie w błąd opinii publicznej. Stanowisko to nie jest zasadne w świetle argumentacji przedstawionej przed organ. Komisja Nadzoru Finansowego podała, że zgodnie z badaniami Instytutu ARC Rynek i Opinie najważniejsze źródła informacji inwestorów to indywidualne spotkania z przedstawicielami spółki (4,8 pkt na 5), wewnętrzne analizy i badania poszczególnych instytucji (4,7 pkt) oraz raporty bieżące i okresowe spółek (4,6 pkt). Media zostały ocenione na 3 pkt. Najmniejsze znaczenie dla inwestorów miały informacje zaczerpnięte z blogów, internetowych forów dyskusyjnych a także z reklamy (odpowiednio 1,8 pkt 1,7 pkt i 1,6 pkt). Mając na uwadze powyższe źródła informacji o rynku organ prawidłowo uznał, że przeciętny inwestor czerpie wiedzę przede wszystkim czytając fachową prasę. Organ wskazał że w przeprowadzonym badaniu 95 % ankietowanych wskazało, że czytają następujące tytułu prasowe: "[...]", "[...]" i " [...]". Jest to zrozumiałe albowiem przeciętny inwestor nie ma możliwości indywidualnego spotkania z przedstawicielami spółek giełdowych ani dostępu do wewnętrznych analiz i badań instytucji finansowych.

W tym stanie rzeczy na aprobatę zasługuje stanowisko organu, że opóźnienie publikacji informacji poufnej może wprowadzić opinię publiczną w błąd w sytuacji, gdy takie sprzeczne z informacją poufną, mylne przekonanie rynku wykreowane zostanie przez środki masowego przekazu. Interes inwestora przeważa w tym przypadku nad interesem emitenta, który mimo, że może to naruszyć jego interes zobowiązany jest przekazać istotne dla rynku informacje po to aby nie wprowadzić opinii publicznej w błąd.

Wobec jednoznacznego stwierdzenia przez organ, że skarżąca naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 1 i art. 57 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ofercie zobowiązany był on do nałożenia na skarżącą sankcji w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Zdaniem Sądu nałożona przez organ kara jest adekwatna do stwierdzonego deliktu administracyjnego uwzględnia też sytuację finansową skarżącej.

Organ jako okoliczność obciążającą wziął pod uwagę, że naruszenie Spółki miało charakter daleko idący względem jej akcjonariuszy. Spółka nie przekazała do publicznej wiadomości informacji o zdarzeniu, które ze względu na inne przekazywane przez Spółkę w tym czasie informacje, nie było odbierane przez inwestorów jako mogące zaistnieć w rzeczywistości.

Jako okoliczność łagodzącą wysokość kary Komisja wzięła pod uwagę fakt udziału Strony w postępowaniu w celu wnikliwego ustalenia stanu faktycznego, a co za tym idzie jej aktywną rolę w wyjaśnieniu sprawy.

Organ wziął również pod uwagę i szczegółowo omówił w uzasadnieniu decyzji sytuację finansową E. S.A. dochodząc do przekonania, że skarżąca jest w stanie, bez nadmiernego uszczerbku w swoim majątku, ponieść ciężar kary pieniężnej.

W ocenie Sądu tak ustalona kara spełni zarówno funkcję represyjną, jak i zapobiegawczą jest też adekwatna do stwierdzonego naruszenia. Przy ustalaniu jej wysokości organ wziął pod uwagę zarówno kryteria łagodzące, jak i obciążające, a także uwzględnił bieżącą sytuację finansową skarżącej.

Sąd nie uwzględnił wniosków dowodowych skarżącej z przyczyn następujących. Zgodnie z art. 106 § 3 ppsa Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przepis ten stanowi wyjątek od zasady, że organ administracji rozstrzygający w sprawie obowiązany jest zgodnie z przepisami kpa zebrać cały materiał dowodowy niezbędny do ustalenia stanu faktycznego, będącego podstawą rozstrzygnięcia i dokonać pełnych ustaleń faktycznych, aby umożliwiało to Sądowi kontrolę legalności decyzji poprzez sprawdzenie czy zostały zastosowane właściwe przepisy prawa materialnego (wyrok NSA z 5 maja 2005 r., II GSK 40/05 Lex.Polonica nr 377955). Przesłankami prowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd są: konieczność wyjaśnienia istotnych wątpliwości oraz niespowodowanie przez prowadzenie postępowania dowodowego nadmiernego przedłużania postępowania w sprawie. Postępowanie dowodowe przeprowadzone na podstawie art. 106 § 3 ppsa nie może prowadzić do dokonywania ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej decyzją administracyjną. W sytuacji, jeżeli zajdzie potrzeba dokonania takich ustaleń Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (wyrok NSA z 7 lutego 2001 r. – V SA 671/00). Odnosząc się do poszczególnych wniosków dowodowych należy stwierdzić, co następuje. Pierwszy wniosek dowodowy obarczony jest wadą procesową, ponieważ nie precyzuje, które dokumenty miałyby podlegać dowodom uzupełniającym i jakie istotne wątpliwości miałyby być dzięki nim dowiedzione. Poza tym postępowanie dowodowe z art. 106 § 3 ppsa ma służyć wyjaśnieniu istotnych wątpliwości a nie służyć do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi skarżący się nie zgadza (wyrok NSA z 17 stycznia 2006 r. sygn. I FSK 508/05). Odnosząc się do drugiego wniosku dowodowego należy stwierdzić, że treść regulaminu organizacyjnego Urzędu KNF jest powszechnie dostępna poprzez internet, zatem potrzeba przeprowadzenia dowodu z tego dokumentu jest zbędna. W trzecim wniosku dowodowym skarżąca powołuje jako dowód dokument, który służyć ma wyłącznie wsparciu jego zarzutów, co jest sprzeczne z art. 106 § 3 ppsa. Ostatni wniosek dowodowy dla wykazania, że organ prowadził postępowanie wyjaśniające w rozumieniu art. 38 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym nie jest o tyle zasadny, że do kwestii tej organ ustosunkował się obszernie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zaś Sąd w całości zgodził się z argumentacją organu, że takie postępowanie wyjaśniające nie było prowadzone i że nie istnieją inne dokumenty poza tymi, które znajdują się w materiale dowodowym i zostały dołączone do akt sprawy.

Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę Sąd uznał zarzuty skargi za bezzasadne i tych względów na podstawie art. 151 ppsa orzekł jak w sentencji wyroku.