Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 276/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 15zzs ust. 2, ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 184 ust. 1, ust. 2, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 pkt 1, ust. 9 pkt 1, ust. 10
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 2 pkt 36, art. 122 ust. 2, art. 125 ust. 1, art. 142 ust. 1
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 258
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Inga Gołowska Sędziowie: WSA Waldemar Michaldo (spr.) WSA Jarosław Wiśniewski po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi A. F. Niepubliczne Przedszkole "[...]" w G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania skargę oddala.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r. znak: [...] [...] Centrum Przedsiębiorczości w K., pełniące rolę Instytucji Pośredniczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, zawiadomiło Beneficjenta - A. F. prowadzącą Niepubliczne Przedszkole "A. M. C." o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie określenia w trybie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.) kwoty do zwrotu w projekcie pn. Dobro dziecka jest naszym dobrem, przekazanej jej na podstawie zawartej pomiędzy nią a [...] Centrum Przedsiębiorczości umowy nr [...] z dnia 16 sierpnia 2017 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, 10 Oś Priorytetowa Wiedza i Kompetencje Działanie 10.1.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po bezskutecznym upływie terminu do uczynienia przez Beneficjenta zadość wezwaniu organu l instancji do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania - środków dofinansowania w łącznej wysokości 32.440,63 zł stanowiących środki europejskie, na którą składa się kwota w wysokości 6.488,12 zł, kwota w wysokości 6.488,13 zł oraz kwota w wysokości 19.464,38 zł wraz z należnymi odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych, od wskazanych w przedmiotowym wezwaniu dat. Wezwanie do zwrotu środków z dnia 21 marca 2019 r. znak: [...] zawierało wskazanie stwierdzonych w trakcie przeprowadzonej kontroli projektu nieprawidłowości w zakresie udzielenia zamówienia na usługi logopedyczne pn. Zapytanie ofertowe na usługi logopedyczne w placówce przedszkolnej, polegających na wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz nieprawidłowości związanej z wniesieniem wkładu własnego finansowanego w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] Dyrektor [...] Centrum Przedsiębiorczości określił kwotę przypadającego do zwrotu przez Beneficjenta dofinansowania w łącznej wysokości 32.440,63 zł wraz z należnymi odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych, stanowiącej środki europejskie, na którą składa się kwota w wysokości 6.488,12 zł wraz z należnymi odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych, od dnia 12 września 2017 r. do dnia zwrotu, pomniejszonymi o odsetki za okres od dnia wszczęcia postępowania, tj. od dnia 29 kwietnia 2019 r. do dnia doręczenia zaskarżonej decyzji, kwota w wysokości 6.488,13 zł wraz z należnymi odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych, od dnia 19 grudnia 2017 r. do dnia zwrotu, pomniejszonymi o odsetki za okres od dnia wszczęcia postępowania, tj. od dnia 29 kwietnia 2019 r. do dnia doręczenia zaskarżonej decyzji oraz kwota w wysokości 19.464,38 zł wraz z należnymi odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych, od dnia 4 kwietnia 2018 r. do dnia zwrotu, pomniejszonymi o odsetki za okres od dnia wszczęcia postępowania, tj. od dnia 29 kwietnia 2019 r. do dnia doręczenia zaskarżonej decyzji.

Odwołanie od powyższej decyzji Dyrektora [...] Centrum Przedsiębiorczości złożyła A. F., domagając się jej uchylenia i umorzenia postępowania ewentualnie jej uchylenia i przekazania organowi l instancji do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji odwołująca zarzuciła naruszenie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, poprzez uznanie, że Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności oraz, że doszło przez wnioskodawcę do naruszenia podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. W uzasadnieniu odwołania strona wskazała, że umowa została podpisana w dniu 16 sierpnia 2019 r., a wymóg aby projekt ruszył wskazywał na 1 września 2017 r., a zatem posiadała bardzo mało czasu na realizację całego procesu promocji i rekrutacji uczestników projektu jak i kadry Projektu. W ocenie odwołującej, organ musi brać pod uwagę tak krótki czas w jakim trzeba było dopełnić wszelkich formalności - w tym aby beneficjent sprostał wymogom zasady konkurencyjności i znalazł osobę, która bez krzywdy dla dzieci będzie mogła rozpocząć pracę". Strona zaznaczyła również, że dołożyła wszelkich starań i założenia projektowe, w tym wskaźniki projektu zostały zrealizowane w 100%. Z tego powodu, że Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością - korzystał z pośrednictwa fachowej i specjalistycznej pomocy. Technicznie treści umieszone w bazie konkurencyjności zostały umieszczone przez podmiot zewnętrzny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady konkurencyjności odwołująca podniosła, że w żaden sposób nie została ona zaburzona, gdyż logopeda spełniał kryteria tak z ogłoszenia na stronie jak i z bazy konkurencyjności. Zdaniem A. F., trudno czynić zarzut, że przyjęła określoną osobę tym bardziej, że wynagrodzenie nie było atrakcyjne rynkowo, a Beneficjent sam wyszukiwał oferty do zgłoszeń. Poza tym tworząc zapytanie ofertowe wnioskodawca kierował się umieszczeniem w zapytaniu wszystkich kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego na poziomie nie niższym niż wykształcenie i doświadczenie osób już współpracujących z placówką celem zapewnienia równości szans dzieci już uczęszczających z nowo przyjętymi i utrzymaniu wypracowanej opinii na temat placówki w środowisku lokalnym. Strona wyjaśniła, że do prowadzenia zajęć logopedycznych, zgodnie z literą prawa, na terenie placówki przedszkolnej należy mieć wykształcenie nauczyciela wychowania przedszkolnego lub wczesnoszkolnego" oraz, że wnioskodawca, jako dyrektor placówki, wraz z zespołem ds. udzielenia pomocy psychologiczno-pedagogicznej rozpoznał potrzeby dzieci i pozyskał do pracy osobę o właściwych kompetencjach z doświadczeniem. Było to wskazane dla dwojga dzieci z afazją, przyjętych do przedszkola z orzeczeniami wczesnego wspomagania rozwoju i kształcenia specjalnego. Odnosząc się do zarzutu określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi logopedyczne w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia odwołująca wskazała, że warunki postawione potencjalnym wykonawcom są adekwatne w celu należytego wykonania zamówienia, którym jest sprawowanie usług logopedycznych m.in. na rzecz dzieci niepełnosprawnych, cierpiących na afazję. Wyjaśniła, że postawienie wymagań określonych jak w zapytaniu ofertowym nastąpiło w trosce o dobro dzieci przyjętych do przedszkola, tak aby mogła im zostać zapewniona w pełni profesjonalna opieka oraz, iż w przedszkolu była dwójka dzieci niepełnosprawnych językowo i umieszczenie w bazie konkurencyjności tylko "logopedy" nie odpowiadałoby uczestnikom projektu. W ocenie odwołującej, nie doszło również do naruszenia podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, bowiem wykazanie wkładu finansowego dotyczącego czynszu nie było niezgodne z wnioskiem o dofinansowanie. Strona wyjaśniła, że budynek, gdzie prowadzona jest opieka nad dziećmi wnioskodawcy (także poza-projektowymi) posiada 3 segmenty. Segment 1 jest w posiadaniu Beneficjenta. Dla stworzenia dodatkowych miejsc w przedszkolu Wnioskodawca wynajął dobudowany segment nr II. Zanim powstała decyzja o przyjęciu dodatkowych 25 dzieci Beneficjent zrobił rozeznanie względem kosztów wynajmu danego segmentu i z góry założył, że rozszerzenie działalności o dodatkowych 25 miejsc będzie pociągać za sobą dodatkowy koszt. Zdaniem odwołującej, zapis we wniosku o dofinansowanie na stronie 28, że: prąd, woda, gaz, telefon, śmieci oraz czynsz szacowano proporcjonalnie do ilości dzieci obecnie uczęszczających do przedszkola w stosunku do dzieci nowo przyjętych był oczywistą omyłką, gdyż wszystkie powyższe media oprócz czynszu można policzyć proporcjonalnie do ilości wszystkich dzieci w przedszkolu (nie można przewidzieć, które dzieci zużyły więcej prądu czy wody itd.), ale czynsz liczony w przeliczeniu kwota za metraż i zapis proporcjonalnie odnosił się do powierzchni, którą będą zajmować nowo przyjęte dzieci. A. F. podniosła również, że skoro czynsz jest przeliczany za metraż segmentu, to argument, że w segmencie miałoby przebywać więcej dzieci jest bezzasadny. Poza tym metraż był liczony na ilość dzieci - uczestników wniosku. Trudno jednak oczekiwać, aby dzieci nie przemieszczały się wewnątrz przedszkola. Zdaniem odwołującej, żeby przedszkole mogło integralnie funkcjonować, to ten segment musiał zaistnieć i zostać wybudowanym.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Centrum Przedsiębiorczości z dnia 29 sierpnia 2019 r. nr [...] W uzasadnieniu swojej decyzji organ II instancji przytoczył treść art. 2 pkt 36, pkt 37 art. 122 ust. 2, art. 125 ust. 1 w zw. z ust. 4 lit. a pkt i i ii, art. art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.EU.L.2013.347.320 ze zm.), art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 ze zm., zwanej przez organ także "ustawą wdrożeniową"), art. 60 pkt 6, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.).

Organ odwoławczy stwierdził, że z treści decyzji organu I instancji wynika, że Beneficjent naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie w dwojaki sposób. Po pierwsze, przeprowadzając w ramach realizacji projektu pn. Dobro dziecka jest naszym dobrem postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi logopedyczne pn. "Zapytanie ofertowe na usługi logopedyczne w placówce przedszkolnej", naruszył zasadę konkurencyjności obowiązującą przy udzielaniu zamówień, a po drugie wniósł wkład własny finansowany w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie. W ocenie organu l instancji Beneficjent naruszył tym samym § 8 ust. 2 i 3 oraz § 11 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie, a zatem wykorzystał środki dofinansowania pochodzące z budżetu Unii Europejskiej z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych.

Organ odwoławczy wskazał, że z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że naruszenie przez Beneficjenta zasady konkurencyjności przy udzieleniu Zamówienia na usługi logopedyczne nastąpiło w dwojaki sposób. Po pierwsze Beneficjent wybrał wykonawcę Zamówienia na usługi logopedyczne z pominięciem warunków udziału w tym postępowaniu opublikowanym w bazie konkurencyjności w dniu 25 sierpnia 2017 r. Organ l instancji stwierdził, że w celu realizacji przy udzieleniu Zamówienia na usługi logopedyczne zasady konkurencyjności należało m.in. upublicznić zapytanie ofertowe poprzez jego umieszczenie w bazie konkurencyjności, a następnie, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny, dokonać wyboru najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. W ocenie organu l instancji Beneficjent ww. warunków nie dochował, gdyż wybrany przez niego wykonawca - L. L. - nie spełniała wszystkich warunków udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne określonych w bazie konkurencyjności. Organ l instancji odnosząc się do przedłożonych przez stronę wraz z zastrzeżeniami do informacji pokontrolnej z dnia 7 stycznia 2019 r. dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe L. L. wskazał, że dokumentacja ta nie potwierdza wszystkich wymogów sformułowanych w zapytaniu ofertowym opublikowanym w bazie konkurencyjności. Nie uznał również argumentacji strony związanej z problemami technicznymi z opublikowaniem zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności, które doprowadziły do zamieszczenia w bazie konkurencyjności zapytania ofertowego w wersji roboczej, z bardziej restrykcyjnie określonymi warunkami udziału w postępowaniu w stosunku do warunków udziału określonych w zapytaniu ofertowym zamieszczonym na stronie internetowej Beneficjenta, w oparciu o które strona w istocie przeprowadzała postępowanie. Organ odwoławczy wskazał, że w ocenie organu l instancji, strona o problemach tych poinformowała organ dopiero na etapie postępowania administracyjnego, a ponadto nie uprawdopodobniła przy tym w żaden sposób tych okoliczności. Do naruszenia przez Beneficjenta zasady konkurencyjności doszło również poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Uzasadniając ww. naruszenie organ l instancji odwołał się do zapisów sekcji 6.6.2 pkt 6 Podręcznika kwalifikowania wydatków i wskazał, że wymogi dotyczące doświadczenia potencjalnego wykonawcy usług logopedycznych określone zostały w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co mogło uniemożliwić ubieganie się o udzielenie zamówienia przez osoby lub podmioty, które nie spełniały tych wymogów. Zdaniem organu l instancji, Beneficjant podkreślił co prawda dążenie do zagwarantowania odpowiedniej jakości opieki nad dziećmi z niepełnosprawnością, które zostały zrekrutowane do projektu, jednak (...) gwarancję taką mógł dawać tylko jeden z wymogów stawianych potencjalnemu wykonawcy, a więc doświadczenie w pracy neurologopedy, z kolei wyjaśnienia strony w zakresie formułowania wymogów na potrzeby zapytania ofertowego w oparciu o doświadczenie własnej kadry sugerują raczej zamiar ograniczenia konkurencji ze strony osób z zewnątrz.

Zarząd Województwa stwierdził, że z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że naruszenie przez Beneficjenta postanowień umowy o dofinansowanie polegało również na wniesieniu przez niego wkładu własnego finansowanego w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie. Organ l instancji wskazał bowiem, że Beneficjent we wnioskach o płatność przedstawiał do rozliczenia wkład własny w postaci czynszu za wynajem nieruchomości na potrzeby realizacji projektu w zawyżonej wysokości, bowiem niewyliczonej proporcjonalnie do ilości dzieci uczęszczających do przedszkola w stosunku do dzieci nowo przyjętych, do czego zobowiązany był na podstawie wniosku o dofinansowanie. Organ l instancji wskazał, że strona nie wyjaśniła również skąd wynikają rozbieżności pomiędzy kwotą opłaty miesięcznej, a jej wyliczeniem według wskazanej stawki za 1 m2, sugerując, iż może to stanowić wynik omyłki, a takie wyjaśnienia potwierdzają wątpliwości MCP co do rzetelności i oszczędności wydatków w tym zakresie i nie pozwalają na uznanie ich za kwalifikowane. Zdaniem organu l instancji, opisane wyżej naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą koniecznością zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych przez Beneficjenta środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Po analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy Zarząd Województwa w pełni podzielił dokonane przez organ l instancji ustalenia w zakresie stanu faktycznego sprawy. Organ II instancji wskazał jednocześnie, że organ l instancji dopuścił się przy wydawaniu zaskarżonej decyzji naruszenia polegającego na niewłaściwym zastosowaniu podrozdziału 6.6 pkt 1 oraz sekcji 6.6.2 pkt 6, pkt 8 lit. a i b oraz pkt 10 Podręcznika kwalifikowania wydatków do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy, który to Podręcznik, jako wytyczne programowe Instytucji Zarządzającej RPO WM 2014-2020, w związku z nowelizacją ustawy wdrożeniowej (ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2017 r. poz. 1475) w dacie wydania zaskarżonej decyzji nie był już stosowany. W ocenie organu II instancji, wskazany wyżej błąd w subsumpcji pozostaje jednak irrelewantny z punktu widzenia prawidłowości wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, ponieważ nie zmienia faktu, że strona dokonując wyboru wykonawcy zamówienia na usługi logopedyczne niespełniającego warunków udziału w tym postępowaniu oraz określając wymogi dotyczące doświadczenia potencjalnego wykonawcy zamówienia na usługi logopedyczne w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia naruszyła zasadę konkurencyjności, a tym samym naruszyła § 8 ust. 2 oraz § 11 ust. 1 i 2 lit. b umowy o dofinansowanie, a także podrozdział 6.5 pkt 1, sekcję 6.5.2 pkt 8 i pkt 11 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, tj. naruszyła procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków dofinansowania pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. W pozostałym zakresie subsumpcja zastosowanych przez organ l instancji norm prawnych do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego została przeprowadzona w sposób prawidłowy.

Mając na uwadze powyższe organ II instancji wskazał, że zawierając umowę o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu pn. Dobro dziecka jest naszym dobrem zgodnie z jej postanowieniami oraz wnioskiem o dofinansowanie (zob. § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie). Jak wynika z treści § 8 ust. 2 tej umowy, Beneficjent zobowiązał się również do stosowania przy realizacji projektu wytycznych horyzontalnych i wytycznych programowych, o których mowa w § 1 pkt 52 i 53 umowy o dofinansowanie, w tym Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz Podręcznika kwalifikowania wydatków.

Odnosząc się do nieprawidłowości w zakresie udzielenia Zamówienia na usługi logopedyczne Zarząd Województwa wskazał, że Beneficjent na podstawie § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobowiązał się do przygotowania i przeprowadzenia w ramach projektu postępowania o udzielenie zamówienia (...) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Z kolei § 11 ust. 2 umowy przewidywał, że udzielenie zamówienia w ramach projektu następuje zgodnie z: a) ustawą Prawo zamówień publicznych - w przypadku Beneficjenta będącego podmiotem zobowiązanym zgodnie z art. 3 tej ustawy do jej stosowania, albo b) zasadą konkurencyjności. Analogiczne postanowienia w zakresie udzielania w ramach projektu zamówień zawierał podrozdział 6.5 pkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, jak również podrozdział 6.6 pkt 1 Podręcznika kwalifikowania wydatków.

W ocenie organu odwoławczego, Beneficjent nie był objęty zakresem podmiotowym art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne winno być realizowane zgodnie z zasadą konkurencyjności. Prowadzenie postępowania o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne zgodnie z zasadą konkurencyjności zadeklarował również Beneficjent w zapytaniu ofertowym opublikowanym w bazie konkurencyjności w dniu 25 sierpnia 2017 r.

Organ II instancji wyjaśnił, że warunki realizacji przy udzielaniu zamówień zasady konkurencyjności zostały określone w sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, do stosowania których Beneficjent zobowiązał się na podstawie § 8 ust. 2 w zw. z § 1 pkt 52 lit. e umowy o dofinansowanie, jak również sekcji 6.6.2 Podręcznika kwalifikowania wydatków, do stosowania których Beneficjent zobowiązał się na podstawie § 8 ust. 2 w zw. z § 1 pkt 53 umowy o dofinansowanie. W omawianym stanie faktycznym ocenie podane zostały jednak jedynie zapisy Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w wersji obowiązującej na dzień 25 sierpnia 2017 r., tj. na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (§ 8 ust. 2 pkt a w zw. z § 8 ust. 2 pkt d umowy o dofinansowanie oraz sekcja 6.5.2 pkt 12 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków). Organ odwoławczy wskazał, że ocena realizacji zasady konkurencyjności przy udzieleniu Zamówienia na usługi logopedyczne nie mogła zostać przeprowadzona, jak uczynił to błędnie w zaskarżonej decyzji organ l instancji, przez pryzmat zapisów sekcji 6.6.2 Podręcznika kwalifikowania wydatków. Podręcznik ten, choć zawiera identyczne w swej treści zapisy w zakresie stosowania zasady konkurencyjności i warunków jej realizacji przy udzielaniu zamówień do zapisów sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, jako wytyczne programowe, w związku z nowelizacją ustawy wdrożeniowej (art. 18 ust. 2 w zw. z art. 19 ust. 2 ww. ustawą z dnia 7 lipca 2017 r.), w dacie wydania zaskarżonej decyzji nie był już przez Instytucję Zarządzającą RPO WM 2014-2020 stosowany. Jak wynika z przepisów ustawy z dnia 7 lipca 2017 r., w przypadku umów o dofinansowanie projektu zawartych oraz decyzji o dofinansowaniu projektu podjętych na mocy przepisów ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w brzmieniu sprzed dnia 2 września 2017 r., w których beneficjenci zobowiązali się do stosowania wytycznych horyzontalnych oraz wytycznych programowych albo wyłącznie wytycznych horyzontalnych, po upływie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, stosuje się tylko i wyłącznie wytyczne horyzontalne. W ocenie organu II instancji, skoro ustawa z dnia 7 lipca 2017 r. zniosła uprawnienia Instytucji Zarządzającej RPO WM 2014-2020 do stosowania wytycznych programowych, w tym także Podręcznika kwalifikowania wydatków nie ulega wątpliwości, że dokumentem, w oparciu o który należy dokonać oceny realizacji zasady konkurencyjności przy udzieleniu Zamówienia na usługi logopedyczne są wytyczne horyzontalne - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Organ II instancji wskazał, że jednym z warunków realizacji zasady konkurencyjności, określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, było upublicznienie zapytania ofertowego, poprzez umieszczenie go w bazie konkurencyjności oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia, złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny (sekcja 6.5.2 pkt 11 lit. a i b w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 13 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków). Stosownie do treści zapytania ofertowego opublikowanego w bazie konkurencyjności w dniu 25 sierpnia 2017 r., warunki udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne dotyczyły posiadanego przez wykonawcę wykształcenia oraz doświadczenia zawodowego. Wśród warunków dotyczących doświadczenia zawodowego Beneficjent wskazał na minimum 6 letnie udokumentowane doświadczenie na stanowisku nauczyciela wychowania wczesnoszkolnego i przedszkolnego, minimum 6 letnie udokumentowane doświadczenie w pracy w charakterze logopedy, udokumentowane doświadczenie w pracy w charakterze neurologopedy oraz udokumentowane doświadczenie w realizacji zajęć logopedycznych związanych z dofinansowaniem w ramach programów UE (tworzenie programu i prowadzenie odpowiedniej dokumentacji). Tymczasem, jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy Zamówienia na usługi logopedyczne niespełniającego ww. warunków udziału w tym postępowaniu, czym naruszył zasadę konkurencyjności.

Organ odwoławczy uznał zatem, że stanowisko organu l instancji jest prawidłowe. Także w ocenie organu II instancji wybrana na wykonawcę ww. zamówienia L. L. nie spełniała wszystkich warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Analiza przedłożonych przez stronę wraz z zastrzeżeniami do informacji pokontrolnej z dnia 7 stycznia 2019 r. dokumentów w zakresie doświadczenia zawodowego L. L. prowadzi bowiem do wniosku, że Beneficjent z pewnością nie udokumentował doświadczenia L. L. w realizacji zajęć logopedycznych związanych z dofinansowaniem w ramach programów UE (tworzenie programu i prowadzenie odpowiedniej dokumentacji). Posiadania przez L. L. wymaganego w tym zakresie przez Beneficjenta doświadczenia zawodowego nie potwierdza dokument pn. "Umowa konsorcjum w zamówieniach publicznych", gdyż z jego treści nie wynika, że konsorcjum w istocie wygrało postępowanie o udzielenie zamówienia i zamówienie zrealizowało. Strona nie przedłożyła natomiast innych dokumentów, które mogłyby potwierdzać posiadane w omawianym zakresie przez L. L. doświadczenie zawodowe.

Organ II instancji wskazał, że choć zgodnie z treścią sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. a tiret ii Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe, a zatem Beneficjent nie był zobowiązany do określenia w zapytaniu ofertowym warunków udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne, to jeśli te warunki w zapytaniu ofertowym postawił, winien dokonać wyboru wykonawcy zgodnie z treścią sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, a zatem wyboru wykonawcy te warunki spełniającego. W ocenie organu II instancji, skoro w omawianym stanie faktycznym wybrany przez Beneficjenta wykonawca nie spełniał jednego z warunków udziału w postępowaniu o udzielnie Zamówienia na usługi logopedyczne (brak doświadczenia w realizacji zajęć logopedycznych związanych z dofinansowaniem w ramach programów UE), nie zachodzi potrzeba analizy spełnienia przez wykonawcę pozostałych warunków udziału w tym postępowaniu, gdyż w celu realizacji zasady konkurencyjności zgodnie z ww. Wytycznymi, wybrany wykonawca winien spełniać wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym, a nie tylko niektóre nich.

Odnosząc się do argumentacji odwołującej związanej z trudnościami w zakresie zamieszczenia w bazie konkurencyjności zapytania ofertowego z bardziej restrykcyjnie określonymi warunkami udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego (w stosunku do warunków udziału określonych w zapytaniu ofertowym zamieszczonym na stronie internetowej Beneficjenta [...] z dnia 25 sierpnia 2017 r.), w oparciu o które w istocie przeprowadzono postępowanie, organ II instancji stwierdził, że choć o problemach tych Beneficjent poinformował MCP na etapie kontroli projektu, nie zaś jak błędnie wskazano w zaskarżonej decyzji dopiero na etapie postępowania administracyjnego, to jest ona irrelewantna z punktu widzenia oceny, że Beneficjent udzielając Zamówienie na usługi logopedyczne naruszył zasadę konkurencyjności. W świetle warunków realizacji zasady konkurencyjności obowiązującej przy udzielaniu zamówień, analizie pod kątem realizacji tej zasady podawane jest wyłącznie zapytanie ofertowe, które zostało upublicznione. Organ odwoławczy podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym upublicznienie, stosownie do treści sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. a. w zw. z sekcją 6.5.2. pkt 13 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, oznacza umieszczenie go w bazie konkurencyjności. Zdaniem organu, skoro upublicznieniem, zgodnie z warunkami realizacji zasady konkurencyjności obowiązującej przy udzielaniu zamówień, nie jest zamieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej Beneficjenta, bezzasadną jest argumentacja odwołującej, iż postępowanie o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne zostało przeprowadzone w oparciu o zapytanie ofertowe zamieszczone na jego stronie internetowej i wybrany wykonawca te warunki spełniał, jak również, że przez pryzmat tego zapytania powinna być dokonywana ocena realizacji zasady konkurencyjności.

Odnosząc się do treści odwołania, Zarząd Województwa wskazał, że bez znaczenia, w świetle wyboru wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne określonych w zapytaniu ofertowym opublikowanym w bazie konkurencyjności i naruszenia tym samym zasady konkurencyjności, są twierdzenia związane z tym, że to nie Beneficjent zamieszczał zapytanie ofertowe w bazie konkurencyjności, a firma zewnętrzna, że "posiadał bardzo mało czasu na realizację całego procesu promocji (...) oraz kadry Projektu", a także, że "dołożył wszelkich starań i założenia projektowe, w tym wskaźniki projektu zostały zrealizowane w 100%". Za bezzasadne, z punktu widzenia udzielenia Zamówienia na usługi logopedyczne z naruszeniem zasady konkurencyjności, organ II instancji uznał również argumenty związane z wynagrodzeniem dla wykonawcy zamówienia, które jak podnosi w odwołaniu Beneficjent "nie było atrakcyjne rynkowo, a Beneficjent sam wyszukiwał oferty do zgłoszeń" oraz, że "tworząc zapytanie ofertowe Wnioskodawca kierował się umieszczeniem w zapytaniu wszystkich kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego na poziomie nie niższym niż wykształcenie i doświadczenie osób już współpracujących z placówką celem zapewnienia równości szans dzieci już uczęszczających z nowo przyjętymi i utrzymaniu wypracowanej opinii na temat placówki w środowisku lokalnym".

W związku z powyższym organ II instancji stwierdził, że Beneficjent dokonując wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne nie udzielił zamówienia zgodnie z treścią sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w zw. z § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie, a tym samym naruszył zasadę konkurencyjności obowiązującą przy udzielaniu zamówień.

Powołując się na treść § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz sekcję 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, organ odwoławczy podniósł, że w przypadku zawarcia w zapytaniu ofertowym warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, warunki te winny być określane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można więc formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Zarządu Województwa, zawarte w zapytaniu ofertowym warunki udziału w postępowaniu, tj. warunek minimum 6 letniego udokumentowanego doświadczenia na stanowisku nauczyciela wychowania wczesnoszkolnego i przedszkolnego, warunek minimum 6 letniego udokumentowanego doświadczenia na stanowisku pracy w charakterze logopedy, jak również warunek udokumentowanego doświadczenia w realizacji zajęć logopedycznych związanych z dofinansowaniem w ramach programów UE (tworzenie programu i prowadzenie odpowiedniej dokumentacji) są sprzeczne z ww. wymogami. Warunki te są bowiem nieproporcjonalne względem przedmiotu Zamówienia na usługi logopedyczne, a nadto ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie potencjalnych wykonawców. Zdaniem organu odwoławczego, nie można uznać, że warunek w postaci posiadania przez wykonawcę minimum 6 letniego udokumentowanego doświadczenia na stanowisku nauczyciela wychowania wczesnoszkolnego i przedszkolnego oraz warunek minimum 6 letniego udokumentowanego doświadczenia na stanowisku pracy w charakterze logopedy biorąc pod uwagę, że zamówienie obejmuje świadczenie usług logopedycznych dla dzieci w wieku od 2,5 do 6 lat objętych wychowaniem przedszkolnym był określony w sposób proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia. W ocenie organu, ww. warunki znacznie przewyższają wymagania wystarczające do należytego wykonania Zamówienia na usługi logopedyczne, tym bardziej, że jak słusznie wskazał w treści odwołania Beneficjent, "do prowadzenia zajęć logopedycznych, zgodnie z literą prawa na terenie placówki przedszkolnej należy mieć wykształcenie nauczyciela wychowania przedszkolnego lub wczesnoszkolnego". W opinii organu, także warunek dotyczący posiadania przez wykonawcę udokumentowanego doświadczenia w realizacji zajęć logopedycznych związanych z dofinansowaniem w ramach programów UE (tworzenie programu i prowadzenie odpowiedniej dokumentacji) nie jest adekwatny do przedmiotu omawianego zamówienia. Organ II instancji stwierdził, że należyte wykonanie usługi w zakresie prowadzenia zajęć logopedycznych dla dzieci nie jest uzależnione od wcześniejszego doświadczenia wykonawcy w prowadzeniu zajęć logopedycznych dla dzieci w ramach projektów finansowanych ze środków unijnych.

Zarząd Województwa wskazał, że choć podziela prezentowane przez Beneficjenta w odwołaniu stanowisko, że "umieszczenie w bazie konkurencyjności tylko «logopedy» z uwagi na to, że "w przedszkolu była dwójka dzieci niepełnosprawnych językowo" byłoby niewystarczające - z tych względów organ nie kwestionował warunku związanego z doświadczeniem w pracy w charakterze neurologopedy - to nie możne zgodzić się z podnoszą przez Beneficjenta w odwołaniu argumentacją, że "postawienie wymagań określonych jak w zapytaniu ofertowym nastąpiło w trosce o dobro dzieci przyjętych do przedszkola, tak aby mogła im zostać zapewniona w pełni profesjonalna opieka". W ocenie organu II instancji, profesjonalną opiekę mógł także zapewniać wykonawca, który nie miałby aż 6-letniego doświadczenia na stanowisku nauczyciela wychowania wczesnoszkolnego i przedszkolnego, czy aż 6-letniego doświadczenia na stanowisku pracy w charakterze logopedy. Zdaniem organu odwoławczego, nie można również uznać, aby gwarancję zapewnienia profesjonalnej opieki dawał tylko i wyłącznie wykonawca, który posiada doświadczenie w prowadzeniu zajęć logopedycznych dla dzieci w ramach projektów finansowanych ze środków unijnych.

Zarząd Województwa uznał zatem, że Beneficjent określając warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu Zamówienia na usługi logopedyczne, nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie zastosował się tym samym do treści § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz podrozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w zw. z § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie, a tym samym naruszył zasadę konkurencyjności obowiązującą przy udzielaniu zamówień.

Odnosząc się do nieprawidłowości związanej z wniesieniem przez Beneficjenta wkładu własnego finansowanego w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie, organ II instancji wskazał, że ocena kwalifikowalności wydatków w projekcie dokonywana jest m.in. przez pryzmat Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, do stosowania których Beneficjent zobowiązał się na podstawie § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Z kolei zgodnie z treścią podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e ww. Wytycznych, wydatkiem kwalifikowanym jest m.in. wydatek poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie. Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie, który stanowi załącznik nr 2 do umowy o dofinansowanie (§ 1 pkt 48 umowy o dofinansowanie) Beneficjent w polu H, dotyczącym harmonogramu rzeczowo-finansowego projektu, w ramach zadania nr 2 pn. Działalność bieżąca nowo utworzonych miejsc przedszkolnych, przewidział wydatki dotyczące czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu w kwocie 6.125,00 zł za miesiąc. Z kolei w polu M.1 pkt 10 wniosku o dofinansowanie, dotyczącym uzasadnienia kosztów w projekcie, dookreślił, że "media, czynsz: prąd, woda, gaz, telefony, śmieci oraz czynsz oszacowano proporcjonalnie do ilości dzieci obecnie uczęszczających do przedszkola w stosunku do dzieci nowo przyjętych". Wydatki w zakresie czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu objęte zostały wkładem własnym Beneficjenta (pole M.2 wniosku o dofinansowanie). Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem organu l instancji, że koszty najmu powinny uwzględniać prowadzenie całego przedszkola, aby następnie proporcjonalnie wyliczyć wartość związaną z udziałem dzieci zrekrutowanych do projektu.

Organ II Instancji stwierdził, że wniosek o dofinansowanie nie zawiera jakichkolwiek informacji, które potwierdzałyby prezentowaną przez Beneficjenta metodologię w zakresie obliczenia kwoty czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu, tj. według kwoty za metraż. Nie zawiera zwłaszcza informacji, że kwota czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu za 1 m2 wynosiła 30 zł, a nadto, że taką też kwotę Beneficjent ponosił za wynajem segmentu nr III. Natomiast z przedłożonych przez stronę dokumentów dotyczących najmu i sposobu korzystania z nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu wynika jedynie, że Beneficjent ponosił koszty w wysokości 6.125,00 zł za wynajem segmentu nr II. Ponadto Beneficjent nie przedstawił wyjaśnień, które pozwalałyby przyjąć inny sposób wyliczenia, niż ten ujęty we wniosku o dofinansowanie, jak również nie wyjaśnił skąd wynikają rozbieżności pomiędzy kwotą opłaty miesięcznej, a jej wyliczeniem według wskazanej w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej stawki za 1 m2 sugerując, iż może to stanowić wynik omyłki.

Zdaniem Zarządu Województwa, wydatki dotyczące wkładu własnego Beneficjenta w postaci czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu powinny być obliczone zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie, a zatem proporcjonalnie do ilości dzieci obecnie uczęszczających do przedszkola (55 dzieci) w stosunku do dzieci nowo przyjętych (25 dzieci), tj. powinny stanowić 31% wszystkich kosztów poniesionych w związku z wynajmem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu (według proporcji 25 dzieci nowo zrekrutowanych w stosunku do łącznej liczby dzieci uczęszczających do przedszkola, tj. 80). W ocenie organu odwoławczego, skoro we wniosku o dofinansowanie Beneficjent przewidział wydatki dotyczące czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu w kwocie 6.125,00 zł za miesiąc, to uwzględniając ww. metodologię, do rozliczenia we wnioskach o płatność mógł przedstawić wkład własny w postaci czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu w kwocie 1.898,75 zł za miesiąc. Kwota w wysokości 4.226,25 zł za każdy miesiąc, stanowiąca różnicę w ww. kwotach, stanowi zdaniem organu wydatek poniesiony w sposób nierzetelny, nieracjonalny, niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, a zatem wydatek niekwalifikowalny.

Za niezrozumiałe Zarząd Województwa uznał twierdzenia Beneficjenta, że "skoro czynsz jest przeliczany za metraż segmentu, to argument, że w segmencie miałoby przebywać więcej dzieci jest bezzasadny" oraz, że "Metraż był liczony na ilość dzieci - uczestników wniosku. Ale trudno oczekiwać, aby dzieci nie przemieszczały się wewnątrz przedszkola. Żeby przedszkole mogło integralnie funkcjonować, to ten segment musiał zaistnieć i zostać wybudowanym". Twierdzenia te są w ocenie organu II instancji bezzasadne i wzajemnie się wykluczają. Ponadto ani organ l, ani II instancji nie kwestionowały zasadności wybudowania II segmentu, kwestionowały natomiast metodologię obliczenia kwoty czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu, która nie została obliczona zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie, a zatem proporcjonalnie do ilości dzieci obecnie uczęszczających do przedszkola (55 dzieci) w stosunku do dzieci nowo przyjętych (25 dzieci).

W świetle powyższego organ II instancji stwierdził, że odwołująca przedstawiając do rozliczenia we wnioskach o płatność wkład własny w postaci czynszu za wynajem nieruchomości na potrzeby realizacji projektu w zawyżonej wysokości, bowiem nieobliczonej zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie, naruszyła postanowienia § 8 ust. 3 umowy o dofinansowanie oraz podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w zw. z § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

Zdaniem organu odwoławczego, w omawianym stanie faktycznym działanie Beneficjenta polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności obowiązującej przy udzielaniu Zamówienia na usługi logopedyczne, do której stosowania zobowiązany był na podstawie § 11 ust. 1 i 2 lit. b umowy o dofinansowanie, a zgodnie z treścią § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie, także Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków) oraz działanie Beneficjenta polegające na wniesieniu wkładu własnego finansowanego w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie, a zatem w sposób niezgodny z treścią § 8 ust. 3 umowy o dofinansowanie, jak również podrozdziałem 6.2 pkt 3 lit. e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w zw. z § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie, wypełniło przesłankę do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków, określoną w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Beneficjent przyznane mu w ramach projektu dofinansowanie wykorzystał bowiem z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ustawy o finansach publicznych, tj. umową o dofinansowanie (§ 8 ust. 2 i 3, § 11 ust. 1 i 2 lit. b) oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (podrozdział 6.2 pkt 3 lit. e, podrozdział 6.5.2 pkt 1, sekcja 6.5.2 pkt 8 i pkt 11 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków). Organ II instancji stwierdził, że w omawianym stanie faktycznym doszło również do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującej koniecznością zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków. W sprawie spełnione bowiem zostały wszystkie przesłanki nieprawidłowości, których łączne zaistnienie warunkuje wystąpienie "nieprawidłowości". Beneficjent jest podmiotem gospodarczym w rozumieniu art. 2 pkt 37 rozporządzenia nr 1303/2013. Niezależnie bowiem od faktu, iż na gruncie obowiązujących przepisów prawa, w tym prawa krajowego, prowadzi działalność gospodarczą, otrzymując dofinansowanie, brał udział we wdrażaniu pomocy z funduszy UE. Organ II instancji wskazał ponadto, że działanie Beneficjenta polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności obowiązującej przy udzielaniu Zamówienia na usługi logopedyczne oraz polegające na wniesieniu wkładu własnego finansowanego w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie miało szkodliwy wpływ na budżet Unii. Zdaniem organu, w niniejszym stanie faktycznym szkoda powstała z chwilą nieprawidłowego wydatkowania w projekcie środków związanych z postępowaniem o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne przeprowadzonego niezgodnie z ww. procedurami oraz rozliczenia wkładu własnego w postaci czynszu za wynajem nieruchomości na potrzeby realizacji projektu w zawyżonej wysokości.

Analizując treść zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa stwierdził również, że zaskarżona decyzja, z zastrzeżeniem odnoszącym się do uchybienia w zakresie niewłaściwego zastosowania podrozdziału 6.6 pkt 1, sekcji 6.6.2 pkt 6, pkt 8 lit. a i b oraz pkt 10 Podręcznika kwalifikowania wydatków do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy, jest zgodna z powołanymi w podstawie prawnej normami prawnymi. Zdaniem organu, omawiany błąd w subsumpcji nie wpływa na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Decyzja co do meritum, tj. co do zobowiązania Beneficjenta do zwrotu otrzymanego dofinansowania z uwagi na wskazane w uzasadnieniu tej decyzji nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków unijnych jest bowiem prawidłowa, dlatego jedynym rozstrzygnięciem, jakie w realiach niniejszej sprawy można było podjąć jest to wydane na zasadzie art. 138 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Organ II instancji stwierdził, że w wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego, uwzględniając ustalenia stanu faktycznego, nie ma wątpliwości co do tego, że Beneficjent naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie jak również zapisy Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, a zatem zrealizował przesłankę zwrotu środków określoną w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Także działanie Beneficjenta polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności obowiązującej przy udzielaniu Zamówienia na usługi logopedyczne stanowiło naruszenie § 8 ust. 2 oraz § 11 ust. 1 i 2 lit. b umowy o dofinansowanie, a w odniesieniu do działania polegającego na wniesieniu wkładu własnego finansowanego w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie - naruszenie § 8 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie oraz podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Organ II instancji podniósł, że skoro wskazane powyżej naruszenia stanowią wystarczającą przesłankę do wydania decyzji o zwrocie środków, okoliczność, że organ l instancji niewłaściwie zastosował podrozdział 6.6 pkt 1, sekcję 6.6.2 pkt 6, pkt 8 lit. a i b oraz pkt 10 Podręcznika kwalifikowania wydatków do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy pozostaje bez wpływu na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Zdaniem organu II instancji, stanowisko to jest tym bardziej zasadne, że choć organ l instancji dokonał oceny działania Beneficjenta polegającego na naruszeniu zasady konkurencyjności obowiązującej przy udzielaniu Zamówienia na usługi logopedyczne przez pryzmat zapisów Podręcznika kwalifikowania wydatków, które w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w związku z nowelizacją ustawy wdrożeniowej nie były stosowane, to zgodnie z treścią § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie stronę wiązały Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków, których zapisy podrozdziału 6.5 dotyczące udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności są identyczne w swej treści do zapisów podrozdziału 6.6 Podręcznika kwalifikowania wydatków.

Organ II instancji uznał, że w sposób prawidłowy została także określona przez organ l instancji wysokość nieprawidłowo wydatkowanych w projekcie środków oraz kwota przypadającego do zwrotu dofinansowania. W odniesieniu do nieprawidłowości związanej z naruszeniem zasady konkurencyjności przy udzieleniu Zamówienia na usługi logopedyczne, organ l instancji prawidłowo zastosował więc postanowienia rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) i dołączonego do niego załącznika określającego stawki procentowe przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, jak również prawidłowo zastosował korektę finansową w wysokości 25% wyjaśniając przy tym przyczyny, dla których nie zachodzą podstawy do obniżenia tej stawki.

Zdaniem organu odwoławczego, w sposób prawidłowy organ l instancji określił również odsetki od kwoty przypadającego do zwrotu dofinansowania i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu tych środków. Pouczył również Beneficjenta o sankcji wynikającej z art. 207 ust. 4 pkt 3 ustawy o finansach publicznych. Zaskarżona decyzja zawiera także pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Pozytywnie organ II instancji ocenił również sposób wszczęcia, prowadzenia i zakończenia przez organ l instancji postępowania administracyjnego w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, a przekazanej Beneficjentowi, z tytułu zwartej między Beneficjentem a MCP umowy o dofinansowanie.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją Zarządu Województwa A. F. wniosła na nią do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie skargę, domagając się jej uchylenia wraz z decyzją organu I instancji. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 184 tej ustawy, poprzez błędne uznanie, że dopuściła się naruszenia procedur związanych z wydatkowaniem środków Unii Europejskiej, co zdaniem organu prowadzi do konieczności zwrotu środków w wysokości wskazanych zaskarżoną decyzją, a w konsekwencji powyższego naruszenie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, poprzez wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

2. przepisów postępowania tj. art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, przez wydanie decyzji bez zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego oraz po rozpatrzeniu już zgromadzonego materiału dowodowego w sposób wybiórczy, z pominięciem istotnych dla sprawy okoliczności, a mianowicie:

a) w ramach projektu była kontrolowana przed wypłatą kolejnej transzy metodologia rozliczania czynszu, która przez cały okres trwania projektu była niezmienna i zgodna z wnioskiem, metodologia ta nie została zakwestionowana a transza wypłacona wskutek uznania prawidłowej realizacji projektu,

b) kompetencje logopedy i sposób kształcenia realizowany dzięki tym kompetencjom wyrównać miał szansę edukacyjne pomiędzy dziećmi pełno- i niepełnosprawnymi, a także przekazanie treści równościowych,

c) A. F. na bieżąco informowała MPC o metodologii rozliczania czynszu,

d) spotkanie informacyjne dotyczące istotnych kwestii związanych z rozliczaniem projektów, kwalifikowalnością wydatków oraz kontrolą projektów odbyło się po 27 października 2017 r., podczas gdy od 1 września 2017 r. projekt już był realizowany,

e) sposób prowadzenia kontroli utrudniał realizację projektu,

f) kontrola była przewlekła i uciążliwa w sposobie jej prowadzenia.

Uzasadniając podniesione zarzuty A. F. wskazała, że okoliczności przedmiotowej sprawy i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, by dopuściła się opisanych przez organy naruszeń. Skarżąca zwróciła uwagę, że umowa o dofinansowaniu została podpisana zaledwie dwa tygodnie przed rozpoczęciem realizacji Projektu, przez co miała bardzo mało czasu na realizację całego procesu promocji i rekrutacji uczestników projektu oraz kadry Projektu. Skarżąca uważa jednak, że mimo tego dołożyła ze swojej strony wszelkich starań, by założenia projektowe, w tym wskaźniki projektowe zostały zrealizowane w 100%. Od początku do Projektu została bowiem przyjęta założona ilość uczestników, Projekt wystartował w wyznaczonym terminie i nie były wymagane w nim zmiany. W tym okresie skarżąca musiała również przeprowadzić rozeznanie rynku i zamówienia zgodnie z harmonogramem PZP. Autorka skargi dodała, że zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością, korzystając z pośrednictwa fachowej i specjalistycznej pomocy. Technicznie treści umieszczone w bazie konkurencyjności zostały umieszczone przez podmiot zewnętrzny.

A. F. nie zgodziła się z argumentacją organu, w zakresie w jakim wskazał, że żadna z otrzymanych przez nią ofert nie spełniała warunków udziału w postępowaniu, bowiem żaden z potencjalnych wykonawców nie udokumentował co najmniej 6-letniego doświadczenia na stanowisku nauczyciela wychowania wczesnoszkolnego i przedszkolnego, co najmniej 6-łetniego doświadczenia w pracy w charakterze logopedy, doświadczenia w pracy charakterze neurologopedy, ani doświadczenia w realizacji zajęć logopedycznych związanych z dofinansowaniem w ramach programów UE. Skarżąca wskazała, że L. L. rozpoczęła prowadzenie swojej działalności gospodarczej w postaci gabinetu logopedycznego od dnia 5 października 2011 r., co świadczy o nabytym przez nią doświadczeniu i odpowiednich kwalifikacjach spełniających wymogi Projektu. Ponadto, L. L. jest dyplomowanym pedagogiem i logopedą, członkiem Polskiego Towarzystwa Logopedycznego, ma wieloletnią praktykę logopedyczną, jak również odpowiednie kwalifikacje zapewniane przez odpowiednie kursy i szkolenia, w których uczestniczyła.

Ponadto A. F. podkreśliła, że do prowadzenia zajęć logopedycznych, zgodnie z literą prawa, na terenie placówki przedszkolnej należy mieć wykształcenie nauczyciela wychowania przedszkolnego lub wczesnoszkolnego. W związku z powyższym, dyrektor placówki razem z zespołem do spraw udzielania pomocy psychologiczno - pedagogicznej, w odpowiedni sposób rozpoznał potrzeby dzieci, pozyskując do pracy osobę o właściwych kompetencjach i doświadczeniu. Powyższe było wskazane dla dwojga dzieci z afazją, przyjętych do przedszkola z orzeczeniami wczesnego wspomagania rozwoju i kształcenia specjalnego.

Skarżąca uważa, że nie dopuściła się naruszenia zasady konkurencyjności, poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia na usługi logopedyczne w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem autorki skargi, warunki dotyczące wymagań zostały określone w sposób prawidłowy i wystarczający do należytego wykonania zamówienia i nie naruszały zasady konkurencyjności opisywanej przez organ.

W ocenie A. F., w przypadku przedmiotowego projektu, zasięg lokalny ma większe znaczenie, albowiem trudno przypuszczać, żeby na dwa - trzy dni w tygodniu logopeda miał przyjeżdżać z miejscowości oddalonych o kilkaset kilometrów. Niezależnie od powyższego skarżąca stwierdziła, że przyjęty logopeda spełniał kryteria tak z ogłoszenia na stronie jak i z bazy konkurencyjności.

W potencjale kadrowym Beneficjent wskazał bowiem konkretną osobę, a zatem oferta pracy dla wskazanej osoby była utworzona pod konkretne umiejętności i doświadczenie. Całość dofinansowania wskazana w projekcie była wykorzystana zgodnie z przeznaczeniem. Trudno zatem, zdaniem skarżącej, czynić jej zarzut, że przyjęła określoną osobę tym bardziej, że wynagrodzenie nie było atrakcyjne rynkowo i ona sama wyszukiwała oferty do zgłoszeń.

A. F. wskazała, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie punkt D.2 Potencjał i doświadczenie Wnioskodawcy i partnerów, akapit: potencjał kadrowy str. 9/28, do projektu zostały zatrudnione osoby wskazane we wniosku. Skarżąca wyjaśniła, że tworząc zapytanie ofertowe kierowała się umieszczeniem w zapytaniu wszystkich kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego na poziomie nie niższym niż wykształcenie i doświadczenie osób już współpracujących z placówką celem zapewnienia równości szans dzieci już uczęszczających z nowo przyjętymi i utrzymaniu wypracowanej opinii na temat placówki w środowisku lokalnym.

Autorka skargi stwierdziła, że zgodnie z treścią Podręcznika kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2010 (wersja obowiązująca od 5 lipca do 28 sierpnia 2017 r. ), a mianowicie sekcji 6.6.2 pkt 6 "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 8 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia". W związku z powyższym skarżąca stwierdziła, iż w niniejszym postępowaniu warunki postawione potencjalnym wykonawcom są adekwatne w celu należytego wykonania zamówienia, którym jest sprawowanie usług logopedycznych m.in. na rzecz dzieci niepełnosprawnych, cierpiących na afazję. W opinii A. F., postawienie potencjalnemu wykonawcy zbyt małych wymagań doprowadziłoby do niezgodności zapytania ofertowego z ww. postanowieniem Podręcznika kwalifikowania wydatków. Wówczas bowiem warunki udziału nie byłyby określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia; warunki nie tylko nie przewyższałyby wymagań wystarczających do należytego wykonania zamówienia, ale wręcz byłyby za niskie (nieadekwatne) celem należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Skarżąca podkreśliła, iż postawienie wymagań określonych jak w zapytaniu ofertowym nastąpiło w trosce o dobro dzieci przyjętych do przedszkola, tak aby mogła im zostać zapewniona w pełni profesjonalna opieka, a zatem warunki określone zostały w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wtedy w przedszkolu była dwójka dzieci niepełnosprawnych językowo i umieszczenie w bazie konkurencyjności tylko "logopedy" nie odpowiadałoby uczestnikom projektu.

Za niesłuszny A. F. uznała zarzut rozliczenia wkładu własnego w postaci czynszu za wynajem nieruchomości na potrzeby realizacji projektu w zawyżonej wysokości, gdyż wbrew ustaleniom organu, w ramach wszystkich pomieszczeń w przedszkolu nie ponosi ona jedynie kosztów związanych z czynszem do II segmentu w wysokości 6125 zł/mc. Skarżąca wynajmuje również segment nr III obiektu, za który także ponosi koszty. Wnosząca skargę wyjaśniła, że budynek, gdzie prowadzona jest opieka nad dziećmi wnioskodawcy (także poza-projektowymi) posiada 3 segmenty. Segment I jest w posiadaniu Beneficjenta. Dla stworzenia dodatkowych miejsc w przedszkolu wnioskodawca wynajął dobudowany segment nr II. Zanim powstała decyzja o przyjęciu dodatkowych 25 dzieci Beneficjent zrobił rozeznanie względem kosztów wynajmu danego segmentu i z góry założył, że rozszerzenie działalności o dodatkowych 25 miejsc będzie pociągać za sobą dodatkowy koszt. W związku z powyższym, zapis we wniosku o dofinansowanie, że: prąd, woda, gaz, telefon, śmieci oraz czynsz szacowano proporcjonalnie do ilości dzieci obecnie uczęszczających do przedszkola w stosunku do dzieci nowo przyjętych był oczywistą omyłką, gdyż wszystkie powyższe media oprócz czynszu można policzyć proporcjonalnie do ilości wszystkich dzieci w przedszkolu (nie można jednak przewidzieć, które dzieci zużyły więcej prądu czy wody itd.), ale czynsz liczony jest w przeliczeniu kwoty za metraż i zapis proporcjonalnie odnosił się do powierzchni, którą będą zajmować nowo przyjęte dzieci. Zdaniem skarżącej, skoro więc czynsz jest przeliczany za metraż segmentu, to argument, że w segmencie miałoby przebywać więcej dzieci jest bezzasadny. Skoro bowiem przebywać tam miało więcej dzieci, a czynsz miałby zależeć od ich ilości - to czynsz musiałby być jeszcze wyższy. Metraż był liczony na ilość dzieci - uczestników wniosku. Skarżąca dodała, że aby przedszkole mogło integralnie funkcjonować, to ten segment musiał zaistnieć i zostać wybudowanym.

Odnośnie twierdzeń organu, że przed podpisaniem umowy miała możliwość zapoznania się z jej postanowieniami, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania, a następnie swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na warunkach określonych w umowie, skarżąca wskazała, że dopiero z momentem podpisania umowy mogła podjąć jakiekolwiek działania zmierzające do weryfikacji jej postanowień. Nie otrzymała bowiem projektu umowy tak, by móc się z nim swobodnie zapoznać. Na wezwanie do podpisania A. F. stawiła się, bez możliwości skonsultowania treści z kimkolwiek i nie była zapoznawana z Podręcznikiem oraz nie miała do niego wglądu przy umowie. Skarżąca zauważyła, że opiekun projektu został jej przydzielony blisko miesiąc po podpisaniu umowy, a szkolenia z prawidłowej realizacji projektu miały miejsce blisko trzy miesiące po rozpoczęciu funkcjonowania umowy. Umowa została podpisana w dniu 16 sierpnia 2019 r. a wymóg aby projekt ruszył wskazywał na 1 września 2017 r. Zdaniem skarżącej, organ zatem powinien wziąć pod uwagę tak krótki czas w jakim trzeba było dopełnić wszelkich formalności - w tym aby sprostała wymogom zasady konkurencyjności i znaleźć osobę, która bez krzywdy dla dzieci będzie mogła rozpocząć pracę.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

W niniejszej sprawie Sąd orzekał na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020, poz. 374 ze zm., zwanej dalej ustawą o COVID) w zw. z § 1 pkt 1 i 2 zarządzenia Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 października 2020 r. nr 61/2020 w sprawie odwołania rozpraw oraz wstrzymania przyjmowania interesantów i ograniczenia obsad kadrowych w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Krakowie w związku z istotnym zagrożeniem zakażenia wirusem SARS-CoV-2. Wskazane zarządzenie Prezesa WSA w Krakowie zostało wydane w związku z intensyfikacją rozwoju epidemii i wprowadzeniem dodatkowych ograniczeń, nakazów i zakazów związanych z objęciem miasta na prawach powiatu Kraków, będącego siedzibą tut. Sądu, obszarem czerwonym, o którym mowa w § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 1758 ze zm.). Na mocy ww. przepisów zarządzenia Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dniem 17 października 2020 r. odwołano rozprawy, utrzymując działalność orzeczniczą Sądu w trybie rozpoznawania spraw na posiedzeniach niejawnych.

Zgodnie z ww. art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Zdaniem Sądu, skierowanie niniejszej sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym umożliwiło rozstrzygnięcie sprawy bez szkody dla jej wyjaśnienia, przeciwdziałając jednocześnie stanowi przewlekłości postępowania. Przy tym wyjaśnić należy, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie prowadzi do pominięcia argumentacji skarżącej, bowiem podnoszone przez nią argumenty, podobnie jak argumenty skarżonego organu, były wnikliwie rozważane przez Sąd w oparciu o akta sprawy oraz złożoną skargę i odpowiedź na nią.

Odnośnie kwestii możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej z jednoczesnym bezpośrednim przekazem dźwięku i obrazu zgodnie z art. 15zzs4 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 3 marca 2020 r. wyjaśnić należy, że przeprowadzenie takiej rozprawy nie jest możliwe, gdyż tut. Sąd nie dysponuje odpowiednim zapleczem technicznym umożliwiającymi przeprowadzenie rozprawy w formie "on line".

W dalszej kolejności należy przypomnieć, iż stosownie do brzmienia art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2017 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej p.p.s.a.), sprawowana jest przez sądy administracyjne na podstawie kryterium zgodności z prawem. Ocenie Sądu podlega zatem zgodność aktów (w tym wypadku decyzji administracyjnej) zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. W związku z tym, w celu wyeliminowania z obrotu prawnego aktu wydanego przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ustalenie, że akt taki dotknięty jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części, Sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.).

Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a.).

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł, doprowadziła do uznania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.EU.L.2013.347.320 ze zm., zwane dalej rozporządzeniem 1303/2013). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie (art. 122 ust. 2 ww. rozporządzenia). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 122 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych (art. 142 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013). Zadania instytucji zarządzającej określone zostały w art. 125 tego rozporządzenia, który w ust. 1 stanowi, że instytucja ta m.in. odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami.

Wskazać także należy, że zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm., zwanej dalej u.f.p.), w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 184 ust. 1 i 2 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 ustawy o finansach publicznych).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 489/16 zajął stanowisko, że procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p.

Dodatkowo podkreślenia wymaga to, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Zauważyć więc należy, że wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 8 pkt 1 w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a, wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Z kolei zgodnie z ust. 9 pkt 1 wskazanego przepisu po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Przepis art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych stanowi natomiast, że decyzji (o której mowa w ust. 9) nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami powierzone zostały organom krajowym, tj. instytucjom zarządzającym. W niniejszej sprawie taką instytucją zarządzającą jest zarząd województwa (art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 ze zm., zwanej dalej ustawą wdrożeniową).

Zasady na jakich organy realizują zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienie naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe.

W tej kwestii należy opowiedzieć się za szeroką wykładnią przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi więc do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/200613, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania nienależnie pozyskanych kwot.

W tym miejscu warto przytoczyć treść orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt III SA/Gd 422/17, LEX nr 2392940, w którym wskazano, że w orzecznictwie sądowym ugruntowany został pogląd, że z przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych [...] wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, przy czym te "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 ww. ustawy, to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12). W tej sytuacji podkreślenia wymaga, że jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwa od zapisów umowy lub też naruszenie przepisów prawa unijnego czy krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE.

W przedmiotowej sprawie przytoczony powyżej pogląd ma o tyle doniosłe znacznie, gdyż skarżąca decydując się na realizację projektu finansowego ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, a w konsekwencji podpisując w dniu 16 sierpnia 2017 r. umowę o dofinansowanie projektu, przyjęła zasady i warunki określone w tej umowie. Zgodnie z § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu skarżąca zobowiązała się do stosowania m.in. wytycznych horyzontalnych i wytycznych programowych, a w ust. 3 § 8 tej umowy zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Zgodnie z § 1 pkt 52 umowy o dofinasowanie projektu przez wytyczne horyzontalne należy rozumieć wytyczne wydane na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego, określające ujednolicone warunki procedury wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, zamieszczone na jego stronie internetowej, a których przykładowy katalog został wymieniony w tym przepisie umowy. Natomiast przez wytyczne programowe należy rozumieć wytyczne wydane przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na podstawie art. 7 ustawy wdrożeniowej, zamieszczone na jej stronie internetowej wraz z datą, od której wytyczne lub ich zmiany są stosowane (§ 1 pkt 53 umowy o dofinasowanie projektu).

W myśl z kolei § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie skarżąca została zobowiązana do przygotowania i przeprowadzenia w ramach projektu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Treść § 12 umowy o dofinansowanie projektu wskazuje, że skarżąca poddaje się kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu. W myśl § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, zobowiązany jest do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami, naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych.

W ocenie Sądu, ustanowione powyższymi uregulowaniami, wymagania dotyczące zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały spełnione, co znalazło odzwierciedlenie w prawidłowej decyzji organu obu instancji, które zobowiązują skarżącą do zwrotu części środków otrzymanych w ramach dofinansowania ze środków unijnych.

W ocenie Sądu w wyniku przeprowadzonej u skarżącej kontroli realizacji projektu pod nazwą "Zapytanie ofertowe na usługi logopedyczne w placówce przedszkolnej" organy zasadnie stwierdziły nieprawidłowości polegające na wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a także nieprawidłowości związane z wniesieniem wkładu własnego finansowanego w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie.

Jak wynika bowiem z akt sprawy skarżąca w zapytaniu ofertowym będącym załącznikiem do ogłoszenia opublikowanego w dniu 25 sierpnia 2017 r. w bazie konkurencyjności wskazała, że wykonawca powinien spełniać następujące wymagania jeżeli chodzi o doświadczenie zawodowe: minimum 6-letnie udokumentowane doświadczenie na stanowisku nauczyciela wychowania wczesnoszkolnego i przedszkolnego, minimum 6-letnie udokumentowane doświadczenie w pracy w charakterze logopedy, udokumentowane doświadczenie w pracy w charakterze neurologopedy oraz udokumentowane doświadczenie w realizacji zajęć logopedycznych związanych z dofinansowaniem w ramach programów UE (tworzenie programu i prowadzenie odpowiedniej dokumentacji). Równocześnie okolicznością niekwestionowaną w sprawie pozostaje fakt, iż na własnej stronie internetowej skarżąca zamieściła zapytanie ofertowe, które zawierało tylko jeden warunek, tj. doświadczenie w pracy w charakterze logopedy.

Wskazać należy, że zgodnie z sekcją 6.5.2 pkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 (zwane dalej Wytycznymi) udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności. W celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 13 lub 14

(sekcja 6.5.2. pkt 11 Wytycznych). Upublicznienie zapytania ofertowego

polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności (https://bazakonkurencyjnosci.funduszeeuropejskie.gov.pl/), a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego – na umieszczeniu tego zapytania na stronie internetowej wskazanej przez instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie w umowie o dofinansowanie (sekcja 6.5.2. pkt 13 Wytycznych).

Powyższe oznacza, że tylko zamieszczenie zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności jest zgodne z zasadą konkurencyjności. Wymogu tego nie spełnia zamieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej beneficjenta. Tylko zatem treść zapytania ofertowego zamieszczonego w bazie konkurencyjności jest wiążąca dla potencjalnych wykonawców. Beneficjent może zatem wziąć pod uwagę tylko te oferty, które są zgodne z wymaganiami zapytania ofertowego zamieszczonego w bazie konkurencyjności.

Jak wynika z akt sprawy w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skarżącej wpłynęły trzy oferty, z których wybrana została oferta L. L.. Zdaniem Sądu, prawidłowo organy obu instancji uznały, że oferta ta nie spełnia jednak wszystkich warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Znajdujące się bowiem w aktach sprawy dokumenty mające potwierdzić doświadczenie zawodowe L. L. nie pozwalają przyjąć, że posiada ona doświadczenie w realizacji zajęć logopedycznych związanych z dofinansowaniem w ramach programów UE (tworzenie programu i prowadzenie odpowiedniej dokumentacji). Skarżąca nie przedłożyła dokumentów, które mogłyby potwierdzać posiadane w omawianym zakresie przez L. L. doświadczenie zawodowe. Dokumentem takim nie jest w szczególności znajdująca się w aktach sprawy Umowa konsorcjum o zamówieniach publicznych z dnia 20 lipca 2012 r. Jak wynika z treści tej umowy, konsorcjum zawiera się w celu wspólnej realizacji zamówienia publicznego pod nazwą "Przeprowadzenie zajęć pozalekcyjnych w ramach projektu pn. "Indywidualizacja procesu nauczania w kasach I-III szkół podstawowych prowadzonych przez Gminę Miejską K." współfinansowanego przez Unię Europejską w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego (...)". Treść tego dokumentu nie potwierdza jednak, że konsorcjum wygrało postępowanie o udzielenie ww. zamówienia i je zrealizowało, a L. L. prowadziła (stosownie do treści § 7 pkt 6 umowy konsorcjum) zajęcia logopedyczne dla dzieci z zaburzeniami rozwoju mowy w ramach przedmiotowego zamówienia.

Posiadanego przez L. L. doświadczenia w realizacji zajęć logopedycznych związanych z dofinansowaniem w ramach programów UE (tworzenie programu i prowadzenie odpowiedniej dokumentacji) nie potwierdza również treść skargi, w której skarżąca opisała wykształcenie oraz osiągnięcia zawodowe wybranego wykonawcy. Skoro zatem L. L. nie spełniała jednego ze stawianych przez skarżącą wymogów, to jej oferta nie mogła zostać wybrana. Doszło zatem do naruszenia przez skarżącą zasady konkurencyjności, poprzez wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia co stanowi naruszenie treści sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w zw. z § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja skarżącej odnośnie trudności z zamieszczenia w bazie konkurencyjności zapytania ofertowego z bardziej restrykcyjnie określonymi warunkami udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego w stosunku do warunków udziału określonych w zapytaniu ofertowym zamieszczonym na stronie internetowej beneficjenta. Jak słusznie zauważył organ II instancji, w świetle warunków realizacji zasady konkurencyjności obowiązującej przy udzielaniu zamówień, analizie pod kątem realizacji tej zasady podawane jest wyłącznie zapytanie ofertowe, które zostało upublicznione, tj. umieszczone w bazie konkurencyjności. To na beneficjencie spoczywał obowiązek przeprowadzenia postępowania zgodnie z wiążącymi go postanowieniami umowy o dofinansowanie i Wytycznymi. Jakiekolwiek uchybienia w tym zakresie obciążają beneficjenta. Dotyczy to również korzystania przez niego z pomocy podmiotu zewnętrznego.

Poza tym, jak to już zostało powyżej wskazane, zgodnie z treścią sekcji 6.5.2. pkt 13 Wytycznych w przypadku zawieszenia działalności bazy konkurencyjności (potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego) upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu na stronie internetowej wskazanej przez instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie w umowie o dofinansowanie. Żadne zatem problemy technicznej nie usprawiedliwiają prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o treść zapytania ofertowego zamieszczonego na stronie internetowej beneficjenta.

Prawidłowo też w ocenie Sądu organy obu instancji ustaliły, że określone przez skarżącą w zapytaniu ofertowym warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie doświadczenia zawodowego, były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogły doprowadzić do dyskryminacji części wykonawców. Zgodnie z treścią sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Przez proporcjonalność należy rozumieć takie prowadzenie postępowania, które nie ograniczyłyby konkurencji – tak, aby podmiot, który rzeczywiście jest w stanie udźwignąć dane zamówienie pod każdym względem, czy to organizacyjnym czy finansowym, mógł wziąć udział w postępowaniu. Z zasady proporcjonalności należy wywodzić też takie określenie wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, aby jak najbardziej ograniczyć ryzyko nieuzasadnionego zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie uczciwej konkurencji. Nieproporcjonalność warunków zachodzi wtedy, gdy uniemożliwiają one ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji zamówienia.

Orzekający w niniejszej sprawie Sąd podziela stanowisko organu II instancji, że profesjonalną opiekę mógł zapewnić wykonawca, który nie miałby 6-letniego doświadczenia na stanowisku nauczyciela wychowania wczesnoszkolnego i przedszkolnego, czy też 6-letniego doświadczenia na stanowisku pracy w charakterze logopedy. Gwarancji zapewnienia profesjonalnej opieki nie dawał też tylko i wyłącznie wykonawca, który posiada doświadczenie w prowadzeniu zajęć logopedycznych dla dzieci w ramach projektów finansowanych ze środków unijnych. Skarżąca nie wyjaśniła przekonywująco dlaczego jej zdaniem wykonawca powinien mieć akurat 6-letnie (a nie krótsze) doświadczenie na stanowisku nauczyciela wychowania wczesnoszkolnego i przedszkolnego oraz na stanowisku pracy w charakterze logopedy i dlaczego koniecznie musiał posiadać doświadczenie w prowadzeniu zajęć logopedycznych dla dzieci w ramach projektów finansowanych ze środków unijnych. Zwłaszcza ten ostatni warunek nie posiada żadnego uchwytnego związku z zadaniami logopedy przy pracy z dziećmi. Tym samym organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżąca określając warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia naruszyła treści § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz podrozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w zw. z § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie, a tym samym naruszył zasadę konkurencyjności obowiązującą w postępowaniu o udzielanie zamówienia.

Zdaniem Sądu, prawidłowo też organy obu instancji stwierdziły, że skarżąca dopuściła się nieprawidłowości polegającej na wniesieniu własnego wkładu finansowego w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie. Wskazać należy, że zgodnie z treścią podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e Wytycznych, wydatkiem kwalifikowanym jest m.in. wydatek poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie.

Jak wynika z akt sprawy w treści wniosku o dofinansowanie skarżąca w polu H, dotyczącym harmonogramu rzeczowo-finansowego projektu, w ramach zadania nr 2 pn. Działalność bieżąca nowo utworzonych miejsc przedszkolnych, przewidziała wydatki dotyczące czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu w kwocie 6.125,00 zł za miesiąc. Z kolei w polu M.1 pkt 10 wniosku o dofinansowanie, dotyczącym uzasadnienia kosztów w projekcie, dookreśliła, że "Media czynsz: prąd, woda, gaz, telefony, śmieci oraz czynsz oszacowano proporcjonalnie do ilości dzieci obecnie uczęszczających do przedszkola w stosunku do dzieci nowo przyjętych" (podkreślenie Sądu), Wkładem własnym skarżąca objęła wydatki w zakresie czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu (pole M.2 wniosku o dofinansowanie).

Rację ma organ II instancji, że wniosek o dofinansowanie nie zawiera jakichkolwiek informacji, które potwierdzałyby prezentowaną przez skarżącą metodologię w zakresie obliczenia kwoty czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu, tj. według kwoty za metraż. Ze znajdujących się dokumentów wynika jedynie, że skarżąca ponosił koszty w wysokości 6.125,00 zł za wynajem segmentu nr II.

Sąd podziela stanowisko organu II instancji, że wydatki dotyczące wkładu własnego skarżącej w postaci czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu powinny być obliczone zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie, a zatem proporcjonalnie do ilości dzieci obecnie uczęszczających do przedszkola (55 dzieci) w stosunku do dzieci nowo przyjętych (25 dzieci), tj. powinny stanowić 31% wszystkich kosztów poniesionych w związku z wynajmem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu (według proporcji 25 dzieci nowo zrekrutowanych w stosunku do łącznej liczby dzieci uczęszczających do przedszkola, tj. 80). W związku z powyższym Sąd uznał, że do rozliczenia we wnioskach o płatność skarżąca mogła przedstawić wkład własny w postaci czynszu za wynajem nieruchomości przeznaczonej na realizację projektu w kwocie 1.898,75 zł za miesiąc. Natomiast kwota w wysokości 4.226,25 zł za każdy miesiąc, stanowiąca różnicę w ww. kwotach, stanowi wydatek poniesiony niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, a zatem wydatek niekwalifikowalny.

Stwierdzić zatem należy, że przedstawiając do rozliczenia we wnioskach o płatność wkład własny w postaci czynszu za wynajem nieruchomości na potrzeby realizacji projektu w zawyżonej wysokości, skarżąca naruszyła treść § 8 ust. 3 umowy o dofinansowanie oraz sekcji 6.2 pkt 3 lit. e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w zw. z § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

W ocenie Sądu, przyznane dofinansowanie skarżąca wykorzystała więc z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, tj. umową o dofinansowanie oraz Wytycznych. Stanowiło to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą koniecznością zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków, gdyż działanie polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności obowiązującej w postępowaniu o udzielanie zamówienia miało szkodliwy wpływ na budżet Unii.

Prawidłowe jest też zdaniem Sądu stanowisko organu II instancji, że choć organ l instancji dokonał oceny działania skarżącej przez pryzmat zapisów Podręcznika kwalifikowania wydatków objętych dofinasowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, który w związku z wejściem w życie z dniem 2 września 2017 r. ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 1475) nie był stosowany, to zgodnie z treścią § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie skarżącą wiązały Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków, których zapisy podrozdziału 6.5 są identyczne w swej treści do zapisów podrozdziału 6.6 Podręcznika kwalifikowania wydatków. Stwierdzone zatem naruszenie nie miało wpływu na treść wydanego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia.

W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja Zarządu Województwa oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji są zgodne z prawem, gdyż ani argumentacja skargi, ani też analiza akt sprawy nie ujawniła wad tego rodzaju, które mogły mieć wpływ na jej wynik, dlatego Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.