Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1338/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3 par. 2, art. 134 par. 1, art. 151,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3,4,5, art. 89 ust. 1,2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder,, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi P. C. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [..] r., którą organ ten utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [..] r., wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości [..] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu 17 stycznia 2014 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego

w K. przeprowadzili czynności w lokalu mieszczącym się w B. przy

ul. [...], w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez P. C. W trakcie kontroli ujawniono stające i podłączone do sieci automaty do gier [...].

W związku z powyższym przeprowadzono eksperyment procesowy, którego wyniki potwierdziły losowy charakter urządzanych na automatach gier.

Ustalono, że właścicielem automatów do gier [...], działających w lokalu mieszczącym się w B. przy ul. [...], w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez P. C. jest Spółka A.

Naczelnik Urzędu Celnego w K., postanowieniem z dnia [..] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej,

w związku z urządzaniem gier na automatach do gier [...], poza kasynem gry. W toku postępowania organ włączył do akt sprawy materiały otrzymane z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w K. pod sygn. [...].

Z ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego W. K. po zbadaniu wszystkich trzech automatów wynika, że są one urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automaty posiadają monitory komputerowe, na których symuluje się gry na automatach bębnowych oraz gry karciane. W badanych automatach zainstalowane jest oprogramowanie "Hot Spot Admirał".

Biegły wskazuje również w każdej z ekspertyz, iż badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych i gry karciane. Grając na nich nie można uzyskać żadnych wygranych rzeczowych, rozumianych jako przedmiot fizyczny. Można natomiast uzyskać wygraną w postaci punktów kredytowych. Punkty uzyskane w wyniku wygranych są dodawane do punktów uzyskanych za pieniądze, którymi zasilono automat i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry na automacie. Umożliwiają one przedłużenie czasu gry poprzez rozgrywanie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych punktów. Jeżeli podczas gier za punkty otrzymane

z zasilenia automatu pieniędzmi nie uzyskamy wygranych, to gry mogą zakończyć się bardzo szybko i wymagane będzie kolejne zasilenie automatu. Jeżeli natomiast gracz uzyska wygrane, to punkty zdobyte w wygranych pozwolą na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłacania dodatkowych pieniędzy.

Biegły stwierdził nadto, że aby rozegrać grę, automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Środki, którymi zasilono automat, przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Przelicznik jest następujący: 1 zł = 10 punktów kredytowych. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki, która musi być mniejsza bądź równa ilości posiadanych punktów kredytowych (im wyższa stawka tym więcej jest wygrywających linii i zwiększa się prawdopodobieństwo wygranej), naciśnięciu przycisku w celu uruchomienia bębnów wyświetlanych na ekranie lub rozpoczęcia losowania kart. Bębny (karty) zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach (układ kart) nie będzie żadnym z układów premiowanych wygraną (zgodnie z tabelą wygranych dla danej gry) wtedy ilość posiadanych punktów kredytowych jest zmniejszana o wysokość stawki - postawione punkty kredytowe zostały przegrane i są odejmowane od posiadanych punktów. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, do wyboru są dwie możliwości:

1) podjęcie wygranej - punkty kredytowe uzyskane w wyniku wygranej są dodawane do posiadanych punktów kredytowych i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach:

2) poddanie wygranej tzw. "gamblingowi" czyli podwajaniu - automat losuje kartę,

a gracz ma wskazać czy będzie ona czerwona czy czarna wciskając jeden z dwóch przycisków. Jeżeli gracz wskaże kolor wylosowanej karty prawidłowo, jego wygrana jest podwajana. Jeżeli natomiast wskaże kolor losowanej karty nieprawidłowo, traci całą wygraną. W dowolnym momencie gra może zdecydować o przerwaniu "gamblingu" i podjąć całość wygranej - wygrane punkty są dodawane do posiadanych punktów. "Gambling" trwa do momentu wybrania niewłaściwego koloru karty i utraty całości wygranej lub do momentu rezygnacji z dalszego podwajania i podjęcia wygranej. "Gambling" ma charakter wyłącznie losowy,

a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50% ponieważ ilość czerwonych i czarnych kart w talii jest jednakowa, więc prawdopodobieństwo wylosowania czarnej karty jest takie samo jak czerwonej.

Automaty posiadają liczniki "kredyt" i "bank". Kredyty, czyli punkty na liczniku "kredyt" otrzymuje się za wrzucone monety i banknoty w przeliczniku 1 zł=10 punktów. Na liczniku "bank" gromadzone są punkty uzyskiwane w wyniku wygranych, które mogą być wykorzystane w kolejnych grach przedłużając czas gry.

Z ekspertyz biegłego sądowego mgr inż. W. K. dotyczących automatów [...] wynika, iż ani czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki, polega jedynie na naciskaniu odpowiedniego przycisku, który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Automat nie posiada aktywnych w czasie gry przycisków "STOP", pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów, przy korzystnym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Bębny zatrzymują się samoczynnie, zatrzymanie następuje kolejno, tak że gdy jeden bęben już się zatrzymał, pozostałe jeszcze się poruszają. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego.

Biegły potwierdził również, że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera".

Ze zgromadzonych w toku postępowania dokumentów wynika, że P. C. w dniu [..] r. zawarł z Spółka A dwie umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu –3 m2, w celu posadowienia urządzeń zręcznościowych i zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej, pozwalającej na niezakłócone korzystanie

z automatów oraz zapewnienia swobodnego dostępu klientom lokalu do wszystkich urządzeń. Załącznikiem do umowy była instrukcja postępowania z urządzeniem zręcznościowym, z której wynikało między innymi, że skarżący zobowiązuje się,

w przypadku przystąpienia do kontroli urządzeń przez funkcjonariuszy uprawnionego organu, do powiadomienia telefonicznego Spółki o tym fakcie. Nadto skarżący zobowiązał się do powstrzymania się od składania jakichkolwiek oświadczeń, odbierania jakichkolwiek dokumentów, podpisywania jakichkolwiek dokumentów

i udzielania jakichkolwiek informacji dotyczących urządzeń zręcznościowych oraz działalności Spółki.

P. C. wyjaśnił, że nie jest właścicielem automatów, a jedynie wynajmuje powierzchnię, na której automaty zostały postawione. I. C. wyjaśniła, że nie zna zasad działania automatów, a wszelkie formalności związane

z zawarciem umów i wstawieniem automatów do lokalu załatwiał jej mąż.

Z zeznań świadka B. L. – rewidenta celnego wynika, że w trakcie przeprowadzania czynności kontrolnych w lokalu pojawił się J. L., który zadał pytanie, czy może zagrać na automatach. Otrzymał informację, że są one nieczynne. J. L. przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że chciał pograć na automatach ponieważ słyszał, że można wygrać pieniądze i miał nadzieję na wygraną. Zasady gry nie są mu znane ponieważ miał grać po raz pierwszy.

Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...]

z dnia [...] r. organ I instancji wymierzył P. C. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach [..], poza kasynem gry.

P. C. wniósł odwołanie od decyzji do Dyrektora Izby Celnej

w S., zarzucając jej:

- naruszenie art. 89 ust. a pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że odwołujący urządzał gry na automatach do gier,

a w konsekwencji błędne przyjęcie, że podlega on karze,

- naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, pomimo że P. C. jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

- naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych

w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE z dnia

22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez zastosowanie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w wyniku błędnego przyjęcia, że przepis ten nie wymaga notyfikacji w sytuacji, gdy stanowi on przepis techniczny i winien być notyfikowany poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej,

- naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1

w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że gra na urządzeniu należącym do odwołującego ma charakter losowy, a co za tym idzie, że podlega przepisom ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie organu analiza wyników eksperymentu procesowego oraz ekspertyz sporządzonych przez biegłego W. K. prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gry na zabezpieczonych urządzeniach spełniały przewidziane przepisami ustawy o grach hazardowych warunki, niezbędne do uznania, iż podlegają one ustawowym regulacjom i są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. W szczególności świadczy i tym stwierdzony losowy charakter gier jak również okoliczność, iż automaty wyposażone były w urządzenie umożliwiające dokonywanie wypłaty wygranych.

Organ wyjaśnił, że w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzającego gry", jednak posiłkując się definicją zawartą w Słowniku języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PAN oraz art. 7 u.g.h. można wnioskować,

że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu.

Organ wskazał, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia), w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń, w ocenie organu, skarżący zapewniając warunki do korzystania z automatów do gier, wstawionych do jego lokalu na podstawie umów najmu, poprzez wydzielenie miejsca na ich ustawienie i zapewnienie stałego dostępu do zasilania jak również zobowiązanie do umożliwienia dostępu do automatów klientom lokalu, spełnił kryteria niezbędne do uznania go za urządzającego gry.

Organ wyjaśnił ponadto, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji, wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego nie ma wpływu na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją PR. A zatem zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Natomiast żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje kwestii notyfikacji ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Zatem, w ocenie Trybunału notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem

w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Wobec powyższego Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy

o grach hazardowych mają charakter techniczny, a uchybienie obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego prawa. Co oznacza, że skoro Trybunał Konstytucyjny nie usunął z porządku prawnego przepisu art. 14 ugh organ obowiązany jest stosować przepis. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. P. C. podniósł zarzuty naruszenia:

- art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz. zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, które stanowią przepisy techniczne i obowiązuje w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji;

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego, który nie jest osobą urządzającą grę w rozumieniu przepisów ustawy

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej w sytuacji, gdy nie byłby

w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry automatach;

Nadto skarżący zarzucił obrazę przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, w szczególności art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122

w zw. z art. 187 § 1 w związku z art. 190 § 1 w związku z art. 191 Ordynacji Podatkowej poprzez nie wyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nie przeprowadzenie kolejnego dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy urządzenia HOT SPOT należące do skarżącego są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na nich spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy, pomimo kwestionowania zgromadzonego materiału dowodowego przez skarżącego oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia należące do skarżącego P. C. są automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nich ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w niniejszej sprawie jest niepełna i nierzetelna, stąd nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych

Skarżący podniósł również zarzut naruszenia zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11; C-214/11 orazC-217/11, orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie G-109/08 komisja v. Grecja poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [..] r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości [..] zł

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r., nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [..].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K., nakładająca na skarżącego karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, zdaniem sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, który wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak i ekspertyz biegłego sądowego, jak również z faktu, iż automaty wyposażone były w urządzenie umożliwiające wypłatę wygranych. Okoliczność ta nie została, zdaniem sądu, przez skarżącego skutecznie zakwestionowana.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej "u.g.h.", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na kwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na tok i wynik gry, która nie była uzależniona od jego zręczności. Powyższe wnioski wynikają z eksperymentu procesowego i ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego.

Sąd podzielił stanowisko organu, iż urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować. W niniejszej sprawę skarżący nie tylko zawarł umowę najmu powierzchni, na której zostały ustawione automaty, ale również zapewnił dostęp do energii elektrycznej, a także zobowiązał się do umożliwienia dostępu do urządzeń wszystkim klientom lokalu. Poczynił również inne zobowiązania na rzecz właściciela tychże automatów. Podkreślenia wymaga, że skarżący jako profesjonalnie działający przedsiębiorca powinien zdawać sobie sprawę z decyzji gospodarczych, które podejmuje. Nie może, w ocenie sądu, taki przedsiębiorca przerzucać odpowiedzialności za to co się dzieje w jego lokalu na inne osoby, w szczególności nie może się w ten sposób zwolnić z odpowiedzialności za podejmowane decyzje, które niosą skutki gospodarcze – w tym przypadku pobieranie czynszu najmu oraz zobowiązania podjęte wobec wstawiającego urządzenia.

Sąd nie podzielił również stanowiska skarżącego, że jako osoba fizyczna nie podlega on odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. objęte są zatem wszystkie podmioty urządzające gry poza kasynem gry, bez względu na to czy są to podmioty prowadzące działalność gospodarczą, mające formę spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, czy spółek akcyjnych mających siedzibę na terytorium RP, czy są to osoby fizyczne. Pod pojęciem "urządzającego gry" należy więc rozumieć zarówno osoby fizyczne i prawne.

Brak jest, w ocenie sądu, uzasadnienia dla wyłączenia z odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach osób fizycznych tylko z tego względu, że osoby takie nie mogłyby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której odpowiedzialność osoby fizycznej, urządzającej gry na automatach poza kasynem gry, na gruncie ustawy o grach hazardowych zostałaby wyłączona, podczas gdy nie wynika to ani z treści art. 89 u.g.h., ani też z wykładni celowościowej tego przepisu. W ocenie sądu celem regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. jest zastosowanie sankcji administracyjnej wobec wszystkich osób i podmiotów, które urządzają gry na automatach poza kasynem gry, a w konsekwencji ograniczenie zjawisk, mających szkodliwy wpływ na życie społeczne, zarówno w sferze możliwych uzależnień od hazardu, jak również ryzyka wystąpienia innych negatywnych konsekwencji w postaci chociażby prania brudnych pieniędzy czy oszustw.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania prze organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego".

Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają

w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Według NSA, nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień Dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej Dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej Dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust.1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną.

W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów.

W tym stanie rzeczy sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.