Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3549/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2016 r. sygn. akt VIII SA/Wa 746/15 w sprawie ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę W. K. (dalej: Skarżący), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: DIC), z dnia [...] czerwca 2015r., wydanej w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

W dniu [...] stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Radomiu, w lokalu P. W. K., przy ul. Z. [...] w L., ujawnili 3 automaty do gier: SILVER SHARK, o numerze [...], HOT SPOT o numerze [...], VEGAS MULTIGAME o numerze [...], włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji. W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono również umowę najmu powierzchni użytkowej zawartą między Skarżącym, a wynajmującym G. G.

Postanowieniem z 10 lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Radomiu wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz.U. 2009r. nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Radomiu, po przeprowadzeniu postępowania wymierzył Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry, w łącznej wysokości 36.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania decyzją z [...] czerwca 2015 r. DIC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, iż w kontrolowanej lokalizacji ujawniono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji trzy automaty do gry. Oględziny zewnętrzne, zeznanie przesłuchanego świadka, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywał na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Natomiast zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

DIC za bezsporne uznał, że kontrolowane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 u.g.h., bowiem gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym. Gry organizowane były w celach komercyjnych, gdyż ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu, gdzie Skarżący prowadził działalność gospodarczą.

Powołując się na eksperyment przeprowadzony na automatach przez funkcjonariuszy celnych stwierdził,, że gry mają charakter losowy, gdyż wynik tych gier nie zależał od zręczności grającego. Zauważył również, że z oględzin zewnętrznych oraz z przeprowadzonego eksperymentu gry na automatach wynika, że ww. automaty są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (hopper).

Wskazał również, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Skarżący nie prowadził również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, podlega karze zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Dokonując analizy pojęcia "urządzać" organ odwoławczy powołał się na ujawnioną w toku postępowania umowę najmu powierzchni. Podkreślił przy tym, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowanie osób działających w jego imieniu.

W ocenie DIC, mając na uwadze dokonane ustalenia, na ww. automatach, bez oznaczeń urządzano gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu, były włączone do sieci, a zatem ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier.

Wobec powyższego stwierdził, że to Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewnił warunki lokalowe, umożliwił instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu.

Po rozpoznaniu skargi, Sąd I instancji oddalił skargę, złożoną przez Skarżącego, wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2016r.

W motywach uzasadnienia wskazał, iż TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C – 214/11 i C 217/11 wraził pogląd, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE". Jednakże istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., to jest art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie bowiem z treścią art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stanowiło to oczywistą konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11), zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11), zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły więc przywołanych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h.. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nie obejmował natomiast przepisu stanowiącego podstawę prawną nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej.

Wskazał przy tym, że z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. Tym samym TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C – 214/11 i C – 217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe u.g.h. mają charakter techniczny, bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał stwierdzając, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zdaniem Sądu I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie są natomiast przepisami technicznymi, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, za przepisy techniczne uznaje bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania, bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług,

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Sąd I instancji podkreślił, ze wskazany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością.

Nie stanowi on również "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Przepis ten nie ustanawia także żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

W konsekwencji w ocenie Sądu I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, a fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Zauważył także, że żadna z norm traktatowych jak i żadne z postanowień dyrektywy 98/43/WE nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, ani nie określa skutków braku notyfikacji. Niemożność stosowania tych przepisów wobec jednostek ma swoje źródło w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że procedura notyfikacji przepisów technicznych nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponad ustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy co oznacza, że dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. TK przesądził o zgodności art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w. zw. Z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zastosowana zatem w kontrolowanej sprawie podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą..

Sąd podzielił również ocenę, że gry na spornych w sprawie automatach stanowią gry na automatach w znaczeniu przyjętym przez ustawodawcę. Organy orzekające w sprawie, na podstawie oględzin zewnętrznych, zeznań przesłuchanego świadka, jak również w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych stwierdziły, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygrane pieniężne. Tych ustaleń Skarżący nie kwestionował.

Podkreślił również, że wygrana w grze na automatach objętych zaskarżoną decyzją nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Wskazał również, że z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, by Skarżąca legitymowała się ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). Tego ustalenia Skarżący również nie kwestionował.

Z ustaleń organów wynika, że Skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenia do organizowania gier na automatach poza kasynem, a przy tym nie wypełnił ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, a więc takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Automaty czynne były w lokalu gastronomicznym Skarżącego i w toku postępowania nie wskazywał on, by kto inny dysponował wyłącznie automatami i otrzymywał wyłącznie z tego korzyści. Organy miały więc prawo uznać Skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem. Urządzającym grę jest bowiem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Uznał również, że brak jest przeszkód do kierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną, za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, gdyż w ocenie Sądu art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

Od powyższego wyroku Skargę kasacyjną złożył Skarżący, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, przez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej wymierzonych kar, mimo iż przepisy, jako przepisy techniczne, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym, wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej.

Nadto, w oparciu o art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. wniósł o zawieszenie postepowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE sprawy C 303/15 w przedmiocie udzielenia odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, co do znaczenia i skutków braku notyfikacji dla możliwości stosowania przepisów technicznych, oraz do czasu udzielenia odpowiedzi napytanie prawne Prokuratora Generalnego w tym samym zakresie I KZP 10/15.

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach do ponownego rozpoznania, przy uwzględnieniu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna nie jest uzasadniona.

Istota skargi kasacyjnej sprowadza się do oceny zasadności przyjęcia, iż przepisy będące podstawą wymierzenia kar pieniężnych, wymienione w podniesionym zarzucie, nie są przepisami technicznymi i jako takie mogą być podstawą wymierzonych kar.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu, wskazać należy na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, z dnia 16 maja 2016 r., II GSK 1/16. W punkcie 1 sentencji tej uchwały stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Tym samym zarzut dotyczący zastosowania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., należało uznać za nie uzasadniony.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. zauważyć należy, iż Sąd I instancji powyższego przepisu nie uczynił podstawą wymierzonych kar, tak jak zresztą również art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wskazać jednakże należy na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r., w sprawie C-303/15, gdzie Trybunał stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48, należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych, w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Przepis nie stanowi przepisów technicznych, w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnosi się on do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określa wymaganych cech produktu. Przepis ten nie zalicza się również do kategorii zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Nie można go uznać również za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier, a nie względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Taki przepis nie może być uznany za przepis techniczny należący do kategorii zakazów, ponieważ przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Trybunał jednocześnie wskazał wyraźnie, w punkcie 31, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Tak więc przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest również przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Wobec powyższego, niezasadny okazał się również wniosek o zawieszenie postępowania, do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE sprawy C 303/15.

Wobec niezasadności zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.