Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 719/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek / spr./ Sędzia WSA Kazimierz Włoch Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant ref. Anna Kotowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2018 r. spraw ze skarg A. sp. z o.o. na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] kwietnia 2018 r.: - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS), po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółka z o.o., w [...] (dalej: Skarżąca) utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] listopada 2017r., nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwie [...] nr [...], [...]nr [...], [...]nr [...]i [...]nr [...].

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz z akt spraw wynika, że w dniu [...] marca 2015 r. w lokalu [...] na [...] nr [...] mieszczącym się przy ul. [...] w S. oraz w dniu [...] marca 2015 r. w lokalu [...] przy ul. [...] w P., do których tytuł prawny posiadała Skarżąca, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrole, w trakcie których stwierdzono, że w pierwszym lokalu zainstalowane są 3 urządzenia do gier o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...], a w drugim, w P. także 3 takie urządzenia, w tym o nazwie [...] nr [...].

Automaty te były podłączone do sieci. Na w/w urządzeniach przeprowadzony został eksperyment procesowy, potwierdzony spisaniem odpowiednich protokołów. Eksperymenty pozwoliły na ustalenie, że w wyniku rozgrywania gier na tych automatach możliwe jest uzyskanie wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu, gry na automacie zawierają element losowości, gracz nie ma wpływu na wynik rozgrywanych gier, gdyż jest on całkowicie zależny od programu komputerowego urządzenia, który losowo wybiera kolor karty, co oznacza, że kontrolowane urządzenia [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] wyczerpują definicję określoną w przepisach art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., dalej: u.g.h.).

W ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego dopuścił dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w celu stwierdzenia na podstawie konstrukcji i działania, czy gra na przedmiotowych urządzeniach spełnia ustawowe kryteria gry na automacie w ujęciu ustawy o grach hazardowych. Wyniki badania utrwalono w sprawozdaniach z badań z dnia [...] września 2015 r. nr [...], z dnia [...] września 2015 r. nr [...], [...] września 2015 r. nr [...]. i z dnia z dnia [...] września 2015 r. nr [...].

W wyniku ustaleń dokonanych w czasie badania spornych automatów stwierdzono, że rozgrywane są na nich gry o wygrane rzeczowe, przebieg gier ma charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego. Tym samym gry prowadzone na badanym automacie odpowiadają definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej odpowiada definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ I instancji wszczął wobec Skarżącej postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry na przedmiotowych czterech urządzeniach, po czym, włączył do materiału dowodowego sprawy dokumenty wyszczególnione w treści stosownych postanowień.

Następnie decyzjami opisanymi jak na wstępie Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył Skarżącej kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem na w/w czterech automatach do gry: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...].

W jednobrzmiących odwołaniach od tych decyzji, Skarżąca, za pośrednictwem pełnomocnika – adwokata, zarzuciła przede wszystkim, naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 12 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88, dalej: ustawa zmieniająca u.g.h.) poprzez jego pominięcie, iż ustawodawca wprowadzając nowelizację art. 89 u.g.h. uchylił wskazany przepis w dotychczas obowiązującym (tj. do dnia 31 marca 2017 r.) brzmieniu, jak również w przepisach przejściowych nie przewidział możliwości prowadzenia w tym zakresie (wymierzenia kary) postępowań wedle dotychczas obowiązujących przepisów. Ponadto, z ostrożności procesowej, zarzuciła naruszenie 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., dalej: dyrektywa 98/34) w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, oraz naruszenie art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez jej niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy sporne urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak ustalenia elementu losowego w grze oraz wskazania czy urządzenia wypłacają wygraną pieniężną czy też rzeczową, a sporne urządzenia faktycznie służą celom zabawowo-zręcznościowym. Strona podniosła również m.in. zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wynajmującego lokal, w którym prowadzi działalność w tym zakresie podmiot trzeci (firma[...]) właściciel zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, że karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej działalności. Skarżąca podniosła nadto zarzut naruszenia art. 659 i nast. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380; dalej: k.c.), poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca, a nie wynajmujący, prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń.

Poza tym Skarżąca podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego w tym art. 200 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) poprzez zaniechanie poinformowania strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem skarżonych decyzji oraz art. art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 O.p. poprzez nie przeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśnienia zasad funkcjonowania urządzeń, oraz kto urządzał gry, w tym zaniechania przesłuchania strony, celników dokonujących kontroli oraz G. B. prowadzącego działalność pod nazwą [...] w P., który według organu wstawił do lokali sporne urządzenia.

Opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał zaskarżone decyzje w mocy.

Organ odwoławczy na wstępie wyjaśnił, że pomimo zmiany brzmienia przepisów art. 89 u.g.h. dokonanej ustawą zmieniającą, zastosowano przepisy w brzmieniu dotychczasowym jako względniejsze dla strony, ponieważ przewidywały karę w niższej wysokości (12.000 zł od każdego automatu) aniżeli aktualnie obowiązujące - w dacie wydawania decyzji w postępowaniu odwoławczym - (100.000 zł).

Organ odwoławczy nie zgadzając się ze stanowiskiem Skarżącej co do błędnej kwalifikacji spornych urządzeń [...] nr [...], [...] nr [...] , [...] nr [...] i [...] nr [...] stwierdził, że na hazardowy charakter tych urządzeń wskazują przede wszystkim protokoły z czynności eksperymentów przeprowadzonych w trakcie kontroli w dniach [...] i [...] marca 2015 r., oraz sprawozdania z badań Laboratorium Celnego z[...] i [...] września 2015 r.

W ocenie tego organu w/w dowody pozwalały na ustalenie, że:

- gry rozgrywane są na urządzeniach elektronicznych,

- w grach na automatach można otrzymać wygrane pieniężne; program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, gdyż automaty są wyposażone w urządzenie wypłacające - tzw. "hopper",

- w grach na automatach można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach,

- przebieg gier ma charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego,

- warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet.

Tak ustalone cechy urządzeń o nazwie [...] nr [...] , [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier wskazują zatem według organu jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", co powoduje, że symbole na ekranie zmieniają się w sposób losowy, a gracz nie ma wpływu na moment ich zatrzymania i końcowy układ na ekranie.

Podkreślił przy tym organ odwoławczy, że ustalenia w powyższym zakresie nie były przez Stronę w trakcie postępowania kwestionowane i nie przedstawiła ona żadnych dowodów, które mogłyby ustalenia te podważać i wskazywać na inny niż hazardowy charakter spornych urządzeń.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że "urządzanie" oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, że Skarżąca wypełniła swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na spornych automatach już choćby przez samo udostępnienie lokali do ich eksploatacji.

Skarżąca mianowicie udostępniła lokal [...] na [...] nr [...] mieszczący się przy ul. [...] w S. i lokal [...] przy ul. [...] w P., na których powierzchni, będących wyłącznie w jej dyspozycji, zainstalowane były m.in. sporne automaty. Fakt ten potwierdzają umowy najmu z dnia [...] czerwca 2013 r. według której Skarżąca (wynajmujący) udostępni część tych lokali o powierzchni [...] m2 G. B., prowadzącemu działalność pod nazwą "B" G. B. z siedzibą w P. do wykorzystania tej powierzchni w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej w szczególności na instalacji urządzeń do gier elektronicznych i zgodnie z § 9 w/w umów stawka czynszu została określona jako 40% od sumy przychodu z eksploatacji zainstalowanego w w/w lokalu urządzenia od najemcy.

Z powyższego zdaniem organu bezsprzecznie wynika, że Skarżąca partycypowała w zyskach uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych w prowadzonych przez nią lokalach urządzeń. Wypełniła swoim działaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach poza kasynem gry, gdyż po pierwsze zapewniała ciągłość działania nielegalnych automatów do gier, jako, że wskutek jej działań automaty zostały umieszczone i był eksploatowane w użytkowanych przez nią lokalach, a przez to gry na tych automatach zostały uruchomione i dostępne dla ogółu klientów lokalu. Po drugie zaś czerpała zyski z nielegalnie urządzanych gier na automacie, bowiem bez wątpienia skutkiem współpracy pomiędzy Skarżącą a G. były regularne zyski z gry na spornych urządzeniach dzielone pomiędzy stronami w określonej proporcji.

DIAS wskazał ponadto na treść zapisów § 3 ust. 1 oraz § 10 w/w umów, które jego zdaniem bezdyskusyjnie potwierdzają, iż podpisując umowę Skarżąca posiadała pełną wiedzę o zakresie prowadzonej działalności gospodarczej przez G. B. a tym samym świadomie nawiązała współpracę w celu zrealizowania wspólnego przedsięwzięcia tj. urządzania gier na automatach. Ponadto w ocenie tego organu potwierdzeniem świadomego uczestnictwa Skarżącej w procederze organizacji gier na automatach poza kasynem również jest fakt, iż w/w działała niejako w recydywie, gdyż w dniu [...] lipca 2014r. organy celne przeprowadziły kontrolę min. w [...] nr [...] tj. w lokalu, którego dotyczy m.in. niniejsze postępowanie, a to bezdyskusyjnie utwierdza w przekonaniu, iż Spółka miała pełen obraz naruszenia przepisów prawa wynikający z ustawy o grach hazardowych a mimo to kontynuowała wspólne z G. B. przedsięwzięcia jakim było urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 659 § 1 k.c, w ocenie organu z postanowień zawartych umów przez Skarżącą wynika jednoznacznie, że "celem" ich, a zarazem zgodnym zamiarem stron, było nie tyle zawarcie klasycznej umowy najmu, uregulowanej przepisami kodeksu cywilnego, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalami użytkowymi Skarżącej oraz automatami G. B. prowadzącego działalność pod nazwą "B", które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h..

Reasumując, DIAS uznał, że organ I instancji w toku analizowanych postępowań zebrał kompletny i jednoznaczny materiał dowodowy pozwalający na rozstrzygnięcie spraw, i wbrew temu co twierdzi Skarżąca, organ zapewnił stronie możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego i ewentualnego uzupełnienia go o dowody pozostające w dyspozycji Strony. Także ocena dowodów w przedmiotowych sprawach była prawidłowa i zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodów, a ich analiza znalazła odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów Ordynacji podatkowej. Zebrane w sprawie dowody korelują ze sobą, wzajemnie się uzupełniając, a Strony nie wykazały okoliczności przeciwnych w stosunku do ustaleń opartych na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.

W jednobrzmiących skargach wniesionych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, sformułowano zarzuty naruszenia:

1) wydanie zaskarżonej decyzji przy braku materialnoprawnej podstawy, tj. w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., który to przepis przestał obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2017 r., a co oznacza że została wydana decyzja wymierzają karę, która nie jest znana porządkowi prawnemu obowiązującemu w chwili wydania zaskarżonej decyzji,

2) rażące naruszenie art. 12 ustawy zmieniającej u.g.h., poprzez jej zignorowanie i pominięcie, że ustawodawca wprowadzając nowelizację art 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r. uchylił wskazany przepis w dotychczas obowiązującym (tj. do dnia 31 marca 2017r.) brzmieniu, jak również w przepisach przejściowych nie przewidział możliwości prowadzenia w tym zakresie (wymierzenie kary) postępowań wedle dotychczas obwiązujących przepisów, natomiast art. 89 ustawy o grach hazardowych w nowym (obowiązującym od 1 kwietnia 2017r.) brzmieniu, z uwagi na zasadę lex retro non agit - nie może działać wstecz i tym samym odnosić się do spraw wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.;

Podnosząc powyższe, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania.

Z ostrożności procesowej, Skarżąca podniosła ponadto zarzuty naruszenia:

1) art. 200 § 1 O.p. poprzez zaniechanie poinformowania strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji w i instancji,

2) art. 127 O.p. - poprzez brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, a dokonanie jedynie polemiki z podniesionymi przez stronę zaledwie kilkoma zarzutami zawartymi w treści odwołania,

3) art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec Skarżącej wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów,

4) art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenia nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych,

5) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby, która nigdy gier we wskazanym lokalu nie urządzała,

6) art. 89 u.g.h., poprzez utożsamianie urządzającego gry z "wynajmującym" lokal,

7) art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, iż urządzenia wypłaca jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4) to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o Ile gier umożliwiły kontynuowanie gry, jak również zastosowanie wszystkich znanych organowi definicji automatu do gier, zapominając przy tym, iż definicja art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają,

8) art. 89 u.g.h., poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wynajmującego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci (firma "B") była działalność przez właściciela urządzenia, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wynajmującemu nieruchomość pod prowadzenie tej działalności,

9) art. 659 i nast. k.c. - poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń,

10) rażący błąd logiczny w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez uznanie, iż wynajmujący nie może w sposób procentowy ustalić wysokości wynagrodzenia za najem lokalu, uznając przy tym iż jest urządzającym gry,

11) przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, iż organ nie wie, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają,

12) brak przeprowadzenia w myśl art. 180 O.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym: - - dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania,

- przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, skutkiem czego jest brak możliwości określenia w treści zaskarżonej decyzji jakiego rodzaju są urządzenia, tj. czy wypełniają definicję z art. 2 ust. 3 u.g.h. czy też może z art. 2 ust. 5 u.g.h.,

- dowodu z przesłuchania G. B. prowadzącego działalność pod nazwą "B" w P., który jak ustalił organ wstawił do wynajętego przez stronę lokalu urządzenia, prowadząc z ich wykorzystaniem własną działalność gospodarczą.

W uzasadnieniu skarg Skarżąca podkreśliła, że ustawodawca w ustawie zmieniającej u.g.h. nie przewidział możliwości prowadzenia wszczętych i niezakończonych spraw o wymierzenie kary pieniężnej ani na dotychczasowych zasadach, ani też na nowych. Jej zdaniem, gdyby taka była intencja ustawodawcy, wskazałby taką możliwość, jak w przypadku innych postepowań np. o udzielenie koncesji czy zezwolenia. Skoro więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt przestał obwiązywać w dotychczasowym brzmieniu z dniem 1 kwietnia 2017r. a przepisy przejściowe nie przewidują możliwości prowadzenia postępowania w zakresie wymierzenie kary wedle dotychczasowych zasad, to zdaniem Skarżącej konsekwencją tego jest brak możliwości nałożenia kary w wysokości 12 000 zł od automatu jak też według zmienionych zasad.

Skarżąca wskazała też na rażące naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez zaniechanie poinformowania strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, a taki obowiązek przewiduje art. 200 § 1 O.p.

W ocenie Skarżącej organy nie zgromadziły jakiegokolwiek dowodu, na podstawie którego można by przypisać jej status urządzającej gry na automatach poza kasynem gry. Wynajętą powierzchnią i urządzeniami dysponował podmiot całkowicie od niej niezależny. Techniczny charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych potwierdził wprost Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku wydanym w połączonych sprawach nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie powinny zatem być wobec niej stosowane.

Skarżąca zakwestionowała uznanie jej za osobę urządzającą gry, podnosząc także, że była wyłącznie wydzierżawiającą powierzchnię lokalu. Zdaniem Skarżącej, w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na nią sankcji administracyjnej. Skarżąca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie mogła na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać ani posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach, a do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy. Nie może zatem ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Według Skarżącej, wobec braku przeprowadzenia dowodu na okoliczność funkcjonowania urządzeń, jak i ustalenia kto rzeczywiście urządzał gry, konieczne

i zasadne jest przeprowadzenie dowodów wymienionych w zarzutach.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Po przeprowadzeniu kontroli sadowej przez pryzmat przepisów art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Skarga okazała się niezasadna. Zgodnie z powołaną regulacją, Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją w całości albo w części, jeżeli stwierdzi, bez względu na podniesione zarzuty: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Kontroli tej poddano decyzje, którymi wymierzono Skarżącej kary pieniężne za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry o nazwach: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...]. Z ustaleń faktycznych dokonanych przez organy niespornie wynika, że w należących do Skarżącej lokalach, w którym prowadziła działalność gospodarczą, stwierdzono cztery urządzenia, które uznano za automaty do gier hazardowych. Lokale te nie były kasynem, nie okazano funkcjonariuszom podczas kontroli dokumentów takich jak koncesja czy zezwolenie. Urządzenia nie były własnością Skarżącej, a wstawiono je do lokalu na podstawie umów najmu powierzchni w lokalu z dnia [...] czerwca 2013 r. zawartych z G. B. właścicielem - dysponentem urządzeń.

W tych okolicznościach w ocenie sądu organy miały pełne prawo stwierdzić nie dopełnienie warunków urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. sankcjonowane w ramach odpowiedzialności za delikt administracyjny stypizowany w art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. ( w stanie aktualnym dla określenia odpowiedzialności Skarżacej). Niezrozumiały dla Sądu jest zarzut skarg wydania decyzji w niniejszych sprawach bez podstawy prawnej. Zdaniem Sądu organy obu instancji prawidłowo jako materialnoprawną podstawę decyzji przyjęły przepisy ustawy o grach hazardowych, przy czym zaznaczenia wymaga, że w dacie wydania decyzji przez organ odwoławczy stan prawny - jeżeli chodzi o brzmienie przepisów art. 89 u.g.h., był inny aniżeli w dacie wydawania decyzji przez organ I instancji. W marcu 2015 r., kiedy stwierdzono bezprawną działalność Skarżącej, przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiły, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a kara ta wynosiła 12 000 zł od każdego automatu. Obecnie odpowiedzialność na jej podstawie mogą ponieść m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), a także posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.), zaś kara pieniężna wynosi - w obu wymienionych kategoriach podmiotów - 100.000 zł od każdego automatu.

Wskazane zmiany dokonano na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; zob. art. 1 pkt 67 noweli). Weszła ona w życie co do zasady w dniu 1 kwietnia 2017 r., i faktycznie nie zawierała przepisów intertemporalnych odnoszących się do problematyki będącej przedmiotem niniejszych postępowań. Nie oznacza to jednak, jak wywodzi Skarżąca, że organy w ogóle zostały pozbawione instrumentów prawnych do orzekania w przedmiocie kar pieniężnych w odniesieniu do deliktów administracyjnych zaistniałych pod dotychczasowym reżimem prawnym. Kwestię tę dostrzegł i omówił organ odwoławczy przyjmując, że w takiej sytuacji należało zastosować przepisy dotychczasowe, zgodnie z zasadą dalszego stosowania przepisów dotychczasowych, które okazały się dla strony względniejsze (korzystniejsze). Dotychczas kara pieniężna wynosiła bowiem 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy obecnie wynosi 100.000 zł.

W kontrolowanych sprawach organy wymierzyły Skarżącej kary pieniężne na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. i działanie to należało ocenić jako prawidłowe. Oceniane zdarzenia - zachowania Skarżącej, stanowiące delikt administracyjny, miało miejsce w marcu 2013 r., a w przepisie ustawowym brak jest wyraźnego polecenia, aby należało je ocenić przez pryzmat innego stanu prawnego, aniżeli obowiązujący w czasie, kiedy Skarżąca podejmowała określoną, zakwestionowaną przez organy aktywność. Przedstawiony wybór odpowiedniego reżimu prawnego wiąże się, przy braku przepisów przejściowych, z koniecznością stosowania reguł i zasad wykładni prawniczych, w szczególności odnoszących się do tzw. prawa represyjnego, aby uczynić zadość konstytucyjnej zasadzie państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej oraz nie doprowadzić do naruszenia wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit) oraz stypizowanego w art. 234 O.p., znajdującego w kontrolowanej sprawie z mocy art. 8 u.g.h., zakazu reformationis in peius (zakazu pogarszania w postępowaniu odwoławczym sytuacji odwołującego się). Można rzec, że regułą jest, o ile z norm intertemporalnych nie wynika nic innego, albo w ich braku jak w niniejszej sprawie, że przepisy materialne stosuje się według stanu prawnego obowiązującego w czasie wystąpienia zdarzeń powodujących określone skutki (zob. np. wyroki NSA z 21 stycznia 2016 r. sygn. akt II FSK 3217/13, czy z dnia 6 marca 2008 r, sygn. akt II FSK 102/07).

Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego wskazać należy, że skarżąca zarzuciła organom naruszenie szeregu przepisów związanych zasadniczo z gromadzeniem dowodów i następczą ich oceną to jest: art. 127, art. 123 § 1 w zw. z art. 180, art. 200 § 1, art. 121 § 1, art. 122, art. 190 w zw. z art. 123, art. 210 § 4 O.p..

Sąd po dokonaniu kontroli przebiegu postępowania oraz na podstawie analizy akt sprawy doszedł do wniosku, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie bowiem organy prowadzące niniejsze postępowania podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając przy tym reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Nie jest w konsekwencji uzasadniony zarzut naruszenia art. 123 § 1 w zw. z art. 180 § 1 O.p. oraz art. 200 § 1 O.p..

Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub sprzeczność. W odniesieniu do poszczególnych kwestii spornych organy wskazały jakie dowody i wynikające z nich okoliczności przyjęły za podstawę ustaleń faktycznych i dlaczego nie uwzględniły stanowiska Skarżącej i jej odmiennych twierdzeń. Wyprowadzone przez nie wnioski należy ocenić jako logiczne i spójne, bez cech dowolności. Organy kierując się przede wszystkim wynikami przeprowadzonych eksperymentów oraz opiniami z badań Laboratorium Celnego sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniały, że gry na spornych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz wskazały elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości, a sam udział w grach umożliwiał grającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych, tu możliwość rozpoczęcia nowej gry za uzyskane punkty. Zarzuty błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy są zatem całkowicie bezzasadne i nie mogą być budowane tylko na tej podstawie, że organy doszły do innych wniosków aniżeli oczekiwałaby strona skarżąca. Strona w istocie kwestionuje prawidłowość subsumpcji stanu faktycznego, jednak zarzuty w tym zakresie są również pozbawione podstaw.

Organy orzekające w sprawie w sposób dostateczny i klarowny wyjaśniły zasadność kwalifikacji gier oferowanych przez sporne automaty jako gry zawierających "element losowości", co oznacza, że inne elementy (np. zręcznościowe lub związane z zamkniętym okresem czasu gry) również mogą w niej wystąpić. Taka kwalifikacja prawna (art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.) jest wystarczająca do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, nawet jeśli uzna się, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego" (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Nie uszło uwadze Sądu, że organy zawarły w uzasadnieniu decyzji analizę wskazującą na możliwość równoległej kwalifikacji spornych automatów jako umożliwiających grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. (gra z elementem losowości) oraz w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (gra losowa), jednak rozważania w tym zakresie miały charakter uzupełniający i – wobec prawidłowości i wystarczającej argumentacji na rzecz kwalifikacji z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. – zbędny. Organy wykazały bowiem w sposób prawidłowy, że warunki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zostały spełnione, natomiast zagadnienie możliwości równoległej kwalifikacji spornej gry jako "czysto losowej" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, skoro kwalifikacja prawna z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. została prawidłowo uzasadniona. Wygraną w rozumieniu art. 2 ust 4 u.g.h. jest natomiast wygrana pieniężna oraz rzeczowa, w tym wypadku, polegająca na możliwości rozpoczęcia nowej gry za uzyskane punkty. Znamienne są tutaj wyniki przeprowadzonych eksperymentów na każdej z maszyn, wskazujące na możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, którą faktycznie każde urządzenie zrealizowało, co też zostało potwierdzone wynikami z ich badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne. Już samo to przesądza kwalifikację spornych automatów jako spełniających definicję z art. 2 ust 3 u.g.h. i mniej znaczącym czyni jakiego charakteru wygrane rzeczowe były przez te automaty oferowane, choć tutaj także wnioski z badań są jasne i zrozumiałe.

W świetle zgromadzonych dowodów jakimi są protokoły z eksperymentów i sprawozdania z badań laboratoryjnych nie budzi wątpliwości Sądu kwalifikacja spornych urządzeń przyjęta przez organy, jako oferujących gry w rozumieniu u.g.h. a więc o charakterze hazardowym, a nie li tylko zręcznościowym jak bezpodstawnie wywodzi Skarżąca

Wskazać należy, że przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Zauważyć też należy, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił taki "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na nierejestrowanym automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem.

W przedmiotowej sprawie wyniki oraz wnioski płynące z opinii – sprawozdań z badań spornych automatów Laboratorium Izby Celnej ( obecnie: Laboratorium Celno – Skarbowego Podkarpackiego Urzędu Celno – Skarbowej) są jednoznaczne, spójne i pełne, co uzasadniało zakończenie postępowania dowodowego, albowiem wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione. Organ podatkowy nie ma obowiązku przeprowadzania dowodów zaoferowanych przez stronę w sytuacji, gdy istotne dla sprawy okoliczności zostały już stwierdzone na podstawie innych dowodów, a strona jedynie kwestionuje wnioski, jakie organy wyprowadziły z przeprowadzonych dotychczas dowodów.

Wbrew zarzutom skargi, w sprawie nie doszło także do naruszenia art. 190 § 1 w zw. z art. 123 § 1 O.p., albowiem dowody z protokołu kontroli i opinii biegłych przeprowadzone zostały w odrębnym postępowaniu, a następnie włączone i w odpowiednim zakresie wykorzystane. Natomiast prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu zostało Skarżącej w pełni zagwarantowane, bowiem organ I instancji wyznaczył siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że nie ma przeszkód prawnych, aby materiał zgromadzony w innym postępowaniu mógł zostać wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu na co pozwala przepis art. 181 O.p. jeżeli chodzi o organ II instancji, to także w ramach postępowania odwoławczego Skarżąca została powiadomiona o prawie zapoznania się z materiałem dowodowym i z tego prawa najwyraźniej skorzystała skoro złożyła wnioski dowodowe. Formalnie wniosków tych organ II instancji nie rozstrzygnął, ale też nie przeprowadzał żadnych dowodów, aby konieczne było ponowne powiadamianie strony o możliwości zaznajomienia się i wypowiedzenia co do zebranych dowodów. Te, którymi organ już dysponował, były wystarczające do wyjaśnienia sprawy i z takim stanowiskiem należy się zgodzić. Brak procesowego rozstrzygnięcia wniosku dowodowego, przy wyraźnym zapatrywaniu organu odwoławczego o zbędności poszerzania materiału dowodowego, co też wyrażone zostało w uzasadnieniu skarżonych decyzji, należy uznać za uchybienie procesowe, które wszak nie ma wpływu na treść skarżonych rozstrzygnięć.

Również ustalenia faktyczne oraz ich ocena w zakresie uznania Skarżącej jako urządzającej gry hazardowe są pełne i wyczerpujące. Podkreślenia wymaga, jak przyjmuje się jednolicie w orzecznictwie, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy zaznaczyć, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach.

O ile więc zgodzić się należy ze skarżącą, że samo udostępnienie części powierzchni lokalu pod instalację urządzenia, na którym odbywają się gry podlegające reżimowi u.g.h., nie jest wystarczające do przypisania właścicielowi czy dysponentowi lokalu statusu urządzającego grę na takim urządzeniu, niemniej jednak pomija Skarżąca jedną niezwykle doniosłą okoliczność dla określenia jej statusu w niniejszej sprawie. Kluczowym bowiem dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie ustalenie, że Skarżąca jako wynajmujący lokal uzyskiwała czynsz z umowy najmu – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona omawianego deliktu. Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, czy choćby pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier.

W takim układzie okoliczności faktycznych jak w niniejszych sprawach, gdy strony umowy dzielą się zyskiem z urządzania gier na automatach w proporcji 60 % właściciel automatu, 40% dysponent lokalu, obu stronom przyświeca ten sam cel – osiągnięcie korzyści materialnej z urządzania gier na automatach. Pożądany przez strony umowy ten sam oczekiwany rezultat – zysk z urządzanych gier, sprawia, że mamy do czynienia ze wspólnym przedsięwzięciem, a wszelkie działania, czynności poszczególnych stron stanowią o współpracy w osiągnięciu wspólnego celu. Z tej perspektywy nieco inaczej jawią się czynności skarżącej, które ten rezultat zapewniają, takie jak udostępnienie lokalu, sprawowanie ogólnej pieczy nad urządzeniami, zapewnienie zasilania energią elektryczną itp., które mogłyby nie zostać uznane za wystarczające do przyjęcia współdziałania właściciela lokalu z właścicielem automatu w urządzaniu na nim gier, gdyby nie był on zainteresowany efektem eksploatacji automatów.

Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni, a inaczej podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżący, którego dochód zależy od przychodów z urządzanych na automatach gier. Temu celowi, wspólnemu osiągnięciu zysku służyła także odpowiednia reklama gier, którą in concreto Skarżąca zapewniała, wyrażając zgodę na umieszczenie na budynku reklam, szyldów i tablic ( § 10 pkt 1 umowy z 20 czerwca 2013 r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w szeregu wyrokach, m.in. wyroku z dnia 21 października 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 333/16, czy wyroku z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Rz 8/17 na analogicznym tle sprawy, stwierdził, że właściciel lokalu, którego dochód z umowy najmu (dzierżawy), uzależniony jest od przychodów z gry urządzanych na automacie, przyjmuje na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien procent od przychodu generowanego przez automat. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale jako zainteresowany tym, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również on osiągał wyższe przychody. W takiej sytuacji nie był on tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej grę, ale jej animatorem będącym istotnie zainteresowanym jej wynikami. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących określoną działalność, nie zaś dla podmiotów, z których tylko jeden jest urządzającym grę, a drugi jedynie podwykonawcą. Z tym poglądem Sąd w niniejszej sprawie całkowicie się identyfikuje.

Co do świadomego udziału w procederze nielegalnego urządzania gier wbrew warunkom określonym w u.g.h. organ odwoławczy słusznie zwrócił uwagę, że w jednym z lokali, w którym Skarżąca prowadziła działalność tj. [...] nr [...], ul. [...] w S., funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów w/w ustawy, w konsekwencji której zakwestionowali analogiczną działalność prowadzoną przez Skarżącą i zatrzymali trzy podobnego typu automaty do gier (vide cytowany wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Rz 8/17).

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd nie podziela zarzutów skarg podważających prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny zgromadzonych dowodów, także w zakresie przypisania Skarżącej sprawstwa deliktu administracyjnego. Ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego bynajmniej nie jest dowolna, gdyż wyciągnięte na jej podstawie wnioski są logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego.

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała (i w dalszym ciągu ma) w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.), urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 cyt. ustawy). Automaty do gier nie mogły zatem być lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h., tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1. Naruszenie tych warunków stanowiło podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej określoną m. in. w przepisach art. 89 ww. ustawy. Jedynie, jak wynika z art. 141 cyt. ustawy, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 – 140 ust. 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosowało się. Regulacja ta nie znajdowała jednak w sprawie zastosowania.

W skargach postawiono również zarzut naruszenia postanowień dyrektywy 98/34/WE, przy czym był on w rzeczy samej skierowany nie bezpośrednio przeciwko skarżonym decyzjom, lecz procesowi legislacyjnemu, w którym nie dopełniono pierwotnie wymogu notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej. Zagadnienie to, jak zasadnie zwrócono nawet uwagę w skardze, choć wywiedziono na tej podstawie błędne wnioski, było przedmiotem licznych wypowiedzi orzeczniczych m. in. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego.

Wskazać przede wszystkim należy, że NSA uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. w sprawie II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Niezależnie od stanowiska wynikającego z ww/w uchwały NSA, warto także wskazać, że nowelizując ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) m. in. przepisy art. 6, art. 14 i art. 89, ustawodawca krajowy dopełnił wymagań procedury notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń. Projekt nowelizacji przedstawiono Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej, jako że decyzje w I instancji wydano już po wejściu powołanej noweli w życie. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że powołana zmiana legislacyjna nie miała charakteru merytorycznego, lecz wyłącznie redakcyjny i porządkujący. W/w przepisy w brzmieniu sprzed i po nowelizacji mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14).

Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 stwierdził, że naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK).

Mając na uwadze powyższe, skargi w połączonych sprawach, jako pozbawione uzasadnionych podstaw, oddalono na podstawie art. 151 P.p.s.a..