Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1942/08
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.37 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz.229 ze zm.)
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Bożena Walentynowicz Sędziowie sędzia NSA Krystyna Borkowska sędzia del. WSA Bogusław Cieśla (spr.) Protokolant Marcin Rączka po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt II SA/Ke 269/08 w sprawie ze skargi M. P. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

II OSK 1942/08

U Z A S A D N I E N I E

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 18 września 2008r. w sprawie o sygn. II SA/Ke 269/08 po rozpoznaniu skargi M. P. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia [...] marca 2008r. w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.

W wyroku wskazano na następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach decyzją z dnia [...] marca 2008 r. znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania Marka Pastuszko od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ostrowcu Świętokrzyskim z dnia [...] lutego 2008 r. znak: [...] nakazującej M. P. dokonanie rozbiórki samowolnie wybudowanego pawilonu handlowego branży cukierniczej (oznaczonego jako nr 1) zlokalizowanego na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w Ostrowcu Świętokrzyskim - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu 12 lipca 2001r. zostało wszczęte na wiosek M. P. postępowanie w sprawie zalegalizowania trzech samowolnie wybudowanych pawilonów handlowych położonych na działce wnioskodawcy. Przedmiotem niniejszego postępowania był pawilon handlowy branży cukierniczej oznaczony nr 1.

W dniu 3 sierpnia 2001r. organ I instancji przeprowadził oględziny i ustalił, że pawilon handlowy oznaczony nr 1, usytuowany jest na działce nr [...] wzdłuż południowej granicy, położonej przy ul. [...], od południa graniczy z działką nr [...] przy ul. [...]. Ściany pawilonu wykonano z blachy stalowej profilowanej, dach jednospadowy pokryty blachą. Obiekt miał wymiary zewnętrzne 5,90 x 3,55m, wysokość 2,30 m, posadowiony został na płycie betonowej, podłączony do energii elektrycznej. Zgodnie z oświadczeniem M. P., przedmiotowy obiekt w obecnym miejscu znajduje się od lipca 1991 r.

Organ I instancji ustalił, że M. P., ani w dacie ważności decyzji z dnia [...] września 1995 r. o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji polegającej na budowie dwóch tymczasowych pawilonów handlowych branży spożywczej i ogólnej na działce przy ul. [...], ani w terminie późniejszym nie wystąpił o udzielenie pozwolenia na budowę przedmiotowych pawilonów.

W toku dalszych czynności organ I instancji ustalił, że lokalizacja istniejących pawilonów jest niezgodna z obowiązującym w dacie ich realizacji planem zagospodarowania miasta Ostrowca Świętokrzyskiego ponieważ działka wnioskodawcy znajduje się na terenie, który nie był przeznaczony pod zabudowę.

W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 29 listopada 2001 r. na podstawie art. 37 ust.1 pkt.1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. orzekł o rozbiórce pawilonu branży cukierniczej nr [...]. Decyzja ta została uchylona przez organ wyższej instancji. Następne, wydane w sprawie decyzje organów obu instancji orzekające rozbiórkę tego pawilonu z dnia 23 września 2002r. (I instancja) i z dnia 28 stycznia 2003r. (II instancjia) zostały uchylone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 grudnia 2006 r. sygn. akt II SA/Ke 561/03. Powodem uchylenia było niewystarczające ustalenie daty realizacji pawilonu handlowego oraz brak jednoznacznego wskazania, którego obiektu postępowanie dotyczy i na których działkach on się znajduje.

Rozpoznając sprawę ponownie organ I instancji ustalił, że w 2004 r. zniesiono współwłasność działki nr [...] położonej przy ul. [...] i obecnie jedynym jej właścicielem jest M. P.. Ponadto z przeprowadzonych ponownie oględzin pawilonu handlowego nr 1 wynikało, że jego stan oraz usytuowanie nie uległy zmianie od ostatnich oględzin.

W dacie posadowienia obiektu obowiązywał Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego Ostrowca Świętokrzyskiego zatwierdzony uchwałą nr VII/30/77 Wojewódzkiej Rady Narodowej w Kielcach z dnia 20 czerwca 1977 r., ogłoszony w Dzienniku Urzędowym WRN nr 6/77 z dnia 23 lipca 1977 r. poz. 36. Plan ten nie dopuszczał sytuowania obiektów na działce nr [...] - w tym również w jej części południowej - przylegającej do ul. [...], bowiem działka ta znajdowała się na terenie - A40ZP- zieleń izolacyjna, a jej część południowa i północna w ciągu komunikacyjnym ulic.

Z tych względów organ I instancji decyzją z dnia [...] lutego 2008r. na podstawie art. 37 ust.1 pkt.1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. nakazał Markowi Pastuszko rozbiórkę przedmiotowego pawilonu oznaczonego nr [...].

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w trybie odwoławczym Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach wskazał, że będący przedmiotem postępowania obiekt, został zrealizowany przed dniem 1 stycznia 1995 r. Zatem zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Następnie powołując się na treść art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., wskazał, że zasadne było wydanie nakazu rozbiórki, gdyż lokalizacja przedmiotowego budynku była sprzeczna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w czasie jego budowy.

Natomiast odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyrażenia zgody przez Prezydenta Ostrowca Świętokrzyskiego w dniu [...] września 1991 r. na usytuowanie spornego pawilonu handlowego, organ odwoławczy stwierdził, że wprawdzie inwestor uzyskał zgodę na jego usytuowanie, a później również decyzję z dnia 25 września 1995 r. ustalającą warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji polegającej na budowie 2 tymczasowych pawilonów handlowych branży spożywczej i ogólnej, to jednak nie wystąpił o pozwolenie na budowę.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Marek Pastuszko domagał się jej uchylenia oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zarzucił, że posadowienie pawilonu nr 1 nie było aktem samowoli budowlanej, gdyż Prezydent Ostrowca Świętokrzyskiego wyraził zgodę na jego usytuowanie na przedmiotowej działce. Przyznał, że decyzji o pozwoleniu na budowę nie uzyskał, ponieważ stosowne władze odmówiły mu wydania pozwolenia uzasadniając, że dla obiektów tymczasowych nie ustala się lokalizacji w trybie ustawy o planowaniu przestrzennym.

W odpowiedzi na skargę Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wskazał, że przedmiotem badania Sądu była decyzja, wydana na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229, ze zm., dalej powoływana jako Prawo budowlane z 1974 r.), w związku z treścią art. 103 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2003r.Nr 207, poz. 2016, ze zm., dalej jako Prawo budowlane z 1994 r.).

Sąd wskazał, iż bezspornym było, że pawilon został zrealizowany w 1991r., dlatego legalność jego budowy należało oceniać na gruncie przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974r. w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Prawidłowo zdaniem Sądu organy nadzoru budowlanego ustaliły, że obiekt ten wzniesiony został bez wymaganego prawem pozwolenia budowlanego.

Argumentując konieczność uchylenia decyzji nakazującej rozbiórkę Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego cześć, znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę.

Warunkiem zastosowania przymusowej rozbiórki obiektu, przewidzianej w tym przepisie było równoczesne wystąpienie dwóch przesłanek:

- obiekt wybudowano lub budowę rozpoczęto bez wymaganego prawem pozwolenia,

- obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie nieprzewidzianym - w świetle przepisów o planowaniu przestrzennym - pod zabudowę albo przeznaczonym pod zabudowę innego rodzaju.

Ocena zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu przestrzennym sprowadza się do kontroli inwestycji z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego, jeśli na danym terenie plan taki obowiązuje.

W ocenie Sądu I instancji nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu, że w sprawie ustalono, iż wystąpiła także druga z przesłanek umożliwiających orzeczenie rozbiórki tj., że sporny pawilon znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę.

Na poparcie swojego stanowiska Sąd przytoczył wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 października 2007 r. sygn. akt II OSK 1318/06 w którym wskazano, że skutki samowoli budowlanej na gruncie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. oceniać należy w świetle przepisów o planowaniu przestrzennym obowiązujących w dacie wydawania decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał wówczas, że celem art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. było eliminowanie samowoli budowlanej pozostającej w kolizji z przepisami o planowaniu przestrzennym. Podkreślił, że stosowanie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. w przypadkach, o jakich mowa w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. w zamierzeniu ustawodawcy miało być "odstępstwem" od obligatoryjnego nakazu rozbiórki z art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. przez dopuszczenie możliwości legalizacji samowoli budowlanej, niedopuszczalnej w świetle nowej ustawy. Inwestorzy, którzy popełnili samowolę budowlaną w warunkach, o jakich mowa w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. mieli być z woli ustawodawcy w korzystniejszej sytuacji niż inwestorzy, którzy popełnili samowolę budowlaną już pod rządem nowego Prawa budowlanego.

Zdaniem Sądu Wojewódzkiego, przedmiotem oceny zgodności obiektu budowlanego wzniesionego w warunkach samowoli budowlanej o jakich mowa w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, winna być zgodność z porządkiem planistycznym na danym terenie. Porządek ten wyznaczają albo przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązujące w dacie wydawania decyzji w przedmiocie rozbiórki albo przepisy ustaw szczególnych.

Brak ustaleń organów w powyższym zakresie spowodowany został wadliwą zdaniem Sądu wykładnią przepisu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r.

Dlatego przy ponownym rozpoznawaniu sprawy Sąd I instancji nakazał, aby organ ustalił stan faktyczny sprawy biorąc pod uwagę prezentowaną wykładnię przepisów, organy miały ustalić, czy obowiązujące przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jeśli taki został uchwalony, przewidują na danym terenie możliwość budowy przedmiotowego obiektu.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 18 września 2008r. sygn. akt. II SA/Ke 269/08, wniósł Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach.

Skargę kasacyjną oparto na przesłankach określonych w art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 37 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974r.- Prawo budowlane (Dz.U. z 1974r., Nr 38 , poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. (Dz.U. z 2003r.Nr 207,poz.2016, ze zm.), poprzez przyjęcie, że zgodność budowy należy badać w oparciu o plan zagospodarowania przestrzennego obowiązujący w dacie orzekania.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach do ponownego rozpoznania.

W uzasadnienie skargi kasacyjnej Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wywodził, że nie można się zgodzić ze stanowiskiem Sądu, wyrażanym w wyroku, gdyż przepis art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. odwołuje się do przepisów obowiązujących w okresie budowy obiektu budowlanego.

Zastosowana przez Sąd wykładnia przepisu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974r. powoduje dualizm przy jego stosowaniu polegający na tym, że przy ocenie wystąpienia samowoli budowlanej, decydujące byłyby przepisy z daty budowy, zaś w kwestii zgodności budowy z przepisami o planowaniu przestrzennym -uregulowania prawne obowiązujące w dacie orzekania przez organ. Poza tym podniesiono, że przepis stanowi sankcję administracyjną, a z jej istoty wynika, że zastosowanie mają przepisy obowiązujące w dacie zaistnienia zdarzenia (budowy) powodującego zastosowanie sankcji.

Budowa przedmiotowego obiektu miała miejsce w 1991r., w tym czasie obowiązywał Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego Ostrowca Świętokrzyskiego zatwierdzony uchwałą Nr VII/30/77 Wojewódzkiej Rady Narodowej w Kielcach z dnia 20 czerwca 1977r. ogłoszony w Dzienniku Urzędowym WRN z 23 lipca 1977r. Nr 6/77, poz.36, który nie dopuszczał sytuowania obiektów na przedmiotowej działce.

Organ przywołał wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczących wykładni przepisu art. 37 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974r.- Prawo budowlane, w których wskazano, że wydanie decyzji o przymusowej rozbiórce następuje w sytuacji, gdy obiekt znajduje się na terenie, który zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującym w dacie realizacji tego obiektu, nie był przeznaczony pod zabudowę (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2006r. VII S.A./Wa 960/06, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 lutego 2006r. II OSK 522/05, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2005r. II OSK 354/05, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 marca 2005r. IV SA 5058/03).

Zdaniem organu, samowolne wybudowanie przedmiotowego pawilonu na terenie nie przeznaczonym na ten cel w planie zagospodarowania przestrzennego, wypełniło dyspozycję art. 37 ust.1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974r. i obligowało organy do wydania nakazu rozbiórki.

W skardze podniesiono również, że analizie powinien podlegać plan obowiązujący w dacie budowy oraz jego ewentualne zmiany o ile są korzystne dla strony, a nie, jaki plan będzie obowiązywał w bliżej nieokreślonej przyszłości, albowiem aktualnie nie ma miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Ostrowca Świętokrzyskiego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. zwanej dalej p.p.s.a.) - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, będąc związany jej zarzutami. Z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wylicza przepis § 2 art. 183 p.p.s.a. W sprawie niniejszej nie stwierdzono wystąpienia żadnej przesłanki skutkującej stwierdzeniem nieważności. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzutami skargi kasacyjnej oznacza, iż jej granice określa sama strona wnosząca skargę kasacyjną przez wskazanie jej podstaw.

Skargę kasacyjną w niniejszej sprawie oparto na przesłankach określonych w art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wskazując na błędną wykładnię art. 37 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974r.- Prawo budowlane (Dz.U. z 1974r., Nr 38 , poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. (Dz.U. z 2003r.Nr 207,poz.2016, ze zm.)

Uzasadniając zarzut błędnej wykładni organ przeprowadził wywód prawny dotyczący naruszonego przepisu i wskazał, jak należy ten przepis wykładać i dlaczego dokonana w zaskarżonym wyroku interpretacja jest jego zdaniem błędna.

Mimo, że skarga kasacyjna została prawidłowo sformułowana, to podniesiona w niej argumentacja nie jest zasadna i nie daje podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Zdaniem organu wnoszącego skargę kasacyjną prawidłowa wykładnia przepisu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. oraz możliwość zastosowania sankcji w nim przewidzianej, wiąże się ze stwierdzeniem, iż teren, na którym samowolnie wzniesiono obiekt budowlany nie był w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obowiązującym w dacie budowy obiektu przeznaczony pod zabudowę bądź przeznaczony był pod innego rodzaju zabudowę.

Natomiast w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozpatrującym sprawę niniejszą aktualnie poglądu tego nie można uznać za trafny.

Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 października 1974 roku - Prawo budowlane ( Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce (...), gdy właściwy organ stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przewidziany pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę.

Słusznie Sąd i instancji wskazał, że warunkiem zastosowania przez organ nadzoru budowlanego przymusowej rozbiórki obiektu, przewidzianej w tym przepisie jest nie tylko stwierdzenie, że obiekt wybudowano bez wymaganego prawem pozwolenia, ale też ustalenie, że znajduje się on na terenie nie przewidzianym - w świetle przepisów o planowaniu przestrzennym - pod zabudowę albo przeznaczonym pod zabudowę innego rodzaju.

Celem przytoczonego wyżej przepisu było wyeliminowanie samowoli budowlanej pozostającej w kolizji z przepisami o planowaniu przestrzennym.

Dokonując wykładni językowej przepisu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. należy zwrócić uwagę na to, że używa on czasu teraźniejszego - "obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę", co wskazuje na ocenę stanu faktycznego co do przeznaczenia gruntu według stanu prawnego z daty orzekania o skutkach samowoli budowlanej.

Za takim kierunkiem wykładni przemawia ponadto zróżnicowanie sformułowań obu przesłanek rozbiórki, a mianowicie wskazanie, że przesłanka niezgodności budowy obiektu budowlanego z przepisami prawa ma być odnoszona do przepisów "...obowiązujących w okresie ich budowy" i brak takiego określenia w stosunku do przesłanki przeznaczenia terenu. Zastosowana technika redakcyjna przepisu wskazuje, że gdyby intencją ustawodawcy była ocena przeznaczenia terenu, na którym obiekt budowlany został samowolnie zbudowany według przepisów obowiązujących w dacie jego powstania, to odpowiednie określenie znalazłoby się w treści przepisu.

Także wykładnia funkcjonalna analizowanego przepisu przemawia za takim jego rozumieniem, jak przyjął to Sąd I instancji. Wartością nadrzędną w postępowaniu zmierzającym do legalizacji samowoli budowlanej powinien być ład przestrzenny istniejący w dacie orzekania przez organy i określony w przepisach aktualnie obowiązujących na danym terenie - miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, jak i w przepisach ustawowych, a nie ład przestrzenny istniejący w dacie wzniesienia obiektu i wynikający z ówcześnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania terenu.

Zasadnie więc, Sąd I instancji wskazał, że dla zastosowania konsekwencji prawnych przedmiotowej samowoli budowlanej powstałej pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. należy ustalić, czy w aktualnym stanie prawnym istnienie obiektu nie narusza ładu przestrzennego a w szczególności czy teren, na którym znajduje się nielegalnie wzniesiony obiekt budowlany, jest czy też nie jest przeznaczony pod zabudowę lub pod zabudowę danego rodzaju.

Dopiero stwierdzenie, że aktualnie obowiązujące regulacje prawne nie dopuszczają na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w Ostrowcu Świętokrzyskim, lokalizacji samowolnie wzniesionego pawilonu handlowego branży cukierniczej, spowoduje konieczność przyjęcia, że zachodzą przesłanki nakazu rozbiórki w oparciu o art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r.

Przyjęcie odmiennego rozumowania, jak uczyniły to organy nadzoru budowlanego w rozpoznawanej sprawie (zgodnie z dominującą niegdyś linią orzecznictwa sądów administracyjnych, której przejawem są przytoczone w skardze kasacyjnej orzeczenia), prowadzić mogłoby do rezultatów trudnych do pogodzenia z poczuciem sprawiedliwości, jak i względów racjonalności. Stosując taką (poprzednią) wykładnię należałoby legalizować samowolę, która powstała na terenie niegdyś przeznaczonym pod zabudowę, na którym obecnie, w czasie orzekania o konsekwencjach samowoli, jakakolwiek zabudowa jest niedopuszczalna, a jednocześnie orzec nakaz rozbiórki budynku, który wzniesiony został na terenie niegdyś nieprzeznaczonym pod zabudowę, ale obecnie na taki cel przeznaczonym.

Przy wykładni analizowanego przepisu należy także uwzględnić zmiany jakie zaistniały na przestrzeni kilkudziesięciu lat od wejścia w życie ustawy z dnia 24 października 1974r. – Prawo budowlane, umożliwiające odstąpienie od obowiązku orzekania nakazu rozbiórki w przypadkach określonych w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane.

Obecnie legalizacja samowoli budowlanej jest możliwa, gdy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane ( Dz. U. z 2006 roku, Nr 156, poz. 1118 ze zm.).

Na tle obecnego stanu prawnego zgodność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym to nie tylko zgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, lecz również - w sytuacji braku planu - z decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzją o ustaleniu warunków zabudowy.

W przypadku przyjęcia zaprezentowanego w skardze kasacyjnej stanowiska, iż o losach samowoli budowlanej zawsze decyduje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego obowiązujący w dacie budowy, inwestorzy, którzy popełnili samowolę budowlaną pod rządem Prawa budowlanego z 1974 r. zostaliby postawieni w mniej korzystnej sytuacji niż inwestorzy, którzy popełnili samowolę budowlaną pod rządem Prawa budowlanego z 1994 roku. To zaś przeczyłoby celowi przepisu art. 103 ust. 1 i 2 ustawy z 1994 r. który stanowi, iż do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z tym zastrzeżeniem, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne.

Do takich obiektów art. 103 ust. 2 ustawy z 1994 r. nakazuje stosować przepisy dotychczasowe to jest, przepisy ustawy z 1974r.

Tym samym inną kwestią będzie ocena, czy obiekt budowlany wymagał pozwolenia na budowę (tu decyduje prawo budowlane obowiązujące w czasie budowy), a inną ocena zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu przestrzennym.

Dlatego, jak trafnie wskazał Sąd pierwszej instancji - orzekanie o nakazie rozbiórki w odniesieniu do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który już nie obowiązuje - nie jest zasadne.

Takie stanowisko jest już szerzej prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego - np. wyroki: z dnia 8 października 2007r., II OSK 1318/06, z dnia 18 stycznia 2008 r., II OSK 1893/06, z dnia 11 listopada 2007 r., II OSK 1454/06, z dnia 9 maja 2008 r., II OSK 528/07., z dnia 23 stycznia 2009 r., II OSK 4/08, z dnia 13 października 2009r., II OSK 1521/08 (publ. w centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych).

Z wymienionych powodów skarga kasacyjna podlega oddaleniu na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.