Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1923/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6279 Inne o symbolu podstawowym  627
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 302 ust 1 pkt 1, 10, 318 ust. 2, art. 319
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Łukasz Krzycki, Sędziowie sędzia WSA Kaja Angerman (spr.), sędzia WSA Grzegorz Rząsa, Protokolant spec. Iwona Hoga, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M.A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...]kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r. po rozpatrzeniu wniosku złożonego przez obywatela [...] M. A., o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2016r. nr [...], orzekającą o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] października 2015r. nr [...] orzekającej o zobowiązaniu w/w cudzoziemca do powrotu oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wydania decyzji.

Powyższa decyzja była poprzedzona następującymi ustaleniami faktycznymi i oceną prawną.

W dniu 12.08.2015r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu pana M. A. (k. 15). Następnie w dniu [...].10.2015r. w/w organ wydał decyzję nr [...] orzekającą o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wydania decyzji (k. 58-62). Jako przesłankę zobowiązania do powrotu organ I instancji powołał art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. poz. 1650 oraz z 2014 r., poz. 463 z późn. zm.). Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] stwierdził jednocześnie, że z uwagi na fakt, iż cudzoziemiec zostanie przekazany na terytorium [...] tj. bezpiecznego kraju, nie ma podstaw do rozpatrywania przesłanek do udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono także, że w sprawie nie zachodzą pozostałe przesłanki, określone w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Cudzoziemiec odebrał w/w decyzję w dniu 07.10.2015r., w trakcie pobytu w Strzeżonym Ośrodku dla Cudzoziemców w [...] (k. 57, 62). Z dniem [...].10.2015 r. decyzja stała się ostateczna wobec niewniesienia od niej odwołania.

W dniu 27.11.2015r. pełnomocnik pana M. A. wystąpił do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z wnioskiem o stwierdzenie nieważności w trybie art. 156 § 1 pkt 2 Kpa w/w decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...].10.2015r. nr [...] podnosząc, iż decyzja została wydana bez podstawy prawnej.

W dniu [...].01.2016r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, po rozpatrzeniu w/w wniosku, odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...].10.2015r. wydanej w sprawie zobowiązania do powrotu pana M. A. W ocenie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w/w decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] nie zawiera wad kwalifikowanych w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 Kpa. W dniu 19.02.2016r., pełnomocnik strony wystąpił do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców w uzasadnieniu decyzji zaznaczył, że decyzja ta oraz poprzedzająca ją decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...].01.2016 r., nie są decyzjami ponownie rozstrzygającymi sprawę administracyjną zobowiązania do powrotu Cudzoziemca, a zatem takimi decyzjami, w oparciu o które dochodzi do konkretyzacji sfery praw i obowiązków na podstawie przepisów prawa materialnego. Organ jest obowiązany zatem rozpoznać sprawę stwierdzenia nieważności decyzji w jej granicach, które to granice statuuje art. 156 § 1 Kpa zawierający katalog podstaw stwierdzenia nieważności decyzji lub postanowienia. Organ odwoławczy wskazał, że M. A. dniu [...].08.2015r. został zatrzymany w m. [...] przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w [...] w wyniku przeprowadzonej kontroli legalności pobytu cudzoziemców, w trakcie której ustalono, że cudzoziemiec nie posiada ważnego dokumentu podróży oraz dokumentu, uprawniającego go do wjazdu i pobytu na terytorium RP (k. 3, 5). Cudzoziemiec okazał do kontroli jedynie [...] dowód osobisty (k. 8). Następnie w dniu 12.08.2015r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu (k. 15). W toku postępowania, w dniu 12.08.2015r. zainteresowany zeznał przed organem I instancji, iż z kraju pochodzenia wyjechał miesiąc wcześniej, legalnie przekraczając granicę [...], pojechał do m. [...] i tam z grupą innych [...] zakupili wspólnie ponton, a następnie popłynęli nim go [...], na wyspę [...], stamtąd udał się do [...], a następnie na [...], gdzie nieznany mu mężczyzna zaproponował mu, że za 500 EUR przewiezie go do [...], od momentu wyjazdu z [...] jechali bez przerw, aż do momentu zatrzymania ich w Polsce, jego docelowym krajem były [...], gdzie przebywa jego rodzina (k. 16). W dniu [...].08.2015r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wydał wobec M. A., o zobowiązaniu go do czasu wykonania decyzji o zobowiązaniu do powrotu, do zgłaszania się do Placówki Straży Granicznej w [...], o godz. 17.00, w każdy pierwszy i ostatni poniedziałek miesiąca (k. 17). Cudzoziemiec nie zastosował się do w/w postanowienia i w dniu [...].08.2015r. usiłował przekroczyć wbrew przepisom granicę z Polski do [...], w związku z czym został zatrzymany. W toku postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu organ I instancji stwierdził, iż dane cudzoziemca figurują w systemie [...], z wpisu strony [...], gdzie cudzoziemiec był daktyloskopowany w dniu [...].08.2015r. (k. 25, 38). Na wniosek Straży Granicznej Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wystąpił do strony [...] o przejęcie M. A. na podstawie przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia kryteriów i mechanizmów ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca (wersja przekształcona) (Dz.U.UE.L.2013.180.31). W dniu 24.09.2015r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców poinformował stronę [...], iż w związku z brakiem odpowiedzi na wniosek o przyjęcie z powrotem M. A., na podstawie art. 25(2) w/w rozporządzenia nr 604/2013 ([...]) stała się ona odpowiedzialna za rozpatrzenie wniosku cudzoziemca o ochronę międzynarodową (k. 38-39).

W oparciu o materiał dowodowy sprawy i ustalony na jego podstawie stan faktyczny Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] stwierdził, iż wobec pana M. A. zachodzi przesłanka zobowiązania do powrotu określona w art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach zgodnie z którą decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy: - przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane lub (pkt 1)

- przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa (pkt 10).

Jednocześnie uwzględniając fakt, iż strona ma zostać przekazana stronie [...] (tj. do bezpiecznego kraju) na podstawie rozporządzenia 604/2013 Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] stwierdził, iż nie ma podstaw do rozpatrzenia przesłanek udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany. Organ nie stwierdził ponadto istnienia w sprawie innych przesłanek, określonych w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach (w brzmieniu obowiązującym do dnia 13.11.2015r.), kiedy decyzji o zobowiązaniu do powrotu nie wydaje się. Organ stwierdził jednocześnie, iż w sprawie zachodzi art. 315 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym w decyzji, o której mowa w ust. 1 (o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu), nie określa się terminu dobrowolnego powrotu cudzoziemca, gdy istnieje prawdopodobieństwo ucieczki cudzoziemca. Nie określając terminu dobrowolnego powrotu organ I instancji orzekł o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen, powołując art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z w/w art. 318 ust. 1 ustawy w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu. Z tym, że powołany art. 318 ust. 2 pkt 1 ustawy stanowi, że zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której nie określono terminu dobrowolnego powrotu. Ponadto Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] powołując art. 319 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach orzekł o trzyletnim okresie zakazu ponownego wjazdu. Zgodnie z w/w przepisem zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, określa się na następujące okresy: od 6 miesięcy do 3 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 1-3, 6, 10, 12, 13, 15 lub 16.

Organ odwoławczy ocenił, że analiza sprawy, obejmująca przede wszystkim jej element prawny, tj. te przepisy prawa, w oparciu o które decyzja ta została wydana, nie doprowadziła Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, także w II instancji, do wniosku, jakoby Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] miał wydać swoje rozstrzygnięte, czy to bez jakiegokolwiek związku z przepisami obowiązującego wówczas porządku prawnego (tj. wydać decyzję administracyjną nieznaną prawu), czy to w oparciu o przepis prawa, który nie nadaje się do tego, aby wynikającą z niego generalno-abstrakcyjną normę prawa materialnego skonkretyzować w akcie administracyjnym.

Jak wynika z przeprowadzonej przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców analizy akt sprawy zobowiązania cudzoziemca do powrotu okoliczności wjazdu i pobytu pana M. A. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, uwzględnione w art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach obligowały Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] do wszczęcia wobec Cudzoziemca postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu (por. art. 310 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach). Jednocześnie przepisy ustawy o cudzoziemcach, obowiązujące w dniu wydania przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] decyzji w sprawie zobowiązania strony do powrotu, tj. w dniu [...].10.2015r. nie przewidywały możliwości odstąpienia od wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w sytuacji w której, tak jak w niniejszej sprawie cudzoziemiec mógł zostać przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie rozporządzenia 604/2013. Możliwość taka została wprowadzona do ustawy o cudzoziemcach dopiero z dniem 13.11.2015r., na mocy art. 11 pkt 12 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw. Nowa regulacja zawarta w art. 303 ust. 1 pkt 13 ustawy o cudzoziemcach obowiązuje jednak dopiero od dnia 13.11.2015r., tj. zaczęła obowiązywać już po wydaniu przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] decyzji z dnia [...].10.2015r. Natomiast w stanie prawnym obowiązującym przed dniem [...].11.2015r. żaden z przepisów ustawy o cudzoziemcach nie przewidywał możliwości odstąpienia od obowiązku wydania przez organ decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w sytuacji istnienia podstaw do przekazania go do innego państwa członkowskiego na podstawie rozporządzenia 604/2013. Przeciwnie obowiązujące w tym czasie przepisy ustawy o cudzoziemcach przewidywały konieczność zobowiązania do powrotu cudzoziemca w przypadku stwierdzenia, iż zachodzi wobec niego przesłanka z art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i nie zachodzą określone w ustawie przesłanki od odstąpienia od wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Ponadto, jak wynika z akt sprawy nie określając w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu terminu dobrowolnego powrotu i w konsekwencji orzekając w o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] ściśle stosował się do dyspozycji art. 315 ust. 2 w związku z ust. 3 pkt 1 i 3 oraz art. 318 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Ustosunkowując się do obszernej argumentacji pełnomocnika Strony organ zauważył, że Rozporządzenie nr 604/2013 w art. 18 nakłada na odpowiedzialne państwo członkowskie określone obowiązki. W przypadkach określonych w lit. b - d (trzy przypadki) podstawowym obowiązkiem odpowiedzialnego państwa członkowskiego jest "wtórne przejęcie". Towarzyszą zaś temu w poszczególnych akapitach ust. 2 obowiązki dodatkowe odpowiedzialnego państwa członkowskiego związane z możliwością dalszego procedowania wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Organ wyjaśnił, że w art. 18 ust. 1 lit. b w/w rozporządzenia 604/2013 mowa jest o przypadku, na który składają się następujące kumulatywne elementy:

1. cudzoziemiec złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w jednym państwie członkowskim (w niniejszej sprawie - [...]) i wniosek ten wciąż jest rozpatrywany,

2. cudzoziemiec złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w innym państwie członkowskim lub przebywa na terytorium innego państwa członkowskiego bez dokumentu pobytu (dokument pobytu w rozumieniu art. 2 lit. 1 rozporządzenia 604/2013) (w niniejszej sprawie - [...]).

Zasady wtórnego przejęcia w sytuacji, gdy nie został w drugim państwie członkowskim złożony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej reguluje art. 24 rozporządzenia 604/2013. W takiej sytuacji znajdował się M. A., gdyż złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej na [...], natomiast przebywał w Polsce bez dokumentu pobytu i nie złożył wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w Polsce.

Dla zastosowania art. 24 rozporządzenia 604/2013 znaczenie ma to, który przepis w art. 18 ust. 1 tego rozporządzenia jest źródłem obowiązku wtórnego przejęcia. Organ wywiódł, iż po pierwsze, art. 24 ust. 1 rozporządzenia 604/2013 przyznaje państwu członkowskiemu swobodę w zwróceniu się do innego państwa członkowskiego o wtórne przejęcie osoby ("może ono zwrócić się do tego innego państwa członkowskiego o wtórne przejęcie osoby"), a nie obowiązek. Po drugie, art. 24 ust. 2 rozporządzenia 604/2013, wbrew twierdzeniu pełnomocnika strony nie wyłącza ogólnie stosowania dyrektywy 2008/115/WE. Jeżeli bowiem państwo członkowskie zdecyduje się na wyszukiwanie w systemie Eurodac, to stanowi to wyłącznie odstępstwo od art. 6 ust. 2 dyrektyw)' 2008/115/WE, a nie całej dyrektywy. Tenże zaś art. 6 ust. 2 dyrektywy 2008/1 15/WE stanowi wyjątek od ogólnej zasady wydawania decyzji nakazującej powrót w przypadku, gdy obywatel państwa trzeciego posiada zezwolenie na pobyt lub inne zezwolenie upoważniające do pobytu wydane przez inne państwo członkowskie (środkiem implementacji tego przepisu jest pouczenie o obowiązku niezwłocznego wyjazdu do innego państwa obszaru Schengen - art. 314 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). Zdaniem organu odwoławczego w dyspozycji normy prawnej dekodowanej z art. 24 ust. 2 rozporządzenia 604/2013 nie sposób znaleźć zakazu stosowania dyrektywy 2008/115/WE. Jednym przepisem, który wprost (ti. w sposób wyraźny) wyłącza stosowanie dyrektywy 2008/115/WE jest art. 24 ust. 4 akapit 2 rozporządzenia 604/2013. Aby jednak taki zakaz zaistniał muszą wystąpić kumulatywnie (łącznie) następujące elementy składające się na hipotezę normy prawnej:

1. podstawa wtórnego przejęcia musi wynikać z art. 18 ust. 1 lit. d rozporządzenia 604/2013, tj.

a) cudzoziemiec złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w jednym państwie członkowskim (przykładowo [...]) i wniosek ten został odrzucony, co należy rozumieć jako jego rozpatrzenie ze skutkiem negatywnym (art. 2 lit. d rozporządzenia 604/2013);

b) cudzoziemiec przebywa na terytorium innego państwa członkowskiego bez dokumentu pobytu (dokument pobytu w rozumieniu art. 2 lit. 1 rozporządzenia 604/2013) (przykładowo [...]);

2. wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w pierwszym państwie członkowskim (przykładowo [...]) musi być odrzucony decyzją ostateczną;

3. drugie państwo członkowskie (przykładowo [...]) musi zdecydować się na zwrócenie się do pierwszego państwa członkowskiego (przykładowo do [...]) o wtórne przejęcie osoby (na tym etapie następuje wybór, czy zwrócić się o wtórne przejęcie, czy przeprowadzić postępowanie w sprawie powrotu).

Tylko w sytuacji opisanej w art. 24 ust. 4 akapit 1 i 2 (w całości) państwo członkowskie nie może zastosować już środków, o których mowa w dyrektywie 2008/115/WE.

W ocenie organu inne przepisy rozporządzenia 604/2013 ani motywy preambuły nie kształtują relacji pomiędzy tym rozporządzeniem a dyrektywą 2008/115/WE w sposób tak wyraźny. W konsekwencji zauważył, że zastosowanie przepisów ustawowych stanowiących implementację dyrektywy 2008/115/WE w stanie prawnym sprzed dnia 13 listopada 2015 r., w przypadku toczącego się postępowania o udzielenie cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej w innym państwie członkowskim, a zatem sytuacji innej niż odrzucenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej decyzją ostateczną (czyli rozpatrzenie tego wniosku ze skutkiem negatywnym dla cudzoziemca-wnioskodawcy), nie może być postrzegane jako wyraz wydania decyzji bez podstawy prawnej.

Zdaniem organu o ile zatem zobowiązanie obywatela państwa trzeciego do powrotu, tj. wydanie decyzji nakazującej powrót w rozumieniu art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/1 15/WE, nie do państwa trzeciego, a do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej nie będzie stanowiło w pełni realizacji założonego przez prawodawcę unijnego w tym instrumencie rezultatu, albowiem powrót taki istotnie, jak słusznie podnosi pełnomocnik Skarżącego, nie mieści się w granicach pojęcia powrotu zdefiniowanego w art. 3 pkt 3 dyrektywy 2008/115/WE, o tyle jednak stosowanie środków implementujących tę dyrektywę, nawet w warunkach jednoczesnego wystąpienia do tego państwa członkowskiego o przejęcie tego obywatela państwa trzeciego (o czym mowa powyżej), nie jest wyrazem działania organu administracji, którego nie można powiązać z żadnym przepisem prawa powszechnie obowiązującego (cała decyzja oraz jej poszczególne przeczenia miały swoje umocowanie w konkretnych przepisach ustawy o cudzoziemcach - art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10, art. art. 3 15 ust. 2 w związku z ust. 3 pkt 1 i 3 oraz art. 318 ust. 1 i 2 pkt 1).

Aby uzasadnione było twierdzenie o braku podstawy prawnej do wydania kontrolowanej decyzji w stosowanych bezpośrednio na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przepisach rozporządzenia 604/2013 musiałoby istnieć generalne oraz - co szczególnie istotne - jednoznaczne i wyraźne wyłączenie możliwości stosowania środków implementujących dyrektywę 2008/115/WE. Takiego wyłączenia w przepisach rozporządzenia 604/2013 nie ma. Organ odwoławczy nie zgodził się z pełnomocnikiem Strony Skarżącej, jakoby znaczenie art. 24 ust. 4 akapit 1 i 2 rozporządzenia 604/2013 miało mieć takie znaczenie, że jest to jedyny przepis tego aktu prawa Unii Europejskiej, który dozwala na stosowanie środków przyjętych w związku z wdrożeniem dyrektywy 2008/115/WE w warunkach jednoczesnej możliwości przejęcia odpowiedzialności przez inne państwo członkowskie.

W tej sytuacji, o ile decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] może być poczytywana jako wadliwa, ponieważ jej skutkiem jest powrót nie do państwa trzeciego, a do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, o tyle zdaniem organu nie jest to wadliwość, którą można by utożsamić z wadą kwalifikowaną określoną w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa.

W ocenie organu wydanie w stosunku do Cudzoziemca decyzji zobowiązującej do powrotu nie stanowi środka uniemożliwiającego innemu państwu członkowskiemu ([...]) rozpoznania wniosku cudzoziemca. Samo zaś umieszczenie danych cudzoziemca w Systemie Informacyjnym Schengen do celów odmowy wjazdu nie stanowi przeszkody do udzielenia ochrony międzynarodowej. W konsekwencji organ uznał, iż należy przyjąć, że oceniana z punktu widzenia wad nieważnościowych decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, zawierająca jednocześnie orzeczenie o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen, z określeniem okresu tego zakazu na 3 lata od dnia wydania decyzji, nie stanowi w swych skutkach środka, który choćby pośrednio powodowałby uszczerbek dla praw cudzoziemca wynikających z art. 9 ust. 1 dyrektywy 2013/32/UE, realizację których to praw w pierwszej kolejności powinno zapewnić inne państwo członkowskie ([...]). Uprawnienie do pozostania na terytorium [...] w czasie trwania postępowania w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej powinno wynikać z przepisów prawa krajowego wdrażających art. 9 ust. 1 dyrektywy 2013/32/UE. W ocenie organu decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] nie została wydana "bez podstawy prawnej" w rozumieniu tego przepisu kodeksowego. W dniu jej wydania obowiązywały przepisy prawa materialnego, w oparciu o które skonkretyzowano zakres praw i obowiązków adresata tej decyzji (m. in. art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach), i które posiadały cechy pozwalające na tę konkretyzację w oparciu o nie. Nie obowiązywał zaś wówczas jeszcze przepis prawa materialnego, który w sytuacji istnienia podstaw do przekazania cudzoziemca do innego państwa członkowskiego na podstawie przepisów rozporządzenia 604/2013, ustanawia przesłankę negatywną zobowiązania do powrotu, tj. art. 303 ust. 1 pkt 13 ustawy o cudzoziemcach (zaczął obowiązywać dopiero od dnia 13 listopada 2015r.).

Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł skarżący zaskarżając decyzję w całości. Decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 10 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach oraz w zw. z art. 18 ust. 1 lit. b, art. 24 ust. 1 i art. 26 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Szefa UdSC z dnia [...].01.2016 r. nr [...], w której odmówiono stwierdzenia nieważności decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...].10.2015 r., pomimo, iż została ona wydana bez podstawy prawnej, gdyż Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] nie mógł wydać decyzji o zobowiązaniu do powrotu w oparciu o powołane przepisy ustawy o cudzoziemcach w sprawie, w której cudzoziemiec miał zostać przekazany do innego państwa członkowskiego w oparciu o rozporządzenie 604/2013 celem rozpatrzenia jego wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej a decyzja taka mogła być wydana tylko w oparciu o przepisy powołanego rozporządzenia 604/2013.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Szefa UdSC z dnia [...].01.2016 r.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że w sytuacji, gdy rzeczywistą przyczyną wydania decyzji było ustalenie, że [...] są odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku skarżącego o udzielenie mu ochrony międzynarodowej i zachodziła przesłanka przekazania skarżącego do innego państwa członkowskiego (tj. właśnie do [...]) w oparciu o przepisy rozporządzenia 604/2013, to nie było podstaw do wydania wobec niego decyzji o zobowiązaniu go do powrotu do państwa trzeciego, w oparciu o powołane przepisy ustawy o cudzoziemcach, a stanowiące wdrożenie przepisów dyrektywy 2008/115/WE. Rozłączność stosowania przepisów rozporządzenia 604/13 i dyrektywy 2008/115/WE (oraz opartych o nią przepisach ustawy o cudzoziemcach regulujących zobowiązanie do powrotu) wynika przede wszystkim stąd, że te akty prawne regulują różne materie, na co wskazują definicje w nich zawarte w obu aktach prawnych, które zakreślają zakres ich zastosowania i determinują rodzaj decyzji, jakie mogą zostać wydane wobec cudzoziemców w sytuacjach przez nie regulowanych. Trzeba też podkreślić, że Szef UdSC w czasie postępowania nie odniósł się w ogóle do tego argumentu. Art. 3 pkt 3 dyrektywy 2008/115/WE definiuje "powrót" obywatela państwa trzeciego do jego państwa pochodzenia lub kraju tranzytu lub do innego państwa trzeciego. Podobna definicja powrotu znajduje się w art. 3 pkt 12 ustawy o cudzoziemcach (powrót cudzoziemca do kraju jego pochodzenia, państwa tranzytu lub innego państwa trzeciego, do którego zdecydował się powrócić i przez które został przyjęty). W związku z tym, z samej legalnej definicji wynika, że cudzoziemca można zobowiązać do powrotu jedynie do państwa trzeciego, a zatem nie można zobowiązać go do powrotu do państwa członkowskiego UE, co bezpodstawnie nastąpiło w niniejszej sprawie. Z kolei artykuł 1 rozporządzenia 604/2013 stanowi, że ustanawia ono kryteria i mechanizmy ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej wniesionego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca. A zatem w oparciu o przepisy rozporządzenia 604/2013 cudzoziemca można przekazać jedynie do państwa członkowskiego UE, a skoro tak - to nie do państwa trzeciego. Reasumując - jeśli w sprawie danego cudzoziemca zastosowanie mają przepisy rozporządzenia 604/2013 (a one miały zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż skarżący właśnie w oparciu o te przepisy miał zostać przekazany do [...]) to nie mogą jednocześnie zostać zastosowane przepisy ustawy o cudzoziemcach stanowiące implementację dyrektywy 2008/115/WE (które w niniejszej sprawie zostały zastosowane bezpodstawnie).

Argumentacja powyższa znajduje odzwierciedlenie w oficjalnym dokumencie UE - "Podręczniku dotyczącym powrotów", stanowiącym załącznik do zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 1.10.2015 C(2015) 6250 finał (oba dokumenty w załączeniu), gdzie opisana została relacja pomiędzy rozporządzeniem 604/2013 a dyrektywą 2008/115/WE. W Podręczniku, w wyjaśnieniu definicji powrotu (str. 9) stwierdzono, że definicja ta ...zawiera ona ograniczenia dotyczące tego, co można uznać za "powrót" i tego, czego nie można uznać za "powrót" do celów wdrożenia dyrektywy powrotowej. Przekazania nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich innemu państwu członkowskiemu nie można traktować na mocy prawa Unii jako powrotu. Należy podkreślić, że w powyższym zaleceniu Komisja Europejska stwierdziła, że państwa członkowskie powinny przekazać "Podręcznik dotyczący powrotów" swoim organom krajowym właściwym do wykonywania zadań związanych z powrotami i zalecić wyżej wymienionym organom korzystanie z "Podręcznika dotyczącego powrotów" jako głównego narzędzia podczas wykonywania ich zadań. Poza argumentami dotyczącymi rozłączności stosowania rozporządzenia 604/2013 i dyrektywy 2008/115/WE należy także podnieść, że w sytuacji takiej, w jakiej znajdował się skarżący, należało zastosować wyłącznie przepisy rozporządzenia 604/2013 i wydać decyzję w oparciu o jego przepisy, natomiast dyrektywa 2008/115/WE i wdrażające ją przepisy ustawy o cudzoziemcach dotyczące zobowiązania do powrotu zastosowania nie miały. Artykuł 24 ust. 1 rozporządzenia 604/2013 stanowi, że w przypadku gdy państwo członkowskie, na terytorium którego przebywa bez dokumentu pobytu osoba, o której mowa w art. 18 ust. 1 lit. b i w którym nie złożono nowego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej (co miało miejsce w sprawie skarżącego), uzna, że odpowiedzialne jest inne państwo członkowskie, może ono zwrócić się do tego innego państwa członkowskiego o wtórne przejęcie tej osoby. W niniejszej sprawie Rzeczpospolita Polska ostatecznie podjęła decyzję o zwróceniu się do [...] o wtórne przejęcie i w oparciu o art. 25 ust. 2 rozporządzenie 604/2013 wniosek ten został zaakceptowany. A zatem w niniejszej sprawie skarżący miał zostać przekazany do innego państwa członkowskiego tj. do [...], nie zaś do państwa trzeciego, a zatem w jego sprawie zastosowanie mogły mieć wyłącznie przepisy rozporządzenia 604/2013.

Należy również zwrócić uwagę na rodzaj decyzji, jaka powinna zostać wydana wobec cudzoziemca w sytuacji, gdy w jego sprawie znajdują zastosowanie przepisy rozporządzenia 604/2013 relewantne w niniejszej sprawie. Artykuł 26 ust. 1 rozporządzenia 604/2013 stanowi, że w przypadku wydania zgody na wtórne przejęcie (a taka zgoda została w sprawie skarżącego wydana), wnioskujące państwo członkowskie (w niniejszej sprawie Rzeczpospolita Polska) powiadamia zainteresowaną osobę o decyzji o przekazaniu jej do odpowiedzialnego państwa członkowskiego. Zatem w niniejszej sprawie powinna zostać wydana taka właśnie decyzja, nie zaś decyzja o zobowiązaniu do powrotu oparta o przepisy dyrektywy 2008/115/WE i art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach (która z samej swojej definicji zobowiązuje wyłącznie do powrotu do państwa trzeciego, nie zaś do państwa członkowskiego UE). Dodać również należy, że także bezpodstawne było orzeczenie wobec skarżącego zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i państw strefy Schengen, gdyż przepisy rozporządzenia 604/2013 nie przewidują możliwości, aby w decyzji o przekazaniu cudzoziemca do odpowiedzialnego państwa członkowskiego można było orzec taki zakaz. Zwłaszcza, że biorąc pod uwagę elementarne zasady logiki nie można przyjąć, aby państwo należące do strefy Schengen (w tym wypadku Polska) mogło w tej samej decyzji zakazać wjazdu cudzoziemcowi do tej strefy i jednocześnie nakazać mu wyjazd do innego państwa leżącego w tej strefie. Nie jest to możliwe również dlatego, że skoro w stosunku do cudzoziemca toczyło się postępowanie o udzielenie mu ochrony w jednym z państw członkowskich UE, to miał on prawo pobytu na terytorium tego państwa opisane w art. 9 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona), więc nie można było go zobowiązać do powrotu, co zgodnie z definicją tej instytucji mogłoby nastąpić wyłącznie do państwa trzeciego czyli poza terytorium UE a zatem także państwa w którym miał prawo pobytu w związku ze złożonym przez siebie wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Także ta argumentacja znajduje odzwierciedlenie w powołanym "Podręczniku dotyczącym powrotów" Komisji Europejskiej. W rozdziale 5.3 (str. 28-29) stwierdzono, w odniesieniu do cudzoziemców przebywających w państwie członkowskim bez zezwolenia, że: (...) w sytuacji, gdy obywatel państwa trzeciego posiada status osoby ubiegającej się o azyl w pierwszym państwie członkowskim (postępowanie trwa, nie podjęto jeszcze ostatecznej decyzji). W tym przypadku zastosowanie ma rozporządzenie [...] w oparciu o podstawową zasadę stanowiącą, że w przypadku każdego obywatela państwa trzeciego składającego wniosek o udzielenie azylu w jednym z państw członkowskich, jedno państwo członkowskie powinno dokonać pełnej oceny potrzeb w zakresie ochrony międzynarodowej. Państwo członkowskie nie może nakazać temu obywatelowi państwa trzeciego powrotu do państwa trzeciego; zamiast tego może jedynie odesłać tę osobę do państwa członkowskiego właściwego na mocy rozporządzenia [...] w celu rozpatrzenia jego wniosku".

Ponadto należy dodać, że w związku z bezpodstawnym prowadzeniem wobec skarżącego postępowania w sprawie o zobowiązanie do powrotu i wydaniem takiej decyzji był on także bezpodstawnie pozbawiony wolności i bezpodstawnie orzeczono wobec niego obowiązek uiszczenia kosztów związanych z wydaniem i wykonaniem decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 336 ustawy o cudzoziemcach. Nie jest to przedmiotem niniejszego postępowania, ale stanowiło dość dotkliwy skutek wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Należy również powtórzyć, że rozporządzenie 604/2013 obowiązuje od lipca 2013 r., zaś w polskim prawie krajowym przepisy stanowiące podstawę wydania decyzji o przekazaniu cudzoziemca do odpowiedzialnego państwa członkowskiego (art. 393b ust. 1 ustawy o cudzoziemcach) oraz zawierające nakaz nie wydawania decyzji o zobowiązaniu do powrotu w sytuacji, gdy cudzoziemiec może być przekazany do innego państwa członkowskiego UE na podstawie rozporządzenia 604/2013 (art. 303 ust. 1 pkt 13 ustawy o cudzoziemcach) pojawiły się dopiero w dniu 13 listopada 2015 r. wraz z nowelizacją ustawy o cudzoziemcach. W związku z tym brak możliwości wydania takiej decyzji o przekazaniu wobec skarżącego (cudzoziemca przebywającego w Polsce bez zezwolenia, który jednocześnie w innym państwie członkowskim - [...] - złożył wniosek o udzielenie mu ochrony) w oparciu o przepisy prawa krajowego w dniu, gdy wydana została decyzja o zobowiązaniu go do powrotu stanowi ewidentne niedopatrzenie ustawodawcy, nie zaś jego świadomą decyzję. Wobec powyższego należy stwierdzić, że w sytuacji skarżącego zastosowanie miały wyłącznie przepisy rozporządzenia 604/2013 regulującego zasady określania państwa odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej i określającego tryb przekazywania cudzoziemca do tego państwa i to one, powinny stanowić na dzień wydania decyzji wyłączną podstawę prawną przekazania cudzoziemca na [...]. Natomiast zastosowania nie miały przepisy dyrektywy 2008/115/WE oraz ustawy o cudzoziemcach regulujące postępowanie i podstawy wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu do państwa trzeciego. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniu Szefa UdSC, nie można uznać, aby przepisy ustawy o cudzoziemcach obligowały Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] do wszczęcia wobec skarżącego postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu i nie przewidywały możliwości odstąpienia od wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w sytuacji, gdy cudzoziemiec mógł zostać przekazany do innego państwa członkowskiego UE na podstawie rozporządzenia 604/2013.

Dodatkowo wskazano, że przepis art. 24 ust. 4 akapit 1 rozporządzenia 604/2013 jest przepisem, który właśnie na zasadzie wyjątku daje możliwość zastosowania dyrektywy 2008/115/WE, tj. daje możliwość wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu w tej specyficznej sytuacji, gdy wniosek cudzoziemca o udzielenie mu ochrony został odrzucony w jednym państwie członkowskim i przebywa on bez zezwolenia w drugim państwie członkowskim (czyli nie ma on prawa pobytu ani w jednym ani w drugim państwie członkowskim, zatem dla uproszczenia można go od razu zobowiązać do powrotu do kraju pochodzenia). Wyjątkowość takiej możliwości potwierdza zatem zasadę, wedle której w żadnej innej sytuacji nie można cudzoziemcowi wydać decyzji o zobowiązaniu do powrotu, gdy wobec niego zastosowanie mają przepisy rozporządzenia 604/2013. Argumentacja ta również znajduje potwierdzenie we wspomnianym "Podręczniku dotyczącym powrotów" Komisji Europejskiej, gdzie stwierdzono, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec przebywa w drugim państwie członkowskim nielegalnie i otrzymał w pierwszym państwie członkowskim ostateczną decyzję o odrzuceniu jego wniosku o udzielenie azylu [...] W takim przypadku można dokonać wyboru pomiędzy stosowaniem rozporządzenia [...] a stosowaniem dyrektywy powrotowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie. W ocenie sądu organ nadzoru niesłusznie ocenił, że nie zachodzą przesłanki pozwalające uznać, że decyzja z dnia Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] października 2015r. orzekająca o zobowiązaniu cudzoziemca M. A. do powrotu oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP i innych pastw obszaru Schengen została dotknięta jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 K.p.a.

Kontroli Sądu poddana została decyzja wydana w trybie nadzwyczajnym, jakim jest postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej. Instytucja stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej stanowi odstępstwo od zasady stabilności prawomocnych orzeczeń. Istotą postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji jest ustalenie, czy nie zachodzi jedna z przesłanek wymienionych enumeratywnie w art. 156 § 1 k.p.a. Katalog przesłanek warunkujących stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej zakreśla ramy powierzonej sądowi kontroli legalności decyzji wydanej przez organ odwoławczy w postępowaniu nadzwyczajnym.

Niewątpliwie stwierdzenie nieważności jest wyjątkiem od ogólnej zasady trwałości decyzji ostatecznych i może mieć miejsce tylko wówczas, gdy decyzja w sposób oczywisty dotknięta jest przynajmniej jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a.

Zdaniem sądu w przedmiotowej sprawie organ nadzoru nie dokonał prawidłowej wykładni art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 24, 25 i 26 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013r. zwanej dalej: rozporządzeniem nr 604/2013. Dokonana przez organ interpretacja, że to wskazane przepisy ustawy o cudzoziemcach, a nie przepisy rozporządzenia znajdują zastosowanie w prawidłowo ustalonym przez organ wydający kontrolowaną decyzję stanie faktycznym, doprowadziła do nieprawidłowego zastosowania przepisów art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 kpa. Decyzja organu ponownie rozpoznającego sprawę tym samym została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz przepisów prawa procesowego mającym niewątpliwie wpływ na wynik rozstrzygnięcia sprawy.

Jak słusznie wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwo NSA, brak podstawy prawnej do wydania decyzji administracyjnej zachodzi wówczas, gdy w obowiązującym porządku prawnym albo nie ma przepisu, który stanowiłby podstawę działania organu administracji, albo przepis funkcjonuje, jednak nie spełnia wymagań podstawy działania administracji w danym stanie faktycznym. W niniejszej sprawie w bezspornym stanie faktycznym, z uwagi na treść przepisów zawartych w rozporządzeniu nr 604/2013, istniejące w porządku prawnym krajowym przepisy art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10, a w konsekwencji także art. 318 ust. 2 i art. 319 ustawy o cudzoziemcach nie mogły stanowić podstawy do działania organów administracji w zakresie zobowiązania cudzoziemca do powrotu i zakazu ponownego wjazdu. Wynikająca z przepisów rozporządzenia nr 604/2013 zasada pierwszeństwa działań w zakresie rozpoznania wniosku o przyznanie statusu uchodźcy wbrew twierdzeniom organu ma charakter oczywisty i została dostatecznie jasno wyrażona w postanowieniach rozporządzenia.

Wbrew stanowisku wyrażanemu przez organ nadzoru do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie upoważniało organu administracji podejmującego działanie w tej sprawie brzmienie art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 wskazanej ustawy ze względu na to, że przesłanka negatywna uniemożliwiająca wydanie tego rodzaju decyzji w ustalonym stanie faktycznym, zawarta w art. 303 ust. 1 pkt 13 ustawy została wprowadzona do porządku prawnego dopiero w dniu 13 listopada 2015r.

Należy zauważyć, że nie może być wątpliwości co do tego, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 604/2013 wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane w państwach członkowskich zgodnie Traktatami (a zasada ta została przypomniana wprost w adnotacji końcowej samego rozporządzenia). Zgodnie zaś art. 49 rozporządzenia nr 604/2013 weszło ono w życie dwudziestego dnia po opublikowaniu tj. 19 lipca 2013r., jednak znajdowało zastosowanie do wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonych od pierwszego dnia następującego po upływie 6 miesięcy od wejścia w życie i od tego dnia jest także stosowane do każdego wniosku o przejęcie lub wtórne przejęcie wnioskodawców.

W przedmiotowej sprawie wskazane rozporządzenie nr 604/2013 niewątpliwie już obowiązywało. Przepisy rozporządzenia nie podlegają implementacji, a zatem konieczności wprowadzenia ich do porządku krajowego, gdyż jak wskazano wyżej obowiązują bezpośrednio. Niekiedy jednak przepisy porządku krajowego wymagają dostosowania do postanowień rozporządzenia, jak wskazano chociażby w uzasadnieniu ustawy z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2015.1607), by nie było przeszkód i wątpliwości w stosowaniu obwiązujących norm prawa krajowego. Taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do przepisów rozporządzenia. Jednak brak odpowiednich przepisów w porządku krajowym nie zwalniał organu od działania zgodnego z obowiązującym rozporządzeniem nr 604/2013.

Organ administracji wydający kontrolowaną decyzję nie miał podstaw, by rozstrzygać o zobowiązaniu do powrotu, skoro negatywną przesłankę do takiego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy rozporządzenia nr 604/2013 tj. art. 25 i 26 tego aktu. Z materiału dowodowego wynika, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców w dniu 24 września 2015r. poinformował stronę [...], iż w związku z brakiem odpowiedzi na wniosek o przyjęcie cudzoziemca, państwo to stało się odpowiedzialne za rozpatrzenie jego wniosku o ochronę międzynarodową (k. 38-39). Zgodnie z art. 25 ust. 2 rozporządzenia brak działań ze strony państwa członkowskiego, do którego skierowano wniosek równoznaczny z akceptacją wniosku i pociąga za sobą obowiązek wtórnego przyjęcia osoby cudzoziemca przez to państwo. Dlatego też według art. 26 ust. 1 tegoż rozporządzenia w takiej sytuacji państwo wnioskujące powiadamia zainteresowaną osobę o decyzji o przekazaniu jej do odpowiedzialnego państwa członkowskiego. Szef Urzędu do spraw Cudzoziemców miał zatem obowiązek w oparciu o taką podstawę prawną wydać decyzję o przekazaniu cudzoziemca państwu członkowskiemu odpowiedzialnemu za rozpoznanie złożonego przez cudzoziemca wniosku o nadanie statusu uchodźcy. Podstawa ta wykluczała jednocześnie zdaniem sądu uprzednie rozstrzygnięcie o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w oparciu o przepisy ustawy o cudzoziemcach. Przede wszystkim dlatego, że zanim zobowiąże się cudzoziemca do powrotu do państwa trzeciego konieczne jest rozpoznanie złożonego przez niego wniosku o nadanie statusu uchodźcy, a za rozpoznanie tego wniosku nie było jak wskazuje materiał dowodowy odpowiedzialne państwo polskie.

Stosownie do art. 3 ust. 1 powoływanego wyżej rozporządzenia obowiązkiem państw członkowskich jest rozpatrzenie każdego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca. Tego rodzaju wniosek jest rozpatrywany przez jedno państwo członkowskie, które według kryteriów wskazanych w rozdziale III rozporządzenia jest państwem odpowiedzialnym.

W przypadku, gdy nie można wyznaczyć odpowiedzialnego państwa członkowskiego na podstawie kryteriów wymienionych w niniejszym rozporządzeniu, odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jest pierwsze państwo członkowskie, w którym wniosek ten został złożony (ust. 2).

Z kolei, jeżeli na mocy niniejszego ustępu nie można przeprowadzić przekazania do żadnego z państw członkowskich wyznaczonych na podstawie kryteriów określonych w rozdziale III, ani do pierwszego państwa członkowskiego, w którym złożono wniosek, odpowiedzialnym państwem członkowskim staje się państwo członkowskie prowadzące postępowanie w sprawie ustalenia odpowiedzialnego państwa członkowskiego.

Wskazane w tym przepisie reguły określają, że państwo członkowskie ma obowiązek rozpoznania wniosku o nadanie statusu uchodźcy, a państwo członkowskie prowadzące postępowanie o ustalenie państwa odpowiedzialnego za rozpoznanie wniosku przejmuje odpowiedzialność za rozpoznanie wniosku o status uchodźcy, dopiero, gdy nie jest możliwe przekazanie cudzoziemca do żadnego innego państwa członkowskiego według kryteriów rozporządzenia.

Organ nadzoru słusznie ustalił, że w sytuacji która stanowiła stan faktyczny ustalony w niniejszej sprawie, a więc: cudzoziemiec złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej na [...], przebywał w Polsce bez dokumentu pobytu i nie złożył tutaj wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, państwo odpowiedzialne ma obowiązek wtórnego przyjęcia cudzoziemca. W takim zaś przypadku zasady złożenia wniosku o wtórne przyjęcie reguluje art. 24 rozporządzenia nr 604/2013. Sąd nie podziela jednak stanowiska organu, a zgadza się ze skarżącym w ocenie, iż z treści tego przepisu wynika zasada wyłączenia stosowania 2008/115//WE. Tym samym zasada wyłączenia stosowania przepisów ustawowych stanowiących implementację tej dyrektywy, wskazanych w sentencji decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej, a więc przepisów ustawy o cudzoziemcach obligujących organ do rozstrzygania o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu.

Przywoływana przez organ nadzoru na podstawie ust. 1 tego przepisu (art. 24 w/w rozporządzenia), w takim stanie faktycznym jaki ustalono w sprawie, dobrowolność państwa do wystąpienia z wnioskiem o wtórne przejęcie tej osoby przez państwo odpowiedzialne za rozpoznanie wniosku statusowego, ma określone znaczenie. Na tle występujących innych regulacji pojęcie to ma takie znaczenie, że nieskorzystanie z tej opcji może prowadzić do odpowiedzialności za rozpoznanie wniosku statusowego (art. 13 ust. 2, art. 24 ust. 3 rozporządzenia).

W ocenie sądu organ niesłusznie wywodzi, że art. 24 ust. 2 rozporządzenia stanowi jedynie odstępstwo od art. 6 ust. 2 dyrektywy 2008/115/WE, a nie całej dyrektywy i w przepisie tym nie można odkodować zakazu stosowania tej dyrektywy. Otóż aby odkodować treść normy wynikającej z art. 24 ust. 2 należy uwzględnić, że przepis ten stanowi zasadę ustaloną jako odstępstwo od art. 6 ust. 2 wskazanej dyrektywy. Z kolei art. 6 ust. 2 dyrektywy stanowi, że obywatele państw trzecich nielegalnie przebywający na terytorium jednego z państw członkowskich oraz posiadający ważne zezwolenie na pobyt lub inne zezwolenie upoważniające ich do pobytu wydane przez inne państwo członkowskie, mają obowiązek natychmiast udać się na terytorium tego państwa członkowskiego. Jeżeli dany obywatel państwa trzeciego nie wypełni tego obowiązku lub gdy natychmiastowy wyjazd danego obywatela państwa trzeciego jest konieczny ze względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, zastosowanie ma ust. 1.

Ze wskazanego przepisu dyrektywy, od którego odstępstwo ma stanowić zasada wyrażona w analizowanym przepisie wynika, że określony w zdaniu pierwszym obowiązek dobrowolnego udania się na terytorium innego państwa członkowskiego stanowi wyjątek od instytucji zobowiązania do powrotu. Z kolei ze zdania drugiego wynika, że niewypełnienie tego obowiązku lub sytuacje wynikające ze względów porządku lub bezpieczeństwa publicznego wskazują na konieczność stosowania zasady określonej w ust. 1 tego przepisu, a zatem wydawania przez państwo goszczące decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Odstępstwo określone w art. 24 ust. 2 rozporządzenia dotyczy całej treści art. 6 ust. 2 dyrektywy 2008/115/WE, a nie tylko zdania pierwszego, na co wskazuje interpretacja organu. Dlatego też z przepisu tego wynika zasada zgodnie z którą, zamiast wydawać rozstrzygnięcie w przedmiocie zobowiązania do powrotu, państwo goszczące nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego, o ile zdecyduje się na wyszukiwanie w systemie [...], składa jak najszybciej wniosek o wtórne przejęcie tej osoby przez państwo odpowiedzialne za rozpoznanie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zgodnie z ust. 3 jeżeli wniosek o wtórne przejęcie nie zostanie złożony w terminach określonych w ust. 2 (2 lub 3 miesiące), to wówczas państwo na terytorium którego cudzoziemiec przebywa bez dokumentu pobytu, daje tej osobie możliwość złożenia nowego wniosku i w konsekwencji rozpoznaje ten wniosek.

W związku z treścią tego przepisu i odpowiednimi działaniami państwa goszczącego cudzoziemca bez dokumentu pobytu albo następuje złożenie wniosku o jego przejęcie i w konsekwencji wydanie decyzji o przekazaniu (art. 26 rozporządzenia), albo też wszczynana jest nowa procedura uchodźcza na terytorium tego państwa i w konsekwencji wydanie decyzji w przedmiocie ochrony międzynarodowej. Dopiero w przypadku negatywnego rozstrzygnięcia wniosku o status uchodźcy państwo, które prowadziło postępowanie będzie mogło prowadzić postępowanie w przedmiocie zobowiązania do powrotu.

Słusznie podnosi skarżący, że potwierdzeniem prawidłowości takiej wykładni jest art. 9 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (Dz.U.UE.L.2013.180.60) przywołanej w motywie 12 rozporządzenia nr 604/2013 zgodnie z którym cudzoziemiec ma prawo do przebywania w państwie członkowskim do czasu rozpatrzenia wniosku. Adresatem tej normy jest oczywiście każde państwo członkowskie. Dlatego państwo członkowskie które występuje z wnioskiem o przejęcie cudzoziemca również tą normę powinno respektować i powstrzymać się od wydania decyzji zobowiązującej do powrotu cudzoziemca do państwa trzeciego.

Z kolei art. 24 ust. 4 przyznaje państwu goszczącemu cudzoziemca bez dokumentu pobytu, co do którego w innym państwie członkowskim zakończyła się negatywnie procedura statusowa, możliwość wyboru między złożeniem wniosku o wtórne przejęcie tej osoby albo przeprowadzeniem procedury powrotu zgodnie z dyrektywą 2008/115/WE. Jeżeli jednak dokona wyboru na rzecz złożenia wniosku o wtórne przejęcie cudzoziemca, nie może zastosować już trybu przewidzianego we wskazanej dyrektywie i rozstrzygnąć o zobowiązaniu do powrotu. Przepis ten wprowadza więc jedyną, szczególną i precyzyjnie określoną sytuację, w której dyrektywa 2008/115/WE znajduje zastosowanie. Jest to zrozumiałe o tyle, że określony przypadek dotyczy sytuacji, gdy wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej został już negatywnie rozpoznany.

Mając powyższe na uwadze sąd doszedł do przekonania, iż w takiej sytuacji rozporządzenie nr 604/2013 nie musi zawierać przepisów wprost nakazujących wyłączenie przepisów implementujących dyrektywę 2008/115/WE, jak tego oczekuje organ nadzoru.

W sytuacji, gdy organ miał świadomość, że spełniona jest przesłanka umożliwiająca przekazanie cudzoziemca do państwa, w którym złożył wniosek o nadanie statusu uchodźcy, absurdem jest twierdzenie, że wobec cudzoziemca zachodziły równocześnie przesłanki wynikające z rozporządzenia nr 604/2013 i art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach i tym samym możliwe jest zastosowanie różnych środków. Należy podkreślić, że gdyby tak było i organ przed rozstrzygnięciem właściwego organu o przekazaniu cudzoziemca państwu odpowiedzialnemu do rozpoznania jego wniosku o status uchodźcy, wydał decyzję zobowiązującą cudzoziemca do powrotu do państwa trzeciego (a więc zgodnie z dyrektywą powrotową i przepisami prawa krajowego), bezprzedmiotowe stałoby się rozstrzyganie o statusie uchodźcy przez państwo odpowiedzialne.

Dlatego nie ma wątpliwości, że przesłanki wynikające z tych różnych źródeł norm prawa tylko pozornie występują równocześnie, bowiem postępowanie w sprawie statusu uchodźcy będące w toku (nie poprzedzone wcześniejszym negatywnym rozstrzygnięciem w tym przedmiocie) przeprowadzane przez właściwe państwo tzw. odpowiedzialne, ma pierwszeństwo przed innym postępowaniem możliwym do przeprowadzenia dopiero po zakończeniu postępowania statusowego. Dlatego w porządku krajowym uwzględniono taką właśnie zasadę wynikającą z rozporządzenia 604/2013 i wprowadzono (już po dacie wydania decyzji, ale wkrótce po jej wydaniu, bowiem od 13 listopada 2015r. ) art. 305 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu: postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu zawiesza się w przypadku wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej lub udzielenia mu zezwolenia, o którym mowa w art. 176.

Zastosowanie przepisów art. 302 pkt 1 i 10 oraz 318 ust. 2 i 319 ustawy o cudzoziemcach w warunkach, jak podkreśla organ jednoczesnego wystąpienia do państwa członkowskiego o przejęcie obywatela państwa trzeciego, jest wyrazem braku konsekwencji w działaniu organu administracji i niestosowania obowiązujących przepisów.

Należy zgodzić się ze skarżącym, że takie działanie organu jest również nielogiczne, bowiem w konsekwencji rozstrzygnięcia w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, rozstrzygnięto także o zakazie jego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen, jednocześnie wskazując iż miejscem wykonania tej decyzji będzie państwo obszaru Schengen ([...], w którym cudzoziemiec złożył wniosek statusowy). Zakazano tym samym cudzoziemcowi wjazdu na terytorium państw obszaru Schengen, choć go tam wysłano.

Argumentacja organu, że tylko wadliwie zastosowano w sprawie obowiązujące przepisy ustawy o cudzoziemcach nie może zostać zaakceptowana.

W stanie faktycznym sprawy nie można przyjąć , że skoro przekazanie cudzoziemca nastąpiło faktycznie do państwa członkowskiego UE, a nie do państwa trzeciego, to podstawą takiego działania mimo, iż nie wskazuje na to ani sentencja decyzji, ani stanowisko organów, stanowiły jednak przepisy rozporządzenia, które przecież jak wyżej wskazano obowiązują od 19 lipca 2013r. i wiążą organy administracji. Tym samym, że nieprawidłowe powołanie w sentencji decyzji przepisów ustawy nie wiąże się z brakiem podstawy prawnej, która istnieje w obrocie prawnym, choć nie została przez organ powołana. Stanowisko takie prowadziłoby i tak do konieczności stwierdzenia, że kontrolowana decyzja dotknięta jest kwalifikowaną wadą z art. 156 § 1 kpa i to wadą, której rozmiaru sprzeczności z przepisami prawa, ani wpływu na akceptowalność w obrocie prawnym nie można miarkować (jak w przypadku ewentualności rażącego naruszenia prawa). Nie można więc potraktować kontrolowanej decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej jako tylko wadliwej, ale jednak mającej podstawę prawną (przepisy rozporządzenia nr 604/2013) decyzji o przekazaniu cudzoziemca do państwa członkowskiego, bowiem organ ten jest właściwy jedynie w zakresie postępowania dotyczącego zobowiązania do powrotu. Organem właściwym w zakresie postępowań o nadanie statusu uchodźcy, jak też rozstrzygnięcia w zakresie przekazania cudzoziemca do odpowiedzialnego państwa członkowskiego celem rozpoznania złożonego tam wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jest Szef Urzędu do spraw Cudzoziemców. Właściwość ta wynika zarówno z art. 31 ust. 1 ustawy o udzielaniu ochrony cudzoziemcom w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji, jak też z aktualnego art. 23 tej ustawy. Nie może budzić wątpliwości, że tym samym organ właściwy w zakresie postępowania uchodźczego, był jednocześnie organem właściwym w sprawie orzeczenia o przekazaniu cudzoziemca na podstawie art. 26 rozporządzenia 604/2013. Decyzja o przekazaniu cudzoziemca stanowi przecież element umożliwiający w istocie rozpoznanie wniosku uchodźczego przez państwo do tego zobowiązane (odpowiedzialne). Potwierdzeniem tego stanowiska jest treść aktualnie obowiązujących przepisów, a więc zarówno art. 37 ust. 1 ustawy o udzielaniu ochrony cudzoziemcom, jak też art. 393b ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Stosownie bowiem do treści art. 37 ust. 1 ustawy o udzielaniu ochrony cudzoziemcom jeżeli inne państwo członkowskie odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na podstawie rozporządzenia 604/2013 wyrazi zgodę na przejęcie wnioskodawcy wraz z pozostałymi osobami, których dotyczy wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, Szef Urzędu wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej i o ich przekazaniu do odpowiedzialnego państwa członkowskiego.

Z kolei według art. 393b ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w przypadku, gdy inne państwo członkowskie odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na podstawie rozporządzenia 604/2013 wyrazi zgodę na przejęcie cudzoziemca, o którym mowa w art. 393a ust. 1, Szef Urzędu wydaje decyzję o jego przekazaniu do odpowiedzialnego państwa członkowskiego.

Oczywiście przepisy te zostały wprowadzone do porządku prawnego ustawą z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2015.1607) , a zatem po dacie wydania decyzji przez Komendanta Placówki Straży Granicznej, jednak należy uwzględnić, że nastąpiło to w wyniku właśnie konieczności dostosowania przepisów krajowych do postanowień wymienionego w nich rozporządzenia.

Jednak także na podstawie obowiązującego w dacie wydania decyzji art. 41 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony wyłączna właściwość Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców była oczywista. Stosownie do treści tego przepisu w brzmieniu sprzed dnia 13 listopada 2015r. wynikało, że jeżeli w toku postępowania inne państwo członkowskie, odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku o nadanie statusu uchodźcy na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 343/2003, wyrazi zgodę na przejęcie wnioskodawcy lub osoby, w imieniu której wnioskodawca występuje, organ prowadzący postępowanie wydaje decyzję o ich przekazaniu i o umorzeniu postępowania (ust. 1). Co prawda w przepisie wymienione było rozporządzenie nr 343/2003, jednak w dacie wydania decyzji, choć przepis krajowy jeszcze tego nie uwzględniał, obowiązywało już rozporządzenie 604/2013 uchylające i zastępujące to rozporządzenie. Należy podkreślić, że w odniesieniu do skarżącego cudzoziemca to Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców podejmował działania wyjaśniające w zakresie ustalenia państwa odpowiedzialnego do rozpoznania wniosku o status uchodźcy złożonego na [...] i to ten organ uznał [...] za państwo odpowiedzialne. Potwierdza to stanowisko sądu, że choć art. 26 rozporządzenia nr 604/2013 nie wskazuje organu właściwego do wydania decyzji o przekazaniu cudzoziemca, organem właściwym był organ kompetentny w zakresie udzielania ochrony międzynarodowej. Z pewnością nie mógł być tym organem Komendant Placówki Straży Granicznej. Warto też zauważyć, że w uzasadnieniu decyzji o zobowiązaniu do powrotu właściwy do jej wydania organ, a więc Komendant Straży Granicznej powołał się na okoliczność, że cudzoziemiec ma być zgodnie z przepisami rozporządzenia nr 604/2013 przekazany do państwa, w którym prowadzona jest procedura o udzielenie ochrony międzynarodowej (na [...]). Skoro cudzoziemiec miał zostać przekazany odpowiedzialnemu państwu, to uprawniony do tego był właściwy organ, a działanie w zakresie zobowiązania do powrotu wykluczone.

Decyzja wydana przez Komendanta Placówki Straży Granicznej nie może być więc oceniana w kategoriach ewentualnej decyzji o przekazaniu cudzoziemca odpowiedzialnemu państwu członkowskiemu, w związku z faktycznym przekazaniem cudzoziemca państwu [...], bowiem byłaby decyzją wydaną z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 1 kpa. Według art. 156 § 1 pkt 1 kpa organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została z naruszeniem przepisów o właściwości.

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu organ uwzględni ocenę prawną wskazaną szczegółowo powyżej i jednocześnie oceni czy kontrolowana decyzja nie wywołała nieodwracalnych skutków prawnych.

Mając powyższe na uwadze sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a orzekł jak w sentencji.