Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2131/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 11
journal: Dz.U. 2019 poz 298
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi E. S.A. z siedzibą w G. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz E. S.A. z siedzibą w G. kwotę 13817 (trzynaście tysięcy osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r., nr [...], Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "KNF", "Komisja", "organ"), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a."), art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2019 r., poz. 298 ze zm.) oraz art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1355, ze zm., dalej: "ustawa o funduszach") w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615, dalej: "ustawa zmieniająca"), po rozpoznaniu wniosku E. S.A. z siedzibą w G. (dalej: "Towarzystwo", "strona", "skarżąca") o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymała w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2018 r., sygn. [...] nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości 300.000 zł w związku z naruszeniem przez E. Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach w związku z przekroczeniem przez Subfundusz E. Obligacji i Subfundusz E. Pieniężny ograniczenia inwestycyjnego wynikającego z ww. przepisu w okresie od IV kwartału 2013 r. do IV kwartału 2015 r.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2017 r., wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej na skarżącą na podstawie art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach w związku z podejrzeniem naruszenia przez E. Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty (dalej jako "E. SFIO") art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach w związku z przekroczeniem ograniczenia inwestycyjnego wynikającego z ww. przepisu w okresie od IV kwartału 2013 r. do IV kwartału 2015 r.

Przyczyną wszczęcia postępowania były wyniki analizy składu portfela Subfunduszu E. Obligacji (dalej: "E. Obligacji") oraz Subfunduszu E. Pieniężnego (dalej: "E. Pieniężny") wydzielonych w ramach E. SFIO, które wskazywały, że dokonywano błędnej kwalifikacji prawnej instrumentów finansowych nabywanych do portfeli ww. subfunduszy, tj. obligacji wyemitowanych przez podmioty, których papiery wartościowe (akcje) były przedmiotem obrotu w alternatywnym systemie obrotu, tj. N. C., oraz obligacji wyemitowanych przez podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych, co prowadziło do przekroczeń ograniczeń inwestycyjnych wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach w IV kwartale 2013 r. - IV kwartale 2015 r.

Decyzją z dnia [...] maja 2018 r. Komisja nałożyła na stronę karę pieniężną w wysokości 300.000 zł za ww. naruszenie.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniosła o dokonanie przez Komisję powtórnej analizy całokształtu okoliczności wpływających na wymiar nałożonej kary pieniężnej oraz jej obniżenie.

W ponownym postępowaniu Komisja ustaliła, że w dniu 26 kwietnia 2007 r. Towarzystwo uzyskało zezwolenie Komisji na tworzenie i zarządzanie funduszami inwestycyjnymi. Ustalono, iż Towarzystwo zarządza E. SFIO z wydzielonymi subfunduszami: Subfundusz E. Akcji, Subfundusz E. Aktywnej Alokacji, Subfundusz E. Obligacji i Subfundusz E. Pieniężny.

Ww. subfundusze w okresie od IV kwartału 2013 r. do IV kwartału 2015 r. włącznie, posiadały w swoim portfelu obligacje wyemitowane przez podmioty, których akcje zostały wprowadzone na N. C., takie jak V. S.A., W. S.A., B. S.A., E. S.A., N. S.A. i Z. S.A. oraz obligacje wyemitowane przez podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych takie jak C. S.A., S. S.A., I. S.A., G. S.A., które Towarzystwo kwalifikowało jako instrumenty, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 4 lit. b ustawy o funduszach.

W piśmie z dnia 30 grudnia 2015 r. Komisja przedstawiła Towarzystwu stanowisko odnośnie kwalifikacji prawnej składników lokat Subfunduszu E. Obligacji. Komisja wskazała, że dana lokata może zostać zakwalifikowana do aktywów, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach, w przypadku, gdy zostaną jednocześnie spełnione następujące warunki: podleganie regulacjom mającym na celu ochronę inwestorów i oszczędności oraz podleganie emitenta nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym, zgodnie z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym albo przez podmiot podlegający i stosujący się do zasad, które są co najmniej tak rygorystyczne jak określone prawem wspólnotowym.

W ww. piśmie Komisja podkreśliła, że przez nadzór zgodny z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym należy rozumieć również nadzór w ujęciu ostrożnościowym, a co za tym idzie nałożenie na podmioty wymogu spełnienia określonych obowiązków ostrożnościowych, np. wymogów kapitałowych.

Komisja podkreśliła, że przepisy prawa nie nakładają obowiązków spełniania norm ostrożnościowych przez emitentów, których papiery wartościowe zostały wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych, a co za tym idzie podmioty te nie spełniają ww. przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Mając na uwadze powyższe Komisja w piśmie z dnia 30 grudnia 2015 r. wskazała Towarzystwu, iż kwalifikacja prawna składników lokat prezentowana przez Towarzystwo w odniesieniu do emitentów, których papiery wartościowe zostały wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz podmiotów zarządzających sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych jest błędna i nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.

W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r., Towarzystwo podniosło, że w jego ocenie przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach nie wskazuje na obowiązek podlegania nadzorowi ostrożnościowemu, a jedynie jak stanowi ww. przepis "nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym zgodnie z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym".

Na podstawie raportu bieżącego E. SFIO nr [...] z dnia 13 kwietnia 2016 r. ustalono, iż Subfundusz E. Obligacji dostosował stan portfela do stanu zgodnego z przepisami prawa w dniu 8 kwietnia 2016 r.

Z kolei na podstawie raportu bieżącego nr [...] z dnia 19 kwietnia 2016 r. ustalono, iż Subfundusz E. Pieniężny dostosował stan portfela do stanu zgodnego z prawem w dniu 11 stycznia 2016 r.

Strona w piśmie z dnia 18 maja 2017 r. podtrzymała stanowisko wyrażone m.in. w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r. Ponadto Towarzystwo wskazało, że brak jest podstaw do wykluczenia Emitentów ASO lub Zarządzających z grona podmiotów, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach. Strona podniosła, że mimo że nie zgadza się ze stanowiskiem Komisji, to potraktowała je jako wytyczną i na jego podstawie dostosowała strukturę lokat E. SFIO do limitów wynikających z interpretacji Komisji. Strona wniosła o uwzględnienie przez Komisję tej okoliczności.

W dniu 4 grudnia 2017 r. odbyła się rozprawa administracyjna.

Organ ponownie orzekając, najpierw ustalił właściwe w sprawie przepisy. W tym zakresie wskazał, że w związku z art. 16 ustawy zmieniającej k.p.a., w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy k.p.a. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 czerwca 2017 r.

Następnie Komisja przyjęła, że art. 228 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, tj. do dnia 3 czerwca 2016 r., będący podstawą do nałożenia na Towarzystwo sankcji administracyjnej, miał dla strony względniejszy charakter. W związku z powyższym zastosowanie w niniejszej sprawie znalazły przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu wskazanym w osnowie zaskarżonej decyzji.

Komisja podtrzymała wyrażone w treści zaskarżonej decyzji stanowisko, że Subfundusz E. Obligacji i Subfundusz E. Pieniężny wydzielone w ramach E. SFIO posiadały w swoim portfelu instrumenty dłużne wyemitowane przez podmioty, których akcje zostały wprowadzone na N.C., tj. w alternatywnym systemie obrotu, oraz podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych, które błędnie kwalifikowano jako instrumenty, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach. W ocenie Komisji były to instrumenty, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach.

Komisja odnosząc się do zarzutów sformułowanych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zgodziła się, iż art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach, którego naruszenia się dopuściła się strona, nie mógł stanowić implementacji art. 50 ust. 1 lit. h Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS IV). Wskazana dyrektywa weszła bowiem w życie w dniu 13 lipca 2009 r., natomiast art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach wszedł w życie w dniu 1 lipca 2004 r. i od tego momentu nie ulegał już zmianie.

Organ nadzoru uznał, że przepisem, który był bezpośrednio implementowany do polskiego porządku prawnego za pośrednictwem art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach był art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) w brzmieniu nadanym Dyrektywą nr 2001/108/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 stycznia 2002 r. zmieniającej dyrektywę Rady nr 85/611/EWG o koordynacji ustaw, aktów normatywnych niższego rzędu i przepisów administracyjnych dotyczących podmiotów zbiorowych inwestycji w zbywalne papiery wartościowe w odniesieniu do inwestycji dotyczących podmiotów zbiorowego inwestowania (UCITS III).

Organ wskazał, że art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy UCITS III, podobnie zresztą jak i przywołany w treści zaskarżonej decyzji art. 50 ust. 1 lit. h Dyrektywy UCITS IV, powołuje nadzór ostrożnościowy. Tym samym - jak wskazał organ - aktualne pozostaje stanowisko co do przedstawionej wykładni prounijnej art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach. Przez wskazane w treści Dyrektywy UCITS III przedsiębiorstwa podlegające nadzorowi ostrożnościowemu zdaniem organu należy rozumieć takie podmioty, na które przepisy prawa nakładają obowiązek stosowania się do określonych norm ostrożnościowych, np. wymogu posiadania minimalnego poziomu kapitału własnego lub innych limitów na określone kategorie ekonomiczne odzwierciedlające poziom bezpieczeństwa i stabilności prowadzonej działalności, co w konsekwencji oznacza, że nie każdy podmiot nadzorowany podlega tego typu nadzorowi.

Jednocześnie Komisja podkreśliła, że spoczywający na stronie obowiązek dostosowania aktywów subfunduszy do ustawowych limitów inwestycyjnych wynikał wprost z brzmienia przepisów ustawy o funduszach, tj. z jej art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b. W ocenie organu nadzoru strona skupiła się wyłącznie na brzmieniu wskazanej jednostki redakcyjnej przepisu, pomijając przy tym zdanie wprowadzające wyliczenie zawarte w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach w brzmieniu, cyt.: "instrumenty rynku pieniężnego inne niż określone w pkt 1 i 2, jeżeli instrumenty te lub ich emitent podlegają regulacjom mającym na celu ochronę inwestorów i oszczędności oraz są (...)" Powyższe prowadziło do wybiórczego potraktowania kryteriów ustawowych przez stronę, które w efekcie miało uzasadniać kwalifikację składników lokat funduszu jako zgodnego z art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach.

Wbrew twierdzeniu strony, powyższe nie powinno być przy tym traktowane jako bezpośrednie zastosowanie ww. dyrektywy wobec strony, a jedynie jako wzmocnienie argumentacji prezentowanej w niniejszej sprawie przez organ nadzoru.

Nie ulega zdaniem organu wątpliwości, iż polskie przepisy prawa, implementujące do polskiego porządku prawnego przepisy unijne, nie mogą być interpretowane w sposób prowadzący do sprzeczności z prawem wspólnotowym, a za taką wykładnię art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach należy jego zdaniem uznać stanowisko strony.

Organ wskazał, że przepisy prawa nie nakładają obowiązków spełniania norm ostrożnościowych przez emitentów, których papiery wartościowe zostały wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych, a co za tym idzie podmioty te nie spełniają ww. przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach.

Odnosząc się do argumentacji strony wskazanej w piśmie z dnia 18 maja 2017 r., w którym strona powołała przepisy, które w jej ocenie wskazują na fakt, iż Emitenci ASO znajdują się pod nadzorem Komisji, organ podniósł, iż przepisy te nie mają wpływu na stan faktyczny i prawny objęty niniejszym postępowaniem, gdyż dotyczą okresu po 3 lipca 2016 r., tj. zmian po wejściu w życie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE.

Komisja nadmieniła, iż po wejściu w życie ww. Rozporządzenia sprawuje w odniesieniu do Emitentów ASO nadzór nad wypełnianiem przez nich obowiązków informacyjnych, który to nadzór przed dniem 3 lipca 2016 r. był sprawowany przez Giełdę Papierów Wartościowych w [...] S.A., jako organizatora alternatywnego systemu obrotu - N.C., jednakże fakt ten nie ma znaczenia z punktu widzenia niniejszego postępowania, gdyż przedmiotowym postępowaniem objęto okres od IV kwartału 2013 r. do IV kwartału 2015 r.

W ocenie Komisji zaistniały zatem przesłanki do nałożenia na Towarzystwo kary pieniężnej. Jednocześnie w świetle poczynionych ustaleń stanu faktycznego, organ nadzoru uznał, że zarówno cofnięcie zezwolenia, jak również zastosowanie obu sankcji, tj. cofnięcie zezwolenia łącznie z nałożeniem kary pieniężnej stanowiłoby sankcję nadmierną w odniesieniu do naruszenia stwierdzonego w toku niniejszego postępowania.

Organ wyjaśnił, że decydując o zastosowaniu jednego z ustanowionych środków sankcyjnych na określony podmiot i ustalając jego wysokość, kieruje się zasadami subsydiarności oraz proporcjonalności.

W niniejszej sprawie waga zidentyfikowanego naruszenia prawa, w ocenie Komisji, jest znacząca i uzasadnia zastosowanie kary pieniężnej w wysokości 300.000 zł, jako adekwatnej reakcji nadzorczej organu na tego rodzaju naruszenie przepisu prawa.

Komisja wzięła pod uwagę fakt, iż stwierdzone naruszenia przepisów regulujących działalność funduszy inwestycyjnych miały charakter długotrwały i nie stanowiły jednorazowego, krótkotrwałego zachowania podmiotu. Wzięto również pod uwagę istotne naruszenie regulacji służących ochronie interesów uczestników funduszy i przewidujących istnienie ograniczeń inwestycyjnych, do jakiego doszło w przedmiotowej sprawie.

Jednocześnie odnosząc się do przyczyny zaistnienia stwierdzonego naruszenia w postaci spadku aktywów wynikających ze zwiększonych odkupów przez subfundusze, Komisja wyjaśniła, że podstawą do ponoszenia odpowiedzialności administracyjnej przez stronę, która ma charakter obiektywny, jest stwierdzenie bezprawności czynu strony, rozumianego jako zachowanie niezgodne z prawem. Organ podkreślił przy tym, że odpowiedzialność administracyjną wykluczyć może tylko działanie siły wyższej, tj. zdarzeń zaistniałych niezależnie od woli strony, któremu nie mogła przeciwdziałać, a które to same w sobie stanowiły przyczynę braku możliwości wykonania nałożonych przepisami prawa obowiązków. W niniejszej sprawie Komisja takich okoliczności nie stwierdziła.

Konsekwentnie podnoszony przez stronę brak zawinienia bądź celowości nie może zdaniem organu wpływać na ocenę naganności zachowania, które w niniejszej sprawie utrzymywało się przez okres dwóch lat.

W odniesieniu natomiast do podniesionych przez stronę okoliczności braku pokrzywdzenia uczestników subfunduszy i niezakłóconego procesu wykupu jednostek uczestnictwa przez subfundusze, Komisja uznała, że ww. okoliczności nie mają wpływu na obniżenie wymiaru sankcji administracyjnej.

Organ wskazał, że wysokość kary została określona tak, aby również pełniła funkcję prewencyjnej oraz aby stanowiła dolegliwość dla strony. W ocenie Komisji, nałożona w zaskarżonej decyzji sankcja spełnia wszystkie wymienione funkcje i nie zachodzą okoliczności uzasadniające jej obniżenie po ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Organ wskazał także, że miał na uwadze, iż stwierdzone naruszenie było pierwszym naruszeniem przepisów prawa przez stronę, jak i fakt współpracy z organem nadzoru w toku prowadzonego postępowania. Odnosząc się natomiast do podjętych przez stronę działań o charakterze techniczno-organizacyjnym, które miały zminimalizować w przyszłości występowanie podobnych naruszeń, organ podkreślił, że zostały one wzięte pod uwagę w zaskarżonej decyzji. Okoliczności te miały łagodzący wpływ na wymiar nałożonej kary, jednakże nie można jego zdaniem abstrahować od faktu, iż wpływ ten jest ograniczony i co do zasady nie prowadzi do istotnego obniżenia dolegliwości zastosowanej sankcji administracyjnej. Organ podkreślił, że fakt podjęcia w toku prowadzonego postępowania działań naprawczych przez stronę nie wpływa na celowość zastosowanego przez Komisję środka sankcyjnego. Stanowi on bowiem reakcję organu nadzoru na stwierdzone uchybienia strony w zakresie naruszenia limitów inwestycyjnych, a zatem kwestii dotyczącej podstawowej działalności towarzystw funduszy inwestycyjnych. Powyższe zachowanie, niezależnie od później podjętych działań strony, nie może być tolerowane przez Komisję, której zadaniem jest m.in. ochrona uczestników funduszy inwestycyjnych, z czym wiąże się m.in. przestrzeganie przepisów o charakterze ostrożnościowym. Przejawem takiego braku tolerancji jest właśnie zastosowanie środka sankcyjnego, który sygnalizuje stronie oraz innym podmiotom rynku finansowego zaistniałe nieprawidłowości oraz stosunek Komisji wobec takich zjawisk.

Podsumowując organ zaznaczył, że działając w ramach uznania administracyjnego ustalono i uwzględniono wszelkie okoliczności mające wpływ na wysokość kary pieniężnej, która została nałożona na stronę. Organ nie zgodził się ze stroną, jakoby nałożona na Towarzystwo kara pieniężna była wygórowana w porównaniu do innych sankcji nakładanych na pozostałych uczestników rynku. Takie porównanie nie jest miarodajne dla określenia stopnia dolegliwości wymierzonej kary. Rzetelne porównanie dolegliwości kar nałożonych na różne podmioty powinno uwzględniać wszystkie okoliczności sprawy, takie jak m.in. tożsamość stanów faktycznych. Ponadto nawet w sytuacji hipotetycznej, w której dane stany faktyczne są ze sobą porównywalne, nie oznaczałoby to jeszcze, że w tych sprawach powinny zostać wymierzone takie same kary. Zważyć zdaniem organu należy, iż sam proces miarkowania kar pieniężnych zależny jest od wielu innych okoliczności, które indywidualizują wymiar nałożonej kary pieniężnej, zwłaszcza, że organ nadzoru, ustalając jej wysokość, działa w ramach uznania administracyjnego.

W związku z powyższym, Komisja nie przychyliła się do stanowiska strony, która wniosła o orzeczenie kary pieniężnej w niższej wysokości, tj. w wysokości 100.000 zł, wskazując, iż będzie ona adekwatna. Organ podkreślił, że w świetle okoliczności ustalonych w toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, w ocenie Komisji jedynie kara pieniężna w wysokości 300.000 zł będzie spełniać funkcję adekwatnej kary pieniężnej. Organ podkreślił fakt, że kary pieniężnej nałożonej niniejszej decyzją Komisja nie rozumie wyłącznie jako represji finansowej, w postaci ponoszenia negatywnych skutków prawno-finansowych konsekwencji działań sprzecznych z prawem. Kara ma bowiem uświadomić Towarzystwu, że w każdym przypadku działalność naruszająca przepisy prawa spotka się z reakcją organu nadzoru.

Mając na uwadze powyższe wyniki finansowe, organ nadzoru stwierdził, że nałożona kara pieniężna w ustalonej wysokości 300.000 zł nie spowoduje zagrożenia dla dalszego funkcjonowania czy stabilności finansowej Towarzystwa oraz jego wypłacalności, stanowiąc tym samym adekwatny i proporcjonalny środek sankcyjny wobec strony.

Na ww. decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach przez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że obligacje wyemitowane przez podmioty, których instrumenty finansowe są przedmiotem obrotu w alternatywnym systemie obrotu oraz przez podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych, nie są instrumentami rynku pieniężnego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy o funduszach, a w konsekwencji uznanie, że Subfundusz E. Obligacji i Subfundusz E. Pieniężny przekroczyły limity inwestycyjne, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach;

2) art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy Subfundusz E. Obligacji i Subfundusz E. Pieniężny dostosowały stan ich portfeli inwestycyjnych do limitów inwestycyjnych określonych w ustawy o funduszach zgodnie z art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach, tj. niezwłocznie;

3) art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 4 w zw. z art. 2 §2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w zw. z 228 ust. 1 w zw. z art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach poprzez jego niezastosowanie i orzeczenie kary administracyjnej za przekroczenia limitów inwestycyjnych, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach w okresie od IV kwartału 2013 r. do IV kwartału 2015 r., podczas gdy karalność rzekomych naruszeń, które nastąpiły w okresie od IV kwartału 2013 r. do końca 2014 r. uległa przedawnieniu (którego okres - stosownie do art. 68 § 1 w zw. z art. 4 wynosił 3 lata licząc od końca roku, w którym nastąpiło naruszenie) z końcem 2017 r. i nie mógł powstać obowiązek zapłaty kary pieniężnej za te okresy;

4) art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach w brzmieniu obecnym w zw. z art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej przez niezastosowanie przepisu art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach i w efekcie brak miarkowania kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia na skarżącą kary finansowej w wysokości 300.000 zł w sytuacji, gdy:

a) waga potencjalnych naruszeń była znikoma, gdyż skarżąca nie naruszyła dóbr chronionych art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach, tj. bezpieczeństwa oszczędności ulokowanych w E. SFIO oraz interesu uczestników E. SFIO;

b) stopień odpowiedzialności skarżącej za naruszenie jest znacząco niski, gdyż naruszenie wyniknęło z odmiennej interpretacji przepisów, a nie z faktycznej chęci osiągnięcia korzyści (brak zamiaru naruszenia prawa), zwłaszcza w sytuacji, gdy przepis, który miał zostać naruszony jest nieprecyzyjny i co najmniej budzi daleko idące wątpliwości;

c) skarżąca nie osiągnęła żadnych korzyści ani nie unikneła strat w związku z naruszeniami, a uczestnikom E. SFIO nie została wyrządzona szkoda;

d) skarżąca współpracowała z Komisją w wyjaśnieniu okoliczności sprawy;

e) skarżąca nie była wcześniej karana za naruszenie ustawy o funduszach oraz

f) skarżąca podjęła środki służące zapobieżeniu naruszeniom w przyszłości.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji I i II instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego.

Zdaniem skarżącej obligacje emitowane przez zarządzających powinny być kwalifikowane do kategorii instrumentów rynku pieniężnego, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 lit b ustawy o funduszach. Zarządzający - oprócz tego, że podlegają regulacjom mającym na celu ochronę inwestorów i ich oszczędności - podlegają również nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym zgodnie z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym. Skarżąca wyjaśniła, że nadzór zawiera w sobie dwie sfery działania organu administracji publicznej, tj. sferę sprawowania kontroli oraz sferę władztwa. Poprzez sferę kontroli rozumie się zorganizowane działania uprawnionego kontrolującego zmierzające do: 1) zbadania istniejącego u kontrolowanego stanu rzeczy, 2) zestawienia tego stanu ze stanem pożądanym, 3) wyjaśnienia przyczyn rozbieżności, 4) sformułowania zaleceń pozwalających na uniknięcie podobnych rozbieżności w przyszłości.

Celem zaś władczego oddziaływania na podmiot nadzorowany jest doprowadzenie do uzyskania stanu zgodnego z prawem, przy czym środki władczego oddziaływania mogą być różne. Siłą rzeczy samo pojęcie nadzoru jest dalece niejednolite. Może on przybierać różne formy jak np. uzgodnień, poleceń, zezwoleń, zgłaszanych sprzeciwów, jak również wytycznych. Jak już to zostało wskazane przez skarżącą w toku postępowania prowadzonego przed KNF, zarządzający - czyli podmioty zarządzające portfelami (sekurytyzowanych) wierzytelności, które są własnością funduszy inwestycyjnych - podlegają nadzorowi KNF, co wynika wprost z art. 192, art. 192a, art. 193, art. 225a pkt 5, art. 226 ust.1 pkt 7, art. 226 ust. 4 ustawy o funduszach, art. 227a ust. 1 pkt 9 i art. 234 ustawy o funduszach.

Powyższe przepisy jednoznacznie wskazują, że zarządzający są uczestnikami rynku kapitałowego oraz podlegają nadzorowi w ramach rynku finansowego na podstawie ustawy o nadzorze. Nie ma wobec tego wątpliwości, że KNF, będąca właściwym organem nadzoru nad rynkiem finansowym w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy o funduszach, sprawuje nadzór nad zarządzającymi. Nadzór ten zgodny jest z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym. Kryteria nadzoru nad zarządzającymi wskazane zostały w Dyrektywie oraz zostały transponowane do porządku krajowego na mocy ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach.

Skarżąca wskazała, że także obrót instrumentami finansowymi w alternatywnym systemie obrotu podlega nadzorowi KNF. Nadzór ten nie musi być nadzorem bezpośrednim. W doktrynie prawa administracyjnego wyróżnia się także nadzór pośredni, którego istotą jest wykonywanie uprawnień kontrolnych i władczych w stosunku do nadzorowanego za pośrednictwem innego podmiotu. Nadzór taki możliwy jest, gdy nadzorujący może oddziaływać na inny podmiot, który z kolei ma bezpośrednie uprawnienia władcze w stosunku do nadzorowanego. Obowiązujące w latach 2013-2015 normy prawne świadczą o sprawowaniu przez KNF nadzoru pośredniego (poprzez GPW) nad rynkiem ASO oraz emitentami ASO.

Odnosząc się zaś do pojęcia nadzoru ostrożnościowego Skarżąca wskazała, że nie zostało ono jednoznacznie zdefiniowane ani w prawie krajowym ani też w prawie wspólnotowym. Poza tym, zdaniem strony, KNF nakłada na skarżącą sankcję nie na podstawie przepisów ustawy o funduszach, która nie posługuje się pojęciem "nadzoru ostrożnościowego", lecz w rzeczywistości bezpośrednio na podstawie przepisów dyrektywy. KNF pomija przy tym w ogóle miejsce dyrektywy jako aktu prawa w hierarchii źródeł prawa.

W skardze wniesiono o przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. z zestawienia przekroczeń limitów inwestycyjnych subfunduszy za okres IV kwartału 2013 r., do IV kwartału 2015 r., które były przedmiotem postępowania w sprawie nałożenia kary na skarżącą.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko zaprezentowane w skarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 22 stycznia 2020 r. Sąd oddalił ww. wniosek dowodowy.

Pismem z dnia 23 stycznia 2020 r. KNF podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, jednocześnie wskazując, że art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Organ wskazał, że przedmiotem postępowania administracyjnego nie było naruszenie przez skarżącej art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach i w związku z tym nałożenie na niego kary administracyjnej, a jedynie naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 5 ustawy o funduszach w związku z przekroczeniem przez subfundusze ograniczenia inwestycyjnego wynikającego z ww. przepisu prawa w okresie od IV kwartału 2013 r. do IV kwartału 2015 r.

Organ wskazał, że z literalnego brzmienia art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach wynika, że naruszenie ograniczeń ustawowych skutkuje powstaniem obowiązku niezwłocznego dostosowania stanu aktywów funduszu do wymagań określonych w ustawie, przy uwzględnieniu interesu uczestników funduszu. Przy czym istotnym jest to, że przepis ten nie uzależnia niezwłocznego dostosowania stanu aktywów do wymagań określonych w ustawie, od uprzedniego zwrócenia uwagi przez Komisję o przedmiotowym przekroczeniu. Fundusz inwestycyjny sam ma bowiem obowiązek kontrolować stan posiadania swoich aktywów. Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie Towarzystwo doprowadziło do przywrócenia ustawowych limitów w portfelach inwestycyjnych subfunduszy (czego Komisja nie kwestionuje). Jednakże nastąpiło to dopiero po zwróceniu przez KNF uwagi Towarzystwu pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. Do tego czasu, tj. do dnia 30 grudnia 2015 r., Towarzystwo samo z siebie nie dokonało niezwłocznego dostosowania stanu swoich aktywów do wymagań ustawowych, a wręcz przeciwnie - dokonywało naruszeń od IV kwartału 2013 r.

Komisja potwierdziła to, że Towarzystwo doprowadziło do przywrócenia ustawowych limitów w portfelach inwestycyjnych subfunduszy i że nastąpiło to, jak sama Komisja wskazała w skarżonej decyzji niezwłocznie, jednakże istotnym jest, że nastąpiło to dopiero po zwróceniu przez KNF uwagi pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. Podkreślenia zdaniem organu wymaga to, że w okresie od IV kwartału 2013 r. do IV kwartału 2015 r. ograniczenia inwestycyjne były przekraczane. Oznacza to, że miały one charakter długotrwały i nie stanowiły jednorazowego, krótkotrwałego zachowania podmiotu, a jego przywrócenie nie nastąpiło zgodnie z art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach.

Nadto organ nadzoru zauważył, iż sam fakt przywrócenia przez skarżącą ustawowych limitów nie wpływa na celowość zastosowanego przez Komisję środka sankcyjnego. Stanowi ono bowiem reakcję organu nadzoru na stwierdzone uchybienia w zakresie ograniczeń inwestycyjnych. Powyższe zachowanie, niezależnie od później podjętych działań skarżącej, nie może być tolerowane przez Komisję, której zadaniem jest m.in. ochrona inwestorów.

Natomiast w odniesieniu do implementacji Dyrektywy UCITS III do ustawy o funduszach, Komisja wskazała, iż szerokie uzasadnienie w tym zakresie znajduje się w skarżonej decyzji. Niemniej jednak Komisja podkreśliła, iż art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach stanowi implementację art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy UCITS IV, zgodnie z którym: "instrumenty tynku pieniężnego emitowane lub gwarantowane (...) przez przedsiębiorstwo podlegające nadzorowi ostrożnościowemu. zgodnie z kryteriami określonymi w prawie wspólnotowym, lub przez przedsiębiorstwo, które podlega i stosuje się do reguł ostrożności uznawanych przez właściwe władze za przynajmniej tak rygorystyczne, jak te ustanowione przez prawo wspólnotowe ".

Z wyżej cyt. przepisu zdaniem organu widać, iż powołuje się on na nadzór ostrożnościowy. Przez wskazane w treści Dyrektywy UCITS III przedsiębiorstwa podlegające nadzorowi ostrożnościowemu należy rozumieć takie podmioty (tu: fundusz inwestycyjny otwarty), na które przepisy prawa nakładają obowiązek stosowania się do określonych norm ostrożnościowych np. wymogu posiadania minimalnego poziomu kapitału własnego lub innych limitów na określone kategorie ekonomiczne odzwierciedlające poziom bezpieczeństwa i stabilności prowadzonej działalności, co w konsekwencji oznacza, że nie każdy podmiot nadzorowany podlega tego typu nadzorowi.

Komisja podkreśliła, że redakcja przywołanego przepisu Dyrektywy UCITS III nie powinna pozostawać wątpliwości co do charakteru nadzoru, jakim powinien podlegać podmiot emitujący instrumenty rynku pieniężnego wskazany w art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o funduszach. Powyższe nie powinno być przy tym traktowane jako bezpośrednie zastosowanie ww. dyrektywy wobec skarżącej, a jedynie jako wzmocnienie argumentacji prezentowanej w niniejszej sprawie przez organ nadzoru.

Nadto Komisja podkreśliła, iż uzyskanie przez Towarzystwo zezwolenia KNF na tworzenie i zarządzenie funduszami inwestycyjnymi wiąże się nie tylko z uzyskaniem określonych uprawnień, ale także z przyjęciem określonych obowiązków nałożonych przepisami prawa. Przy czym organ zaznaczył, że obowiązki podmiotów nadzorowanych wobec KNF zostały w ustawie o funduszach (w przedmiotowej sprawie jest to art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach) wyraźnie sformułowane.

Pismem z dnia 30 stycznia 2020 r. skarżąca wskazała, że przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi dotyczące limitów inwestycyjnych mają służyć wyłącznie minimalizacji ryzyka inwestycyjnego, które ponoszą uczestnicy funduszy inwestycyjnych wpłacający środki pieniężne do funduszu inwestycyjnego. Konsekwencją minimalizacji ryzyka inwestycyjnego poprzez określenie limitów inwestycyjnych zdaniem skarżącej jest obowiązek ich niezwłocznego dostosowania przez fundusz inwestycyjny w przypadku ich przekroczenia. Skarżąca wyjaśniła, że jeżeli fundusz inwestycyjny może niezwłocznie dostosować limity inwestycyjne w przypadku powzięcia informacji o ich przekroczeniu to znaczy, że jego portfel inwestycyjny był skonstruowany w sposób prawidłowy a działalność takiego funduszu inwestycyjnego spełnia wymagania określone w art. 3 ust. 3 ustawy o funduszach, tj. szczególnie uwzględnia interes uczestników tego funduszu przestrzegając zasad ograniczania ryzyka inwestycyjnego określonego w ustawie o funduszach.

Skarżąca w piśmie wskazała, że organ w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego w ogóle nie uwzględnił przepisu art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach, którego zastosowanie powinno doprowadzić do umorzenia postępowania administracyjnego dotyczącego przekroczenia limitów inwestycyjnych w subfunduszu E. Obligacji i subfunduszu E. Pieniężny. Zaznaczyła, że -wbrew twierdzeniom organu - norma prawna wynikająca z wykładni art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy o funduszach oraz art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach zobowiązuje do stosowania przepisu art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach dla stwierdzenia czy doszło do naruszenia ww. przepisów. Przepis art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach nie musi być przedmiotem postępowania administracyjnego, aby organ był obowiązany do jego uwzględnienia w prowadzonym postępowaniu administracyjnym (przeciwnie, to brak jego zastosowania przez organ jest istotą zarzutu w skardze).

Skarżąca wyjaśniła, że należy uznać, że dopiero sygnał ze strony organu o odmiennej interpretacji przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy o funduszach stanowił przesłankę powzięcia informacji o potencjalnym - wynikającym z błędnej zdaniem skarżącej - interpretacji przepisów przez organ - wystąpieniu przekroczenia limitów inwestycyjnych w subfunduszach w związku z czym skarżąca niezwłocznie dostosowała limity inwestycyjne w subfunduszach do stanu zgodnego z zaprezentowaną przez organ wykładnią przepisów, co zostało potwierdzone przez organ w zaskarżonej decyzji oraz w ramach samego pisma.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga jest uzasadniona.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji są przepisy ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi ("ustawa o funduszach"), a najważniejszą kwestię sporną stanowi wykładnia art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b) ww. ustawy w związku z przepisem art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS).

Sąd podziela przy tym - i uznaje za swoje - ustalenia organu co do stanu prawnego właściwego w niniejszej sprawie, tj., że znajdą tu zastosowanie przepisy ustawy o funduszach w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615).

Dla porządku wskazać należy, że art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy o funduszach stanowi, że fundusz inwestycyjny otwarty, z zastrzeżeniem ust. 2, 4-7, art. 94 i 94a oraz art. 101, może lokować aktywa funduszu wyłącznie w instrumenty rynku pieniężnego inne niż określone w pkt 1 i 2, jeżeli instrumenty te lub ich emitent podlegają regulacjom mającym na celu ochronę inwestorów i oszczędności oraz są emitowane, poręczone lub gwarantowane przez podmiot podlegający nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym, zgodnie z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym, albo przez podmiot podlegający i stosujący się do zasad, które są co najmniej tak rygorystyczne, jak określone prawem wspólnotowym (...).

Z kolei w art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. mowa jest o instrumentach rynku pieniężnego (...) emitowanych lub gwarantowanych przez przedsiębiorstwo podlegające nadzorowi ostrożnościowemu, zgodnie z kryteriami określonymi w prawie wspólnotowym, lub przez przedsiębiorstwo, które podlega i stosuje się do reguł ostrożności uznawanych przez właściwe władze za przynajmniej tak rygorystyczne, jak te ustanowione przez prawo wspólnotowe.

W rozpoznawanej sprawie - ogólnie rzecz ujmując - na tle ww. przepisów chodzi o ustalenie zakresu (kryteriów) nadzoru wykonywanego wobec emitentów, których papiery wartościowe zostały wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy inwestycyjnych. Innymi słowy, czy można uznać, że ww. podmioty podlegają nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym, zgodnie z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym, albo przez podmiot podlegający i stosujący się do zasad, które są co najmniej tak rygorystyczne, jak określone prawem wspólnotowym.

W tym miejscu wskazać należy, że przepisy krajowe nie odtwarzają w sposób zupełny przepisu art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r.. W orzecznictwie TS wskazuje się zaś, że zgodnie z orzecznictwem utrwalonym od czasu wyroku z dnia 26 lutego 1986 r. w sprawie 152/84 Marshall, dyrektywa nie może sama z siebie nakładać na jednostkę zobowiązań i nie można wobec tego powoływać się na nią wobec tej jednostki [tak: wyrok TS z 14 lipca 1994 , C‑91/92, pkt 20]. Również w orzecznictwie NSA podnosi się, że wykładnia prowspólnotowa (obecnie prounijna) nie powinna mieć miejsca, gdy będzie prowadziła do rezultatów sprzecznych z efektami wykładni językowej przepisu krajowego. Skoro więc ustawodawca nie zdecydował się na pełną implementację art. 19 ust. 1 lit. h tiret trzecie Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r., organy krajowe nie mogą z takiego zachowania ustawodawcy wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla strony postępowania administracyjnego.

Tak więc w sprawie podstawowe znaczenie ma treść właściwego przepisu prawa krajowego, w którym - wprost - nie ma mowy o nadzorze ostrożnościowym, ale o podleganiu nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym zgodnie z kryteriami określonymi prawem wspólnotowym, albo przez podmiot podlegający i stosujący się do zasad, które są co najmniej tak rygorystyczne, jak określone prawem wspólnotowym (...).

Dlatego, zadaniem organu w ponownym postępowaniu będzie nowe podejście do kwestii oceny warunku nadzoru, o którym mowa w ww. przepisie ustawy o funduszach. Słuszne jest bowiem oczekiwanie skarżącej wynikające skargi, że organ w ww. kontekście dokona szczegółowej analizy podstaw prawnych działania emitentów ASO oraz zarządzających (zgodnie z nomenklaturą przyjętą w skardze). Obowiązkiem organu w ww. zakresie będzie odniesienie się do argumentów zawartych w tej kwestii w skardze (str. 11-21).

Poza tym podkreślić należy, że organ do tej pory nie dostarczył argumentów o tym, że nadzór wykonywany w oparciu o kryteria określone prawem wspólnotowym, (podobnie zresztą jak i nadzór ostrożnościowy) jest pojęciem jednolicie rozumianym na gruncie czy to Dyrektywy Rady z dnia 20 grudnia 1985 r., czy to innych przepisów wspólnotowych oraz że - bez błędu - można wskazać przepisy, które określają kryteria w ww. zakresie.

Powyższe wiąże się ściśle z konieczną oceną przez organ, czy norma naruszona, za którą skarżącej grozi sankcja, została sformułowana w sposób dostatecznie czytelny i jednoznaczny. Przypomnieć bowiem należy, iż przez administracyjną karę pieniężną rozumie się określoną w ustawie sankcję o charakterze pieniężnym, nakładaną przez organ administracji publicznej, w drodze decyzji, w następstwie naruszenia prawa polegającego na niedopełnieniu obowiązku albo naruszeniu zakazu ciążącego na osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej" (art. 189b k.p.a.).

W ocenie Sądu, nie ma wątpliwości, że przepisy ustawowe określające administracyjną karę pieniężną powinny w szczególności czynić zadość nakazowi określoności.

W odniesieniu do ustawy karnej Trybunał Konstytucyjny dalej "TK" w wyroku z dnia 9 czerwca 2010 r., SK 52/08, OTK-A 2010/5, poz. 50, podkreślił, że: "Nakazu określoności (nullum crimen sine lege) nie spełnia przepis ustawy karnej wówczas, gdy adresat normy prawnokarnej nie jest w stanie zrekonstruować, jedynie na jego podstawie, zasadniczych znamion czynu zabronionego. Przepis ustawy karnej musi stwarzać podmiotowi, odpowiedzialności karnej realną możliwość takiej rekonstrukcji prawnokarnych konsekwencji zachowania. Dlatego jakiekolwiek wskazanie ogólnikowe, umożliwiające daleko idącą swobodę interpretacji co do zakresu znamion czynu zabronionego czy pewnego typu kategorii zachowań, nie może być traktowane jako spełniające wymóg określoności na gruncie art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. Zob. też wyroki TK: z 26.11.2003 r., SK 22/02, OTK-A 2003/9, poz. 97, pkt III 4; z 5.05.2004 r., P 2/03, OTK-A 2004/5, poz. 39, pkt III 3.5; z 13.05.2008 r., P 50/07, OTK-A 2008/4, poz. 58, pkt III.1.

Wprawdzie, jak stwierdził TK w wyroku z dnia 24 stycznia 2006 r., SK 52/04, OTK-A 2006/1, poz. 6, sankcje administracyjne (administracyjne kary pieniężne) "nie mieszczą się w systemie prawa karnego, nie mogą być objęte konstytucyjnymi regułami odpowiedzialności karnej" (pkt 3), jednak zgodnie z zasadą określoności prawa ustawa powinna jednoznacznie określać podmiot obowiązku lub zakazu, zachowanie polegające na niedopełnieniu obowiązku lub naruszeniu zakazu oraz administracyjną karę pieniężną jako następstwa naruszenia prawa.

Jeśli zatem nie można uznać, że istnieje możliwość wywiedzenia z konkretnego przepisu jednoznacznej normy prawnej to przepis ten narusza zasadę określoności prawa i powoduje, że w tym zakresie nie spełnia konstytucyjnych wymagań stawianych prawodawcy i nie może być zaakceptowany w porządku prawnym.

W takiej sytuacji uzasadnione są zarzuty strony skarżącej odnoszące się do nierozważenia przez organ zastosowania w sprawie przepisu art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach, który stanowi, że jeżeli fundusz inwestycyjny otwarty przekroczy ograniczenia określone w przepisach wymienionych w ust. 1 (tj. m.in. w art. 93 ust. 1 pkt 5), jest obowiązany do dostosowania, niezwłocznie, stanu swoich aktywów do wymagań określonych w ustawie, uwzględniając należycie interes uczestników funduszu.

Tak więc jeżeli organ uzna, że kwalifikacja prawna instrumentów finansowych, o których mowa w zaskarżonej decyzji, jest utrudniona ze względu na brak jednoznacznych kryteriów nadzoru, o czym była mowa wyżej, to powinien rozważyć zastosowanie w sprawie ww. przepisu. Zaznaczyć przy tym należy, że w przepisie nie ma mowy o tym, że informacja o przekroczeniu ww. przepisów nie może pochodzić od organu.

Organ zastanowi się zatem, czy w szczególnych okolicznościach sprawy, dopiero sygnał ze strony Komisji o sposobie wykładni przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy o funduszach nie powinien być uznany za moment powzięcia przez Towarzystwo informacji o wystąpieniu przekroczenia limitów inwestycyjnych w subfunduszach. Ocenie organu podlegałoby także to, czy skarżąca "niezwłocznie" przywróciła stan zgodności z prawem w rozumieniu ww. przepisu.

Termin "niezwłocznie" nie jest zdefiniowany w przepisach. W ocenie Sądu termin ten oznacza termin realny, uwzględniający okoliczności miejsca i czasu. Istniejący po stronie spółki obowiązek, o którym mowa w art. 106 ust. 4 ustawy o funduszach, powinien być zatem wykonany bez zbędnej zwłoki, ale nie natychmiast. W praktyce termin określany jako "niezwłocznie" lub "bez zbędnej zwłoki", można się z nimi spotkać zarówno w przepisach prawa, jak i w treści umów. W orzecznictwie ukształtowanym, na gruncie przepisów kodeksu cywilnego, z reguły przyjmuje się, że "niezwłocznie" nie oznacza "natychmiast". Nie oznacza też automatycznie terminu 14-dniowego. Ma to być termin realny, możliwie najszybszy. Czas owej "niezwłoczności" nie może być utożsamiony np. z terminem czternastodniowym, ale powinien być ustalany każdorazowo, w zależności od okoliczności sprawy. Chodzi tu o taki czas, jaki jest niezbędny do spełnienia świadczenia, przy założeniu, że dłużnik działałby, uwzględniając całokształt okoliczności rzutujących na wykonanie zobowiązania, bez nieuzasadnione (por. wyroki Sądu Najwyższego (SN) z dnia 22 marca 2001 r., V CKN 769/00 i z dnia 28 kwietnia 2004 r., V CK 461/03).

Pojęcie "niezwłocznie" jest zatem rozszyfrowywane na podstawie wszystkich okoliczności sprawy, a przede wszystkim w oparciu o sytuację osoby zobowiązanej do wykonania określonej czynności prawnej w takim właśnie terminie. W glosie do uchwały SN z dnia 19 maja 1992 r. (sygn. akt III CZP 56/92), K. Korzan zaznaczył, że "niezwłoczność oznacza konieczność respektowania czasu potrzebnego dłużnikowi do zabezpieczenia prawidłowego wykonania zobowiązania. Długość tego czasu zależna jest od istniejących w obrocie cywilnym stosunków w odniesieniu do skonkretyzowanego zobowiązania. Czasu potrzebnego do niezwłocznego wykonania zobowiązania nie da się oznaczyć sztywno określoną liczbą dni czy tygodni. Przyjmuje się, że w sytuacjach typowych, gdy dłużnik dokonuje prostych czynności polegających na zwykłym przeliczeniu towaru, sprawdzeniu faktury jako dokumentu rozliczeniowego, wysłaniu należności przekazem pocztowym, na dokonanie tych czynności z reguły wystarcza dłużnikowi około dwóch tygodni".

Reasumując, jeśli organ po niniejszym wyroku podtrzyma jednak dotychczasowe stanowisko o nałożeniu kary na Towarzystwo to powinien uwzględnić stanowisko Sądu, który podzielił ocenę skarżącej, że wprawdzie w dacie popełnienia naruszenia opisanych w decyzji nie obowiązywał przepis art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach, to okoliczności, które powinna wziąć na jego podstawie Komisja przy wymiarze kary, mają - z jednej strony - charakter uniwersalny, a - z drugiej strony - silnie indywidualizujący nakładaną karę. Zatem ww. przepis powinien znaleźć zastosowanie i w sprawie skarżącej. W tym zakresie organ powinien więc zmierzyć się z argumentacją strony podnoszoną w skardze w związku z każdym punktem art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach.

Na końcu Sąd wskazuje, że nie podzielił zarzutu skarżącej związanego z przedawnieniem. W skardze w tym zakresie zarzucono naruszenie art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 2 § 2 i art. 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 228 ust. 1 w zw. z art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach poprzez brak ich zastosowania i wydanie decyzji o nałożeniu kary za naruszenia w okresie od IV kwartału 2013 r. do końca 2014, podczas gdy karalność tych naruszeń uległa przedawnieniu z końcem 2017 r.

Ww. zarzut przedawnienia nie jest zasadny. Zdaniem Sądu możliwość reakcji organu nadzoru - o ile zaszłyby określone w ustawie o funduszach okoliczności - nie byłaby ograniczona w sposób wskazany w skardze, tj. na podstawie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej.

Art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze, stanowiący podstawę procesową wydanych w sprawie decyzji przewiduje, że "Do postępowania Komisji i przed Komisją stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60), chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.". Stanowiąca materialnoprawną podstawę wydanych w sprawie decyzji ustawa o funduszach nie odsyła w żadnym zakresie do przepisów ustawy Ordynacja podatkowa.

Sporna w tej sprawie kara pieniężna stanowi zatem administracyjną karę pieniężną nakładaną na podstawie przepisów k.p.a., a to oznacza, że przepisy Ordynacji podatkowej nie mogły mieć do niej zastosowania. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 2 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, przepisy tej ustawy mają zastosowanie do podatków, opłat oraz niepodatkowych należności budżetu, ale tylko w sytuacji, gdy są one określone w postępowaniu podatkowym przez organy podatkowe. Komisja Nadzoru Finansowego nie jest takim organem, a w postępowaniu przed Komisją nie stosuje się Ordynacji podatkowej.

Do specyfiki oraz funkcji administracyjnych sankcji pieniężnych, nakładanych w związku z deliktem administracyjnym, nie przystają przepisy art. 21 § 1 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 68 § 1 i art. 70 Ordynacji podatkowej, odnoszące się do sposobów powstania zobowiązania podatkowego, terminu przedawnienia prawa do ustalenia zobowiązania podatkowego oraz terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego, z uwagi na ich treść, siatkę pojęciową stosowaną wobec nich przez ustawodawcę oraz ich funkcje - dotyczące sfery stosunków publicznoprawnych w zakresie świadczeń pieniężnych na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego. Należności z tytułu nakładanych kar pieniężnych stanowią wprawdzie dochód budżetu państwa, jednak nie mają one na celu zapewnienia wpływów do budżetu państwa. Ich celem jest reakcja na stwierdzone naruszenie prawa (delikt administracyjny) poprzez oddziaływanie prewencyjne, motywacyjne oraz represyjne (jako środków nadzoru).

Należy zatem podzielić pogląd przyjmowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, że przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie znajduje zastosowania do administracyjnych kar pieniężnych, w tym również do kar za naruszenie obowiązków informacyjnych przewidzianych w ustawie o ofercie (por. m.in. wyroki NSA z dnia 20 września 2019r., II GSK 2392/17; z dnia 18 kwietnia 2019 r., II GSK 1248/17; z dnia 12 kwietnia 2018 r., II GSK 3767/17; z dnia 25 lutego 2014 r., II GSK 1524/12).

Pogląd ten w pełni ma zastosowanie do kar wymierzanych na podstawie art. 228 ustawy o funduszach.

Dodatkowo argumentację, że przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie znajdował i nie znajduje zastosowania do administracyjnych kar pieniężnych, potwierdza także i to, że obecnie obowiązujące przepisy w odniesieniu do administracyjnych kar pieniężnych nie odsyłają do przepisów Ordynacji podatkowej, lecz przewidują szczególną regulację zawartą w k.p.a. Do k.p.a. wprowadzono mianowicie dział IVa pt. "Administracyjne kary pieniężne", przewidując w art. 189g § 1 i 2 k.p.a. pięcioletni termin przedawnienia nakładania administracyjnych kar pieniężnych. Przepis ten nie znajduje zastosowania w rozpoznawanej sprawie, gdyż w ustawie z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935) nie przewidziano stosowania tych regulacji do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 czerwca 2017 r. ostateczną decyzją lub postanowieniem.

Należy również wyjaśnić, że Sąd oddalił wnioski dowodowe zgłoszone przez skarżącą w oparciu o art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), dalej "p.p.s.a.". Przepis ten stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Tymczasem w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości, które należało wyjaśnić, np. przy pomocy dokumentu złożonego przez skarżącą.

Z tych wszystkich względów zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ww. ustawy oraz § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) zasądzając na rzecz strony skarżącej zwrot wpisu sądowego w wysokości - 3.000 zł, natomiast na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) Sąd zasądził na rzecz strony skarżącej, zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 10.800 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.