Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 627/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 10, art. 90 § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 68 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 86 ust. 1 i ust. 2b, art. 87 ust. 2, art. 95 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 września 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 grudnia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 1735/18 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 12 czerwca 2018 r. nr PORZII.61.49.2018.MOK.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 23 marca 2018 r., znak: WIFG.8523.2.1.2018; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Sp. z o.o. w W. 6400 (sześć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 5 grudnia 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 1735/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. G. H.Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 12 czerwca 2018 r. nr PORZII.61.49.2018.MOK.2 w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z 23 marca 2018 r., znak: WIFG.8523.2.1.2018 Lubuski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Gorzowie Wielkopolskim:

1) stwierdził, naruszenie zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz, 2211 ze zm. powoływanej dalej jako: "p.f."), przez przedsiębiorcę A (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W. reklamującego aptekę ogólnodostępną o nazwie "G." zlokalizowanej w (...)i jej działalność poprzez rozpowszechnianie trzech bannerów znacznych rozmiarów w G.o treści – "apteka (...)" (ul. W.), "apteka (...)" (ul. S.) oraz "apteka (...)" (ul. S.);

2) na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 w związku z art.107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.) nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "G." zlokalizowanej w G.przy ul. S.i jej działalności poprzez rozpowszechnianie trzech bannerów znacznych rozmiarów w G.o treści - "apteka g(...)" (ul. W.), "apteka g. 200m" (ul. S.) oraz "apteka g." (ul. S.);

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. nałożył na przedsiębiorcę Apteka "G(...)Sp. z o. o. z siedzibą w W, karę pieniężną w wysokości 20 000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa.

Od powyższej decyzji, strona wniosła odwołanie, zaskarżając powyższą decyzję w całości oraz wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w I instancji.

Decyzją z dnia 12 czerwca 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności. W realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, działanie polegające na wykorzystaniu rozmieszczonych w różnych punktach miasta banerów o wymiarach 9mx9m, 5,04mx2,38m oraz 5,04mx2,38m rozpowszechniających treści dotyczące nazwy i lokalizacji apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banera o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego charakter podejmowanych przez stronę działań jednoznacznie wskazuje, na ich reklamowy charakter. Istotne jest bowiem to, że przeciętny konsument, z daleka widzi informację o lokalizacji apteki i nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę banerów przez przeciętnego odbiorcę.

Z uwagi na powyższe, organ II instancji nie podzielił zarzutu strony jakoby przy wydaniu decyzji organ I instancji naruszył zasadę legalizmu, bowiem w związku ze stwierdzeniem naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 p.f. organ właściwie zastosował zarówno normy zawarte w tym przepisie, jak również w art 129b tej ustawy.

W skardze na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 12 czerwca 2018 r. strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania administracyjnego.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., wyrokiem z 5 grudnia 2018 r. oddalił skargę.

Sąd I instancji zgodził się z organami administracji, że sporne bannery stanowiły reklamę wielkoformatową, widoczną z daleka dla znaczącej ilości odbiorców i wyróżniały aptekę ogólnodostępną o nazwie "G." zlokalizowaną w G.przy ul. S.na tle konkurencji.

W ocenie Sądu I instancji, organ zasadnie uznał, że powyższe działania informacyjne stanowią naruszenie zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 p.f. Wbrew zarzutom skargi powyższych działań skarżącej nie można uznać za zgodnych z przepisami prawa. Pomimo, że ustawa Prawo farmaceutyczne pozwala na działania informacyjne polegające na podawaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji apteki i stanowi, że działanie takie nie jest zabronioną na gruncie art. 94a ust. 1 reklamą apteki, to zdaniem Sądu należy stwierdzić, że sporne banery nie stanowiły wyłącznie informacji o lokalizacji apteki. Mając na uwadze formę (ogromne banery widoczne z daleka) oraz dodatkowe elementy w postaci strzałek i informacji "200m", uznać należy, że banery stanowiły reklamę apteki skarżącej. Forma w jakiej skarżący informował o lokalizacji apteki, charakterystyczna jest dla reklamy i stanowiła zachętę dla potencjalnych klientów.

WSA w Warszawie podzielił stanowisko Głównego inspektora Farmaceutycznego, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banera o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece.

Zdaniem Sądu I instancji zarzuty skargi były bezzasadne. Wbrew twierdzeniom skarżącej strony, nie doszło bowiem do naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego. Nie doszło do naruszenia art. 6 k.p.a. Orzekające w sprawie organy zastosowały w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 94 ust. 1 p.f., art. 94a ust. 3 ustawy oraz art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy, dokonując prawidłowej wykładni tych przepisów. Również zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. nie był zasadny.

Zdaniem WSA w Warszawie, sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, zaś ustalony w niej stan faktyczny nie wymagał czynienia dodatkowych ustaleń.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Apteka G(...)Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz poprzedzających je decyzji organów administracji publicznej i umorzenie postępowania, ewentualnie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 p.f. przez błędną wykładnię skutkującą niewłaściwym zastosowaniem, polegającą na:

a) uznaniu wbrew wyraźnej treści przepisu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest reklamą apteki,

b) uznanie za reklamę apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji apteki,

c) uznania, iż do kwalifikacji danego komunikatu jako reklamy wystarczające jest posłużenie się banerem (formą charakterystyczną dla reklamy) natomiast pominięcie treści, która nie ma charakteru reklamowego oraz jest prawnie dopuszczonym komunikatem, co w konsekwencji skutkowało uznaniem informacji o lokalizacji apteki, za jej reklamę.

2. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 2, 8,10 § 1, 11 § 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646, dalej "PP") w zw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47) (dalej: "TFUE"), poprzez ich niezastosowanie, ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług przez uznanie podawanej przez Spółkę informacji o lokalizacji apteki za niezgodną z prawem oraz uznanie, że ograniczenie prawa do podawania informacji o lokalizacji apteki nie stanowi ograniczenia wolności działalności gospodarczej, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, więc legalne.

3. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej wobec nieuprawnionego uznania, że Skarżąca naruszyła art. 94a ust. 1 p.f.

4. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1) c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie kontroli działalności organów, która winna skutkować uchyleniem przez Sąd decyzji wydanych z naruszeniem zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 k.p.a. oraz poprzez dowolne dodawanie przez Sąd do treści przepisu art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. przesłanek, które nie znajdują się w tej normie.

5. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1) c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów i nie uchylenie przez Sąd decyzji wydanych z naruszeniem art. 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz stwierdzenie, że to Skarżąca kasacyjnie powinna udowodnić, iż w momencie wydania decyzji przez GIF "dobrowolnie podjęła decyzję o zdjęciu ww. banerów", podczas gdy z powołanych norm jasno wynika, iż to na organach administracji publicznej ciąży obowiązek ustalenia stanu faktycznego i zebrania całości materiału dowodowego.

6. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1) c) p.p.s.a. w zw. żart. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów i nie uchylenie przez Sąd decyzji wydanych z naruszeniem zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony, wyrażonej w art. 7a k.p.a.

7. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez:

a) ograniczenie się do opisania ustaleń organu i niewskazanie, które ustalenia zostały przyjęte przez sąd pierwszej instancji za własne, przez co nie wiadomo w ogóle jaki stan faktyczny był przedmiotem orzeczenia;

b) ograniczenie się jedynie do stwierdzeń i przekopiowanie rozważań organu, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek rozważań własnych, co stanowi pogwałcenie samej idei sporządzenia uzasadnienia wyroku, które ma pozwolić na odtworzenie i zrozumienie procesu myślowego, jaki doprowadził Sąd do konkretnego rozstrzygnięcia;

c) zaniechanie przedstawienia i odniesienia się do postawionego przez spółkę w pkt II 4 skargi z 10 sierpnia 2018 r. zarzutu naruszenia zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony (art. 7a k.p.a.).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wobec zgłoszonego wniosku o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i wobec wydanego w sprawie zarządzenia o skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 1 ustawy COVID-19 w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy. W przypadku skierowania sprawy podlegającej rozpoznaniu na rozprawie na posiedzenie niejawne Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie trzech sędziów.

Zauważyć należy też, że stosownie do art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19 przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Skład orzekający NSA podziela pogląd, że wykładnia funkcjonalna przepisów ustawy COVID-19 nakazuje opowiedzieć się za dopuszczalnością rozpoznania skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym. Przytoczone regulacje należy traktować jako "szczególne" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 ppsa. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m.in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19. W niniejszej sprawie należało mieć też na uwadze ograniczone możliwości przeprowadzenia rozpraw we wszystkich sprawach przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku (por. wyrok NSA z 15 lipca 2021 r., sygn. akt III OSK 3743/21 i uchwała NSA z 30 listopada 2020 r., sygn. akt II OPS 6/19 dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże).

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Skarżąca oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadniczo w sytuacji, gdy skarga kasacyjna zawiera zarzuty dotyczące naruszenia zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez sąd przepisów postępowania.

Jednakże, dla prawidłowej oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, istotne jest ustalenie prawidłowego rozumienia prawa materialnego, bowiem jego rozumienie determinuje ocenę przyjętego stanu faktycznego sprawy. Z tego też względu w pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu określonego w punkcie I. petitum skargi kasacyjnej, to jest błędnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., skutkującą niewłaściwym zastosowaniem, polegającą na: uznaniu wbrew wyraźnej treści przepisu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest reklamą apteki; uznanie za reklamę apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji apteki; uznania, iż do kwalifikacji danego komunikatu jako reklamy wystarczające jest posłużenie się banerem (formą charakterystyczną dla reklamy) natomiast pominięcie treści, która nie ma charakteru reklamowego oraz jest prawnie dopuszczonym komunikatem.

Zgodnie z art. 94a.1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie - a więc również stosunkowo szeroko - reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 sygn. akt II GSK 1343/18).

Ponadto zauważyć należy, że biorąc pod uwagę treść art. 94a ust.1 u.p..f., wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).

W tym stanie rzeczy nie można było zaakceptować stanowiska Sądu pierwszej instancji uznającego, że jest niedozwoloną reklamą apteki umieszczenie przez stronę skarżącą trzech bannerów w G.o treści – "apteka g. (...)" (ul. W.), "apteka g. 200m" (ul. S.a) oraz "apteka g." (ul. S.), które w swej treści zawierały jedynie dozwoloną informację o lokalizacji apteki. Informacja ta mieściła się w dozwolonym w ustawie przekazie o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Sposób w jaki informacja ta została zamieszczona (baner) nie może wywoływać skutku uzasadniającego uznanie jej za niedozwoloną reklamę apteki.

Skład orzekający podziela przy tym pogląd, że co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych.

Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 p.f. zakresu reklamy.

Jak już wspomniano, nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że zamieszczona przez skarżącą informacja dotyczyła lokalizacji apteki - ze wskazaniem jej nazwy. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., przyjąć należy jednak, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, której taka informacja dotyczy.

W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny Sądu I instancji, że strona skarżąca w tym zakresie naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji podlegał uchyleniu. W tym stanie rzeczy, skoro istotę rozpatrywanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę strony na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki, która w świetle przedstawionych argumentów była uzasadniona, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., art. 135 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a. i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.