Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3014/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 § 1-2, art. 184, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Op 385/15 w sprawie ze skargi C. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od C. P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu 3700 (trzy tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z 4 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Op 385/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi C. P. (dalej: przedsiębiorca, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu (w skrócie: Dyrektor, DIC) z [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] bez numeru, poza kasynem gry, oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] grudnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] przy ul. G. w G., w zakresie urządzania i prowadzenia w lokalu gier na automatach, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na automacie. Stwierdzono, że w lokalu znajduje się między innymi automat o nazwie [...] bez numeru, oznaczony przez organ dla potrzeb kontroli jako nr [...], należący do przedsiębiorcy i umieszczony w lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z [...] grudnia 2012 r. Ustalenia z kontroli zostały utrwalone w protokole z [...] grudnia 2012 r., w którym przedstawiono szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i wyniki kontroli, wraz z omówieniem czynności podjętych przez funkcjonariuszy, w tym przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry na przedmiotowym automacie.

W trakcie postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w O. dołączył dokumenty zgromadzone podczas ww. kontroli, w tym m.in. umowę dzierżawy wraz z załączoną do niej opinią rzeczoznawcy [...] oraz również dokumenty z przeprowadzonego postępowania karno-skarbowego, w tym opinię z [...] lipca 2013 r. [...] - ustanowionego biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w O. wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] - oznaczonym nr [...], poza kasynem gry. Decyzja wydana została na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.; obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 990 z późn. zm., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm., dalej: u.g.h.).

Po rozpatrzeniu odwołania, DIC decyzją z [...] czerwca 2015 r. wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1, art. 181 O.p. w zw. z art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Opierając się na materiałach zebranych przez organ I instancji przyjął, że właścicielem spornego automatu była firma "A" z siedzibą w B., prowadzona przez skarżącego. Firma ta nigdy nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna, automat nie posiadał stosownej rejestracji, a lokal o nazwie [...] w G. nie posiadał statusu kasyna gry. Podobne stanowisko zajął co do automatu, że jest automatem w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Gra na nim organizowana była w celach komercyjnych na urządzeniach elektronicznych o charakterze losowym, bez możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Dlatego zasadnie nałożono karę w wysokości 12.000 zł, na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor nie miał wątpliwości, że adresatem decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej może być przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna. Nałożona kara administracyjna nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji projektu u.g.h. DIC stwierdził, że organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego, czy to z Konstytucją, czy też z aktami prawa unijnego, a jedynym uprawnionym organem do derogacji przepisu prawa jest Trybunał Konstytucyjny. Wypowiedział się on w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Odnosząc się zaś do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), dotyczącego obowiązku notyfikacji niektórych przepisów u.g.h., organ podkreślił, że TSUE nie przesądził jednoznacznie, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. ma techniczny charakter. Co do charakteru art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. stwierdził, że nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nawet gdyby uznać, że powyższe przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu ww. dyrektywy, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone z tego obowiązku na podstawie klauzuli derogacyjnej przewidzianej w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu nie uwzględnił skargi przedsiębiorcy i na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) ją oddalił.

Sąd stanął na stanowisku, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 u.g.h. nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. bowiem samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.g.h. Dla stwierdzenia omawianej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 u.g.h.

Rozstrzygając kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, odwołując się do treści art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h. podzielił stanowisko organów, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organizowanie gry było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Nadto sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik świadczyły o losowym charakterze gier. Aktywność gracza sprowadzała się jedynie do zainicjowania gry, to gra ta nie mogła mieć charakteru zręcznościowego. Sposób gry wykluczał możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. Nawet jeśli gry w jakimś stopniu wymagały zręczności w zakresie ich zainicjowania, to niewątpliwie miały charakter losowy. Aktywność grającego sprowadzała się jedynie do naciśnięcia przycisku "graj zręcznościowo", a następnie biernego oczekiwania na samoczynne zatrzymanie się obracających bębnów. Gracz nie był w stanie sam zadecydować o określonym wyniku gry.

Sąd I instancji uznał, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący i zgodnie z wymogami Ordynacji podatkowej, w tym m.in. jej art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191, a kontrola przeprowadzona została prawidłowo na podstawie art. 30 ust. 1, art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Istotne znaczenie dowodowe miała opinia biegłego [...], która zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli, choć nie była opinią, o której mowa w art. 197 O.p.

Co do włączonej do materiału dowodowego opinii sporządzonej na zlecenie skarżącego przez rzeczoznawcę [...], WSA podniósł, że choć opinia ta wskazywała na cechę zręcznościową gier, to jednak operowała w tym zakresie jedynie ogólnymi stwierdzeniami i nie wykazała w wystarczający sposób zręcznościowego charakteru gier, wykluczającego jej losowy charakter. Została napisana w sposób uniwersalny, a ustalenia w niej zawarte stanowiły swobodny opis szerszej grupy automatów, bez uwzględnienia specyfiki działania automatu objętego postępowaniem. Została wydana bez badania przedmiotowego automatu.

Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącego o wyłącznym uprawnieniu Ministra Finansów do rozstrzygania o tym, czy gra jest grą na automacie. Wyjaśnił, że w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej przy ustalaniu czy gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., nie można pominąć unormowań ustawy o Służbie Celnej, uprawniających do całościowej kontroli w obszarze gier hazardowych, np.: art. 2 (regulujący zadania organów celnych, w tym kompleks zadań wynikających z u.g.h.), Rozdziału 3 (regulującego kontrolę i środki możliwe do zastosowania podczas takiej kontroli, w tym przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie).

Natomiast Minister Finansów rozstrzyga w oparciu o art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h., pry czym zainteresowany winien załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Przechodząc do oceny merytorycznej decyzji, WSA nie znalazł podstaw prawnych do wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej i naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak i z uwagi na podmiot podlegający odpowiedzialności. Sąd przyjął, że przepis ten ma zastosowanie do każdego podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na posiadanie koncesji. Odwołując się do treści art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. stwierdził, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych - gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Wobec zaś ustalenia przez organ okoliczności wyczerpujących delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zaskarżoną decyzją prawidłowo nałożono na skarżącego karę określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z kolei co zarzutów skargi dotyczących technicznego charakteru przepisów u.g.h. i możliwości stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji i art. 89 ust. 2 pkt 2 tego aktu, Sąd, opierając się także na wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11, tzw. wyrok w sprawie Fortuna) nie podzielił opinii, że z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. Przedmiotem oceny Trybunału bowiem nie były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Istota stanowiska TSUE wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h. w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., czy mają charakter techniczny.

Sąd analizując pojęcie "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 3, art. 1 pkt 4 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, wywiódł, że według TSUE ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE ocenił tylko art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast art. 6 ust. 1 u.g.h. nie został w tymże wyroku uznany przez TSUE za przepis techniczny. W konsekwencji, nie istniała w ogóle potrzeba oceny skutków braku poddania projektu art. 6 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej.

Co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 u.g.h., Sąd uznał, że przy jego stosowaniu nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 u.g.h., tak jak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14.

Oceniając, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, WSA przyjął, że komentowana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych.

Za nieuprawnione Sąd uznał rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 u.g.h., na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie uzasadniały takiego stanowiska.

Co do oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tego aktu WSA przywołał także art. 7 Konstytucji RP, w myśl którego organy administracji zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa, mają obowiązek ich stosowania oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dlatego WSA nie miał wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów w krajowym porządku prawnym.

W konsekwencji Sąd I instancji przyjął, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru technicznego. Tym samym nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej. Kwestia braku notyfikacji omawianej ustawy nie miała żadnego znaczenia dla dokonanej w sprawie oceny. Brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie oznaczał takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu skargi, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną w postaci nałożonej kary pieniężnej, Sąd, przywołując wyrok TK z dnia 21 października 2015 r. oraz wyrok NSA o sygn. akt II GSK 397/14 stwierdził, że podmiotem, który może omawiany delikt popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy.

Od wspomnianego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł skarżący. Zaskarżył orzeczenie pierwszoinstancyjne w całości. Zarzucił mu na podstawie art. 173, art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można ten przepis zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.UE L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 363, s. 81), dalej: "dyrektywa 98/34" i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych, zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2.

We wnioskach żądał uchylenia zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów obu instancji w całości, zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym zastępstwa procesowego oraz rozpoznania skargi na rozprawie.

Obecny na rozprawie pełnomocnik organu- Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów przejazdu do NSA, obejmujących równowartość biletów kolejowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna przedsiębiorcy nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której orzeka Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a. można oprzeć na podstawach: naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) oraz naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd odwoławczy w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni akceptuje wywody prawne zawarte w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSAiWSA z 2016 r., z. 5, poz. 73), rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując je jako własne. W niezbędnym zakresie przypomnieć należy, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych. Dodatkowo należy wskazać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, że wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.

Nie jest zatem tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp.

Niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, jak to forsuje w skardze kasacyjnej jej autor, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska TSUE zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25). Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez ograniczeń.

Dalej, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak podkreślono w pkt 2 sentencji przywołanej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h.- nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Należy zaznaczyć, że powołaną uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 skład orzekający w niniejszej sprawie jest związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści przytoczonej regulacji zasadnie zatem wywodzi się, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W konsekwencji Sąd w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyroki NSA: z dnia 24 czerwca 2015 r. I GSK 430/15, z dnia z dnia 8 czerwca 2017 r. I FSK 1285/15, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Uwzględniając przywołane okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, których prawidłowość nie została podważona, według Naczelnego Sądu Administracyjnego należy stwierdzić, że organy uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w sytuacji, gdy z ustaleń tych wynikało, że działanie przedsiębiorcy realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że kara pieniężna została wymierzona skarżącemu zasadnie i w oparciu o prawidłową podstawę prawną.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) (nie prowadził sprawy w drugiej instancji ten sam radca prawny) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.), uwzględniając stawkę minimalną opłaty za udział pełnomocnika w rozprawie przed sądem kasacyjnym oraz wydatki pełnomocnika związane z dojazdem do NSA na rozprawę.