Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 218/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 15 ust.1, art. 15 ust. 6
journal: Dz.U. 2000 nr 54 poz 654
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maciej Jaśniewicz (sprawozdawca), Sędzia NSA Tomasz Kolanowski, Sędzia del. WSA Marek Olejnik, Protokolant Anna Rembowska, po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2014 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej "N." S.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 2017/13 w sprawie ze skargi "N." S.A. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 15 lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych za 2003 r. 1) oddala skargę kasacyjną, 2) oddala wniosek Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

1.1. Wyrokiem z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wa 2017/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie ze skargi N. S.A. z siedzibą w Warszawie uchylił decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia 15 lutego 2010 r. w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych za 2003 r.

1.2. W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia 25 czerwca 2009 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w W. określił Skarżącej zobowiązanie podatkowe z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za 2003 r. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia 15 lutego 2010 r. na podstawie m.in. art. 11 ust. 2, ust. 4 pkt 2, ust. 5 i 7 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. nr 54 poz. 654 ze zm.; dalej zwana: "u.p.d.o.p") oraz § 2 ust. 1, § 4 i § 15 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 października 1997 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów podatników w drodze oszacowania cen w transakcjach dokonywanych przez tych podatników ( Dz. U. nr 128 poz. 833 ze zm; zwane dalej "Rozporządzenie MF") uchylił decyzję organu I instancji w całości i określił zobowiązanie podatkowe z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy 2003 w kwocie 34.182.754,- zł w miejsce wykazanego podatku należnego w wysokości 0 zł. W treści uzasadnienia organ odwoławczy uznał, że organ I instancji w sposób nieprawidłowy określił przychód zaniżony przez Spółkę w kwocie 303.219.354,35 zł i stwierdził m.in. że na ten przychód składały się odsetki naliczone w 2003 r. – wynikające z faktur odsetkowych za 2002 r. wystawionych w styczniu 2003 r. spółkom zależnym od udzielonych pożyczek – których zapłaty Spółka nie domagała się w 2003 r., choć były płatne na podstawie wystawionej faktury, ponadto odsetki, których Spółka mogła się domagać na mocy pkt 3.5 aneksu nr 2 umów o współpracy finansowej od spłaconych do końca 2003 r. pożyczek (rat) przez 8 spółek powiązanych. Organ odwoławczy podtrzymał argumentację organu pierwszej instancji, że zachowania Spółki polegające na niedomaganiu się odsetek wynikających z wystawionych faktur, jak również odsetek od spłaconych pożyczek, było nierynkowe i powodowało, że Spółka utraciła część dochodu. Tym samym organ odwoławczy uznał, że Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w W. wykazał powiązania kapitałowe bezpośrednie i pośrednie, o których mowa w art. 11 ust. 4 pkt 2 i ust. 7 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. nr 54 poz. 654 ze zm.; dalej zwana: "u.p.d.o.p") pomiędzy Spółką a spółkami pożyczkobiorcami. W związku z tym organ odwoławczy potwierdził słuszność zastosowania art. 11 u.p.d.o.p., uznając, że udzielenie oprocentowanej pożyczki podmiotowi powiązanemu i nieegzekwowanie spłaty należnych odsetek powoduje u Spółki powstanie przychodu w rozumieniu przepisów art. 11 u.p.d.o.p., w wysokości odsetek, które wynikały z zawartych umów z podmiotami powiązanymi, a których spłata byłaby egzekwowana, gdyby kontrolowana Spółka zawarła podobne umowy z podmiotami niezależnymi. W konsekwencji Spółka nie wykazała dochodów w oczekiwanej kwocie.

2.1. Spółka zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i zarzuciła naruszenie szeregu przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8 poz. 60 ze zm.; dalej zwana: "Ordynacja podatkowa") oraz art. 11 ust. 4 u.p.d.o.p., przez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że warunki wykonania świadczenia, o których mowa w art. 11 u.p.d.o.p., nie są warunkami wynikającymi z treści umowy, na podstawie której wykonywane jest świadczenie, lecz że warunki te są faktycznymi okolicznościami, jakie towarzyszą wykonaniu świadczenia. Ponadto podniosła, że do stosowania art. 11 u.p.d.o.p. nie ma znaczenia treść umowy i wynikające z niej warunki wykonania świadczenia, lecz że istotnym jest faktyczny sposób wykonania umowy.

2.2. Wyrokiem z dnia 15 marca 2011 r. sygn. akt III SA/Wa 1028/10 WSA w Warszawie oddalił skargę. W uzasadnieniu podniósł, że na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty dotyczące naruszenia art. 11 ust. 4 u.p.d.o.p. oraz przepisów Ordynacji podatkowej. Zdaniem WSA w Warszawie w postępowaniu podatkowym bezspornie ustalono że między Skarżącą a spółkami zależnymi, którym udzielono pożyczek w związku z umowami o współpracy finansowej, istniały powiązania kapitałowe, o których mowa w art. 11 ust. 4 pkt 2 i ust. 7 u.p.d.o.p. Jednocześnie Sąd I instancji podkreślił, że w zaskarżonej decyzji nie zapomniano o stronie kosztowej szacowanego dochodu. Przyjęcie jednej z metod przewidzianych w dyspozycji art. 11 ust. 2 i 3 u.p.d.o.p. oznacza, że organ szacuje dochody, a nie przychody. Tak zdaniem Sądu I instancji stało się również w sprawie rozpoznawanej. Niefortunne posłużenie się w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji dwukrotnie pojęciem przychodu w odniesieniu do oszacowanego dochodu Spółki, przy jednoczesnym prawidłowym rozliczeniu kosztów z dochodami w końcowej części zaskarżonej decyzji, nie miało istotnego wpływy na wynik sprawy. Ponadto na rozprawie w dniu 22 lutego 2011 r. WSA w Warszawie na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej zwana : "p.p.s.a."), dopuścił dowód z wnioskowanego przez Spółkę dokumentu w postaci raportu sporządzonego przez H. na okoliczność wykazania wadliwości tzw. tezy ekonomicznej postawionej przez organ odwoławczy, a mianowicie nie udowodnienia tezy, że w dacie udzielania pożyczek sytuacja finansowa spółek zależnych była taka, że z góry było wiadomo, że nie będą one w stanie zwrócić pożyczek i zapłacić odsetek.

2.3. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt II FSK 2226/11 po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Skarżącej, uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że na uwzględnienie zasługiwały zarzuty w zakresie postępowania dowodowego oraz zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Zdaniem NSA, WSA w Warszawie nie odniósł się także do kwestii dotyczącej ustalenia jaki wpływ na postępowanie Skarżącej miały jej zobowiązania wobec jej obligatariuszy, których środki służyły do źródła finansowania przedmiotowych pożyczek i szerzej podnoszonej przez Spółkę kwestii kosztów przy określaniu dochodów w trybie art. 11 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. Ponadto NSA za częściowo zasadny uznał zarzut naruszenia przepisów art. 233 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.; zwana dalej : "K.p.c.") w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. Wskazano na art. 233 § 1 K.p.c. stanowiący, że sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. WSA w Warszawie dopuścił dowód z raportu, jednakże uznał, że nie odnosi się on do możliwości spłaty zobowiązań przez spółki zależne wobec skarżącej, a jedynie opisuje strategię finansową holdingu, która nie różniła się od sposobu finansowania w branży telekomunikacyjnej w momencie udzielania pożyczek. Zdaniem NSA raport wskazuje na błędną tezę organów podatkowych, że już w momencie udzielania pożyczek skarżąca Spółka nie mogła oczekiwać, iż zostaną one spłacone w umówionej wysokości. W ocenie autorów raportu teza taka była sprzeczna z przedstawionymi obliczeniami oraz badaniami naukowymi i mijała się z teorią oraz praktyką gospodarczą. Wskazano, że WSA nie powiązał oceny autorów raportu z innymi znanymi jemu okolicznościami, które winny poddawać w wątpliwość, czy organy podatkowe dysponowały stosowną wiedzą ekonomiczną dotyczącą uwarunkowań rynkowych mających wpływ na decyzje dotyczące dokapitalizowania spółek zależnych przez skarżącą i realizację umów w kontekście ewentualnych obiektywnych zdarzeń w otoczeniu biznesowym w branży telekomunikacyjnej i wynikającej z tego racjonalności działań zmierzających do przejęcia spółek zależnych zamiast egzekucji zobowiązań prowadzących do upadłości tych spółek i generujących dodatkowe wysokie koszty postępowań. Uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy, gdyż tzw. teza ekonomiczna organu – zgodnie z którą udzielanie pożyczek w kwotach przekraczających aktywa pożyczkobiorców nie pozwalało na oczekiwanie, że pożyczki te będą kiedykolwiek spłacone – była jednym z najważniejszych argumentów do stosowania art. 11 u.p.d.o.p.

2.4. WSA w Warszawie ponownie rozpoznając sprawę w uzasadnieniu wyroku uznając, że skarga była zasadna podkreślił, że istotą sporu pozostaje, czy skarżąca Spółka podejmując działania dla przejęcia spółek zależnych zamiast dochodzenia roszczeń z zawartych z nimi umów pożyczek, postępowała zgodnie z zasadami rynkowymi, tj. maksymalizacji zysku, także poprzez ograniczanie strat z tytułu niewywiązania się innych podmiotów z zobowiązań wobec Skarżącej. W ocenie Sądu I instancji obowiązkiem organów podatkowych było rozważenie, czy brak egzekwowania odsetek nie wynikał z wiedzy o złej kondycji finansowej pożyczkobiorców. Skoro jasne było, że spółki zależne nie mogły spłacić zobowiązań, to egzekwowanie ich było nieracjonalne, gdyż prowadziłoby do upadłości tych podmiotów. Ocena organu odwoławczego w tym zakresie była nie tylko pozbawiona wszechstronności, ale także nielogiczna i sprzeczna z doświadczeniem życiowym. Nie ma racjonalnego powodu, aby podejmować działania egzekucyjne w stosunku do dłużnika wiedząc, że niczego się od niego nie uzyska, a poniesie się koszty windykacji należności. W takiej sytuacji racjonalne może być przejęcie dłużnika. Organy podatkowe nie przedstawiły wiarygodnych i odpowiednich danych porównawczych, z których można by wysnuć, że działania polegające na przejęciu dłużnika nie były działaniami rynkowymi. Odnosząc się do argumentacji strony skarżącej w zakresie nie uwzględnienia przez organy podatkowe kosztów uzyskania przychodu w związku z szacowaniem dochodu na podstawie art.11 ust.2 u.p.d.o.p. Sąd I instancji wskazał, iż nie kwestionuje przywołanego przez pełnomocnika strony poglądu wyrażonego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 grudnia 2010 r., sygn. akt 1528/09, iż rekonstruując normę prawną zawartą w art. 11 u.p.d.o.p. należy stwierdzić, że w jej zakresie przedmiotowym zawierają się czynności prawne i zdarzenia prawnie istotne, które związane są z przychodem i kosztami jego uzyskania przez podmioty objęte podatkiem dochodowym od osób prawnych. Podniesiono, że wbrew wywodom strony skarżącej przywołana regulacja jest odstępstwem od zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 u.p.d.o.p., zgodnie z którą przedmiotem opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych jest dochód stanowiący nadwyżkę sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, a więc dochód faktycznie uzyskany przez podatnika, a nie dochód jaki podatnik mógł hipotetycznie osiągnąć. Z tych względów przyjęcie, że art. 11 jest wyjątkiem od zasady, nakazuje szczególną ostrożność przy jego interpretowaniu. Nie zmienia to jednak faktu, że przyjęcie ogólnych zasad opodatkowania wskazanych w art. 7 u.p.d.o.p, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 1 i 4 przeczyłoby zasadzie racjonalnego prawodawcy. Oznaczałoby, że zamiarem ustawodawcy było opodatkowanie transakcji określonych w art.11 ust.1 i 4 u.p.d.o.p. mimo zaistnienia okoliczności w nim wskazanych, na zasadach określonych w art. 7 u.p.d.o.p. co czyniłoby normę wynikającą z art. 11 u.p.d.o.p. zbędną. W ocenie Sądu jeżeli organy wykażą wpływ powiązań kapitałowych lub osobowych na ustalenie dochodu, to do ustalenia tego dochodu winny zastosować zasady szacowania dochodu określone art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p. Zgodnie z oceną prawną Naczelnego Sądu Administracyjnego, istotnym w sprawie było odniesienie się do kwestii: jaki wpływ na postępowanie Skarżącej miały jej zobowiązania wobec obligatariuszy, których środki służyły do źródła finansowania przedmiotowych pożyczek. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie zawiera w uzasadnieniu stanowiska organu podatkowego w tym zakresie, a Sąd może wyrazić wiążącą ocenę prawną dopiero wówczas, gdy stanowisko zajmie organ podatkowy, co wynika z zasad orzekania przez sądy administracyjne. Równocześnie WSA wskazał, że wbrew wywodom pełnomocnika Strony skarżącej zawartymi w załączniku do protokołu rozprawy ocena ta nie jest związana z rozstrzygnięciem w przedmiocie zasad ustalania kosztów uzyskania przychodu przy określeniu dochodu w trybie art. 11 ust.2 u.p.d.o.p., co do których Sąd wypowiedział się we wcześniejszej części uzasadnienia, ale przesłanek do zastosowania w sprawie art.11 u.p.d.o.p.

3.1. Spółka złożyła skargę kasacyjną w której zaskarżyła wyrok w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający wymogom wynikającym z przywołanego przepisu - w zakresie nie odniesienia się do całości żądania Skarżącej, które dotyczyło również uchylenia decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w W. z dnia 25 czerwca 2009 r.,

- art. 135 p.p.s.a. w związku z art. 223 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez pozostawienie w obrocie prawnym decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w W. z dnia 25 czerwca 2009 r., mimo że jej uchylenie było niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Ponadto na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono naruszenie prawa materialnego tj. :

- art. 11 ust. 1 i 2 w związku z art. 11 ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym w 2003 r. poprzez błędną wykładnię powołanych przepisów, polegającą na przyjęciu, że posiadanie przez podatnika, którego (hipotetyczny) dochód może zostać oszacowany, zobowiązań wobec obligatariuszy nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiocie zasad ustalania kosztów uzyskania przychodu przy określaniu (hipotetycznego) dochodu w trybie art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p., mimo że zobowiązania te - w razie uznania działań podatnika za nierynkowe na podstawie art. 11 ust. 4 pkt 2 w związku z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. - powinny zostać uznane za koszty uzyskania przychodu, prowadząc do redukcji określanego (hipotetycznego) dochodu,

- art. 11 ust. 1 i 2 w związku z art. art. 11 ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym w 2003 r., poprzez niewłaściwe zastosowanie powołanych przepisów, polegające na przyjęciu, że zobowiązania Skarżącej wobec obligatariuszy nie mają wpływu na określanie dochodu w trybie art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p, co w świetle art. 153 p.p.s.a. wyklucza możliwość uwzględnienia zobowiązań Skarżącej wobec obligatariuszy przy szacowaniu dochodu w trybie art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p. w sytuacji, gdyby organ podatkowy stwierdził ponownie, że zachowanie Skarżącej wobec podmiotów powiązanych było nierynkowe oraz przystąpił do określenia Skarżącej (hipotetycznego) dochodu z odsetek od pożyczek udzielonych przez Skarżącą spółkom zależnym.

3.2. W uzasadnieniu Skarżąca podniosła, że konsekwentnie wnosiła o uchylenie obydwu decyzji organów podatkowych tj. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. oraz Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w W. Kwestia ta została jednak przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku pominięta. Zarówno w treści orzeczenia jak i jego uzasadnieniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia do żądania strony, w tym do powodów jego nieuwzględnienia. Brak ten, w ocenie Skarżącej, powoduje naruszenie wymogów określonych w treści art. 141 § 4 p.p.s.a. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego Skarżąca podniosła, że w trakcie postępowania wymiarowego wobec Spółki, organy podatkowe obydwu instancji nie wzięły w ogóle pod uwagę elementu kosztowego, w tym problematyki wpływu zobowiązań Skarżącej wobec obligatariuszy (kosztów uzyskania hipotetycznego przychodu Spółki) na wysokość dochodu określonego w trybie art. 11 u.p.d.o.p. W efekcie, za podstawę opodatkowania przyjęły hipotetyczny przychód Spółki. Skarżąca podkreśliła, że nie sposób podzielić wyrażonego przez Sąd I instancji zapatrywania, że nie mają one związku z rozstrzygnięciem w przedmiocie zasad ustalania kosztów uzyskania przychodu w trybie art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p. W konsekwencji - właśnie to zapatrywanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie stało się zasadniczą przyczyną wniesienia skargi kasacyjnej, ponieważ eliminuje zobowiązania Skarżącej wobec obligatariuszy (hipotetyczne koszty uzyskania, hipotetycznego przychodu z odsetek od pożyczek udzielonych spółkom zależnym Skarżącej) przy ustalaniu dochodu w trybie art. 11 u.p.d.o.p - gdyby organy podatkowe ponownie stwierdziły, że zachowanie Skarżącej było nierynkowe. Zdaniem Skarżącej - istnienie zobowiązań Skarżącej wobec obligatariuszy należy uwzględnić nie tylko przy badaniu, czy jej postępowanie było rynkowe, lecz także w razie uznania tego postępowania za nierynkowe — przy określaniu wysokości (hipotetycznego) dochodu z odsetek od pożyczek udzielonych spółkom zależnym.

3.3. Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie wniesiono, a w piśmie procesowym z dnia 18 czerwca 2014 r. pełnomocnik Dyrektora Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

4.1. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

4.2. W pierwszej kolejności należy odpowiedzieć na zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Nie ulega wątpliwości, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do żądania stwierdzenia nieważności lub uchylenia decyzji organu pierwszej instancji zawartego w skardze. Choć stanowi to niewątpliwie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy zauważyć, że dla skuteczności zarzutu skargi kasacyjnej wymagane jest z mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a., aby uchybienie takie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie podjęto zaś nawet próby wskazania, na czym miałby polegać istotny wpływ na wynik sprawy będący skutkiem takiego zaniechania Sądu I instancji. Wyraźnego podkreślenia wymaga specyficzny charakter środka odwoławczego jakim jest skarga kasacyjna. Przewidziany w art. 175 § 1 p.p.s.a. wymóg by skarga kasacyjna była sporządzona przez profesjonalnego pełnomocnika wynika między innymi z chęci zapewnienia przez ustawodawcę stosownego poziomu skarg kasacyjnych, aby zapewnić m.in. poprawność konstrukcyjną tego środka odwoławczego. W świetle art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać m.in., przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, czyli wskazanie, które konkretnie przepisy zostały naruszone przez Sąd pierwszej instancji oraz wyjaśnienie, na czym to naruszenie polegało. W rozpatrywanej sprawie Skarżąca zarzucając naruszenie m.in. art. 141 § 4 p.p.s.a. nie wskazała jednak na czym polegał istotny wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Podkreślić należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego uzasadniania zarzutów, czy stawiania hipotez w tym obszarze, sanując zaistniałe braki. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że nie można się domyślać argumentacji, czy intencji strony wnoszącej skarga kasacyjną. Wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżanego wyroku, powinien zachować więc dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów oraz ich należyte uzasadnienie. Na marginesie należy podkreślić, że skutecznie, z uwagi na brzmienie art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej, można domagać się stwierdzenia nieważności jedynie decyzji ostatecznej.

4.3. Ponadto dla zasadności powyżej omówionego zarzutu decydujące znaczenie mógł mieć drugi z zarzutów procesowych, a mianowicie naruszenia art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej ( w petitum skargi kasacyjnej prawdopodobnie omyłkowo wskazano jako naruszony art. 223 § 2 Ordynacji podatkowej). Należy jednak zauważyć, że stanowisko strony wnoszącej skargę kasacyjną opiera się na przyjęciu błędnego założenia, że ze wskazań zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku powinien w istocie wynikać nakaz zbadania przez organy obydwu instancji wystąpienia przesłanek świadczących o tym, czy wyłącznie powiązania kapitałowe spowodowały nieegzekwowanie odsetek od pożyczek udzielonych pożyczkobiorcom, a także ustosunkowania się do raportu sporządzonego przez H., złożonego przez stronę na etapie postępowania sądowoadministracyjnego. Tymczasem godzi się przede wszystkim zauważyć, że w ramach postępowania odwoławczego organ II instancji został wyposażony na podstawie art. 229 Ordynacji podatkowej w możliwość przeprowadzenia dodatkowego postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję w pierwszej instancji. Z samej konstrukcji art. 233 Ordynacji podatkowej wynika zasada merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy. Treść art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej nie pozostawia wątpliwości co do tego, że możliwość wydania decyzji kasacyjnej ograniczona została do przypadków, gdy spełnione zostaną określone nim przesłanki. Zasadnicze znaczenie ma w tych ramach konieczność poprzedzenia wydania rozstrzygnięcia przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Nie ulega wątpliwości, że zwrot "w znacznej części" jest niedookreślony. Tego rodzaju stan rzeczy sprawia, że odpowiedź na pytanie o to, czy spełnione zostały przesłanki z art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej możliwa jest jedynie na tle okoliczności konkretnego przypadku. Stosownie do tego przepisu organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy jego zdaniem organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadzone przez ten organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym wskazanego już powyżej art. 229 Ordynacji podatkowej. W orzecznictwie i literaturze podkreśla się, że art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej stanowi swego rodzaju wyłom w przyjętej w Ordynacji podatkowej konstrukcji postępowania odwoławczego, którego celem jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy podatkowej przez organ odwoławczy ( por. t. 2.2. do art. 233 w J. Brolik, Komentarz do art. 233 ustawy - Ordynacja podatkowa, publ. baza LEX/el 2013). Zasada dwuinstancyjnego postępowania podatkowego znajdująca swe umocowanie w art. 127 Ordynacji podatkowej, a także wskazanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej art. 78 Konstytucji RP, nie może być postrzegana jako nakaz powtarzania tych samych czynności i dowodów przez organy podatkowe obydwu instancji. Zasada dwuinstancyjności wyraża jedynie prawo podatnika do rozstrzygnięcia sprawy dwukrotnie, w dwóch organach. Dla jej realizacji konieczne jest, by rozstrzygnięcia w obydwu instancjach zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone (por. wyrok NSA z dnia 12 listopada 1992 r., w sprawie V SA 721/92, publ. ONSA 1992, nr 3-4, poz. 95). Przedmiotem zatem analizy przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez Dyrektora Izby Skarbowej będzie, w świetle oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w zaskarżonym wyroku, potrzeba podjęcia jednej z decyzji merytorycznych przewidzianych w art. 233 § 1 Ordynacji podatkowej, po ewentualnym uzupełnieniu postępowania podatkowego w trybie art. 229 Ordynacji podatkowej, bądź też uchylenia w całości decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ na podstawie art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej. Nie można także przyjąć, aby na skutek uchylenia tylko decyzji ostatecznej przez Sąd I instancji i nie skorzystania z trybu przewidzianego w art. 135 p.p.s.a. pozostawiona została w obrocie wyłącznie decyzja Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej. Należy wskazać, że decyzja organu I instancji nie jest ani ostateczna, ani też natychmiast wykonalna. Organ odwoławczy zobowiązany jest zaś do rozpatrzenia odwołania od niej i to zgodnie ze wskazaniami wypływającymi z wyroków : NSA w sprawie II FSK 2226/11 i WSA w Warszawie w sprawie III SA/Wa 2017/13. Prócz tego w obrocie prawnym nadal istnieje zeznanie podatnika o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) za 2003 r. z wykazana podstawą opodatkowania w wysokości 0 zł. Również obowiązki nałożone na podatnika jako spółkę giełdową nie mogą mieć znaczenia dla prawidłowej wykładni i zastosowania w sprawie art. 135 p.p.s.a. Wynikające z niego uprawnienie sądu administracyjnego do orzekania w głąb sprawy, pozwalające na usunięcie z obrotu prawnego wszystkich rozstrzygnięć wydanych w sprawie niezgodnie z prawem, nie może prowadzić do rozstrzygania merytorycznego sprawy przez sąd w zastępstwie organu odwoławczego. Działanie takie przekroczyłoby model kontroli legalności działalności administracji publicznej przyjęty przez ustawodawcę w art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. Nieskorzystanie zatem przez Sąd I instancji z przewidzianych w art. 135 p.p.s.a. uprawnień nie może stanowić podstawy do zarzutu naruszenia prawa procesowego przez ten Sąd.

4.4. Za bezzasadne należy uznać także zarzuty naruszenia prawa materialnego. Na wstępie rozważań dotyczących wpływu zobowiązań Skarżącej wobec obligatariuszy na prawidłową wykładnię i zastosowanie przepisów art. 11 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. należy odnotować pewną sprzeczność w stanowisku Sądu I instancji. Z jednej strony na str. 32 uzasadnienia WSA w Warszawie stwierdził, że zaskarżona decyzja nie zawierała stanowiska organu podatkowego w tym względzie, a sąd administracyjny może wyrazić swą ocenę dopiero po zajęciu stanowiska przez ten organ. Sprzecznie z tym w dalszej części uzasadnienia na tej samej stronie stwierdzono, że ocena co do konieczności uwzględnienia kosztów uzyskania hipotetycznych odsetek od pożyczek w postaci odsetek na rzecz obligatariuszy z tytułu emisji obligacji nie jest związana z rozstrzygnięciem zasad ustalania kosztów uzyskania przychodów w trybie art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p., ale przesłanek do zastosowania w sprawie art. 11 u.p.d.o.p. Sprzeczność ta skutkuje wadliwością uzasadnienia, które nie spełnia w tym aspekcie wymogów z art. 141 § 4 p.p.s.a. tak co do wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, jak i co do wskazań, co do dalszego toku postępowania. Należy jednak zauważyć, że w skardze kasacyjnej zarzutu takiego nie postawiono, a z uwagi na zapis art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznanie sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny mogło się odbyć wyłącznie w granicach skargi kasacyjnej.

4.5. Zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego w postaci wskazanej w skardze kasacyjnej sformułowane zostały dopiero na etapie skargi do sądu administracyjnego i nie były objęte w decyzjach wypowiedzią organów podatkowych. Co do wykładni art. 11 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. nie ulega wątpliwości, że przedmiotem oszacowania w tym trybie są dochody podatnika. Wybór jednak metody oszacowania dochodu pozostawiony został organom podatkowym według reguł wynikających z zapisów u.p.d.o.p. oraz Rozporządzenia MF. W rozpatrywanej sprawie organy podatkowe zastosowały metodę oszacowania według porównywalnej ceny niekontrolowanej. Należy zwrócić uwagę, że metoda ta jest preferowaną przez przepisy podatkowe, co wynika przed wszystkim z systematyki u.p.d.o.p. oraz z § 4 ust. 4 oraz § 15 ust. 1 Rozporządzenia MF. Pogląd ten został już potwierdzony w orzecznictwie (por. wyrok NSA z dnia 25 czerwca 2008 r., w sprawie II FSK 555/07, publ. LEX nr 392693). Zarówno przepisy art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. jak i § 15 ust. 1 - 3 Rozporządzenia MF nie wskazują na sposób ustalania przychodu i potrącania kosztów w celu obliczenia oszacowanego dochodu. Przepisy § 15 ust. 1 i 2 Rozporządzenia MF posługują się określeniem "ceny (wartości) rynkowej odsetek", co uznać można za wartość przychodu z tytułu udzielonej pożyczki (kredytu). Tak również postąpił Dyrektor Izby Skarbowej w uchylonej decyzji ostatecznej doliczając do przychodów sumę niepobranych odsetek od spółek powiązanych. Tym samym w decyzji tej zrównano wielkość przychodu z tytułu zastosowania cen transakcyjnych pomiędzy podmiotami powiązanymi z dochodem z tego samego tytułu (wskazuje na to wprost zapis na str. 50, Decyzji Dyrektora Izby Skarbowej oraz pośrednio na str. 55). Należy zauważyć, że regulacja z art. 11 u.p.d.o.p. jest odstępstwem od zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p., zgodnie z którą przedmiotem opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych jest dochód stanowiący nadwyżkę sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, a więc dochód faktycznie uzyskany przez podatnika, a nie dochód jaki podatnik mógł hipotetycznie osiągnąć. Dokonując wykładni art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. stanowiącego o określaniu w drodze oszacowania dochodów w oparciu o metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej, należy mieć na względzie specyfikę stosunku prawnego, który stanowi podstawę do oszacowania. W przypadku udzielanych pożyczek, które miały być finansowane z określonego źródła ( w rozpatrywanej sprawie emisji obligacji), określenie hipotetycznego "utraconego" dochodu nie może być obliczane, jak wskazuje Skarżąca według prostych, linearnych zasad traktujących zapłacone odsetki na rzecz obligatariuszy jako każdorazowy koszt uzyskania przychodu odnoszony tylko i wyłącznie do odsetek od pożyczek udzielonych spółkom zależnym. Regulacja z art. 11 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. dotycząca szacowania dochodu stanowi uzupełnienie tej z art. 7 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. Jeżeli w rachunku podatkowym obejmującym globalnie wszystkie przychody i koszty podatnika już raz dochodzi do uwzględnienia w zgodzie z wymogami art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. oraz art. 15 ust. 4 u.p.d.o.p. określonego kosztu uzyskania przychodów (gdyż w 2003 r. nie obowiązywały jeszcze przepisy art. 15 ust. 4b, ust. 4c, ust. 4d i ust. 4e), to brak jest podstaw, aby te same wielkości mogły ponownie wpływać na wielkość szacowanego dochodu w trybie art. 11 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. To wobec tego zasady oszacowania dochodu zgodnie z metodą porównywalnej ceny niekontrolowanej z tytułu udzielonej przez podatnika podmiotom powiązanym pożyczek wynikające z art. 11 ust. 2 pkt 1 i § 15 ust. 3 Rozporządzenia wymagają uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności związanych z konkretnym przypadkiem. Ten ostatni ze wskazanych przepisów stanowi bowiem, ze dokonując określenia wartości rynkowej odsetek należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem, a w szczególności: 1) kwotę pożyczki (kredytu) oraz okres, na jaki została udzielona, 2) charakter i cel pożyczki (kredytu), 3) ryzyko i zabezpieczenie pożyczki (kredytu), z uwzględnieniem specjalnych warunków, jakie pożyczkodawca (kredytodawca) mógłby przyznać pożyczkobiorcy (kredytobiorcy) niezależnemu, 4) walutę pożyczki (kredytu), ryzyko zmian kursów walut, kosztów środków zabezpieczających pożyczkę (kredyt) oraz środków ograniczających ryzyko zmiany kursów walut, 5) wysokość prowizji. Wyliczenie to ma charakter jedynie egzemplifikacyjny, a zatem dokonując określenia wartości rynkowej odsetek, a w rezultacie dochodu z takiej transakcji należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności danego przypadku. Do tych ostatnich należy zaś zaliczyć ewentualne koszty pozyskania kapitału na udzielenie pożyczek. Warunkiem jednak tego jest ustalenie, czy tego rodzaju wydatki nie zostały już w terminach ich płatności uwzględnione w ogólnym rachunku podatkowym dotyczącym obliczania wysokości dochodu w oparciu o przepis art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. i to nie tylko w 2003 r.

4.6. Nie można podzielić także zarzutów skargi kasacyjnej co błędu w subsumcji przepisów art. 11 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. Ocena tego zarzutu z uwagi na brak ustaleń faktycznych, co do okoliczności związanej z zarachowaniem po stronie kosztów spłaty odsetek na rzecz obligatariuszy jest niemożliwa do przeprowadzenia w postępowaniu kasacyjnym. Jedynie zatem w uzupełnieniu wywodów zawartych w zaskarżonym wyroku WSA w Warszawie należy wskazać, że organ podatkowy przy ponownym rozpatrzeniu sprawy zobowiązany będzie do ustalenia, czy odsetki należne obligatariuszom zostały zgodnie ze wskazanymi już powyżej regułami wynikającymi z art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. oraz art. 15 ust. 4 u.p.d.o.p. ujęte w rozliczeniu dochodu ustalanego po myśli art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p., czy też winny zostać uwzględnione jako koszt ewentualnych dochodów obliczanych w drodze oszacowania na podstawie art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p.

4.7. Z tych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a. Wniosek Dyrektora Izby Skarbowej w W. o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego został oddalony na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 p.p.s.a., który w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej od wyroku pierwszej instancji uwzględniającego skargę nie przewiduje możliwości ich zasądzenia. Tym samym zastosowanie znalazła reguła zawarta w art. 199 p.p.s.a., zgodnie z którą strony ponoszą koszty postępowania związane ze swym udziałem w sprawie, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.