Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2135/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2,  art. 10 par. 1, art. 7 i 77 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Groński (spr.), , Sędzia WSA Joanna Gierak- Podsiadły, Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, Protokolant st. ref. Karolina Kaca, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2014 r. sprawy ze skargi Z. B. i I. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia określonego obowiązku skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. Nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: [...] WINB), działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 – dalej: kpa) oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623, dalej: Prawo budowlane) po rozpatrzeniu odwołania J. B. i Ja. B., J. Ś. oraz odwołania K. B. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego W. (dalej: PINB W.) z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...], nakładającej na inwestora I. B. oraz K. B. obowiązek przedłożenia - w terminie czterech miesięcy od dnia, kiedy decyzja stanie się ostateczna - czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego rozbudowy prawej części budynku gospodarczego z przeznaczeniem na cele mieszkalne na terenie działki nr ewid. [...] z obrębu [...], położonej przy ul. S. w W., uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego decyzją Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r. projektu budowlanego, zmienionego decyzją Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] grudnia 2006 r., sporządzonego przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane w odpowiednim zakresie i specjalności oraz spełniającego wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2003 r. Nr 120, poz. 1133) – uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu organ wskazał, że na wniosek współwłaściciela działki nr ewid. [...] z obrębu [...], położonej przy ul. S. w W. przedstawiciel PINB W. przeprowadził w dniach 19 września 2012 r. i 20 września 2012 r. czynności kontrolne w zakresie inwestycji budowlanej polegającej na rozbudowie budynku gospodarczego z przeznaczeniem na cele mieszkalne. W ich wyniku ustalono, że przedmiotowa inwestycja budowlana jest prowadzona na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r., zmienionego decyzją Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] grudnia 2006 r. Ponadto ustalono, że lewa część obiektu budowlanego położona przy ul. S. w W. została przyjęta do użytkowania decyzją PINB W. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., zaś prawa część rozbudowywanego obiektu jest w trakcie realizacji. Podczas kontroli stwierdzono odstępstwa od zamiennego projektu budowlanego zatwierdzonego ww. decyzją nr [...] polegające m.in. na wykonaniu na powierzchni 2/3 projektowanego tarasu dodatkowego pokoju, wybudowaniu nad parterem dodatkowego tarasu oraz zmianie sposobu prowadzenia schodów z zabiegowych na proste. Powyższe zmiany zostały zakwalifikowane przez PINB W. jako istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane.

Wobec powyższego organ powiatowy postanowieniem nr [...] z dnia [...] października 2012 r., wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy rozbudowie prawej części obiektu, nakazał wykonanie niezbędnych zabezpieczeń poprzez wygrodzenie terenu budowy przed dostępem osób trzecich oraz zobowiązał I. B. i K. B. do przedłożenia w wyznaczonym terminie oceny technicznej określonej w sentencji tego postanowienia. Powyższe postanowienie pierwszoinstancyjne zaskarżyli w administracyjnym toku instancji J.i J. B. oraz K. B. i I. B..

[...] WINB w wyniku rozpatrzenia zażalenia K. B. i I. B. postanowieniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie organu powiatowego nr [...], natomiast postanowieniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. stwierdził, że zażalenie J. i J. B. na postanowienie organu powiatowego nr [...] zostało wniesione z uchybieniem terminu określonego wart. 141 § 2 kpa.

W międzyczasie podmiot zobowiązany przedłożył w dniu 18 grudnia 2012 r. do organu powiatowe. B., natomiast organ powiatowy wydał w dniu [...] grudnia 2012 r. decyzję nr [...], o której jest mowa na wstępie.

Od . B. i J. B., J. Ś., K. B., wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Po rozpatrzeniu odwołania od powyższej decyzji [...] WINB wydał powołaną na wstępie decyzję, uznając, że decyzja PINB W. nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. została wydana z naruszeniem art. 10 § 1 kpa, a także art. 7 i art. 77 § 1 kpa.

W uzasadnieniu [...] WINB podał, że jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego jest zasada czynnego udziału stron w postępowaniu, wyrażona w art. 10 § 1 Kpa. Organy administracji publicznej obowiązane są w każdej sprawie ustalić krąg podmiotów, którym przysługuje przymiot strony w rozumieniu art. 28 Kpa, a następnie umożliwić tym osobom czynny udział w postępowaniu. Wynika stąd konieczność skutecznego zawiadomienia wszystkich stron o wszczęciu postępowania, zapewnienie im czynnego udziału w czynnościach postępowania dowodowego [np. w oględzinach] oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy, wyrażenia własnego stanowiska, a także doręczenia im zapadłych w sprawie postanowień i decyzji.

W omawianej sprawie organ powiatowy zapewnił udział w postępowaniu wyłącznie współwłaścicielom działki nr ewid. [...], na której prowadzona jest przedmiotowa inwestycja budowlana. [...] WINB wskazał, że prawa część obiektu objęta niniejszym postępowaniem usytuowana jest w południowej części działki nr ewid. [...] w ostrej granicy z działkami nr ewid. [...] i [...]. Z tego też względu właściciele tych działek powinni brać udział w tymże postępowaniu administracyjnym, o ile organ pierwszej instancji ustali, że dokonane zmiany wpływają negatywnie na nieruchomości sąsiadujące.

Ponadto, w ocenie [...] WINB, organ powiatowy, przed wydaniem zaskarżonej decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane nie wyjaśnił w sposób należyty stanu faktycznego sprawy, czym dopuścił się naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 kpa.

Organ powiatowy w niniejszym przypadku winien był ustalić i określić wszystkie odstępstwa, jakich dokonano w trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji budowlanej, a następnie zweryfikować w oparciu o przepis art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane, które z tych odstępstw mają charakter odstępstw istotnych, a które odstępstw nieistotnych. Z treści zaskarżonej decyzji natomiast wynika, że organ powiatowy, wymieniając odstępstwa użył pojęcia "między innymi", co może sugerować, iż w niniejszym przypadku mogło dojść także do innych odstępstw poza wyszczególnionymi. Dlatego też zdaniem organu odwoławczego powyższa kwestia wymaga ponownego wyjaśnienia, zważywszy, że według skarżących w trakcie inwestycji doszło do wzniesienia nowego obiektu bez pozostawienia jakichkolwiek elementów istniejącego na nieruchomości budynku gospodarczego, zaś realizowany obiekt ma szerokość i wysokość niezgodną z parametrami określonymi w projekcie budowlanym oraz decyzji o warunkach zabudowy.

[...] WINB wskazał, że wydanie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego ma na celu doprowadzenie inwestycji budowlanej realizowanej z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę do stanu zgodnego z prawem. A zatem działanie organu nadzoru budowlanego na tym etapie postępowania nie może się sprowadzać jedynie do nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, lecz powinno też obejmować ocenę stanu faktycznego pod kątem, czy zachodzi potrzeba w danym przypadku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia dotychczas wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W omawianej sprawie organ powiatowy nie dokonał takiej analizy, ograniczając się wyłącznie do zobowiązania inwestora do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Tym samym organ powiatowy nie zbadał, czy dotychczas wykonane roboty budowlane są zgodne z obowiązującymi przepisami budowlanymi, w tym z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. [...] WINB podkreślił, że tylko na tym etapie postępowania, tzn. przy wydawaniu decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego ma możliwość ingerencji w razie, gdyby okazało się potrzebne nakazanie czynności mających doprowadzić obiekt do stanu zgodnego z przepisami obowiązującego prawa.

Na marginesie zauważył, iż w aktach administracyjnych pierwszej instancji brak jest dokumentacji budowlanej dotyczącej wydanych przez Prezydenta W. decyzji nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r. i decyzji nr [...] z dnia [...] grudnia 2006 r., zaś dokumentacja ta jest niezbędna przy rozpatrywaniu i rozstrzyganiu niniejszej sprawy.

Z powyższych względów [...] WINB uznał, że należało uchylić decyzję PINB W nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. i przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zweryfikowania wyznaczonego kręgu stron postępowania oraz wydania rozstrzygnięcia zgodnego z przepisami obowiązującego prawa.

[...] WINB wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu niniejszej sprawy organ powiatowy powinien uzupełniać materiał dowodowy o dokumentację budowlaną dotyczącą decyzji Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r. i nr [...] z dnia [...] grudnia 2006 r. Organ powiatowy winien ustalić w sposób jednoznaczny, do jakich odstępstw doszło przy realizacji przedmiotowej inwestycji i ocenić każde ze stwierdzonych odstępstw pod kątem art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. W tym zakresie organ powiatowy winien wziąć pod rozwagę kwestie podniesione przez skarżących w zakresie wskazanych przez nich innych odstępstw i ocenić, czy zarzuty te są zasadne, czy też nie. Następnie organ powiatowy winien zbadać, czy dotychczas zrealizowana inwestycja budowlana jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z normami techniczno-budowlanymi i w zależności od poczynionych ustaleń wydać rozstrzygniecie zgodne z dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Powyższa decyzja została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez I. B. oraz Z. B..

Skarżący Z. B. nie wskazał konkretnych przepisów prawa, które w jego ocenie zostały naruszone zaskarżoną decyzją. Natomiast w uzasadnieniu wskazał, że sąsiedzi posesji, na którym prowadzona jest inwestycja wyrazili zgodę na jej prowadzenie. Fasada ścian została wykonana zgodnie z życzeniami sąsiadów. Skarżący podkreślił, że niezgodnie z projektem został dobudowany pokój na drugiej kondygnacji, zmieniono bieg schodów na drugą kondygnację oraz dobudowano dwa balkony. Wyburzone zostały tylko te elementy starego budynku, które były wymienione w pozwoleniu na budowę, a mianowicie podest ze schodami wejściowymi, które umiejscowiono w innym miejscu, by na froncie budynku mogły być okna. Podniesiono stropy, natomist ściany w ostrych granicach pozostały bez zmian. Stary budynek został ocieplony od środka, wykonano nowe fundamenty i nowe ściany. Powyższe zmiany zostały dokonane według zatwierdzonego projektu z 2006 r. opracowanego przez inż. L. Z.. Ponadto skarżący wskazał, że już w dniu [...] grudnia 2012 r. do PINB w W. została doręczona ekspertyza wykonana przez inż. Jerzego Budaka, w której stwierdzono, że roboty budowlane są zgodne ze sztuką budowlaną. Wyjaśnił, że wszystkie osoby zainteresowane budową w ostrej granicy pomiędzy nieruchomościami przy ul. S. i S. w W. podpisały porozumienie w ww. sprawie.

I. B. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj. art 7, 10, 77 § 1, 80, 107 § 1 i 3 i 138 § 2 kpa poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na poczynieniu przez organ drugiej instancji ustaleń opartych wyłącznie na twierdzeniach odwołujących się i sprzecznych z treścią zgromadzonych dokumentów, zasadami logicznego rozumowania, oraz z pominięciem istotnych okoliczności w sprawie skutkującym bezzasadnym uchyleniem decyzji PINB i bezzasadnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Według skarżącej organ drugiej instancji wbrew utrwalonemu orzecznictwu uznał, że podniesiony zarzut naruszenia art. 10 kpa jest skuteczny, mimo że właściciele nieruchomości sąsiednich wyrażali zgodę na rozbudowę w istniejącym kształcie, a zatem dokonane zmiany nie wpływają negatywnie na nieruchomości sąsiednie, a odwołujący się nie wykazali, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło dokonanie konkretnych czynności procesowych oraz że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto, jej zdaniem, prawo odwołujących się do udziału w oględzinach obiektu budowlanego wyłączone jest przez art. 81 a prawa budowlanego, będącego przepisem szczególnym do art. 10 kpa.

Ponadto skarżąca wskazała, że z dwóch protokołów kontroli nie wynika, by istniały jakiekolwiek inne odstępstwa od projektu budowlanego, a wszystkie obecne zarzuty odwołujących się są powtórzeniem treści skarg składanych przez nich do PINB i były już rozpatrzone.

Skarżąca wywodziła, że organ odwoławczy, na podstawie gołosłownych twierdzeń odwołujących się, poczynił ustalenia odmienne od wynikających z dokumentacji PINB i uznał, że budynek został wzniesiony bez pozostawienia jakichkolwiek elementów istniejącego budynku, a jego szerokość i wysokość jest niezgodna z paramentrami z projektu budowlanego i decyzji o warunkach zabudowy (ustalenia sprzeczne z protokołem kontroli [...]), a organ powiatowy nie zbadał zgodności robót budowlanych z prawem, mimo że kwestie te podlegały badaniu przez PINB także w postępowaniu dotyczącym bliźniaczej lewej części przedmiotowego budynku trzykrotnie kontrolowanej (przy uzyskiwaniu pozwolenia na użytkowanie, po wniesieniu skargi przez uczestników 1 i 6 oraz przy wznowieniu postępowania w związku z zawiadomieniem uczestników 1 i 2) i organ powiatowy nie stwierdził nieprawidłowości. Zatem, w ocenie skarżącej, organ drugiej instancji poczynił ustalenia sprzeczne z protokołami kontroli [...],[...],[...].

Ponadto organ drugiej instancji nie zwrócił się do PINB o uzupełnienie dokumentacji budowlanej o decyzje [...] i [...] - dotyczące także lewej części przedmiotowego budynku, w stosunku do której także toczyły się postępowania administracyjne z zawiadomienia uczestników J. B., J. B. oraz J. Ś. i które prawdopodobnie znajdują się obecnie w aktach innej sprawy dotyczącej przedmiotowego budynku i samemu poczynił ustalenia bez zaznajomienia się z tą dokumentacją, bezpodstawnie zarzucając organowi powiatowemu brak zaznajomienia z ww. dokumentami. Ponadto [...] WINB bez jakiegokolwiek bliższego uzasadnienia i oparcia w przepisach prawa uznał, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, mimo że zakres ten został wyczerpująco i wielokrotnie wyjaśniony przez organ powiatowy.

Powyższe uchybienia, zdaniem skarżącej, miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziły do uznania, iż spełnione zostały przesłanki uprawniające wydanie decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji.

Skarżąca zarzuciał także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 81a ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.) przez jego niezastosowanie przy ustalaniu kręgu podmiotów mogących mieć wstęp do obiektu budowlanego oraz art. 36 a ust. 5 ww. ustawy poprzez bezzasadne uznanie jego niezastosowania.

W odpowiedziach na skargi organ wniósł o ich oddalenie podtrzymując dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne oraz argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Uczestniczka postępowania J. B. w piśmie z dnia [...] marca 2014 r. wniosła o oddalenie skargi I. B. i Z. B..

Na rozprawie w dniu 7 marca 2014 r. skarżący oświadczyli, że popierają skargi, natomiast uczestniczki postępowania J. B. i J. Ś. wniosły o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Stosownie natomiast do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. (dalej: ppsa) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Analizując skargi przy zastosowaniu powyższych kryteriów Sąd uznał, że podlegają one oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Zgodnie z art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W orzecznictwie powszechnie wskazuje się, iż przewidziana w art. 138 § 2 kpa możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Dlatego niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu i decyzja o charakterze kasacyjnym nie może więc być wydana w innych sytuacjach, z powodu innych wad decyzji I instancji (por. m. in. wyrok NSA z dnia 29 marca 2006 r. sygn. akt II OSK 633/05). Jedynie zatem w przypadku, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z istotnym naruszeniem przepisów procedury administracyjnej, zaś zgromadzony materiał dowodowy zawiera takie braki, które uniemożliwiają wręcz orzekanie w sprawie przez organ odwoławczy, zaś wspomniane braki w materiale dowodowym ze względu na ich rozmiar nie mogą być uzupełnione w drodze uzupełniającego postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ odwoławczy lub zleconego w trybie art. 136 kpa, uzasadnione jest wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 kpa.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na nowelizację art. 138 § 2 kpa, która została dokonana z dniem 11 kwietnia 2011 r. ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 Nr 6, poz.18). W uzasadnieniu do tej zmiany projektodawcy wskazali m.in., że zmierza do ograniczenia zbyt częstego korzystania z decyzji kasacyjnych przez organy odwoławcze, któremu nie były w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny. Nowelizacja zawęziła zatem maksymalnie możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej, albowiem ograniczyła ją do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

W niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki z art. 138 § 2 kpa, które uzasadniałyby wydanie przez [...] WINB decyzji kasacyjnej.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Sąd, kontrolując legalność zaskarżonej decyzji podzielił całkowicie pogląd wyrażony przez [...] WINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dotyczący naruszenia art 10 § 1 kpa.

Zgodnie z art. 10 § 1 kpa organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu obejmuje fazę wszczęcia postępowania, fazę postępowania wyjaśniającego, fazę między zakończeniem postępowania wyjaśniającego a wydaniem decyzji oraz fazę wydawania decyzji. Zasada wyrażona w art. 10 § 1 k.p.a. przejawia się w prawie do inicjowania postępowania oraz prawie wypowiadania się co do treści żądania. Nie chodzi tutaj jedynie o prawo bycia obecnym, ale prawo do czynnego kształtowania stanu faktycznego przez stronę poprzez prawo żądania przeprowadzenia dowodów (art. 78 k.p.a.), a przez to - wpływ na stosowanie normy praw materialnego lub procesowego. Przez udział w postępowaniu administracyjnym należy rozumieć nie tylko udział w czynnościach postępowania wyjaśniającego, ale też w czynnościach decydujących.

W przedmiotowej sprawie organ pierwszej instancji zapewnił czynny udział w postępowaniu jedynie współwłaścicielom działki nr [...], na której prowadzona jest inwestycja. Organ nie zapewnił natomiast takiego udziału W. D. oraz J. i W. G., czyli właścicielom działek nr [...] i [...], pomimo tego że część budowanego obiektu usytuowana w południowej części działki nr [...] znajduje się w ostrej granicy z ww. działkami. W. D. oraz J. i W. G. nie zostali zawiadomieni o wszczęciu postępowania administracyjnego, nie umożliwiono im wypowiedzenia się co do zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji, jak również nie doręczono im decyzji pierwszej instancji. Tym samym niewątpliwie organ pierwszej instancji nie zapewnił realizacji zasady wyrażonej w art. 10 § 1 kpa w odniesieniu do ww. osób. Wskazany brak nie może być konwalidowany przez organ drugiej instancji, zatem naruszenie ww. przepisu uzasadniało wydanie decyzji kasacyjnej w oparciu o art. 138 § 2 kpa.

Słuszny jest wniosek [...] WINB, że organ pierwszej instancji dopuścił się także naruszenia art. 7 i 77 § 1 kpa, albowiem organ nie ustalił w sposób wyczerpujący stanu faktycznego sprawy. Organ powiatowy stwierdził odstąpienie od realizowanego projektu budowlanego zamiennego polegające m.in. na wykonaniu na powierzchni 2/3 projektowanego tarasu dodatkowego pokoju, wybudowaniu nad parterem nowego dodatkowego tarasu oraz zmianie sposobu prowadzenia schodów ze zbiegowych na proste i zakwalifikował powyższe odstępstwa jako istotne – art. 36 a ust. 5 Prawa budowlanego. Treść decyzji i użycie słów "między innymi" sugeruje, że organ nie ustalił wszystkich odstępstw od projektu budowlanego zamiennego, a poza wymienionymi mogły być także inne odstępstwa, które należało zakwalifikować jako istotne bądź nieistotne. Powyższe ma znaczenie również z tego powodu, że w ocenie odwołujących się, inwestycja przekracza dopuszczalną linię zabudowy wynikającą z decyzji o warunkach zabudowy (decyzje Prezydenta W.: z dnia [...] lipca 2004 r. nr [...] i z dnia [...] lipca 2004 r. nr [...]), poprzez wybudowanie dodatkowych pomieszczeń strychowych. Organ powiatowy nie poczynił natomiast żadnych ustaleń w przedmiocie ewentualnego przekroczenia dopuszczalnej linii zabudowy, co również stanowi naruszenie art. 7 i 77 § 1 kpa.

Ponadto, jak słusznie zauważył organ drugiej instancji w aktach sprawy brak jest dokumentacji budowlanej dotyczącej decyzji Prezydenta W. z dnia [...] sierpnia 2005 r. nr [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę oraz decyzji Prezydenta W. z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powiatowy winien uzupełnić dokumentację w ww. zakresie.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji: w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Celem unormowanego w ww. przepisie postępowania naprawczego jest doprowadzenie inwestycji realizowanej z istotnym odstąpieniem o zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunkach pozwolenia na budowę do stanu zgodnego z prawem. Należy podzielić pogląd [...] WINB, że organ nadzoru budowlanego nie powinien ograniczać się do nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, ale powinien także ocenić, czy istnieje potrzeba w danym przypadku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. W niniejszej sprawie organ powiatowy zaniechał dokonania oceny w ww. zakresie, nie zbadał czy dotychczas wykonywane roboty budowlane są zgodne z przepisami budowlanymi, w tym przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.).

Należało zgodzić się ze stanowiskiem organu drugiej instancji, że wymienione uchybienia uzasadniały uchylenie decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 2 kpa, albowiem decyzja ta została wydana z naruszeniem ww. przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 151 ppsa w zw. z art. 132 ppsa, należało orzec jak w sentencji wyroku.