Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1021/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-08-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 104 § 1, art. 107 § 1, art. 134
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 43 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Marzenna Zielińska (spr.) Protokolant Marta Podoba po rozpoznaniu w dniu 12 sierpnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2470/12 w sprawie ze skargi K. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług telekomunikacyjnych uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 22 lutego 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2470/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), oddalił skargę K. z siedzibą w [...] (dalej zwanej "K.") na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej zwanego "Prezesem UKE") z dnia [...] września 2012 r., nr [...], stwierdzające niedopuszczalność wniosku K. o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie komunikatu Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2012 r. "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS".

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Prezesa UKE. Organ ten stwierdził, że w dniu 22 czerwca 2012 r. na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej został zamieszczony komunikat zatytułowany "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS", w którym Prezes UKE przedstawił informacje stanowiące doprecyzowanie zasad przeprowadzenia testów zawężania ceny (testy price squeeze; testy PS). W komunikacie wskazano, że informacje niezbędne do przeprowadzenia testów PS wskazane w części I Ogólnej, rozdziale 8 Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T. S.A. z siedzibą w [...], dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (dalej zwanej "Ofertą SOR"), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r. (zmienioną następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r.) - nie są bezpośrednio dostępne dla Prezesa UKE, gdyż dotyczą usługi, która nie została jeszcze wdrożona na rynek i nie ma jeszcze danych historycznych obrazujących faktyczny poziom kosztów ponoszonych przez operatorów alternatywnych z tytułu korzystania z tych usług. Z tego powodu w komunikacie Prezes UKE wskazał szczegółowe metody estymowania spodziewanego poziomu tych kosztów w oparciu o dane dostępne w momencie przeprowadzania Testu PS. Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. K., powołując się na art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej określanej jako "k.p.a."), wniosła m.in. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji, o której mowa w Stanowisku dotyczącym metod przeprowadzania Testów PS. Postanowieniem z dnia [...] września 2012 r. wydanym na podstawie art. 134 k.p.a. Prezes UKE stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem organu administracji, czynność w postaci komunikatu zamieszczonego na stronie internetowej UKE w zakresie doprecyzowania zasad przeprowadzania Testów PS nie mogła mieć i nie miała charakteru decyzji administracyjnej w rozumieniu k.p.a., a więc nie została spełniona przesłanka dopuszczalności wniesienia odwołania. Publikacja przedmiotowego Stanowiska dotyczącego metod przeprowadzania Testów PS stanowiła materialno-techniczną czynność informacyjną Prezesa UKE, nie będącą elementem postępowania administracyjnego, które może zakończyć się wydaniem decyzji administracyjnej. Również samej czynności wydania Stanowiska w zakresie Testów PS nie sposób traktować jako decyzji administracyjnej. Tego rodzaju komunikaty i informacje związane z przeprowadzeniem Testów PS nie są wydawane na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Testy PS zostały przewidziane jako integralny element Procesu TTM (inaczej: Procesu Time-to-Market), który również nie stanowi postępowania administracyjnego, lecz zestaw określonych czynności realizowanych przez Prezesa UKE, T. S.A. i operatorów alternatywnych, na skutek których dopiero może zostać wszczęte postępowanie w sprawie zatwierdzenia albo zmiany i zatwierdzenia oferty ramowej, tj. postępowanie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.). Organ administracji wyjaśnił ponadto, że wszelkiego rodzaju komunikaty i informacje związane z procedurą przeprowadzania Testów PS oraz samymi Testami PS związane są z wykonywaniem przez Prezesa UKE ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżone postanowienie Prezesa UKE nie naruszyło prawa w sposób, który uzasadniałby jego uchylenie. Organ nie dopuścił się bowiem naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przytaczając treść art. 134 k.p.a., Sąd pierwszej instancji wskazał, że organ odwoławczy musi najpierw ustalić, czy złożone odwołanie jest dopuszczalne. Stwierdził przy tym, że odwołanie jest niedopuszczalne m.in. wtedy, gdy zostało złożone nie od decyzji, ale od czynności materialno-technicznej, bądź projektu decyzji.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, Prezes UKE prawidłowo uznał, że komunikat z dnia 22 czerwca 2012 r. nie stanowił decyzji w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a. Informacja ta nie kształtowała bowiem praw i obowiązków T. S.A. ani żadnego innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nie posiadała żadnego ze składników decyzji, o których mowa w art. 107 § 1 k.p.a., a zatem niezasadne jest twierdzenie skarżącej, że komunikat zawierał rozstrzygnięcie.

Sąd pierwszej instancji uznał ponadto za nietrafne argumenty skarżącej, że przedmiotowym komunikatem Prezes UKE zmienił własną decyzję w sprawie oferty ramowej. Zdaniem Sądu, komunikat o charakterze informacyjnym nie jest wydawany ani w trybie, ani w formie przewidzianej dla zmiany decyzji. Nie został on również wprowadzony do obrotu w sposób przewidziany prawem dla decyzji, nie ma konkretnego adresata i w żadnym razie nie może wywoływać skutków decyzji.

Z tych samych względów Sąd nie uwzględnił również zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Prawo do zaskarżenia należy bowiem odnieść jedynie do aktów administracyjnych, które są jednostronnymi, władczymi oświadczeniami woli organu administracji publicznej rozstrzygającego w sposób wiążący o sytuacji indywidualnie określonego podmiotu prawa w konkretnej sprawie i które są wydane przez ten organ w toku postępowania administracyjnego i na podstawie przepisów proceduralnych prawa administracyjnego.

Konkludując Sąd pierwszej instancji stwierdził, że ustalenie, iż wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożono od komunikatu, tj. czynności materialno-technicznej, w stosunku do której przepisy nie przewidują takiej możliwości - obligowało organ odwoławczy do stwierdzenia niedopuszczalności takiego wniosku, co też Prezes UKE uczynił.

II

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła K. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

naruszenie prawa materialnego, to jest:

1) art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że komunikat Prezesa UKE z dnia 22 czerwca 2012 r. "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS" nie był decyzją administracyjną, podczas gdy w ustalonym stanie faktycznym należało przyjąć, że komunikat ten stanowi decyzję administracyjną wydaną na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne;

naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

2) art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 134 i art. 104 k.p.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że komunikat nie stanowi decyzji administracyjnej, a w efekcie komunikat nie zmienił decyzji administracyjnej Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., nr [...], zatwierdzającej "Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych" (zmienioną następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2011 r., nr [...], zwana dalej "Ofertą SOR"), co doprowadziło do ustalenia przez Sąd pierwszej instancji, że Prezes UKE zasadnie stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podczas gdy biorąc pod uwagę treść i skutki komunikatu, Sąd pierwszej instancji powinien był uznać, że stanowi on decyzję administracyjną w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a. (i Prezes UKE zatwierdził zmianę Oferty SOR) i w rezultacie, że Prezes UKE w sposób niezasadny stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;

3) naruszenie art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 15 i art. 104 § 1 k.p.a. oraz art. 78 Konstytucji RP przez przyjęcie, że komunikat nie stanowi decyzji, co pozbawiło K. prawa do zaskarżenia rozstrzygnięcia Prezesa UKE ustalającego nową procedurę przeprowadzania Testów PS, która w komunikacie jest sprzeczna z procedurą przeprowadzania Testów PS określoną w Ofercie SOR;

4) art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 104 § 1 i art. 6 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP przez przyjęcie, że Komunikat nie stanowi decyzji administracyjnej lecz czynność materialno-techniczną, co pozbawiło K. prawa do zaskarżenia rozstrzygnięcia Prezesa UKE ustalającego nową procedurę przeprowadzania Testów PS;

5) art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 104 i art. 110 k.p.a. przez stwierdzenie, że komunikat nie stanowi decyzji administracyjnej wydawanej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, a Prezes UKE publikując komunikat dokonał czynności materialno-technicznej, podczas gdy komunikat zmienił procedurę przeprowadzania Testów PS ustaloną przez Prezesa UKE w decyzji zatwierdzającej Ofertę SOR z dnia [...] listopada 2010 r.;

6) art. 141 §4 p.p.s.a. - przez brak rozważenia przez Sąd pierwszej instancji kwestii, czy komunikat zmienia postanowienia Oferty SOR (jest z nią zgodny lub sprzeczny) i brak rozważenia skutków takiej zmiany, co uniemożliwia kontrolę instancyjną wyroku.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że w zaskarżonym komunikacie Prezes UKE zmienił zasady przeprowadzania Testów PS określone w Ofercie SOR. Tym samym organ administracji zmienił swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie, tj. Ofertę SOR, bez wydania decyzji zobowiązującej do zmiany oferty ramowej T. Prezes UKE nie przeprowadził w tym zakresie żadnego postępowania, przez co pozbawił uczestników rynku możliwości kontroli legalności zmiany procedury Testu PS.

Zdaniem K., zaskarżony komunikat spełnia cechy decyzji w ujęciu materialnym, bowiem: 1) jest przejawem woli organu administracyjnego, co oznacza, że organ ten rozstrzygając sprawę narzuca władczo swoje stanowisko; 2) ma podstawę prawną, gdyż Prezes UKE mógł wydać decyzję na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne; 3) rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne, gdyż na podstawie komunikatu Testy PS są prowadzone nie na podstawie danych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (czyli operatorów alternatywnych), ale T. S.A., a zatem komunikat wpływa wprost na zasady, na jakich T. S.A. wprowadza na rynek nowe usługi detaliczne. Komunikat, który powinien być kwalifikowany jako decyzja w znaczeniu materialnym powinien zostać zakwalifikowany również jako akt w znaczeniu procesowym. Rozstrzygnięcie zawarte w komunikacie odpowiada rozstrzygnięciu wydawanemu na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne i wystąpiły skutki takie, jakby taka decyzja została wydana. Jednocześnie wady formalne tego komunikatu powinny prowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji - komunikatu, tak aby ten dokument został wyeliminowany z obrotu prawnego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Wniesiona w sprawie niniejszej skarga kasacyjna okazała się uzasadniona przede wszystkim z tej przyczyny, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie rozpoznał istoty sprawy. To powoduje, że nie można odmówić zasadności zarzutowi naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż wobec nierozpoznania istoty sprawy uzasadnienie nie odnosi się do stawianych przez stronę skarżącą zarzutów, przez co wyrok nie poddaje się kontroli merytorycznej.

Istota skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sprowadzała się do tego, że organ bez zachowania jakichkolwiek wymogów związanych z wydaniem decyzji administracyjnej w akcie mającym stanowić stanowisko/komunikat rozstrzygnął o kwestiach, które powinny być przedmiotem rozstrzygnięcia w drodze decyzji administracyjnej, a następnie stwierdził, że na skutek niedochowania przez siebie tych wymogów niedopuszczalne jest wniesienie środka zaskarżenia. Zadaniem Sądu było zatem przede wszystkim zbadanie, czy od strony merytorycznej stanowisko/komunikat ma cechy decyzji, co do której nie dochowano jakichkolwiek wymogów formalnych – władcze rozstrzygnięcie organu w przedmiocie praw lub obowiązków stron – czy też jest to tzw. czynność materialno-techniczna, która nie podlega zaskarżeniu.

Rozpoznając sprawę Sąd pierwszej instancji przyjął (str. 17), że: "W ocenie Sądu należy podzielić stanowisko organu, że Komunikat nie stanowił decyzji w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a." oraz że (str. 18): "Zaskarżenie czynności materialno-technicznej zobowiązywało organ odwoławczy do stwierdzenia niedopuszczalności złożonego środka zaskarżenia".

Uzasadniając swoje stanowisko Sąd przyznał (co jest bezsporne), że Komunikat został wydany bez zachowania jakichkolwiek wymogów proceduralnych związanych z wydaniem decyzji – str. 17-18. Z tego faktu wyciągnął jednak wniosek (str. 18), że "przedmiotowy Komunikat w żadnym razie nie może wywoływać skutków decyzji".

Dochodząc do takiej konkluzji Sąd jednocześnie pominął to, co sam odnotował w uzasadnieniu wyroku, a mianowicie, że "Skarżąca przedstawiła zakres zmian, które jej zdaniem zostały wprowadzone przez Prezesa UKE do Oferty SOR w związku z opublikowaniem Stanowiska" (str. 9), a zatem zmian, które powinny były być wprowadzone decyzją administracyjną. Zmiany te – co Sąd też odnotował – powodowały, że:

- "OA aż do uruchomienia usługi detalicznej przez Część detaliczną T. nie będą znali ceny hurtowej za nową usługę. Bez informacji o cenie hurtowej, OA nie mogą rozpocząć przygotowania własnej oferty detalicznej opartej na usłudze hurtowej T." - str. 12;

- "brak publikacji wyniku Testu PS stawia T. w sytuacji uprzywilejowanej" - str. 12;

- operatorzy alternatywni (OA) "zostali pozbawieni możliwości skutecznego żądania odzwierciedlenia usługi detalicznej w ofercie hurtowej" - str. 14.

Ponadto Sąd również odnotował zarzut strony skarżącej (str. 15), że wydanie przedmiotowego Komunikatu stanowi naruszenie art. 6 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) oraz że nie zostało przeprowadzone postępowanie konsolidacyjne.

W tym stanie rzeczy, wobec przedstawienia konkretnych zarzutów, Sąd pierwszej instancji nie powinien był ograniczyć się jedynie do lakonicznego stwierdzenia, że "przedmiotowy Komunikat w żadnym razie nie może wywoływać skutków decyzji", lecz wykazać, że takich skutków nie wywołuje – a nie jedynie zakładać, że "nie może wywoływać" – z jednoczesnym wskazaniem i wyjaśnieniem stosownej podstawy prawnej.

Sąd nie wyjaśnił również, z czego wyprowadził, że przedmiotowy Komunikat (Stanowisko) jest czynnością materialno-techniczną.

Zarówno doktryna, jak i orzecznictwo, wypracowały pojęcie tzw. czynności materialno-technicznych. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w innym swoim wyroku (z dnia 2 listopada 2005 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1515/05 - treść tego, jak i kolejnych powoływanych orzeczeń jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/): "Zgodnie z przyjętymi poglądami za czynności materialno-techniczne należy uznać działania organów administracji, które będąc czynnościami faktycznymi, oparte są na wyraźnej podstawie prawnej i wywołują konkretne skutki prawne. Cechą charakterystyczną czynności materialno-technicznych jest wywoływanie określonych skutków prawnych drogą działań faktycznych. Czynności materialno-techniczne kształtują nowe stosunki prawne przez fakty, a nie przez tworzenie norm porządku prawnego. Ponadto ich cechą jest także to, że obywatele muszą się im podporządkować, a zatem czynności te mają charakter władczy (tak: np. /w:/ "Prawo administracyjne" pod red. M. Wierzbowskiego, Wyd. Prawnicze PWN, Warszawa 1999, s. 322-323)". Podobne stanowisko ten sam Sąd zawarł również w wyroku z dnia 9 grudnia 2005 r. o sygn. akt VI SAB/Wa 24/05. Natomiast szersze omówienie stanowisk różnych przedstawicieli doktryny można odnaleźć np. w monografii Agnieszki Krawczyk "Wykonalność aktu i czynności organu administracji publicznej" (Wyd. Wulters Kluwer, Warszawa 2013, str. 15-37).

Analiza stanowiska doktryny i dorobku orzeczniczego wskazuje na dwa rodzaje zachowań organów administracji: czynności prawne i czynności faktyczne. Pierwsze z nich zmierzają wprost i bezpośrednio do powstania, ukształtowania, zmiany lub zniesienia jakiegoś stosunku prawnego. Przybierają one przede wszystkim formę wydawania różnego rodzaju przepisów lub decyzji przez upoważnione organy. Te akty prawne organów same w swojej treści opisują skutek, jaki mają wywołać. Natomiast czynności faktyczne to zachowania organów kształtujące stan faktyczny, które mogą nie wywierać żadnego skutku prawnego, jak też taki skutek wywierać. W przeciwieństwie jednak do czynności prawnych, skutek prawny tzw. czynności materialno-technicznych nie wynika wprost z treści samej czynności, ale z przepisów prawa, które – zgodnie z zasadą praworządności (art. 6 k.p.a. i art. 7 Konstytucji) – upoważniają dany organ do jej podjęcia. Jako przykłady tego rodzaju czynności przywołuje się takie czynności materialno-techniczne jak: czynność rejestracji, wniesienie opłaty, wypłata świadczeń w przypadku gdy prawo nie przewiduje wydania decyzji, wpis do ewidencji, udostępnienie dokumentacji medycznej, udostępnienie informacji publicznej, itp. – vide np. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r. o sygn. akt I OSK 692/12.

W tym stanie rzeczy nie można odmówić racji stronie skarżącej, która w pkt 6 skargi kasacyjnej zarzuciła naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., "przez brak rozważenia przez Sąd I instancji kwestii czy Komunikat zmienia postanowienia Oferty SOR (jest z nią zgodny lub sprzeczny) i brak rozważenia skutków takiej zmiany, co uniemożliwia kontrolę instancyjną Wyroku". Sąd pierwszej instancji bowiem przyjął w wyroku (str. 17 uzasadnienia), że "Informacja nie kształtowała praw i obowiązków T. S.A. ani żadnego innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nie posiadała żadnego ze składników decyzji, o których mowa w art. 107 § 1 k.p.a., niezasadne jest zatem, w ocenie Sądu, stwierdzenie skarżącej, że komunikat zawierał rozstrzygnięcie". Tymczasem przedmiotem wniesionej do WSA skargi było to, że "W dniu 22 czerwca 2012 r. Prezes UKE opublikował "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS" ("Stanowisko"). W Stanowisku tym Prezes UKE ustalił nową metodę przeprowadzania Testów PS zmieniającą zasady określone w Ofercie SOR". Jednocześnie strona skarżąca podnosiła, że rozstrzygnięcie zawarte w Stanowisku, miało przymiot decyzji administracyjnej, wydanej na podstawie art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (pkt 1 petitum skargi) oraz że "postępowanie, które doprowadziło do opublikowania Stanowiska zostało zakończone wydaniem decyzji administracyjnej w postaci Stanowiska albo decyzją, o której mowa w Stanowisku (na podstawie art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego i która podlega kontroli, w tym kontroli sądowej)" – pkt 2 lit. a petitum skargi – a także, że "Stanowisko ukształtowało prawa i obowiązki T. i innych przedsiębiorców (w wyniku rozstrzygnięcia zawartego w Stanowisku nastąpiła zmiana zasad weryfikacji cen T.)" – pkt 2 lit. b petitum skargi.

Nie ulega zatem wątpliwości, że mamy do czynienia z sytuacją, gdy Sąd pierwszej instancji zajął stanowisko przeciwne do zarzutów i wywodów skargi, jednakże, wobec ograniczenia się jedynie do zacytowanego wyżej stwierdzenia, trudno przyjąć, aby swoje stanowisko uzasadnił merytorycznie. Jak należy zakładać, przyczyną takiego zachowania Sądu było zawarte wcześniej (na tejże 17 stronie uzasadnienia wyroku) następujące stwierdzenie: "Należy również zaznaczyć, iż jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 sierpnia 2012 r. (sygn. akt II GSK 1005/11) rozpoznając skargę na postanowienie wydane w trybie art. 134 k.p.a. sąd wojewódzki nie może badać legalności rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji".

Odnosząc się do tego poglądu należy przede wszystkim wskazać, że zgodnie z art. 134 zd. 1 k.p.a.: "Organ odwoławczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania oraz uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Postanowienie w tej sprawie jest ostateczne". W sprawie o sygn. akt II GSK 1005/11 przyczyną nieuwzględnienia środków odwoławczych było to, że strona złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy z jednodniowym uchybieniem terminu, natomiast pismo mające jej zdaniem stanowić wniosek o przywrócenie terminu z ponad trzytygodniowym uchybieniem terminu. W tym stanie faktycznym Naczelny Sąd Administracyjny wyraził zatem pogląd, że rozpoznając skargę na postanowienie wydane w trybie art. 134 k.p.a. sąd wojewódzki nie może badać legalności tego rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, od którego strona wniosła środek odwoławczy z uchybieniem terminu.

W sprawie niniejszej kwestia ewentualnego uchybienia przez stronę terminowi do wniesienia środka zaskarżenia w ogóle nie jest przedmiotem sporu. Przedmiotem sporu jest to, czy strona miała podstawy traktować wydany przez organ komunikat/stanowisko jako decyzję administracyjną, w związku z czym miała również prawo do skorzystania ze stosownego środka odwoławczego. Kwestia ta nie została jednak zbadana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, choć zajął on stanowisko przeciwne, bez merytorycznego uzasadnienia.

Jednocześnie nie można podzielić stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że jeśli dana czynność organu nie ma cech opisanych w art. 107 § 1 k.p.a., to tym samym wykluczone jest abyśmy mieli do czynienia z decyzją. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, jest poza sporem, że decyzja stanowi jednostronną czynność prawną (oświadczenie woli) z zakresu prawa administracyjnego. Jak to ujął M. Dyl (w "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", red. prof. zw. dr hab. Roman Hauser, red. prof. zw. dr hab. Marek Wierzbowski, Wyd.: C.H.Beck, Warszawa 2014, str. 413): decyzja jest "władczym, jednostronnym oświadczeniem woli tego organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie [...], dotyczącym podmiotu niezwiązanego z organem ani węzłem zależności organizacyjnej, ani też podległości służbowej". Jeżeli więc jakaś czynność organu ma opisane tu cechy, natomiast nie dochowano opisanych w art. 107 § 1 k.p.a. wymogów formalnych, to nie można przyjąć, że w ogóle nie mamy do czynienia z decyzją administracyjną, ale że jest to decyzja nie spełniająca wymogów formalnych stawianych przez przepisy prawa. Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to tym samym de facto dopuściłoby się do obrotu prawnego decyzje wadliwe, które mogłyby być dowolnie nazywane ("komunikat", "stanowisko", "pogląd", "informacja", "wskazanie", "zalecenie" itp., itd.), a które właśnie z powodu swojej wadliwości byłyby niezaskarżalne i poza wszelką kontrolą, w tym, sądowoadministracyjną.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien mieć na względzie, że sprawa niniejsza jest sprawą z zakresu ochrony konkurencji i dotyczy regulacji rynku usług telekomunikacyjnych na poziomie dystrybucyjnym. Jak we wszelkich tego rodzaju sprawach istotne jest zdefiniowanie rynku właściwego i stron tego rynku. Mając zdefiniowany rynek właściwy możliwe będzie określenie, czy jest to rynek otwarty, czy też zamknięty po którejkolwiek jego stronie (popytowej lub podażowej). W ten sposób wiadome będzie, czy "Komunikaty" ("Stanowiska") organu regulacyjnego dotyczą określonego, zamkniętego i znanego organowi kręgu podmiotów, co mogłoby świadczyć o indywidualnym charakterze sprawy.

Z pola widzenia Sądu pierwszej instancji nie powinno też schodzić, że podjęte przez organ działanie regulacyjne dotyczy oferty ramowej, czyli warunków i zasad współpracy z operatorem o znaczącej pozycji rynkowej oraz opłat za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, stosowanych wobec innych operatorów na tym rynku – art. 42 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie natomiast z art. 43 ust. 6 tej ustawy: "Operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1, jest obowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych, dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie, o której mowa w ust. 1, lub ustalonej decyzją Prezesa UKE". Oferta ramowa – którą w drodze decyzji zatwierdza lub ustala Prezes UKE (art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego) – określa zatem minimum praw i obowiązków stron na rynku właściwym. Tym samym zmiana tych warunków powinna również być dokonywana poprzez wydanie stosownej decyzji. W tej sytuacji przedmiotem badania Sądu powinno być również to, czy wprowadzane w formie komunikatu/stanowiska zmiany wpływają na zakres praw i obowiązków stron, których dotyczyła decyzja z dnia [...] września 2010 r., zmieniona następnie decyzjami z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz z dnia [...] października 2011 r.

Trzeba mieć przy tym na względzie, że strona skarżąca we wniesionej do WSA skardze precyzyjnie wskazała, że dotyczy ona zmiany podejścia przy przeprowadzaniu tzw. "Testów PS" i ustalaniu "Rozsądnej marży" w ten sposób, że zamiast brania za podstawę ustaleń kosztów ogółu operatorów telekomunikacyjnych organ zamierza brać pod uwagę tylko koszty operatora o znaczącej pozycji rynkowej. W tej sytuacji Sąd powinien wykazać na czym opiera ustalenie, że pomimo to nie dochodzi do zmiany ukształtowanych ofertą ramową praw i obowiązków T. S.A., a tym samym i innych uczestników rynku. Taka sytuacja będzie miała miejsce np. jeśli zostanie wykazane, że pomimo zmiany podejścia wynik "Testu PS" i ustalenie "Rozsądnej marży" będzie zawsze takie samo, jak w przypadku metod mających wcześniej zastosowanie. W innym natomiast przypadku zmiana tych warunków będzie również zmianą praw i obowiązków już ukształtowanych ww. decyzjami, a zatem co do zasady powinna być dokonana także w formie decyzji, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Reasumując należy dojść do wniosku, że w sprawie sądowoadministracyjnej dotyczącej prawidłowości zastosowania art. 134 k.p.a. Sąd - badając dopuszczalność lub niedopuszczalność środka odwoławczego z innej przyczyny niż uchybienie terminu - zawsze powinien badać charakter (rodzaj) zaskarżonej czynności, niezależnie od tego, czy ocenia ją jako zgodną, czy też niezgodną z prawem. Takiego badania Sąd w sprawie niniejszej nie przeprowadził, co musiało doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Nie przesądzając wyniku przyszłego postępowania sądowoadministracyjnego należy zwrócić uwagę, że ponownie rozpoznając sprawę Sąd pierwszej instancji powinien zbadać czy czynność, której dotyczy wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, jest władczym, jednostronnym oświadczeniem woli tego organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie i w tym kontekście ewentualnie ocenić okoliczność, że nie zostały dochowane wymogi formalne, określone w art. 107 § 1 k.p.a. Z kolei, jeśli Sąd dojdzie do przekonania, że mamy do czynienia z tzw. czynnością materialno-techniczną, to powinien wskazać przepis prawa, który stanowi o wydawaniu przez organ regulacyjny tego rodzaju komunikatu/stanowiska i pozwala uznawać je za takie czynności, a nie za praktykę, która w swoim czasie była nazywana "prawem powielaczowym" i której Naczelny Sąd Administracyjny od początków jego powstania zdecydowanie się przeciwstawiał.

Z tych wszystkich względów, stosownie do art. 185 § 1 p.p.s.a., należało orzec jak w sentencji wyroku. Natomiast w opisanej sytuacji, orzekanie w zakresie pozostałych zarzutów jest przedwczesne.