Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 624/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 144, 129 ust. 1 i 3,  art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Danuta Kuchta, Sędzia WSA Ewa Rojek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Celestyna Niedziela, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. w R., (dalej: spółka), karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzania poza kasynem gry na automatach do gier o nazwach [...].

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej powołał przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.",tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiący o karze pieniężnej dla urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, art. 2 ust. 3, i ust. 5 wyjaśniające definicje związane z grą na automatach oraz art. 129 ust. 3 definiujące pojęcie gry na automatach

o niskich wygranych. Organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 27 października 2010 r. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier o nazwie [...]. Właścicielem automatów jest [...] Sp. z o.o. w R., która urządzała gry we wskazanym wyżej punkcie na automatach o niskich wygranych [...] na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] ze zmianami. Przedmiotowa kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy z 27 października 2010 r. o Służbie Celnej. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na przedmiotowych automatach o niskich wygranych, który wykazał, że dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, znacznie przekracza wartość określoną w art. 129 ust 3 u.g.h. W przypadku automatu [...] maksymalna stawka za udział w grze wynosiła 100 punktów kredytowych co stanowi kwotę 10 zł, w przypadku automatu [...] stawka za udział w grze wynosiła 100 punktów kredytowych co stanowi kwotę 10zł, oraz w automacie Super Bank stawka ta wynosiła 100 punktów kredytowych, co stanowi kwotę 10 zł. Tym samym eksperyment wykazał że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Potwierdzenie tego faktu znalazło odzwierciedlenie w sporządzonej opinii przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, uzyskanej w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (sygn. [...]).

Biegły sądowy stwierdził, że przedmiotowe automaty realizują ciąg informacyjno- skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom u.g.h. (art. 129 ust.3) oraz ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art 2 ust.2b.). Organ odwoławczy wskazał, również, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało, że wszystkie trzy automaty otrzymały opinię techniczną jednostki badającej-Politechniki Łódzkiej z treści których wynika że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt - 50 zł, maksymalna stawka 2 pkt - 0,2 zł. oraz automaty te odpowiadają warunkom badań poprzedzających ich rejestrację. Nadto wszystkie trzy automaty uzyskały poświadczenia rejestracji, z tym, że poświadczenie rejestracji automatu Super Bank wygasa 8 grudnia 2014 r., zaś automatów [...] - 23 września 2014 r.

W związku z powyższym w ocenie organu automaty te nie mieszczą się w kategorii automatów o niskich wygranych. Zebrany materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że mimo posiadania przez spółkę opinii technicznych wykonanych przez jednostkę badającą oraz ważnych poświadczeń rejestracji w dniu przeprowadzonej kontroli, przedmiotowe automaty faktycznie umożliwiały grę za stawkę w wysokości wyższej niż maksymalna stawka, wynikająca z art. 129 ust. ust. 3 u.g.h.

W ocenie organu, potwierdzona przez dwa niezależne dowody (eksperyment odtworzenia przebiegu gry w toku kontroli, dowód z opinii biegłego sądowego) okoliczność, że automaty nie były automatami do gry o niskich wygranych, pozwala na stwierdzenie, że spółka urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h, co uzasadnia nałożenie kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że eksperyment został przeprowadzony

w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanej przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1459) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820), jest więc dowodem legalnym. W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem i zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy).

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutami naruszenia przepisów postępowania tj. art. 120, art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnił, że rozstrzygnięcie oparł na regulacjach zawartych w obowiązującej u.g.h., w trakcie postępowań organy podatków kompletowały materiały dowodowe niezbędny do prawidłowego rozstrzygnięcia oraz zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z art. 187 i 191 Ordynacji podatkowej. Podniósł, że żaden z wymienionych ww. przepisów nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem. Bez względu na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnoskarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdyż znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej.

W kwestii twierdzeń strony dotyczących braku ingerencji w automaty z zewnątrz organ podkreślił, że twierdzeniom tym przeczą ustalenia zawarte w opinii biegłego które świadczą miedzy innymi o manipulacjach w stany licznika i braku zabezpieczeń okienka przełączników.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, wbrew twierdzeniom strony, organ pierwszej instancji nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. W ocenie Dyrektora nie istnieje potrzeba przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry przez jednostkę badającą, bowiem organ dysponuje dwoma odrębnymi dowodami tj. wynikami eksperymentu oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikają zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budzą zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 u.g.h urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Powołując unormowania zawarte w art. 3, art. 6 ust 1 art. 14 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 3 oraz 141 u.g.h. organ odwoławczy uznał że do ustalonego w sprawie stanu faktycznego mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 141 pkt 2 u.g.h., jednakże pod warunkiem organizowania przez stronę gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tylko bowiem podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, który zgodnie z art. 129-140 realizuje działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie został objęty odpowiedzialnością przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jedynie takiemu działaniu ustawodawca nadał cechę kontratypu względem czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym urządzający gry na automatach poza kasynem gry niezgodnie z art. 129-140 pozostanie w sferze oddziaływania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a więc będzie podlegał karze pieniężnej przewidzianej w tym przepisie.

Dyrektor nie zgodził się ze stanowiskiem strony że, u.g.h jest sprzeczna z prawem unijnym. Na poparcie powyższego wskazał na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 83/14, zgodnie z którym art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Ponadto Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie należy bezpośredni utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji, zezwolenia i w określonych miejscach (kasyno gry, salony gier, punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz punkty gier na automatach niskich wygranych), to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że ustawa o grach hazardowych ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa europejskie.

Organ odwoławczy dokonał analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 Analiza wykazała, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j. Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) wyjaśnił, że cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom.

Odnosząc się do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ powołał stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w postanowieniu z dnia 19 grudnia 2006 r. sygn. akt P 37/05, zgodnie z którym sądy krajowe mają prawo i obowiązek odmówienia zastosowania normy krajowej, jeżeli koliduje ona z normami prawa wspólnotowego. Na płaszczyźnie stosowania prawa o tym, czy u.g.h. koliduje z prawem wspólnotowym, rozstrzygać będą zatem Sąd Najwyższy, sądy administracyjne i sądy powszechne, a o tym, co znaczą normy prawa wspólnotowego, rozstrzygać będzie ETS, wydając orzeczenia wstępne. Przepisy u.g.h w części regulującej prowadzenie działalności, a więc usług w zakresie gier hazardowych nie naruszają art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, a nie usług. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej, co w niniejszej nie zachodzi, bowiem u.g.h nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych. Tym samym brak jest możliwości zastosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje.

Końcowo organ powołał art. 1 pkt 3, 4, 6 i 11 oraz art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. )

Na powyższą decyzję spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1/ naruszenie prawa, materialnego w postaci zastosowania przepisów u.g.h., w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowe automaty wymogów przewidzianych w art. 129 ust. 3 u.g.h, który to przepis, podobnie jak i cała ustawa, został wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowany;

2/ naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w z w. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez nałożenie na spółkę grzywien za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy podmiot ten, uzyskał poświadczenia rejestracji automatów wydane przez Ministra Finansów stwierdzające, że są one automatami o niskich wygranych, co powoduje, że [...] sp. z o.o. nie miała podstaw do przyjęcia, że wykorzystuje te automaty niezgodnie z przepisami ustawy, a co w konsekwencji powoduje, że nałożenie grzywien narusza podstawą zasadę konstytucyjną jaką jest zaufanie obywatela do państwa, jak również zasadę zaufania do organów podatkowych,

3/ naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik

sprawy tj.:

art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowych automatów do gry z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automaty te zostały zarejestrowane przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełniają one wymogi automatów do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby w automatach dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz, a które to okoliczności powodują, że nieuzasadnione, jest podważanie ich zgodnego z przepisami funkcjonowania;

art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieuzasadnione nadanie opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego waloru dowodu w niniejszej sprawie, w sytuacji, gdy biegły ten nie posiadał uprawnienia w zakresie kontroli tego rodzaju automatów do gry;

art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 23b u.g.h. w zw. z § 7 ust. 1 i 2 rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, poprzez zaniechanie zlecenia przez organ I instancji badań przedmiotowych automatów do gier jednostce badającej, w sytuacji gdy tylko ten podmiot posiada kompetencje do przeprowadzania kontroli tego rodzaju automatów.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, oraz o zawieszenie postępowania sądowo administracyjnego, do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13 (sygn. TK P 4/14).

W uzasadnieniu spółka zarzuciła, że u.g.h. jako sprzeczna z prawem unijnym nie może stanowić podstawy prawnej do dokonywania jakichkolwiek czynności. Ustawa ta została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym. Powołując przepisy art. 1 i art. 4 Dyrektywy 98/34/WE określającej procedury konsultacji projektu ustawy z Komisją spółka stwierdziła, że w razie przyjęcia normy krajowej z pominięciem procedury określonej w tejże dyrektywie, norma ta nie powinna być stosowana. Odwołując się do wyroku TSUE w sprawie C213/11, 214/11 I 217/11 wskazała, że ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z gier hazardowych we wszelkich miejscach publicznych prywatnych z wyjątkiem kasyn są "przepisami technicznymi" w rozumieniu art. 1 pkt.11 dyrektywy 98/34 i powinny zostać notyfikowane. Brak notyfikacji winien skutkować odmową zastosowania krajowego przepisu technicznego.

Spółka podkreśliła, że uzyskała ona rejestrację automatów przez Ministra Finansów z czego wynikało uprawnienie do użytkowania, tych automatów w dacie przeprowadzania kontroli przez Naczelnika Urzędu Celnego. Tym samym, skoro Minister Finansów zezwolił na korzystanie z automatów, do gier i korzystano z nich w sposób zgodny z zezwoleniem, to inny organ nie może za takowe działanie nakładać kar finansowych. Takie działanie narusza zasadę zaufania wyrażoną w art. 2 Konstytucji oraz w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej.

Zdaniem skarżącej organ pierwszej instancji w sposób nieuprawniony przyjął, że opinia sporządzona przez biegłego w toku postępowania karno-skarbowego, może stanowić dowód w niniejszym postępowaniu. Badanie zostało ponadto przeprowadzone przez biegłego, który nie posiadał uprawnienia do jego przeprowadzenia. Uprawnienia w tym zakresie ma wyłącznie jednostka badająca i ewentualnie tego rodzaju podmiot winien był wypowiedzieć się w niniejszej sprawie. Na poparcie swojego stanowiska strona przedstawiła orzecznictwo administracyjne.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Kielcach podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, postanowieniem z 5 lutego 2015 r. zawiesił postępowanie sądowe na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z przedstawionym Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, pytaniem prawnym na mocy postanowienia z 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13.

Postanowieniem z dnia 5 lipca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2016.1066) i art. 134 § 1 ustawy

z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(j.t. 2016.718 ze zm.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym związany, co do zasady, zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpatrując sprawę w wyżej zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podzielił też i uznał za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań.

Na wstępie należy zaznaczyć, że z mocy art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h.", z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, pod rządami której skarżąca Spółka uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Stosownie do treści art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W rozpoznawanej sprawie zdaniem organów, fakt, że zakwestionowane automaty umożliwiają gry za stawki przekraczające maksymalne określone w art. 129 ust. 3 u.g.h, daje podstawy do zastosowania kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zdaniem Spółki, skoro automaty posiadały poświadczenie rejestracji brak było podstaw do zastosowania kary.

Przystępując do rozpoznania sprawy należy stwierdzić, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, które zostały przez organ rozpatrzone zgodnie z wymogami art. 122 art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Bezsporne jest, że spółka w dacie kontroli przeprowadzonej w dniu 27 października 2010 r., przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, prowadziła działalność w punkcie [...], na podstawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaś zakwestionowane automaty miały ważne poświadczenia rejestracji. Podstawą ustaleń organów, że na automatach istnieje możliwość gry o stawkę wyższą niż określona w u.g.h. był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier J. G., sporządzona na potrzeby postępowania karnego skarbowego, włączona jako dowód.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Podobną regulację zawiera art. 129 ust. 3 u.g.h., Jedyną różnicą w regulacji jest określeniu maksymalnej stawki za udział w jednej grze na 0,50 zł, a maksymalnej wygranej na 60 zł. W obu tych przepisach jest mowa o maksymalnej stawce za udział w jednej grze. Z przeprowadzonych dowodów wynika, że na zakwestionowanych automatach za punkty zgromadzone w polu Bank można było grać jednorazowo za 100 punktów, a więc za stawkę 10 zł., zaś maksymalna wygrana może przekroczyć 60 zł.

Ustaleń w tym zakresie skarżąca spółka nie kwestionuje, jakkolwiek zgłasza zarzut naruszenia art. 121 w zw., z art. 122, art. 187 §1 Ordynacji podatkowej w związku z wykorzystaniem w postępowaniu opinii biegłego wydanej na potrzeby innego postępowania. Skarżąca zarzuca ponadto, że spełnienie przez automat wymogów dla automatu o niskich wygranych może być ustalone tylko na podstawie opinii jednostki badającej. Brak takiej opinii oznacza naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej w zw. z art. 23 b u.g.h w zw. z § 7 ust 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier.

Podniesionych zarzutów Sąd nie podziela.

Zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Stosownie do art. 181 Ordynacji podatkowej dowodami w postępowaniu mogą być także m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Przepis ten uprawniał zatem organ do wykorzystania w prowadzonym postępowaniu jako dowodu opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, uzyskanej w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (sygn. RKS 211/2010). Z kolei z przepisów ustawy o Służbie Celnej wynika, że w zadaniach tej służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Efekt tych czynności może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Zarówno przeprowadzony eksperyment jak i opinia biegłego jednoznacznie stwierdzają, że zakwestionowane automaty umożliwiają wygraną przekraczającą 60 zł, (15 euro) a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 10 zł. Okoliczność, że w 2008 r. uprawniona jednostka badająca uznała, że automaty spełniają warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymagane dla automatów o niskich wygranych, że spółka w dacie kontroli posiadała ważne poświadczenia rejestracji nie może podważać prawidłowych ustaleń wynikających z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Dowód z eksperymentu oraz z opinii biegłego były dowodami miarodajnymi i wystarczającymi do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Możliwość gry na automatach za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem pozwala ocenić jako prawidłowe ustalenia organów, że urządzenia znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełniają definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym przy tym jest, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sankcja nałożona na skarżącą w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jest wynikiem tego, że spółka prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało na prowadzeniu działalności na automacie niespełniającym wymogów automatu do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Nie zmienia tej oceny – wynikającej z prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych, których skarżąca skutecznie nie podważyła – fakt posiadania opinii z badania poprzedzającego rejestrację automatu, wykonanego przed przeprowadzeniem przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w niniejszej sprawie. Tym samym zarzut naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w z w. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez nałożenie na spółkę kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy podmiot ten uzyskał poświadczenia rejestracji automatów wydane przez Ministra Finansów stwierdzające, że są one automatami o niskich wygranych, nie jest uzasadniony.

Wbrew zarzutowi skarżącej zlecenie badania jednostce badającej nie było w realiach rozpoznawanej sprawy konieczne, skoro postępowanie dowodowe wykazało że zakwestionowane automaty o niskich wygranych nie spełniają wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej stosownie do aktualnie obowiązujących przepisów wymagane jest przed rejestracją automatów oraz przed wydaniem decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Niniejsza sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej i w sprawie tej, jak wskazano wyżej stosownie do art. 180 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.g.h., organ jako dowód może dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem. Stanowisko, że badanie przez jednostkę badającą nie jest konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h, potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 września 2015 r. w sprawie II GSK 1592/15 (dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W związku z powyższym zarzut naruszenia wymienionych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej: art. 120, art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej uznać należy za nieuzasadniony.

Nie są zasadne zarzuty naruszenia prawa materialnego przez brak notyfikacji przepisów u.g.h. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale II GPS 1/16 NSA rozstrzygnął że; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną.(pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzanie gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie obowiązku nie jest wina indywidualna, organ wymierzający karę nie ma też kompetencji do ustalania jej wysokości. Karze pieniężnej nie można zatem przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli kara pieniężna , o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. .

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Jednocześnie Sąd w całości podziela pogląd, zaprezentowany m.in. w wyroku NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1598/15, że przepisy przejściowe u.g.h. (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, że ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, zezwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Ewentualne ograniczenia muszą oczywiście następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej przyczyny przepisy przejściowe u.g.h. (na tle niniejszej sprawy art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a oddalił skargę