Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2167/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par. 2 ust. 4, opar. 3 pkt 3, par. 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 255 poz 2141
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w  skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej.
article: art. 5 pkt 5 i pkt 7, art. 6, art. 11 ust. 4-8 i  9, art. 64 ust. 1, art. 75 ust. 1 pkt 10
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 156 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 1, ust. 1 art. 10 ust. 1, art. 81 ust. 1, 3 i 6,  art. 82-85, art. 92, art. 95, art. 96 ust. 4
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 3 ust. 1 pkt 25, art. 2 ust. 1 pkt 7, art. 57,
journal: Dz.U. 2010 nr 47 poz 278
law: Ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Teza: Dyrektywę o usługach 2006/123/WE wdrożono nie tylko w ustawie o świadczeniu usług, ale i w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż dotyczy także usług objętych ostatnią cytowaną ustawą (art. 2 ust. 1 zw. z art. 1 dyrektywy). Dyrektywa ta w art. 2 ust. 2 wyłączyła spod swego stosowania określone rodzaje działalności (telekomunikacja w pkt c). Zatem brak jest podstaw do prostego przyjmowania, że skoro w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej nie zawarto zapisu, jak w art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług (ustawy nie stosuje się do świadczenia usług o których mowa w Prawie telekomunikacyjnym), to art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ma zastosowanie w omawianej sprawie.

Jeżeli przepisy ustaw odrębnych wprost nie wyłączają zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., to w razie wątpliwości należy dokonać interpretacji tych uregulowań w odniesieniu do konkretnego postępowania, przyjmując pojęcie nadrzędnego interesu publicznego w rozumieniu art. 5 pkt 7 u.s.d.g., który z kolei odsyła do art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług.

Aby uzyskać dopłatę co do zasady przedsiębiorca wyznaczony obowiązany jest spełnić wszystkie bez wyjątku wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. Brak spełnienia tych wymagań w całości i spełnienie ich jedynie w części uprawnia zatem organ do odmowy przyznania dopłaty.

TEZY

Dyrektywę o usługach 2006/123/WE wdrożono nie tylko w ustawie o świadczeniu usług, ale i w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż dotyczy także usług objętych ostatnią cytowaną ustawą (art. 2 ust. 1 zw. z art. 1 dyrektywy). Dyrektywa ta w art. 2 ust. 2 wyłączyła spod swego stosowania określone rodzaje działalności (telekomunikacja w pkt c). Zatem brak jest podstaw do prostego przyjmowania, że skoro w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej nie zawarto zapisu, jak w art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług (ustawy nie stosuje się do świadczenia usług o których mowa w Prawie telekomunikacyjnym), to art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ma zastosowanie w omawianej sprawie.

Jeżeli przepisy ustaw odrębnych wprost nie wyłączają zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., to w razie wątpliwości należy dokonać interpretacji tych uregulowań w odniesieniu do konkretnego postępowania, przyjmując pojęcie nadrzędnego interesu publicznego w rozumieniu art. 5 pkt 7 u.s.d.g., który z kolei odsyła do art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług.

Aby uzyskać dopłatę co do zasady przedsiębiorca wyznaczony obowiązany jest spełnić wszystkie bez wyjątku wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. Brak spełnienia tych wymagań w całości i spełnienie ich jedynie w części uprawnia zatem organ do odmowy przyznania dopłaty.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędzia WSA Henryka Lewandowska – Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie przyznania dopłaty do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009 oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2011 r., Nr [...] na podstawie art. 138 § w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 96 ust. 3, art. 96 ust. 4 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm., zwanej dalej: "P.t."), po rozpatrzeniu wniosku K.. (w skrócie: K.) oraz wniosku T. S.A. z siedzibą w W. (w skrócie: T., skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (w skrócie: Prezes UKE) z dnia [...] maja 2011 r., Nr [...] (zwanej: decyzja USO), w sprawie przyznania T. dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009, utrzymał w mocy decyzję USO.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r., Nr [...] T. została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, określonej w art. 81 ust. 1 P.t., na terenie całego kraju.

Szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia zostały określone decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r.,

nr [...] oraz decyzją z dnia [...] listopada 2006 r., nr [...] zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r., nr [...].

Na mocy powyższych decyzji T. została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 P.t., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od dnia [...] maja 2006r. do dnia [...] maja 2011 r.

Zestaw usług wchodzących w skład usługi powszechnej, określony art. 81 ust. 3 P.t. i w powyższych decyzjach, do których świadczenia została zobowiązana T., obejmuje:

1) przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, zwanej dalej "ISDN";

2) utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

3) połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet;

4) udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów abonentów;

5) świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych;

6) świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych.

Pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. T. złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009, w wysokości 236.166.485,33 zł netto. Większość załączników objętych została klauzulą "Tajemnica T.", na podstawie art. 9 i art. 207 P.t. Do wniosku i pisma go uzupełniającego, także z dnia [...] czerwca 2010 r. załączone zostały m.in. dokumenty uzasadniające kalkulację kosztów.

Pismem z dnia [...] lipca 2010 r. Prezes UKE powiadomił T. o wszczęciu postępowania administracyjnego.

W trakcie postępowania Prezes UKE, po powiadomieniu organizacji, zgodnie ze złożonymi przez nie wnioskami, dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach strony: K. (K.), X. (X.), Y. (Y.).

W trakcie postępowania Prezes UKE informował strony o uzupełnianiu materiału dowodowego, jak też ograniczył organizacjom działającym na prawach strony, prawo wglądu do dokumentów opatrzonych klauzulą "Tajemnica T." oraz do "Opracowania metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez T., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia tej usługi na obszarze całego kraju".

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w dniu [...] maja 2011 r. Prezes UKE wydał decyzję USO, na mocy której:

1. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2009 w kwocie 1.826.517 zł;

2. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 P.t. – świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących za rok 2009 w kwocie 61.324.043,64 zł;

3. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez T. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009.

Prezes UKE uznał, że do oceny wniosków T. o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2009 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu jego złożenia, nie zaś w chwili wydawania decyzji w tej sprawie.

Wskazał, że T. na mocy art. 90 P.t. oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług

(Dz. U. Nr 255, poz. 2140 z późn. zm., dalej zwane: "rozporządzenie kosztowe") powinna była ustalić ceny poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Następnie T. powinna była obliczyć koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, co należało dokonać w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej zwanego: "r.k.n."), wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 95 ust. 4 P.t. Koszt ten, zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 P.t. stanowił podstawę ubiegania się przez T. o dopłatę.

Organ wskazał, że aby móc w ogóle uzyskać dopłatę T. musiała złożyć wniosek w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku, w którym zdaniem przedsiębiorcy koszt ten wystąpił (art. 95 ust. 1 P.t.). Wraz z wnioskiem należało złożyć rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia kosztu netto. Ustalając koszty netto, Prezes UKE analizuje złożoną przez T. dokumentację, a także zleca biegłemu rewidentowi analizę złożonej dokumentacji, po czym sam dokonuje weryfikacji tych kosztów i w zależności od jej wyników przyznaje dopłatę w całości albo w części bądź odmawia przyznania dopłaty, jeżeli przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił (art. 95 ust. 3 P.t.). Jednakże przed wydaniem decyzji w przedmiocie dopłaty, po dokonaniu weryfikacji i ustaleniu, że koszt netto wystąpił, Prezes UKE ma jeszcze obowiązek ustalenia czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. W przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, należy odmówić przyznania dopłaty (art. 96 ust. 4 P.t.).

Dokonując weryfikacji kosztów Prezes UKE przyjął, że z r.k.n. i przyjętej specyfiki kategorii kosztowych metodologii LIRC (długookresowych kosztów przyrostowych) wynika, iż w kalkulacji nie mogą być ujmowane koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Ponadto organ nie podzielił wyznaczenia przez T. kosztów średnich danej usługi dla sieci telekomunikacyjnej na obszarze całego kraju do oceny zyskowności poszczególnych grup abonentów. Nie zostały w ten sposób wyznaczone koszty bezpośrednie danej usługi, a tylko koszty uśrednione dla wszystkich świadczonych usług. Powyższe założenie, zdaniem Prezesa UKE, podważało kalkulację kosztów składnika lub grupy usług na potrzeby wyznaczenia wielkości kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2009 r.

Prezes UKE miał także zastrzeżenia do założenia T. przyjętego dla przeprowadzenia kalkulacji kosztu netto, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu [...] socjalny i [...] przyjazny. Po przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego, Prezes UKE uznał, że T. wykazała niezyskowność pewnej grupy abonentów, ale nie wykazała, że nie świadczyłaby im usług, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym, gdyż koszty tej grupy nie decydowały o przedsięwzięciach skarżącej, np. kosztach wybudowania centrali, obsługującej zarówno abonentów zyskownych i niezyskownych. Nadto pewna grupa abonentów jest niezyskowna z powodu oferowania im planów taryfowych generujących wysokie koszty, co może się zmienić wskutek zaoferowania tym samym abonentom innego rodzaju taryfy. Organ doszedł do wniosku, że T. oferując plany taryfowe abonentom nie kierujowało się ich możliwościami ekonomicznymi.

Organ zauważył również, że plan [...] socjalny został wprowadzony przez T. jako plan komercyjny, na długo przed wyznaczeniem T. jako operatora zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. Po drugie działalność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nakierowana jest przede wszystkim na działalność detaliczną. Rozpoczynając działalność na rynku operator dokonuje inwestycji i rozbudowy sieci pod kątem świadczenia usług dla użytkowników końcowych, a nie celem realizacji innych obowiązków, które - z natury rzeczy - są nakładane ewentualnie w znacznie późniejszym terminie. Dlatego też należy mieć na uwadze fakt, że sieć telekomunikacyjna T. budowana i wymiarowana była przede wszystkim w celu objęcia zasięgiem całego kraju oraz dostarczania usług możliwie największej liczbie użytkowników końcowych.

Opierając się na dokumencie pt. "AIokacje kosztów procesów specjalnych (HCC na modelowe elementy sieci)" (objęty klauzulą "zastrzeżone") Prezes UKE stwierdził, że znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług została alokowana do kosztów usług powszechnych. Przykładowo wskazał koszty przełącznic głównych w danej lokalizacji: Koszt bezpośredni świadczenia usług abonentom niezyskownym stanowiłaby w takim przypadku przełącznica główna dedykowana do obsługi takich abonentów, a nie przełącznica, na której znajdują się pętle lokalne wszystkich abonentów na niej "zagregowanych" - nie tylko tych niezyskownych. Dlatego też gdyby T. nie świadczyła usługi powszechnej to przełącznica nadal by tam stała - inaczej T. kupiłaby tę przełącznicę celem świadczenia usług abonentom do niej przyłączonym. Tak więc, w ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grup usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Natomiast gdyby T. wykazałaby, że na skutek braku obowiązku świadczenia usługi powszechnej, mogłaby zakupić mniejszą (tańszą) przełącznicę, to różnica w kosztach większej i mniejszej przełącznicy byłaby kosztem, którego T. mogłaby uniknąć, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Ponadto obowiązek T. podłączenia abonenta do sieci nie oznaczał, że taki abonent jest niezyskowny.

Zdaniem Prezesa UKE przedstawiona przez T. kalkulacja budziła poważne wątpliwości. T. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że wnioskodawczyni faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. W związku z powyższym, organ doszedł do wniosku, iż T. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez T. koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. generowany był głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan [...] socjalny").

Prezes UKE uznał, że wskazana przez T. wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy. Dokonując weryfikacji kosztu netto Prezes UKE miał na względzie dokumentację przedstawioną przez T., uwagi podmiotów działających na prawach strony oraz wyjaśnienia biegłego rewidenta. Co do przychodów i kosztów świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. (przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości o świadczenia usług telekomunikacyjnych, połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet) organ zauważył, że T. przedstawiła analizę 49 obszarów odpowiadających strefom numeracyjnym i nie został wykazany żaden obszar nierentowny w rozumieniu § 2 pkt 5 lit. a) r.k.n. Zatem na tym etapie analizy nie występował koszt netto. Co do niezyskownego abonenta w ujęciu § 2 pkt 4 r.k.n. T. z analizy zyskowności abonentów niezasadnie wyeliminowała klientów biznesowych, mimo że obliczenia i analizy powinny dotyczyć wszystkich użytkowników sieci T., którym świadczone są usługi telekomunikacyjne wchodzące w skład usługi powszechnej, co wynika z art. 81 ust. 1 P.t.

W tej sytuacji Prezes UKE uznał, że przedstawione przez T. wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto Prezes UKE przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane przez biegłego rewidenta.

W zakresie kosztów i przychodów świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4, 5 i 6 P.t. obejmujących: Ogólnokrajowe Biuro Numerów (OBN), Ogólnokrajowy Spis Abonentów (OSA), Publiczne Aparaty Samoinkasujące (PAS), udogodnienia dla niepełnosprawnych organ uznał, iż prawidłowo zostały wykazane we wniosku udogodnienia dla osób niepełnosprawnych. Koszty związane z realizacją usługi OBN i OSA oraz koszty świadczenia usług z wykorzystaniem PAS zostały, w opinii organu, wyliczone nieprawidłowo i w tym zakresie uwzględniono opinię biegłego rewidenta. Przy ustalaniu wartości kosztów usługi OBN i OSA Prezes kierował się art. 103 ust. 1 i 2 P.t. i - ustalającą szczegółowe warunki świadczenia usługi OSA i ogólnokrajowej informacji o numerach - decyzją Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., Nr [...], zmienioną w części decyzjami tego organu z dnia [...] września 2006 r., Nr [...] i z dnia [...] listopada 2007 r., Nr [...], a także rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej orasz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych (Dz. U. Nr 68, poz. 592, dalej nazywane: "r.s.w."). W odniesieniu do kosztów świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych Prezes UKE zauważył, że zakres tych usług reguluje art. 89 P.t. oraz § 5 i 6 r.s.w. Z kolei co do świadczenia usługi z wykorzystaniem PAS, kalkulując koszt netto organ wziął pod uwagę § 2 pkt 3 i 5 lit. b) r.k.n., § 8 rozporządzenia kosztowego, decyzję Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r., Nr [...], określającą minimalną liczbę aparatów publicznych, to jest jeden aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tysiące mieszkańców – na obszarze poszczególnych gmin.

Co do korzyści pośrednich, określonych w § 7 ust. 1 i 2 r.k.n. (znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego, reputacja przedsiębiorcy wyznaczonego, efekt wszechobecności, efekt "cyklu życia", dostęp do danych o abonentach, dodatkowe możliwości reklamy), które organ uznał za trudne do oszacowania z uwagi na ich niematerialność, brak "najlepszych praktyk", ograniczony dostęp do informacji niezbędnych do ich obliczenia, Prezes UKE oparł się na "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", zawierającym przegląd praktyk stosowanych w Krajach Unii Europejskiej oraz wskazującym proponowaną metodologię szacowania korzyści pośrednich. Koszty te zostały także poddane badaniu przez biegłego rewidenta, jak też organ przeprowadził ich weryfikację również w odniesieniu do poszczególnych usług.

Został sporządzony załącznik nr 1 do decyzji dotyczący zweryfikowanego kosztu netto usługi powszechnej świadczonej przez T. w części objętej tajemnicą handlową T..

Następnie Prezes UKE dokonał oceny czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie T. w rozumieniu art. 96 ust. 4 P.t. Organ doszedł do wniosku, że ustalenie kosztu netto nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu bowiem, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Organ co do przyjętej metodologii ustalania ewentualnej dopłaty do kosztów świadczonych przez T. usług wchodzących w skład usługi powszechnej i jej wysokości powołał się na pogląd doktryny (St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 567, Komentarz do art. 96 P.t.) oraz na wykładnię prowspólnotową, odwołującą się do art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) (Dz. U. UE. L. 2002 r. Nr 108, s. 51 z późn. zm.). Zatem występowanie kosztu netto (po weryfikacji) nie było równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Organ uznał za uprawnione przyjmowanie, że nieuzasadnione obciążenie, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. odpowiada nieusprawiedliwionemu obciążeniu w rozumieniu art. 13 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej.

Oceniając kwestię należytego wykonania przez T. obowiązku świadczenia usługi powszechnej w kategorii dostępności i jakości tej usługi organ uznał, że nie zostały spełnione wymagane warunki, co szczegółowo wyjaśnił na str. 31-35 decyzji. Co do usług opisanych w art. 81 ust. 3 pkt 1 – 3 P.t. Prezes UKE odwołując się do Raportu o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. za okres [...] maja 2006 r. – [...] grudnia 2009 r. (dalej: "Raport USO") przygotowanego przez UKE wskazał przypadki, że T. nie wywiązywała się w pełni z realizacji nałożonego na nią obowiązku co do wskaźników jakości oraz dostępności. Okoliczność, że T. nie zapewniła określonej jakości usługi powszechnej stanowiło podstawę do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto.

Odnośnie usługi przewidzianej przez art. 81 ust. 3 pkt 4 P.t., T. nie zrealizowała obowiązku udostępnienia usługi OBN użytkownikom wszystkich publicznych sieci telefonicznych za taką samą opłatę. W 2009 r. T. podjęła działania w celu wdrożenia docelowego modelu świadczenia usługi OBN za jednolitą opłatę. Zatem usługa OBN nie była przez T. świadczona zgodnie z wymogami nałożonymi Prezesa UKE decyzją z dnia [...] lipca 2006 r., Nr [...] zmienionej w części decyzjami z dnia [...] września 2006 r., Nr [...] i z dnia [...] listopada 2007 r. Nr [...]. Wobec tego, zdaniem organu, zweryfikowany koszt netto z tytułu świadczenia tej usługi nie stanowił uzasadnionego obciążenia.

Co do dostępności PAS, Prezes UKE wziął pod uwagę kwestię spełnienia przez T. warunku utrzymania minimalnej liczby PAS. Odwołując się do Raportu USO organ uznał, że T. świadczyła usługi zgodnie z obowiązującymi ją wymogami. W tej sytuacji koszt netto związany ze świadczeniem usługi PAS stanowił uzasadnione obciążenie T. i zasadnym było przyznanie dopłaty w wysokości kosztu netto przypadającego na tę usługę. Ściśle wyznaczając wartość kosztu netto Prezes UKE odjął od wartości kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem tej usługi, koszty przychodów z jej świadczenia oraz korzyści pośrednie związane z jej świadczeniem, tylko te ściśle związanych ze świadczeniem usługi PAS (wynikając z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych).

W zakresie zapewnienia udogodnień dla osób niepełnosprawnych z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, odwołując się do art. 89 P.t. i § 5 r.s.w. określających treść tej usługi oraz Raportu USO, organ stwierdził, że wszystkie wymagania zostały zrealizowane i dlatego zweryfikowany koszt netto stanowił uzasadnione obciążenie T.. Prezes UKE zaznaczył, że ze świadczeniem tej usługi nie były związane żadne korzyści pośrednie w rozumieniu § 7 r.k.n.

Co do wpływu decyzji biznesowych T. na niezyskowność abonentów, organ zauważył, że z dniem 6 lipca 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 24 kwietnia 2009r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 85, poz. 716, dalej: "nowelizacja P.t."), która wprowadziła m.in. konkretyzację warunków świadczenia pakietów specjalnych dla abonentów w zmienionym art. 91 ust. 2 i 3 P.t. (Prezes UKE może nałożyć na przedsiębiorcę wyznaczonego obowiązek świadczenia specjalnego pakietu cenowego w celu zapewnienia konsumentom o niskich dochodach i o szczególnych potrzebach społecznych, dostępu i korzystania z publicznie dostępnych usług, oferuje specjalny pakiet cenowy, który świadczony będzie na warunkach innych niż zwykłe warunki komercyjne).

Zdaniem Prezesa UKE w 2009 r. planem telefonicznym spełniającym wymogi planu specjalnego był wyłącznie plan [...] przyjazny, wprowadzony do oferty T. z dniem 1 czerwca 2008 r. Z Raportu USO wynikało, że z planu tego na dzień 31 grudnia 2009 r. korzystało 1897 osób. T. zaś kalkulując koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1 – 3 P.t. przyjęła, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu [...] socjalny i [...] przyjazny, a po korekcie – abonenci podłączeni do węzła sieci telekomunikacyjnej, dla których T. wykazała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok. Zatem abonentami niezyskownymi zostali przez T. uznani także abonenci planów komercyjnych.

W ocenie organu niezyskowność związana ze świadczeniem usług tej grupie abonentów nie mogła zostać uznana za uzasadnioną.

Przyznanie dopłaty z tytułu świadczenia planu [...] socjalny i planów taryfowych z wyższą opłatą abonamentową oznaczałoby, że koszty decyzji biznesowej T. ponosiliby inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni.

Na poparcie swego stanowiska organ odwołał się do poglądów doktryny i załącznika IV Części B dyrektywy o usłudze powszechnej.

Co do planu [...] socjalnego - nie posiadał cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny w rozumieniu decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r., Nr [...] zmienionej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r., Nr [...] czyli pakiet dla osób o niskich dochodach uwzględniający ich możliwości ekonomiczne. Mimo zaprzestania oferty jego sprzedaży z dniem [...] listopada 2008 r., na koniec 2009 r. plan ten miał największą bazę abonentów spośród wszystkich planów telefonicznych T..

Z kolei nikłe zainteresowanie planem [...] przyjazny, w ocenie organu, oznaczało, że abonenci ogólnodostępnego planu [...] socjalnego to osoby o statusie ekonomicznym pozwalającym im na utrzymywanie linii stacjonarnej z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego.

W konsekwencji Prezes UKE uznał, że z uwagi na nieprawidłowe ujęcie przez T. grupy abonentów niezyskownych dopłata z tytułu kosztów netto byłaby bezzasadna. Skoro tylko plan [...] przyjazny spełniał wymogi pakietu specjalnego i to, że jest niewielka abonentów tego planu, to różnica między kosztem świadczenia usług tego planu a przychodem osiągniętym z tego tytułu była na tyle nieduża, że nie przekraczała korzyści pośrednich uzyskanych przez T. w związku ze świadczeniem usługi powszechnej.

T. nie spełniła także kryterium jakości i dostępności w przypadku usług, o których mowa w art. 81 ust 3 pkt 1-3 P.t., usługi OBN i OSA. Brak spełnienia opisanych powyżej kryteriów sprawiło, że T. domagała się przyznania dopłaty za realizację usług, których w rzeczywistości nie realizowała w zakresie, w jakim została do tego zobligowana. Tym samym usługa powszechna świadczona przez T. nie spełniała swojego zadania. Wobec tego Prezes UKE uznał, że koszt netto związany z realizacją wymienionych usług, wchodzących w skład usługi powszechnej nie stanowił uzasadnionego obciążenia i tym samym przyznanie dopłaty, o którą wnioskowała T. należało uznać za bezzasadne.

W wyniku rozpoznania wniosków skarżącej T. i K. o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE powołaną wyżej decyzją z dnia [...] września 2011 r. utrzymał w mocy decyzję USO i tym samym podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie. Ustosunkowując się do zarzutów skarżących dotyczących decyzji z dnia [...] maja 2011 r., organ ponownie wskazał, że nie doszło do zarzucanego naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. Organ nie zgodził się ze stanowiskiem T., że pozytywna weryfikacja, tzn. uznanie, że koszt netto wystąpił musi skutkować przyznaniem dopłaty dla T.. Prezes UKE zwrócił uwagę, że mając na uwadze usługi wchodzące w skład usługi powszechnej, a mianowicie:

- przyłączenie i utrzymanie łącza abonenckiego w obszarach o małej gęstości zaludnienia,

- świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych

- świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych,

świadczenie tych usług nie zawsze jest atrakcyjne z ekonomicznego punktu widzenia (odbiorcami jest niewielka liczba, charakteryzują się niskimi marżami) i może wiązać się z ponoszeniem przez operatora strat, dlatego też konieczne było wprowadzenie mechanizmu, który zapewniałby że dane usługi byłyby zapewniane przez operatora nawet, jeśli nie są one dla niego opłacalne. Powyższe usługi są jednak bardzo istotne dla prawidłowego rozwoju społeczeństwa, zarówno z perspektywy jego rozwoju gospodarczego, jak i sprawiedliwości społecznej. Dostęp do usług telekomunikacyjnych i informacji jest bardzo istotny dla funkcjonowania państwa i jest kluczowym składnikiem rozwoju społeczeństwa.

Prezes UKE wyjaśnił, że w celu upowszechnienia dostępu do informacji niezbędna jest odpowiednia infrastruktura, która może zostać zapewniona przede wszystkim przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Brak takiego dostępu może prowadzić do tzw. zjawiska wykluczenia cyfrowego polegającego na stopniowym pogłębianiu się niekorzystnych różnic społeczno - ekonomicznych i w konsekwencji powstawaniu rozwarstwień pomiędzy obszarami, jak i wewnątrz poszczególnych społeczności pomiędzy grupami demograficznymi, w zależności od możliwości dostępu, jak też umiejętności i sprawności posługiwania się technologiami teleinformatycznymi. U podstaw wykluczenia cyfrowego leży obserwowany w ostatnich dekadach niezwykle szybki rozwój technologii teleinformatycznych, który zapoczątkował niemal swobodny przepływ informacji, a w konsekwencji dynamiczne przeobrażenia w sferze gospodarczo - społecznych struktur państwa. Efektem tych zmian jest nowa, globalna gospodarka i społeczeństwo informacyjne bazujące na wirtualnym dostępie do wiedzy. Wskutek tego bezpowrotnie zmienia się sposób, w jaki członkowie społeczeństw żyją, uczą się, pracują i porozumiewają pomiędzy sobą. Dostęp do usług teleinformatycznych powinien być zagwarantowany wszystkim obywatelom, włączając ludzi niepełnosprawnych i społecznie nieuprzywilejowanych. Organ wskazał, że z uwagi na powyższe Komisja Europejska wprowadziła dyrektywę, która zawiera wytyczne dotyczące zasad i obowiązków w zakresie świadczenia usług powszechnych – dyrektywę o usłudze powszechnej. Dyrektywa ta zobowiązuje krajowych regulatorów rynku elektronicznego do wyznaczenia podmiotu zobowiązanego do świadczenia usług powszechnych. W Polsce zapisy niniejszej dyrektywy zostały wdrożone w całości przez Prawo telekomunikacyjne. Zapewnienie usługi powszechnej (czyli zapewnienie wszystkim użytkownikom końcowym określonego minimalnego zestawu usług po przystępnej cenie) może pociągać za sobą dostarczenie pewnych usług niektórym odbiorcom po cenach odbiegających od tych, które wynikają z konkurencyjnych warunków rynkowych. Jednakże, kompensowanie strat przedsiębiorstwu wyznaczonemu do zapewnienia powyższych usług w takich okolicznościach, nie powinno skutkować jakimkolwiek zakłóceniem konkurencji. Przedsiębiorstwom tym kompensowane jest obciążenie kosztem netto związanym z zapewnieniem danych usług, pod warunkiem, że obciążenie kosztami netto odzyskuje się w sposób konkurencyjnie neutralny. Ważne jest zapewnienie, aby koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej był właściwie obliczony, oraz aby finansowanie podejmowano z jak najmniejszym uszczerbkiem dla rynku i przedsiębiorstw.

Prezes UKE rozstrzygając o dopłacie dla T. dokonał analizy, która składała się z kilku etapów. Pierwszym etapem było sprawdzenie przedstawionej przez T. kalkulacji oraz określenie, czy ze świadczeniem danej usługi wiąże się powstanie kosztu netto. Następnie, po zbadaniu przez biegłego rewidenta, Prezes UKE dokonał weryfikacji, tj. oceny czy usługi świadczone przez T. były realizowane zgodnie z ciążącymi na T.. obowiązkami, tj. czy były świadczone każdemu użytkownikowi końcowemu na terenie całego kraju oraz czy jakość tych usług była zgodna z normami określonymi w osobnych decyzjach Prezesa UKE.

Prezes UKE nie zgodził się ze stanowiskiem T. jakoby dopłatę należało przyznać proporcjonalnie do wykonanego obowiązku. Zdaniem organu nie wystarczyło wykazać, że T. poniosła koszt związany z daną usługą i że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej, albowiem istotą usługi powszechnej jest okoliczność, żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju i była dostępna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji, gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny, poniżej określonej jakości nie spełniałoby celu określonego w przepisach P.t. i nie stanowiłoby narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Ustosunkowując się do zarzutów T. dotyczących naruszenia art. 7, 77

i 107 § 3 k.p.a. organ uznał je za niezasadne. Podkreślił, że dokonując oceny zasadności dopłaty z tytułu kosztu netto, najpierw oceniał czy koszt netto związany z realizacją danej usługi wystąpił, po czym badał czy usługa była realizowana przy zachowaniu poziomu jakości określonego przez Prezesa UKE. Analizy dokonywał dla każdej usługi odrębnie.

Co do realizacji usługi OBN i OSA, Prezes UKE wskazał, że zgodnie

z art. 81 ust. 3 pkt P.t. i § 3 pkt 3 r.k.n. traktowane są jako jedna usługa wchodząca w skład usługi powszechnej. Dlatego dla obu usług przedstawiona została łączna kalkulacja kosztu netto. Oceniając następnie zasadność przyznania dopłaty wziął pod uwagę wskaźniki jakości przypisane do usługi, łącznie obejmującej OBN i OSA. Skoro usługa OBN nie została zrealizowana w pełni i wobec braku możliwości wydzielenia części kosztu przypisanej wyłącznie do usługi OSA, organ odmówił przyznania dopłaty dla całej wyżej określonej usługi. Nie podzielił również stanowiska T., że podmiot ten nie miał możliwości realizacji usługi OBN na poziomie wskazanym przez Prezesa UKE. Zauważył, że T. w okresie od 2006 r. do 2009 r. złożyła do Prezesa UKE 99 wniosków o wydanie decyzji określających warunki udostępniania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych danych na potrzeby świadczenia usług OBN i OSA i wskutek działań organu zostało umożliwione T. świadczenie usług (w przypadku OBN rozpoczęto jej realizację z końcem 2007 r., ale nie doprowadzono do stanu jakości określonego decyzjami Prezesa UKE, a w przypadku OSA w pełni została zrealizowana latach 2008 i 2009). Organ podkreślił, że jeżeli T., mimo poniesionych nakładów na OBN nie mogła w pełni realizować tej usługi z uwagę na postawę innych operatorów, mogła samodzielnie podpisać umowy z klientami innych operatorów w zakresie dostępu do usługi OBN.

Co do usługi PAS, organ podniósł, że T. nie wykazała powodów przeprowadzonej przez niego kalkulacji kosztu netto za wadliwą. Podkreślił, że biegły rewident dokonywał jedynie weryfikacji wartości kosztów, przychodów i korzyści składowych pośrednich, tych ostatnich w oparciu o metodologię wskazaną w Opracowaniu Korzyści Pośrednich. Prezes UKE następnie wyznaczając wartość kosztu netto brał pod uwagę przedstawione przez biegłego wartości liczbowe i na ich podstawie wyznaczył wartość dopłaty.

Odnosząc się do zarzutów T., że plan [...] socjalny stanowił realizację obowiązku świadczenia pakietu specjalnego dla osób o niskich dochodach, uwzględniającego ich możliwości finansowe, Prezes UKE stwierdził, że plan ten był świadczony na warunkach komercyjnych i nie stanowił realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Obowiązek oferowania takiego pakietu został nałożony cytowaną decyzją Prezesa UKE z [...] listopada 2006 r., zmienioną decyzją z dnia [...] stycznia 2007 r., a także decyzją z dnia [...] maja 2006 r. i miał być przeznaczony dla osób o niskich dochodach, zapewniający tym osobom dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Konstrukcja planu socjalnego oferowanego od 2003 r., w rzeczywistości planu komercyjnego, nie gwarantowała osobom o niskich dochodach swobodnego korzystania z usług telekomunikacyjnych ze względu na wysoką opłatę za minutę połączenia, mimo niskiej opłaty abonamentowej. Natomiast w ocenie organu, pierwszym pakietem taryfowym, który był pakietem specjalnym świadczonym osobom o niskich dochodach był "plan [...] przyjazny" wprowadzony od dnia [...] czerwca 2008 r. Jednakże spotkał się ten plan z nieznacznym zainteresowaniem.

T. S.A. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Prezesa UKE, zarzucając:

- naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm., dalej: "u.s.d.g."), polegające na utrzymaniu w mocy decyzji, która dotyczy sprawy poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t. poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia T., pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia skarżącej w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarczą i finansową, jak również jej udział w rynku,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t., poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t., poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty w znaczącej części mogła przesądzić okoliczność, iż zakres świadczonej przez przedsiębiorcę wyznaczonego usługi powszechnej w okresie objętym kalkulacją kosztu netto był w niewielkim stopniu ograniczony,

- naruszenie § 2 ust. 4 r.k.n, polegające na błędnym uznaniu, że niezyskownym abonentem jest taki abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

W związku z powyższym wniosła o:

1) stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] września 2011 r. w części utrzymującej w mocy pkt III decyzji z dnia [...] maja 2011 r. oraz stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] maja 2011 r. w części, tj. jej pkt III,

a na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt 1 o:

2) uchylenie decyzji z [...] września 2011 r. w części utrzymującej w mocy pkt III decyzji z dnia [...] maja 2011 r. oraz uchylenie decyzji z dnia [...] maja 2011 r. w części, tj. w pkt III,

3) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z

art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w obszernym wywodzie prawnym skarżąca powołała się na znowelizowane przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które w obecnym brzmieniu, jak uważa strona, w całości stosuje się do działalności telekomunikacyjnej, w tym do postępowań administracyjnych z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w zakresie, w jakim te postępowania dotyczą działalności gospodarczej przez nich prowadzonej. Zdaniem strony z przepisów

art. 11 ust. 1 i 7 u.s.d.g. w związku z art. 96 ust. 3 P.t wynika, że Prezes UKE powinien wydać decyzję o przyznaniu dopłaty lub o odmowie jej przyznania w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku. Skoro organ takiej decyzji nie wydał zatem zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy. Strona skarżąca stwierdziła, że przepis ten stanowi lex specialis do przepisów k.p.a. określających terminy załatwiania spraw. Również dyrektywy UE wdrożone do polskiego porządku prawnego przez P.t., nie wyłączają możliwości zastosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem o przyznanie dopłaty w przypadku upływu określonego terminu. W tym zakresie strona powołała się na dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006, str. 36-68), która została wdrożona do polskiego porządku prawnego przez ustawę z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 z późn. zm., dalej: "ustawa o świadczeniu usług"), która weszła w życie w dniu 10 kwietnia 2010 r. Skarżąca podniosła, że rozwiązanie przewidziane w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zostało wprowadzone do porządku prawnego w dniu 10 kwietnia 2010 r., tj. w trakcie niniejszego postępowania administracyjnego w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej. Brak przepisów przejściowych oznaczał, iż wolą ustawodawcy było zastosowanie do tych postępowań nowych przepisów począwszy od dnia ich wejścia w życie. W przedmiotowej sprawie oznaczało to, że od dnia wejścia w życie zmian w art. 11 u.s.d.g. (tj. od dnia 10 kwietnia 2010 r.) miały one zastosowanie do toczącego się postępowania w sprawie o przyznanie dopłaty do usługi powszechnej. W tej sytuacji Prezes UKE obowiązany był wydać rozstrzygnięcie w sprawie wniosku T. najpóźniej do dnia 9 sierpnia 2010 r. W tym dniu upływał bowiem liczony od dnia

10 kwietnia 2010 r. łączny termin obejmujący 60 - dniowy termin wynikający

z art. 96 ust. 3 P.t. oraz dodatkowy 2- miesięczny termin wynikający z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Ze względu na to, że w tym terminie Prezes UKE nie wydał decyzji w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należało uznać, iż wydane zostało rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem T., tj. przyznające T. dopłatę we wnioskowanej wysokości. Powyższe domniemanie ma zastosowanie od końca dnia 9 sierpnia 2010 r. Ze względu na to, że zastosowanie miało domniemanie wydania milczącego rozstrzygnięcia, co oznaczało, iż nie zostało ono utrwalone z wykorzystaniem określonego nośnika (rozstrzygnięcie nie ma charakteru pisemnego), nie było również wymagane jego doręczenie. W konsekwencji uprawnienie do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej takim rozstrzygnięciem wygasło 23 sierpnia 2010 r. (upływ 14 - dniowego terminu). W tym terminie żaden z uczestników postępowania (T. jako strona oraz organizacje społeczne jako podmioty na prawach strony) nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środka zaskarżenia. Powyższe oznacza, że rozstrzygnięcie w sprawie przyznania T. dopłaty do usługi powszechnej stało się ostateczne w dniu 23 sierpnia 2010 r. Po tym dniu Prezes UKE nie mógł wydać decyzji w sprawie dopłaty za rok 2009, tj. decyzji w tej samej sprawie, która została ostatecznie rozstrzygnięta na skutek zastosowania domniemania milczącej zgody.

W rezultacie wadą nieważności dotknięta jest decyzja z dnia [...] maja 2011 r., którą Prezes UKE częściowo przyznał T. dopłatę za 2009 r. odmawiając jednocześnie przyznania dopłaty w pozostałym zakresie wnioskowanym przez T.. Decyzja ta naruszyła bowiem art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., który stanowi, iż stwierdza się nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

Pozostałe zarzuty skargi zostały podniesione przez T. jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej.

Skarżąca, wbrew stanowisku organu, uważała, że kwestia jakości świadczonych przez T. usług nie miała żadnego związku z oceną, czy dany koszt stanowi, czy też nie - uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Zdaniem strony nie można pominąć tego, że gdyby ustawodawca uznał, iż poza koniecznością nałożenia na przedsiębiorcę wyznaczonego kary przewidzianej w warunkach określonych w art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t., zasadnym byłoby pozbawienie go dopłaty z tytułu świadczenia usługi powszechnej (w całości lub w części), przewidziałby takie rozwiązanie wprost w treści art. 96 ust. 4 P.t. Skoro jednak takiego obostrzenia nie przewidział, brak było podstawy do prowadzenia rozszerzającej wykładni omawianego przepisu. Brak wywiązywania się przez T. z jednego z obowiązków dotyczących świadczenia usługi powszechnej stanowi więc podstawę do ewentualnego nałożenia na T. kary pieniężnej z tego tytułu.

Niedopuszczalne także było pozbawienie podmiotu uprawnień z powodu nieistotnych naruszeń w przypadku, gdy obowiązek świadczenia usługi powszechnej został niejako narzucony przez Państwo na podmiot prywatny w celu wykonywania czynności o charakterze doniosłym społecznie.

Odnośnie uwag organu dotyczących wykonania obowiązków wynikających świadczenia usług w zakresie OBN i OSA to stopień nieprawidłowości był ograniczony i niezależny od działań T.. Strona podkreśliła, że nie posiadała żadnego skutecznego narzędzia zmuszenia poszczególnych operatorów alternatywnych do przekazania jej danych niezbędnych do świadczenia usługi OBN i OSA. W przypadku odmowy przez kontrahenta zawarcia tego typu umowy, T. pozostawało zwrócenie się do Prezesa UKE celem wydania decyzji zastępującej umowę. Co istotne, jak ustalił sam Prezes UKE T. wywiązała się z tego obowiązku, składając do Prezesa UKE wnioski o określenie warunków przedmiotowej współpracy. W tym momencie możność podejmowania przez T. dalszych kroków celem realizacji usługi OBN i OSA kończyła się. Dlatego też T. nie może ponosić konsekwencji niedostatków regulacji prawnych, czy też decyzji administracyjnych, w sposób niewystarczający zapewniających możliwość oczekiwanego przez Prezesa UKE stopnia realizacji usług.

Skarżąca także zakwestionowała sposób pojmowania przez organ niezyskownego abonenta, co stanowić miało naruszenie § 2 ust. 4 r.k.n. Podkreśliła, że abonent niezyskowny jest z obszaru rentowego, co oznacza, że przy obliczaniu kosztu netto powinni być brani pod uwagę abonenci, którzy mogliby być potencjalnie zyskowni. Jednakże ze względu na korzystanie z usługi powszechnej opłaty za świadczone usługi wnoszone przez tych są znacznie niższe od opłat, które zostałyby ukształtowane w warunkach rynkowych (vide: motyw 4 dyrektywy o usłudze powszechnej). Oznacza to według skarżącej, że definicję "abonenta niezyskownego" należało rozumieć w świetle cen, do których stosowania przedsiębiorca był obowiązany w okresie objętym wnioskiem o przyznanie dopłaty.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. W obszernym uzasadnieniu, odnosząc się podniesionego po raz pierwszy w skardze zarzutu nieważności postępowania stwierdził, że Prawo telekomunikacyjne w zakresie usługi powszechnej, regulowania rynków telekomunikacyjnych, praw i obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych stanowi lex specialis w stosunku do przepisów u.s.d.g. Zdaniem organu nie można zapominać, że istotą wprowadzenia art. 11 ust. 9 us.d.g. było ułatwienie działalności gospodarczej w obszarach, w których wymagane jest udzielenie koncesji czy też zezwolenia. Ponadto zastosowanie materialnych skutków przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do wniosku T. z dnia [...] czerwca 2010 r. oznaczałoby ewidentne pogwałcenie zasady lex retro non agit.

Uczestnik postępowania K. również wniosła o oddalenie skargi. W piśmie z [...] maja 2012 r. uzupełniła stanowisko organu o dodatkową argumentację.

Skarżąca w piśmie z dnia [...] kwietnia i [...] maja 2012 r. przedstawiła dodatkową argumentację co do podstaw stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na mocy art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Pozostali uczestnicy postępowania nie zajęli stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną, postanowienie, czy też inny akt lub czynność z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, w zasadzie według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu, choć przepisy mogą nakazywać rozpatrywanie sprawy według stanu prawnego z innej daty.

Badając skargę według powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżone decyzje nie naruszają bowiem prawa w stopniu uzasadniającym stwierdzenie ich nieważności, czy też uchylenie.

W pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był do ustosunkowania się do zarzutu nieważności postępowania z uwagi na jego zasadnicze znaczenie dla wyniku sprawy. Należy podkreślić, że zarzut ten został sformułowany dopiero w skardze do Sądu.

Domagając się stwierdzenia nieważności decyzji strona przywołała

art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obszernie wywodząc, że nastąpiło tzw. milczące rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia

art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. W myśl art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Przepis ten został wprowadzony na mocy art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010 r. Nr 47, poz. 278 z późn. zm., dalej: "ustawa o świadczeniu usług"), która weszła w życie w dniu 10 kwietnia 2010 r. (art. 57 ustawy o świadczeniu usług). Ustawa o świadczeniu usług w art. 3 ust. 1 pkt 25 wyłącza stosowanie jej przepisów m.in. do ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Jednocześnie nie zawiera ona żadnych przepisów przejściowych.

Z kolei według art. 1 u.s.d.g. akt ten reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. Przepis art. 6 ust. 1 u.s.d.g. mówi, iż podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Natomiast art. 11 u.s.d.g. stanowi, że:

"1. Właściwy organ jest obowiązany do załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki.

2. Właściwy organ nie może odmówić przyjęcia pism i wniosków niekompletnych ani żądać jakichkolwiek dokumentów, których konieczność przedstawienia lub złożenia nie wynika wprost z przepisu prawa.

3. Właściwy organ, przyjmując wniosek, niezwłocznie potwierdza jego przyjęcie.

4. Potwierdzenie zawiera:

- wskazanie daty wpływu oraz terminu rozpatrzenia wniosku;

- pouczenie o przysługujących przedsiębiorcy środkach odwoławczych;

- informację o uprawnieniach wynikających z ust. 9.

5. W przypadku stwierdzenia konieczności uzupełnienia wniosku termin rozpatrzenia wniosku biegnie od dnia wpływu uzupełnionego wniosku.

6. Terminy i tryb uzupełniania pism i wniosków, o których mowa w ust. 2, oraz terminy załatwiania spraw wynikających z tych pism i wniosków określają odrębne przepisy.

7. Termin rozpatrzenia wniosku może zostać przedłużony dodatkowo tylko jeden raz. Przedłużenie terminu rozpatrzenia wniosku nie może przekroczyć dwóch miesięcy.

8. Właściwy organ ma obowiązek poinformować o przedłużeniu terminu przed upływem terminu rozpatrzenia wniosku określonego w potwierdzeniu przyjęcia wniosku.

9. Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.".

Przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g., jak i ust. 4-8 art. 11 u.s.d.g. zostały wprowadzone na mocy art. 46 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług. Jak wskazywano w uzasadnieniu projektu ustawy o świadczeniach usług (druk sejmowy VI. 2590): "Z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne jest także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.) zwanej dalej "ustawą o swobodzie działalności gospodarczej", jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej.

W związku z powyższym regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytoriom Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie. Zakres podmiotowy regulacji projektu ustawy o świadczeniu usług na terytoriom Rzeczypospolitej Polskiej będzie obejmować podmioty, które nie prowadzą działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w szczególności podmioty świadczące usługi transgraniczne. Natomiast zakres przedmiotowy projektowanej regulacji będzie węższy niż zakres przedmiotowy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jest on określony przez definicję usługi, zgodną z postanowieniami TWE, która obejmuje świadczenie wykonywane na własny rachunek, zwykle za wynagrodzeniem, w szczególności świadczenie usług budowlanych, handlowych oraz świadczenie usług w ramach wykonywanego zawodu regulowanego." (tak też A. Damasiewicz, Komentarz do art. 1 ustawy oświadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, LEX/El. 2011).

Wobec tego należy mieć na uwadze, że dyrektywę o usługach 2006/123/WE wdrożono nie tylko w ustawie o świadczeniu usług, ale i w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż dotyczy także usług objętych ostatnią cytowaną ustawą (art. 2 ust. 1 zw. z art. 1 dyrektywy). Dyrektywa ta w art. 2 ust. 2 wyłączyła spod swego stosowania określone rodzaje działalności (telekomunikacja w pkt c). Zatem brak jest podstaw do prostego przyjmowania, że skoro w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej nie zawarto zapisu, jak w art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług (ustawy nie stosuje się do świadczenia usług o których mowa w Prawie telekomunikacyjnym), to art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ma zastosowanie w omawianej sprawie.

Nadto w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej zbędny był taki zapis - jak w art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług - skoro art. 10 ust. 1 P.t. w zw. z art. 5 pkt 5 u.s.d.g. stanowi że działalność telekomunikacyjna jest działalnością gospodarczą regulowaną. W myśl art. 5 pkt 5 u.s.d.g. działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa. W przypadku działalności telekomunikacyjnej warunki te określa ustawa - Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy. Ponadto na wykonywanie omawianej działalności wymagane jest uzyskanie zezwolenia (art. 64 ust. 1 w zw. z art. 75 ust. 1 pkt 10 u.s.d.g.). Zatem dalsze zapisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (wyżej powołane), dotyczące wykonywania działalności gospodarczej w połączeniu z ustawami szczegółowymi określają zakres wyłączenia stosowania przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej co do rodzajów reglamentowanej działalności gospodarczej, także w zakresie zasad prowadzenia postępowań. Ponadto w razie wątpliwości uregulowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej implementujących dyrektywę 2006/123/WE należy interpretować z uwzględnieniem tej dyrektywy.

Sprawa przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.s.d.g. to sprawa prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Jak już zaznaczono, zgodnie z art. 10 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 P.t. działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Następnie przedsiębiorca w trybie

art. 82 - 85 P.t. zostaje wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej albo poszczególnych usług wchodzących w jej skład. Dopiero w okresie 6 miesięcy od zakończenia roku, w którym była świadczona usługa powszechna i wystąpił koszt netto przedsiębiorca może wystąpić o dopłatę. Okoliczność, że postępowanie w przedmiocie dopłaty określone w art. 95 i 96 P.t. może być przeprowadzone po zakończeniu innych wcześniejszych postępowań i tylko na rzecz określonych podmiotów wyznaczonych rozstrzygnięciami w tych postępowaniach, powoduje, że nie stosuje się do tego rodzaju postępowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis art. 11 ust 3 w zw. z art. 11 ust. 4 u.s.d.g. natomiast stanowią, że właściwy organ przyjmując wniosek, niezwłocznie potwierdza jego przyjęcie, a potwierdzenie zawiera m.in. wskazanie daty wpływu oraz termin rozpatrzenia sprawy.

Należy podkreślić, że postępowanie w przedmiocie dopłaty przebiega kilkuetapowo, zgodnie z art. 96 P.t. Wnioskodawca musi, oprócz wniosku, przedstawić rachunki lub inne dokumenty, następnie do analizy dokumentacji powoływany jest rewident, co powinno nastąpić w ramach ustawy o zamówieniach publicznych, po czym organ weryfikuje koszt netto, by na końcu ustalić czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Nadto w trakcie postępowania może wystąpić kwestia dopuszczenia organizacji społecznej do udziału w postępowaniu (co miało miejsce w niniejszym postępowaniu – dopuszczenie K., X., Y.), czy też kwestia ograniczenia innym stronom prawa wglądu do materiału dowodowego. Określony w art. 96 ust. 3 P.t. termin na załatwienie wniosku – 60 dni, ma niewątpliwie charakter instrukcyjny, na co wskazuje się w judykaturze (wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 484/10, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl) oraz w doktrynie (K. Kawałek, Komentarz do art. 96 P.t., Lex Omega). Stanowisko to zachowuje aktualność, gdyż przepisy dotyczące procedury przyznawania dopłaty do kosztu netto świadczonej usługi powszechnej nie uległy zmianie od 2006 r. Nadto należy mieć na uwadze charakter czynności, które należy w omawianym postępowaniu wykonać. Reguła z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zaś odnosi się do postępowań, które mogą być rozpatrzone niezwłocznie, w oparciu o dowody przedstawione łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania albo fakty i dowody powszechnie znane bądź znane z urzędu (tak: P. Wrześniewski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, W-wa 2010, s. 57). Zatem skoro wniosek o dopłatę można złożyć tylko w trybie ustawy- Prawo telekomunikacyjne, która szczegółowo ustala procedurę i z jej zapisów wynika, że nie może wniosek być rozpatrzony niezwłocznie, w tym sensie, że przed wydaniem decyzji musi być przeprowadzonych szereg czynności z udziałem innych podmiotów, to należy wykluczyć stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Nie można zatem podzielić argumentacji skarżącej, w oparciu o powołane uregulowania, że postępowanie w sprawie dopłaty do kosztów świadczonych przez nią usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w przypadku ich nierentowności mieści się w pojęciu wykonywania działalności gospodarczej, do której ma zastosowanie art. 11 ust. 9 us.d.g.

Niezależnie od powyższego, Sąd zauważa, iż w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wyłącza się zasadę milczącego rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Już z samego sformułowania przepisu wynika, że przepisy ustaw odrębnych nie muszą zawierać klauzuli wyłączającej zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Gdyby zaakceptować stanowisko T., to należałoby najpierw ustalić czy przepisy zawierają klauzulę wyłączającą stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g, a następnie dokonać oceny jej skuteczności w kontekście nadrzędnego interesu publicznego. Skarżąca zaś uznaje, że wystarczający jest do wyłączenia stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. odpowiedni zapis w tej kwestii w odrębnej ustawie. Jednakże, zdaniem Sądu, jeżeli przepisy ustaw odrębnych wprost nie wyłączają zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., to w razie wątpliwości należy dokonać interpretacji tych uregulowań w odniesieniu do konkretnego postępowania, przyjmując pojęcie nadrzędnego interesu publicznego w rozumieniu art. 5 pkt 7 u.s.d.g., który z kolei odsyła do art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług, że nadrzędny interes publiczny - wartość podlegająca ochronie, w szczególności porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, utrzymanie równowagi finansowej systemu zabezpieczenia społecznego, ochrona konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć, ochrona środowiska naturalnego i miejskiego, zdrowie zwierząt, własność intelektualna, cele polityki społecznej i kulturalnej oraz ochrona narodowego dziedzictwa historycznego i artystycznego. Wartościami podlegającymi ochronie przez Prawo telekomunikacyjne z pewnością są: ochrona konsumentów, usługobiorców, co także potwierdza art. 1 ust. 3 P.t.

Na marginesie należy zauważyć rozbieżność między zarzutami skargi i ich uzasadnieniem a wnioskami skargi w części dotyczącej stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej. Skarżąca bowiem żądała stwierdzenia nieważności jedynie części obu wskazanych decyzji, to jest tych rozstrzygających odmownie jej wniosek. Jeżeli T. przyjęła koncepcję milczącego rozstrzygnięcia sprawy co do całego wniosku, to niezrozumiałym jest akceptacja kwestionowanych rozstrzygnięć w części przyznającej dopłatę. W tej części również, akceptując argumentację skarżącej, wystąpiłaby okoliczność z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., tym bardziej że opłata przyznana za świadczenie usług z art. 81 ust. 3 pkt 5 i 6 P.t. nie odpowiadała wysokości zgłoszonej we wniosku. Skarżąca nie wyjaśniła w tej sytuacji, jaki charakter miałyby rozstrzygnięcia zawarte w zaskarżonych decyzjach, przyznające dopłatę.

Wbrew zarzutom skargi Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 r.k.n. Przepis art. 96 P.t. reguluje tryb postępowania w sprawie przyznawania dopłaty oraz podstawę jej przyznania. W myśl tego przepisu:

"1. Przedsiębiorca wyznaczony może złożyć wniosek o dopłatę w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku kalendarzowego, w którym, zdaniem tego przedsiębiorcy, wystąpił koszt netto.

2. Przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE wyliczoną wysokość kosztu netto, a także rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia tego kosztu netto. Do przeprowadzenia analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta.

3. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania.

4. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.".

Z kolei § 4 ust. 2 r.k.n. określa, z jakiej daty uwzględnia się stan prawny do obliczenia kosztu netto - koszt netto oblicza się na dzień kończący rok kalendarzowy, w którym zdaniem przedsiębiorcy wyznaczonego ten koszt wystąpił.

Należy wskazać, że na mocy decyzji wydanych przez Prezesa UKE w oparciu o art. 81 ust. 3 P.t. strona skarżąca czyli T. obowiązana była do świadczenia wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej przez okres 5 lat tj. od dnia [...] maja 2006 r. do dnia [...] maja 2011 r.

Stosownie do art. 81 ust. 1 P.t. zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników końcowych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie, stanowi usługę powszechną. Z przytoczonej definicji wynika, że warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o stosowną dopłatę. Na mocy opisanych decyzji tylko T. została wyznaczona do świadczenia całego zestawu usług należących do usługi powszechnej, wymienionych w art. 81 ust. 3 P.t. i usługa ta miała być realizowana na terenie całego kraju, miała być dostępna dla wszystkich użytkowników końcowych stacjonarnych sieci publicznych, z zachowaniem wymaganej jakości po przystępnej cenie. Te wszystkie obowiązki T. miała spełnić. Decyzje Prezesa UKE wyznaczające T. jako dostawcę usługi powszechnej oraz wyznaczające zakres poszczególnych usług, określały także wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, co nakazywał art. 85 ust. 1 pkt 3 P.t. Ponadto szczegółowe wymagania dotyczące świadczenia usługi powszechnej określa, wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 81 ust. 6 P.t., rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych. Zatem T., zostając zobowiązaną do świadczenia wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej znała zakres tych usług oraz szczegółowe wymagania co do poziomu ich realizacji.

Słusznie więc organ uznał, iż nie wystarczy wykazać, że T. poniosła koszt związany z daną usługą i, że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej. Istotą bowiem usługi powszechnej jest jej dostępność tj., żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju, na odpowiednim poziomie i aby była osiągalna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji, gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny oraz poniżej określonej jakości nie spełnia celu określonego w przepisach P.t. czyli nie stanowi narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Stanowisko Prezesa UKE znajduje oparcie w motywie 7 dyrektywy o usłudze powszechnej "Państwa Członkowskie powinny nadal zapewnić, aby usługi określone w rozdziale II były określonej jakości dla wszystkich użytkowników końcowych na ich terytorium, niezależnie od ich umiejscowienia geograficznego oraz, w świetle określonych warunków krajowych, po przystępnej cenie. Państwa Członkowskie mogą, w kontekście obowiązku świadczenia usługi powszechnej oraz w świetle warunków krajowych, przedsięwziąć określone środki na rzecz zapewnienia konsumentom zamieszkującym obszary wiejskie lub geograficznie odizolowanego dostępu do usług określonych w rozdziale II oraz zapewnienia przystępności tych usług, a także zapewnienia takiego dostępu na tych samych warunkach, w szczególności ludziom starszym, niepełnosprawnym oraz ludziom ze szczególnymi potrzebami społecznymi. Takie środki mogą obejmować środki skierowane do konsumentów o szczególnych potrzebach społecznych, zapewniające wsparcie zidentyfikowanym konsumentom, na przykład w drodze środków szczególnych, przedsiębranych po zbadaniu indywidualnych próśb, takich jak spłata długów." Oraz art. 3 ust. 1 tej dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają, że usługi ustanowione w niniejszym rozdziale będą dostępne w określonej jakości dla wszystkich użytkowników końcowych, niezależnie od geograficznego umiejscowienia oraz z uwzględnieniem konkretnych warunków krajowych, po przystępnej cenie.". Ponadto w pkt 32 wyroku z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt C-389/08 Trybunał Sprawiedliwości UE, opubl. curia.eu, wyjaśnił, że "dyrektywa 2002/22 zmierza do ustanowienia zharmonizowanych ram prawnych, które zagwarantują w sektorze łączności elektronicznej świadczenie usługi powszechnej, to znaczy minimalnego zestawu określonych usług po przystępnej cenie wszystkim użytkownikom końcowym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 wspomnianej dyrektywy jednym z jej celów jest zapewnienie dostępu w całej Wspólnocie Europejskiej do publicznie dostępnych usług dobrej jakości dzięki skutecznej konkurencji i faktycznemu wyborowi (wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-220/07 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. s. I-95, pkt 28).".

W tej sytuacji, zdaniem Sądu rację ma Prezes UKE przyjmując , iż aby uzyskać dopłatę co do zasady przedsiębiorca wyznaczony obowiązany jest spełnić wszystkie bez wyjątku wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. Brak spełnienia tych wymagań w całości i spełnienie ich jedynie w części uprawnia zatem organ do odmowy przyznania dopłaty. Z motywu 17 dyrektywy o usłudze powszechnej wynika, że "Jakość i cena to kluczowe czynniki rynku konkurencyjnego i krajowe organy regulacyjne powinny być w stanie monitorować osiąganą jakość usług w przedsiębiorstwach wyznaczonych do spełnienia obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Wtedy, kiedy uznają za konieczne, organy regulacyjne powinny być w stanie podjąć odpowiednie środki w stosunku do jakości usług osiąganej przez przedsiębiorstwa wyznaczone do spełnienia obowiązku świadczenia usługi powszechnej...". Motyw ten znalazł szczegółowe uregulowanie w art. 11 dyrektywy o usłudze powszechnej.

Co do usługi określonej w art. 81 ust. 3 pkt 4 P.t. – udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów telefonicznych, to prawidłowo organ ustalał koszt netto dla całej usługi, na co wskazuje § 3 pkt 3 i § 4 ust. 1 r.k.n., a także art. 5 dyrektywy o usłudze powszechnej zatytułowany "Biura numerów i spisy abonentów telefonicznych" oraz jej motyw 11.

Wobec powyższego argumenty skargi co do przyczyn niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie mają wpływu ocenę wykonywania usługi powszechnej przez tego przedsiębiorcę, gdyż kwestia ta powinna była być przesądzona na etapie wydawania decyzji wyznaczających przedsiębiorcę i zakresu oraz wskaźników świadczonych przez niego usług, a ponadto w tym celu została wprowadzona dopłata do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Odwołując się do art. 3 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku C-389/08 w pkt 33 stwierdził, że państwa członkowskie określają najskuteczniejsze i najodpowiedniejsze podejście w celu zapewnienia wprowadzenia usługi powszechnej z zachowaniem zasad obiektywności, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności oraz podejmują starania w celu ograniczenia do minimum zakłóceń na rynku z poszanowaniem interesu publicznego. Jednakże zapewnienie usługi powszechnej może pociągać za sobą świadczenie pewnych usług niektórym użytkownikom końcowym po cenach odbiegających od tych, które wynikają z normalnych warunków rynkowych (motyw 4 tej dyrektywy). Zatem państwa członkowskie powinny w razie potrzeby ustanowić mechanizmy finansowania kosztu netto wykonywania zobowiązań do świadczenia usługi powszechnej w przypadkach, gdy wykazano, że owe zobowiązania mogą być wykonane jedynie ze stratą lub po koszcie netto, który wykracza poza normalne warunki handlowe (motyw 18 tej dyrektywy).

Sąd nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w kwestii dokonanej weryfikacji wyliczonych przez stronę skarżącą kosztów netto. W myśl art. 95 ust. 1 P.t. przedsiębiorcy wyznaczonemu zgodnie z art. 82 i art. 83 przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, zwana dalej "dopłatą". W przypadku ich nierentowności dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. Koszt netto świadczenia usługi powszechnej dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (ust. 2). Natomiast zgodnie z art. 92 ust. 3 p.t. kalkulacja kosztu netto, o którym mowa w ust. 2, powinna uwzględniać;

1) koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi powszechnej;

2) przychody ze świadczenia usługi powszechnej;

3) korzyści pośrednie związane ze świadczeniem usługi powszechnej.

Stosownie do ust. 4 cytowanego art. 92 P.t., minister właściwy do spraw łączności określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, kierując się obowiązującymi w tym zakresie przepisami Unii Europejskiej, co też nastąpiło w rozporządzeniu Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej.

Niewątpliwie ustawodawca nałożył na rozstrzygający w sprawach danego rodzaju organ (Prezesa UKE) wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto

(art. 96 ust. 3 P.t.) i dopiero wyniki jej przeprowadzenia mogły - w myśl powołanego przepisu - decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub odmowie jej przyznania. Materialnoprawna podstawa do orzekania o odmowie przyznania dopłaty została jeszcze (jako kolejna do uwzględnienia przy orzekaniu o żądaniu podmiotu zobowiązanego do świadczenia w zakresie usługi powszechnej) wyrażona w art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmówi przyznania dopłaty w razie stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Metodologia obliczania kosztu netto i przyznawania dopłaty przyjęta przez Prezesa UKE pozostaje w zgodzie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE przedstawionym w powołanym wyroku C-389/08 (pkt 44, 45) i wyroku z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt C-222/08. Przy obliczaniu kosztu netto świadczenia usługi powszechnej należy wziąć pod uwagę każdą korzyść rynkową przypadającą na przedsiębiorstwo wyznaczone do świadczenia usługi powszechnej, zgodnie z załącznikiem IV część A; lub wykorzystać koszty netto świadczenia usługi powszechnej określone przez mechanizm wyznaczania zgodnie z art. 8 ust. 2. (art. 12 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej).

Wbrew zarzutom skargi Sąd nie potwierdza zastrzeżeń co do dokonanej przez Prezesa UKE interpretacji pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. Zasadnie organ przyjął, że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Ustalenia tej okoliczności obejmują kilka etapów W szczególności koszt ten najpierw musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie musi zbadany przez biegłego rewidenta oraz na koniec odpowiednio zweryfikowany przez organ i dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. W doktrynie przyjmuje się zatem, iż jest on konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. Zdaniem Sądu powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami zatem brak było uzasadnionych podstaw do zakwestionowania jego wyników, zaś ustalony w tym zakresie stan faktyczny należało podzielić.

Należy i w tym zakresie odwołać się do powoływanych wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-389/08 (pkt 42 i 43) i C-222/08 (pkt 49, 50). Trybunał stwierdził, że z motywu 21 dyrektywy o usłudze powszechnej wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. Jeżeli koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, to prawodawca unijny postanowił wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku, co oznacza, że nawet jeśli sytuacja charakteryzująca się deficytem stanowi obciążenie, nie jest ona koniecznie nadmiernym obciążeniem dla każdego operatora (pkt 50 wyroku C-389/08).

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta dokonanej przez Prezesa UKE należy wskazać, że nie plan [...] socjalny, a po korekcie – abonenci podłączeni do węzła komunikacyjnego, dla których skarżąca wykazała ujemny bilans kosztów i przychodów, jak podnosiła T., lecz dopiero plan [...] przyjazny wprowadzony do oferty w 2008 r. uwzględniał wymogi prowadzące do likwidacji zjawiska tzw. wykluczenia cyfrowego.

Za słuszne należy uznać stanowisko Prezesa UKE, że skoro w planie [...] socjalnym realizowanym przez T. w badanym okresie były niskie opłaty abonamentowe lecz wysokie opłaty telefoniczne, to nie uwzględniał on podmiotów o niskich dochodach. Natomiast celem pakietu specjalnego jest właśnie zapewnienie osobom o niskich dochodach swobodnego korzystania z podstawowych usług telekomunikacyjnych. Rację ma organ przyjmując, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych gdyby nie miał takiego obowiązku (§ 2 pkt 4 r.k.n.) – na pewno nie jest takim abonentem abonent, który mógłby przynieść T. jakikolwiek zysk, i z którym T. zawarłaby umowę w zwykłych warunkach obrotu. Do tych samych cech użytkowników końcowych przy kalkulacji kosztów odwołuje się dyrektywa o usłudze powszechnej w załączniku IVA, nakazując uwzględnienie określonych użytkowników końcowych lub grup użytkowników końcowych, których - biorąc pod uwagę koszt zapewnienia określonej sieci i usług, wygenerowane przychody oraz wszelkie geograficzne uśrednianie cen nałożone przez Państwa Członkowskie - można obsługiwać jedynie ze stratą lub na warunkach kosztowych niemieszczących się w normalnych standardach cenowych. Ta kategoria obejmuje tych użytkowników końcowych lub grupy użytkowników końcowych, których nie obsługiwałby komercyjny operator, który nie miałby obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Ponadto dyrektywa o usłudze powszechnej w art. 9 ust. 2 i 3 nakazuje, aby wyznaczone przedsiębiorstwa zapewniły konsumentom opcje taryfowe lub pakiety różniące się od tych, które zapewniają na normalnych warunkach handlowych, w szczególności w celu zapewnienia, aby osoby o niskich dochodach lub o szczególnych potrzebach socjalnych nie zostały wykluczone z dostępu do sieci lub z korzystania z pozostałych usług wchodzących w zakres usługi powszechnej.

Odwoływanie się do uregulowań dyrektywy o usłudze powszechnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego tej dyrektywy, miało wskazać w jaki sposób należało interpretować krajowe uregulowania dotyczące usługi powszechnej, zwłaszcza że w Prawie telekomunikacyjnym są unormowania stanowiące implementację omawianej dyrektywy.

Reasumując, w rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów Prawa telekomunikacyjnego, a w szczególności zarzucanego przez skarżącą naruszenia art. 96 P.t. oraz rozporządzenia w sprawie obliczania kosztu netto w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy, jak też nie stwierdził wystąpienia przesłanek z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Ponadto oceniając zaskarżone decyzje Sąd nie znalazł żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.