Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 535/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust.3,4,5, art.89 w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska,, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

[...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r., nr [...], którą organ ten utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r., nr [...] nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier w lokalu [...] – Z. B., mieszczącym się

w Ś. przy ul. [...]. W wyniku kontroli stwierdzono,

że w lokalu znajdował się [...] automat do gier włączony do sieci i przygotowany do gry o nazwie [...]. Funkcjonariusze, po przeprowadzeniu eksperymentu ustalili, że gry na ww. automacie stanowią gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.

– zwanej dalej: "u.g.h."). Na okoliczność przeprowadzonych w trakcie kontroli czynności sporządzono protokół urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier, protokół oględzin rzeczy oraz protokół zatrzymania rzeczy.

Organ ustalił również, że dysponentem automatu jest [...] Spółka z o.o.

Po wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ I instancji włączył

do postępowania protokół z oględzin, protokół zatrzymania rzeczy, protokół

z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry lub gier

na automatach, protokół z otwarcia automatu do gier i oględzin ujawnionych środków pieniężnych, umowę najmu oraz opinię biegłego sądowego zgromadzone w sprawie karnej skarbowej prowadzonej przez organ I instancji pod sygnaturą akt sprawy

RKS 138/2014/DS.

Po zakończeniu postępowania, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, decyzją nr [...] z dnia [...] r., organ I instancji wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, organ powołał się na brzmienie art. 2 ust. 3 u.g.h. i wskazał,

że gry urządzane na zabezpieczonym automacie wypełniają określoną w tym przepisie definicję gier na automatach, gdyż ww. automat jest urządzeniem komputerowym (komputer klasy PC), wygrane mają postać pieniężną lub rzeczową (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry w wyniku wykorzystania wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze), automat ten umożliwia prowadzenie gier zawierających element losowości (wynik jest nieprzewidywalny i niezależny od zręczności gracza, który nie ma żadnego wpływu na rezultat gry), ponadto gry prowadzone były w celach komercyjnych. Mając na uwadze powyższe ustalenia poczynione na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, a także unormowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ uznał, że spółka jako dysponent automatu, zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach. Organ wskazał,

że skoro spółce nie udzielono koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, to tym samym jako osoba prawna urządzającą gry na automacie poza kasynem gry podlega karze pieniężnej (lokal w którym znajdował się automat nie posiadał statusu kasyna).

Spółka nie zgodziła się z tym rozstrzygnięciem i we wniesionym odwołaniu zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenie:

– prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5

w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 [...] i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego

z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

– art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

– art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

– sygnalizacyjnie - spółka wskazała na głoszony w doktrynie pogląd

o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony, polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony

za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Mając powyższe na uwadze, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w S., decyzją z dnia [...] r., utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podzielił dokonaną przez organ I instancji ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dotyczącą rodzaju automatu zabezpieczonego w lokalu, jak również charakteru gier na nim urządzanych. W ocenie organu odwoławczego, gry prowadzone na ww. automacie posiadające cechy, o których mowa w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy, wobec czego spółka powinna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Organ wskazał, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w art. 89. W przepisie tym wprowadzono odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej. Organ zaznaczył, że kluczowe jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowna koncesję lub zezwolenie.

Odnosząc się do podniesionych przez spółkę zarzutów, organ odwoławczy uznał, że nie zasługują one na uwzględnienie. Organ nie podzielił prezentowanego

w odwołaniu poglądu o nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14, z uwagi na brak notyfikacji.

Odwołując się do orzecznictwa Sądu Najwyższego, organ przywołał szereg orzeczeń, z których wynika, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie

w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Dalej organ wywodził, że istotnymi okolicznościami, które trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom, to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności przepisów stanowionych w Polsce.

Reasumując, organ wywiódł, że w swoich wcześniejszych, jak i późniejszych orzeczeniach Sąd Najwyższy wskazywał jednoznacznie, iż organom władzy publicznej nie wolno w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania. Sąd Najwyższy wskazał również, że jedyną instytucją uprawnioną do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, podstawa do niestosowania zakwestionowanych przepisów istnieje dopiero wtedy, gdy Trybunał wyda wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Zarówno na organach władzy sądowniczej, jak i wykonawczej ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki one obowiązują.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 uznał, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału, tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co czyni nieskutecznym zarzut ich naruszenia.

Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., organ nie podzielił prezentowanego przez skarżącą poglądu, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Tryb ten, zdaniem organu, ma w szczególności zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust, 1-5 są grą losową, zakładem, wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej.

Nie oznacza to, że w sytuacji, gdy podmiot ten nie wystąpi o taki certyfikat organy celne nie mogą skutecznie wszcząć i prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach, poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń, wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.

W ocenie organu odwoławczego, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca

czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze

na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru, po drugie, w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Oznacza to, że konieczność uzyskania decyzji, o której mowa wymagane jest nie w każdym przypadku, gdy podmiot ma zamiar uruchomić grę na automatach, ale tylko wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do ich charakteru.

Organ nie podzielił również argumentacji odnoszącej się do rażącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. Zdaniem organu celem powyższej regulacji nie jest umożliwienie legalizacji prowadzonej działalności przez podmioty nielegalnie urządzające gry hazardowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie [...] Spółka z o. o., reprezentowana przez radcę prawnego, podniosła zarzuty:

– rażącego naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 [...] i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

– rażącego ruszenia art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

– z ostrożności procesowej, skarżąca podniosła również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia

1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

– rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak

i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

Złożyła również wniosek o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi dokumentów, wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - zwana dalej: "p.p.s.a."), sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanego wyżej kryterium wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., nakładająca na skarżącą [...]Spółkę z o.o. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonym urządzeniu były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wynika to przede wszystkim z opinii biegłego sądowego, który szczegółowo opisał zasady działania urządzenia i przebieg urządzanych na nim gier. Okoliczności te nie zostały, zdaniem sądu, przez skarżącą skutecznie zakwestionowane.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na kwestionowanym urządzeniu wypełniały definicję, o której mowa

w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne i wygrane rzeczowe. Powyższe wnioski wynikają z ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji.

W ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 u.g.h. nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 u.h.g. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h.

W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h.

w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2015 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204,

s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po drugie, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym,

za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W tym stanie rzeczy za niezasadne należało uznać podnoszone przez skarżącego zarzuty odnoszące się do braku notyfikacji art. 6 i art. 14 u.g.h. Zatem Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 120 o.p.

Zdaniem sądu nie doszło również do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana. Wskazać bowiem należy,

że przywoływany przez skarżącą, art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) wprost odnosi się

do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1-3 lub

w art. 7 ust. 2 tej ustawy, a więc podmiotów działających legalnie. Ustawodawca przewidział okres dostosowawczy, aby mogły one w taki sposób zorganizować swoją działalność, by sprostać wymaganiom stawianym nowym regulacjom wprowadzonym ustawą. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy, brak jest w ustawie takich regulacji, z których wynikałoby, że okres przeznaczony na dostosowanie działalności do nowych regulacji odnosi się do podmiotów prowadzących działalność nielegalnie, a jego celem jest umożliwienie legalizacji tej działalności. Skarżąca nie mogła być adresatem tej normy, bowiem jej działalność jest w świetle przepisów nielegalna, a zatem nie jest ona adresatką wskazanych wyżej regulacji.

Wbrew twierdzeniom skarżącej w świetle utrwalonych poglądów orzecznictwa (por. wyrok NSA z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 75/15, dostępny na stronie www.orzeczenia.gov.nsa.pl) organy celne prowadzące postępowanie administracyjne posiadają samodzielną legitymację do oceny charakteru gier prowadzonych na automatach, bez konieczności każdorazowego zwracania się do Ministra Finansów o wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Nietrafny zatem okazał się zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Na marginesie wskazać należy, że organ celny dokonał oceny gier urządzanych na kwestionowanych automatach, opierając się na opiniach biegłego, w których biegły w sposób wyczerpujący opisał zarówno sposób funkcjonowania automatów jak i przebieg urządzanych na nich gier. W ocenie sądu ustalenia te były prawidłowe i nie zostały skutecznie zakwestionowane, w szczególności w taki sposób, który powodowałby konieczność pozyskiwania dodatkowych dowodów w tym zakresie.

Na koniec wskazać należy, że na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd postanowił oddalić wniosek dowodowy strony skarżącej. W skardze wniesiono o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi kserokopii dokumentów, tj. Komunikatu bieżącego nr 8/16 Biura orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, postanowienia SN z dnia

27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, glosy M. G. do tego postanowienia, opinii prawnej sporządzonej przez G. G., P. K.,

W. G. na temat "Obowiązku notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa luksemburskiego", opinii prawnej sporządzonej przez P. K. dotyczącej pisma Ministerstwa Finansów z dnia 20 września 2012 r. (które to pismo również zostało załączone do skargi).

Stosownie do treści przepisu art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu

lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest

to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Jak wynika z przytoczonego przepisu, przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego ma charakter fakultatywny i odnosi się tylko do dowodu z dokumentu, o ile uzna, że jest to niezbędne. Co do zasady sąd administracyjny orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed organami. Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, że zgłoszony przez skarżącego wniosek nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa, sąd skargę oddalił przyjmując za podstawę art. 151 p.p.s.a.