Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2192/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 3 pkt 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77, art. 10, art. 38
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] S.A. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2512/14 w sprawie ze skargi [A.] S.A. w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] S.A. w B. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 marca 2015r. o sygn. akt VI SA/Wa 2512/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej WSA albo Sąd I instancji) oddalił skargę [A.] S.A. z siedzibą w B. (zwaną dalej Spółką) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej GIF albo organ II instancji) z dnia [...] maja 2014r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W związku z prowadzeniem przez Spółkę reklamy 39 aptek ogólnodostępnych położonych na terenie województwa podlaskiego Podlaski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej organ I instancji) wszczął postępowanie w niniejszej sprawie, po zakończeniu którego decyzją z dnia [...] października 2013r.:

I. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 2, ustawy z dnia 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008r. nr 45, poz. 271 ze zm.), zwanej dalej P.f., poprzez prowadzenie reklamy wyszczególnionych 39 aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności - za pomocą kolportowania gazetek reklamowych wraz z listą cenową wśród swoich pacjentów oraz dostarczanie ich do skrzynek pocztowych i nakazał zaprzestanie jej prowadzenia;

II. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 30 000 zł z tytułu naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 P.f. – na podstawie art. 129b ust. 1, 2 P.f.;

III. nadał nakazowi z pkt I rygor natychmiastowej wykonalności – na podstawie art. 94a ust. 4 P.f.

Organ odwoławczy, rozpoznając odwołanie Spółki od ww. decyzji, rozstrzygnięciem z [...] maja 2014r., podtrzymał stanowisko organu I instancji, który uznał kolportaż dwumiesięcznika "[B.] " (wydanie nr 1, 2, 3) i list cenowych do aptek oraz skrzynek pocztowych mieszkańców województwa podlaskiego za naruszenie zakazu reklamy aptek z art. 94a ust. 1 P.f. Podkreślono, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie, również takie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług konkretnej apteki. GIF wskazał, że dla przedmiotowej sprawy istotne jest także pojęcie "logo", które w opracowaniach słownikowych definiuje się jako: "graficzny symbol przedsiębiorstwa, organizacji, firmy, serii wydawniczej itp., umieszczany w celach informacyjnych, identyfikacyjnych lub reklamowych". W tym kontekście organ II instancji podkreślił, że z akt sprawy wynika, że:

1. przedmiotowe materiały, tj. gazetka - dwumiesięcznik "[B.] " i lista cenowa, wydawane są przez spółkę [B.] Sp. z o.o. z siedzibą w K.;

2. kolportażem powyższych publikacji do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa podlaskiego oraz do aptek prowadzonych przez Spółkę zajmuje się spółka [C.] Sp. z o.o. z siedzibą w K.;

3. przedłożone w toku postępowania przykładowe egzemplarze dwumiesięcznika "[B.] " oznaczone są na pierwszej stronie logo - fioletowy krzyż z zarysem dwóch postaci na jego tle, zawierają też dane o numerze wydania i terminie ważności podanych w niej informacji; wnętrze gazetki zawiera reklamy suplementów diety (z podaniem cen) oraz reklamy produktów leczniczych; listy cenowe natomiast, zawierają tabelę z wykazem produktów leczniczych i podaniem cen; ponadto, lista cenowa znajdująca się przy wydaniu nr 1 również oznaczona jest opisanym wyżej logo.

4. z informacji podanych przez stronę oraz dokumentacji fotograficznej oględzin apteki przy R. [...] w B. wynika, że apteki posługują się tym samym logo, które znajduje się na periodykach.

Uwzględniając powyższe organ odwoławczy wskazał na konieczność powiązania treści zawartych w publikacjach z działalnością aptek prowadzonych przez Spółkę. Działanie takie oceniono jako podjęte w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnych aptek - oznaczonych logo identycznym ze znajdującym się na pierwszej stronie dwumiesięcznika "[B.] ", jak i na listach cenowych. Zdaniem organu, zasady doświadczenia życiowego pozwalają na przyjęcie, że w konkretnie rozpatrywanym przypadku, ewentualny brak logo na listach cenowych nie pozbawia ich cech reklamy apteki, skoro kolportowane były łącznie z dwumiesięcznikiem "[B.] ". Pacjent odnajdujący obie publikacje w swojej skrzynce pocztowej, czy też w lokalu aptecznym, bez trudności powiąże bowiem treść dwumiesięcznika z treścią listy cenowej - odbierze jako jeden, złożony przekaz. Ponadto podczas oględzin jednej z aptek stwierdzono, że preparaty znajdujące się na liście cenowej oznakowane są naklejką "PROMOCJA" i sprzedawane są po cenie wskazanej w cenniku.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że opisane wyżej działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych, jak również przedstawienia cen rynkowych wybranych produktów, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek.

Odnosząc się do przedstawionych przez stronę w postępowaniu odwoławczym materiałów GIF stwierdził, że mogą one jedynie ewentualnie dowodzić, że Spółka podjęła czynności w celu dostosowania się do decyzji organu I instancji, nie zaś faktu, że w momencie rozstrzygania w dniu [...] maja 2014r. istniały przesłanki umorzenia w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Pełnomocnik strony, oświadczając, że Spółka wycofała się z działań kwestionowanych przez organ I instancji, nie dołączył np. aktualnego wydania dwumiesięcznika "[B.] ".

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b P.f., GIF uwzględnił następujące okoliczności:

1. działalność reklamowa przybrała postać dwóch rodzajów publikacji (dwumiesięcznik "[B.] " i lista cenowa) udostępnianych w aptekach, jak również kolportowanych do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa podlaskiego - skierowana była więc do szerokiego grona odbiorców;

2. nakład jednego wydania wyniósł 39 050 sztuk;

3. w aptece, której oględzin dokonano, produkty umieszczone na liście cenowej opatrzone były hasłem "PROMOCJA";

4. będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła aż 39 aptek;

5. strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a P.f.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia;

6. okres naruszenia zakazu reklamy trwał od dnia [...] lutego 2013r. (data ważności informacji zawartych w wydaniu nr 1 dwumiesięcznika "[B.] ");

7. strona w toku postępowania wydawała kolejne edycje periodyków;

8. kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, wobec czego musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła Spółka, zarzucając powyższej decyzji organu odwoławczego naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 7, 77 § 1, art. 8, art. 10, art. 11 K.p.a., a także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 52 ust. 2, art. 86 ust. 1 P.f. w zw. z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP, art. 88 - 90 dyrektywy nr 2001/83/WE w zw. z art. 91 Konstytucji RP. Zarzuty skarżącej, dotyczące naruszenia prawa materialnego, odnosiły się w szczególności do błędnej wykładni ww. przepisów i ich niewłaściwego zastosowanie, co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, iż doszło do naruszenia przewidzianego w tych przepisach zakazu reklamy.

WSA, oddalając skargę, nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów obu instancji, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny ww. przepisów prawa. Uznano, że motywy podjętego rozstrzygnięcia zostały wyjaśnione, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Sąd I instancji podkreślił, że art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. formułuje bezwzględny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, zaś w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Natomiast dopuszczona w P.f. reklama produktów leczniczych zakłada jej skierowanie w zasadzie przede wszystkim do profesjonalistów (lekarzy, farmaceutów, itp.). W ocenie Sądu I instancji, w pojęciu tak zdefiniowanej reklamy nie mieści się wydawanie dwumiesięcznika "[B.] " oraz list cenowych o łącznym nakładzie jednego wydania (na terenie województwa) 39 050 sztuk, objęcie kolportażem 12 województw (w tym województwa podlaskiego) oraz dystrybuowanie (kolportaż) tej publikacji do skrzynek pocztowych mieszkańców. W tym zakresie podkreślono, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Powołano się również na stanowisko Sądu Najwyższego przedstawione w wyroku z dnia 2 października 2007r. o sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307127.

Odnosząc się do zarzutów procesowych skargi Sąd I instancji stwierdził, że wskazane w tym zakresie przepisy nie zostały naruszone. Organy obu instancji, obowiązane do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, podejmując rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały bowiem przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. WSA stwierdził ponadto, że nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Z kolei uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a. Nie został również naruszony art. 10 K.p.a., gdyż – jak podniósł w odpowiedzi na skargę GIF - możliwość zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem istnieje tak długo, jak trwa postępowanie, również przed zawiadomieniem o zamiarze wydania decyzji.

Skargę kasacyjną wywiodła Spółka, zarzucając ww. wyrokowi WSA naruszenie:

I. przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., w zw. z art. 10 w zw. z art. 8 oraz w zw. z art. 77 § 1 K.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że organ wyznaczył skarżącej termin uniemożliwiający w realny sposób zapoznanie się - wypowiedzenie co do zebranych w toku sprawy materiałów dowodowy, co doprowadziło do rozstrzygnięcia powstałych w toku postępowania wątpliwości na niekorzyść skarżącej i wydania decyzji w oparciu o niekompletny materiał dowodowy;

II. przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 52 ust. 2 P.f. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem przez WSA, że doszło do naruszenia przewidzianego w tym przepisie zakazu reklamy.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że Spółka nie prowadziła zabronionej przez art. 94a ust. 1 P.f. działalności reklamowej. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika bowiem, że dwumiesięcznik "[B.]" oraz lista cenowa wydawane były przez spółkę [B.] sp. z o.o. z siedzibą w K., natomiast kolportażem powyższych publikacji zajmowała się spółka [C.] Sp. z o.o. z siedzibą K.. Natomiast Sąd I instancji skupił się na przeprowadzeniu szczegółowej, a mimo to nietrafnej wykładni art. 94 a prawa farmaceutycznego, nie dostrzegł zaś i w ogóle nie odniósł się tego że Spółka i podmioty zajmujące się wydawaniem list cenowych i miesięcznika "[B.]’’ i kolportażem są odrębnymi podmiotami, a fakt posługiwania się podobnym logo nie jest działaniem prawnie zabronionym. W niniejszej sprawie zabrakło materiału dowodowego pozwalającego bezsprzecznie na wyjaśnienie tych okoliczności, ponadto skarżąca nie miała szans na ich wyjaśnienie, gdyż GIF o zamiarze zakończenia postępowania powiadomił stronę pismem z dnia [...] kwietnia 2014r., zakreślając jej na zapoznanie się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie jedynie 5 - dniowy termin. Wprawdzie przepisy K.p.a. nie wskazują terminu, w którym strona ma możliwość wypowiedzenia się i zapoznania z aktami sprawy, jednak okres ten powinien być na tyle długi, aby strona miała możliwość dojazdu do urzędu, przeczytania akt i zastanowienia się nad ewentualnymi nioskami oraz stanowiskiem. W przedmiotowej sprawie pełnomocnik skarżącej podjął korespondencję w dniu [...] maja 2014r. (piątek), a licząc 5 - dniowy termin zgodnie z art. 57 § 1 K.p.a. skarżąca miała faktycznie 3 dni na zapoznanie się i wypowiedzenie się co do materiału obranego w sprawie. Biorąc pod uwagę ilość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz konieczność dotarcia przez pełnomocnika skarżącej - prowadzącego działalność w Będzinie - do siedziby organu, wyznaczony termin skutecznie uniemożliwił stronie zapoznanie się i wypowiedzenie co do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Odnosząc się do wskazanych w skardze naruszeń prawa procesowego Spółka zarzuciła WSA bardzo lakonicznie i ogólnikowe odniesienie się do tych zarzutów i nieuprawnione stwierdzenie, że takie naruszenia nie miały miejsca. Świadczy to, zdaniem strony, o tym że kontrola legalności działalności administracji publicznej została przeprowadzona w sposób niewłaściwy i nierzetelny. Odnośnie stwierdzeń Sądu I instancji o braku naruszenia art. 10 § 1 K.p.a., strona podniosła zarzut pominięcia faktu, że w toku postępowania materiał dowodowy jest zbierany, a strona na tym etapie nie ma możność zapoznania się z jego całokształtem. Natomiast ustawodawca po to przewidział instytucję zawiadamiania stron o zamiarze zakończenia postępowania, aby te miały możliwość zapoznania się już z całokształtem materiału dowodowego, na podstawie którego zostanie wydana decyzja i ewentualnie na tym etapie miały jeszcze szanse na złożenie dodatkowych wyjaśnień dokumentów pozwalających rozwiać zaistniałe wątpliwości. Wobec braku zapewnienia/ograniczenia realizacji tego uprawnienia skarżąca z uwagi na znaczne utrudnienie w zapoznaniu się z materiałem dowodowym nie mogła w pełni wypowiedzieć się co do zaistniałych wątpliwości, bądź też poprzez odpowiednie działania ich rozwiać. Gdyby do wskazanego naruszenia nie doszło Spółka władna byłaby przed zakończeniem postępowania przedłożyć niebudzącą wątpliwości zmienioną gazetkę "[B.] " z usuniętym spornym logo. W celu odsunięcia od siebie wszelkich podejrzeń usunięte zostało bowiem zgodnie z żądaniem organu logo "[B.] " z dwumiesięcznika. Ponadto, samo podobieństwo logo w gazetce i logo skarżącej to za mało, aby przypisać skarżącej zakazaną działalność reklamową, czego WSA nie zauważył. Natomiast zgodnie z orzecznictwem wydanym na podstawie art. 296 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej dla skutecznego wykazania naruszenia tego przepisu koniecznym jest udowodnienie, że podobieństwo znaków towarowych powoduje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd w sposób wyraźny. Tym samym punktem odniesienia do oceny podobieństwa towarów jest opinia przeciętnego konsumenta, a więc konsumenta należycie poinformowanego, uważnego i racjonalnego, dokonującego wyboru w zwykłych warunkach obrotu. W niniejszej sprawie takich dowodów nie ma, jak również nie przeprowadzono jakichkolwiek analiz w tym zakresie, toteż wszelkie dywagacje zarówno WSA, jak też organów administracji o podobieństwie znaków są nieuzasadnione i nieuprawnione. Przedmiotowa gazetka "[B.] " nie zawierała żadnych elementów mogących reklamować apteki skarżącej. Co więcej, kolportowanych list cenowych nie sposób uznać za zakazaną reklamę apteki, gdyż zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 2 października 2007r., II CSK 289/07 "nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". Fakt że zarówno listy cenowe, jak i dwumiesięcznik "[B.] " były kolportowane do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa podlaskiego nie ma żadnego znaczenia, bo po pierwsze nie były kolportowane jako całość, a po drugie skarżąca nie miała z tą działalnością nic wspólnego, co podkreślała na każdym etapie postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny wobec braku wystąpienia którejkolwiek z podstaw nieważności postępowania wymienionych enumeratywnie w art. 183 § 2 p.p.s.a. ograniczony był do sformułowanych podstaw kasacyjnych skonstruowanych w oparciu zarówno o art. 174 pkt 1 jak i pkt 2 p.p.s.a., które nie okazały się jednak zasadne.

Podstawowym zagadnieniem prawnym, które legło u podstaw oceny przez Sąd zgodności z prawem decyzji organu II Instacji z dnia [...] maja 2014r. oraz sformułowanych podstaw kasacyjnych naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania była wykładnia art. 94a ust. 1 P.f., który to przepis ustanawia zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zagadnienie to zostało szczegółowo omówione w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki: z dnia 8 kwietnia 2015r. o sygn. akt II GSK 74/14 oraz z dnia 14 stycznia 2015r. o sygn. akt II GSK 2269/13 i II GSK 2268/13, dostępne w internetowej CBOSA), którego stanowisko podziela również skład orzekający w niniejszej sprawie. Mianowicie, przepis art. 94a ust. 1 P.f. został dodany na podstawie ustawy z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007r. nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. UE L 2004.136.34). Został on następnie zmieniony z dniem 1 stycznia 2012r. na podstawie art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. 2011r. nr 122, poz. 696 ze zm.).

Z porównania brzmienia art. 94a ust. 1 P.f. przed i po wskazanej nowelizacji wynika, że aktualnie zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych nie dotyczy jedynie działalności skierowanej do publicznej wiadomości, która bezpośrednio odnosiłaby się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, bądź produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Omawiany zakaz obejmuje każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych (zob. też wyrok NSA z 14 stycznia 2015r. o sygn. akt II GSK 2269/13, CBOSA). Powyższą zmianę uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy nr 3491).

Nadmienić przy tym należy w art. 52 P.f. ustawodawca zawarł definicję reklamy produktu leczniczego, wskazując, że jest to działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych (ust. 1), przykładowo wymieniając że reklama ta , obejmuje w szczególności m. in reklamę produktu leczniczego kierowaną do publicznej wiadomości (ust. 2 pkt 1).

Przechodząc do zarzutów skargi kasacyjnych co do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 52 ust. 2 P.f. (warunkujących zarazem sposób i zakres omówionego w dalszej części uzasadnienia prowadzonego postępowania dowodowego), nie sposób podzielić zaprezentowanej w tym zakresie argumentacji.

Należy wskazać, że w toku postępowania administracyjnego przedłożono przykładowe egzemplarze dwumiesięcznika "[B.] " (zawierającego reklamy suplementów diety z podaniem cen oraz reklamy produktów leczniczych) oznaczone na pierwszej stronie logo - fioletowy krzyż z zarysem dwóch postaci na jego tle. Z kolei listy cenowe zawierają tabelę z wykazem produktów leczniczych i podaniem cen, przy czym lista przy wydaniu nr 1 również oznaczona jest identycznym symbolem. Podobnym logo posługują się także apteki, prowadzone przez Spółkę (okoliczność niesporna).

Okoliczności te pozwalają bez wątpienia na powiązanie treści zawartych w ww. publikacjach z działalnością aptek prowadzonych przez stronę. Działanie takie należy więc ocenić jako podjęte w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnych aptek - oznaczonych logo identycznym ze znajdującym się na pierwszej stronie dwumiesięcznika "[B.]", jak i na listach cenowych. W tym zakresie Sąd I instancji prawidłowo zaakceptował stanowisko organów obu instancji, uznające kolportaż dwumiesięcznika "[B.]" (wydanie nr 1, 2, 3) i list cenowych do aptek oraz skrzynek pocztowych mieszkańców województwa podlaskiego za naruszenie zakazu reklamy aptek z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Nieuprawnione jest w tym względzie powoływanie się przez skarżącą kasacyjnie na orzecznictwo zapadłe na gruncie przewidzianej w ustawie z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej ochrony znaków towarowych – jako że Sąd orzeka w granicach niniejszej sprawy, dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Powracając do treści powołanych w pkt II skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego oraz odnosząc się do omówionego powyżej podobieństwa zastosowanego loga wskazać trzeba, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego obecnie obowiązujący na gruncie P.f. zakaz dotyczy także reklamy "skojarzeniowej" (por. ww. wyrok w sprawie o sygn. akt II GSK 74/14 z dnia 14 stycznia 2015r.). Ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 P.f. generalnie zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał bowiem obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę tzw. reklamy skojarzeniowej. Zastrzeżenie takie byłoby konieczne, gdyby z ogólnego zakazu ustawodawca zamierzał wyłączyć określoną formę reklamy – czego jednak nie uczynił. Poza tym, oceniając treść materiałów reklamowych, należy zawsze mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Istotny przy tym jest również kolportaż także do skrzynek pocztowych odbiorców indywidualnych. Natomiast Spółka, będąca przedsiębiorcą, jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a P.f.) oraz obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy.

W kontekście przytoczonych powyżej ustaleń – w zestawieniu z zasadami doświadczenia życiowego – nie może budzić wątpliwości prawidłowość stanowiska organów obu instancji, podzielonego przez Sąd I instancji, że nawet ewentualny brak logo na listach cenowych nie pozbawia tych materiałów cech reklamy apteki, skoro kolportowane są łącznie z dwumiesięcznikiem "[B.]" (oznaczonym podobnym logo co apteki prowadzone przez Spółkę). Pacjent odnajdujący obie ww. publikacje w swojej skrzynce pocztowej, czy też lokalu aptecznym, bez trudności powiąże bowiem treść dwumiesięcznika z treścią listy cenowej, odbierając go jako jeden, złożony przekaz, związany z działalnością (ofertą) apteki, w której je znalazł lub apteki, która oznaczona jest logo identycznym z logo publikacji. Okoliczności te potwierdzają także wyniki oględzin jednej z aptek, podczas których stwierdzono, że preparaty znajdujące się na liście cenowej oznakowane są naklejką "PROMOCJA" i sprzedawane są po cenie wskazanej w cenniku.

Trzeba przy tym zwrócić uwagę, że dopuszczona omawianą ustawą reklama produktów leczniczych zakłada jej skierowanie w zasadzie przede wszystkim do profesjonalistów (lekarzy, farmaceutów, itp.). Zgodnie bowiem z art. 52 ust. 3 pkt 2 P.f. za reklamę produktów leczniczych nie uważa się korespondencji, której towarzyszą materiały informacyjne o charakterze niepromocyjnym niezbędne do udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące konkretnego produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4. Jak prawidłowo zauważył Sąd I instancji, w pojęciu tak zdefiniowanej reklamy nie mieści się wydawanie dwumiesięcznika "[B.] " oraz list cenowych o łącznym nakładzie jednego wydania (na terenie województwa) 39 050 sztuk, objęcie kolportażem 12 województw (w tym województwa podlaskiego) oraz dystrybuowanie (kolportaż) tej publikacji do skrzynek pocztowych mieszkańców.

Z przedstawionych względów sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty okazały się niezasadne. Szerokie rozumienie zakazu reklamy aptek uzasadniało oddalenie przez Sąd I instancji skargi na decyzję GIF, w której stwierdzono naruszenie takiego zakazu przez Spółkę. Zaznaczyć przy tym trzeba, że skarżąca nie przedstawiła w sposób przekonujący racji przemawiających za przyjęciem jej stanowiska. W odniesieniu do argumentacji skargi kasacyjnej, że Spółka i podmiot zajmujące się wydawaniem list cenowych i miesięcznika "[B.] ’’ i kolportażem ([B.] Sp. z o.o. oraz [C.] Sp. z o.o.) są odrębnymi podmiotami, wskazać trzeba, że argumentacja ta nie mogła odnieść skutku. Jak wynika bowiem z zebranego materiału dowodowego:

1. pełnomocnik strony w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013r. wyjaśnił, że wydawanie oraz dostarczenie do aptek i skrzynek pocztowych folderu reklamowego "dwumiesięcznik [B.] " oraz list cenowych zlecono przedsiębiorcy [B.] Sp. z o.o. z siedzibą w K.;

2. w odpowiedzi z dnia [...] sierpnia 2013r. (data wpływu) [C.] Sp. z o.o. poinformował, że strony nie spisały umowy, podstawą działania było przesłane drogą elektroniczną zlecenia na adres mailowy firmy kolportującej, następnie wystawiono fakturę spółce [B.] Sp. z o.o.; załączając do odpowiedzi "wydruk zlecenia z [...] lutego, przesłanego do spółki [C.] Sp. z o.o. drogą mailową ([A.] i Centrum Farmaceutyczne łącznie)".

Ustosunkowując się z kolei do zarzutu Spółki co do zbyt krótkiego – 5 - dniowego terminu – na zapoznanie się z materiałem dowodowym przed zakończeniem postępowania, wyznaczonego przez GIF pismem z dnia [...] kwietnia 2014r. nie sposób podzielić stanowiska zaprezentowanego w skardze kasacyjnej. Spółka wskazuje bowiem, że gdyby przedmiotowy termin był dłuższy, to mogłaby przed zakończeniem postępowania przedłożyć niebudzącą wątpliwości zmienioną gazetkę "[B.] " z usuniętym spornym logo. Ewentualne przedstawienie przed organem odwoławczym tego typu materiałów mogłoby bowiem jedynie świadczyć, że strona podjęła czynności w celu dostosowania się do decyzji organu I instancji z dnia [...] października 2013r. – nie zaś faktu, że w momencie rozstrzygania przez Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego istniały przesłanki do wnioskowanego w odwołaniu umorzenia postepowania prowadzonego w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

Uwzględniając całokształt omówionych powyżej szczegółowo okoliczności za nieusprawiedliwione należy również uznać zarzuty naruszenia art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. z art. 10, w zw. z art. 8 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. W świetle przytoczonych ustaleń brak bowiem podstaw by uznać, że doszło do naruszenia przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności nie sposób stwierdzić – jak podnosi Spółka – że rozstrzygnięcie wydano w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, a Sąd I instancji nie odniósł się do zarzutów skargi. Wyjaśnić przy tym trzeba, że w myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 K.p.a. organy administracji publicznej mają obowiązek podjąć wszelki kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zobowiązane są w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Pamiętać jednak należy, że celem powyższego jest dokonanie ustaleń pozwalających na prawidłowe zastosowanie prawa materialnego. W konsekwencji ustaleń wymagają fakty mające obiektywnie znaczenie dla załatwienia sprawy, nie zaś te, które według strony mogą mieć wpływ na jej wynik (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2011r., sygn. akt II GSK 870/10, CBOSA). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach niniejszej sprawy zebrany w aktach administracyjnych materiał dowodowy był kompletny, wystarczający i adekwatny na potrzeby podjętego rozstrzygnięcia. Końcowo wskazać trzeba, że decyzja organu odwoławczego nie została wydana bezpośrednio po upływie wyznaczonego terminu na zapoznanie się z zebranym materiałem dowodowym, a dopiero w dniu [...] maja 2014r. W terminie tym pełnomocnik nie sygnalizował organowi problemów z jego dotrzymaniem (wskazywana w skardze kasacyjnej konieczność dotarcia z odległej miejscowości). Tymczasem wyznaczony termin miał wyłącznie instrukcyjny charakter, wobec czego możliwe było jego zmodyfikowanie, ze względu na zgłoszoną przez stronę uzasadnioną potrzebę – czego Spółka, ani jej pełnomocnik przed wydaniem kwestionowanej decyzji nie uczynili.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną w pkt I wyroku – na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Orzeczenie zawarte w pkt II wyroku znajduje oparcie w art. 204 pkt 1 p.p.s.a.