Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 77/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-06-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7,  art. 22
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga – Gajewska Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz Protokolant Specjalista Magdalena Kurpis po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi Miasta J. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] (dalej: Zarząd) utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...]r., zobowiązującą Miasto J. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 2041,08 zł wraz z odsetkami, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej. Uzasadniając to rozstrzygnięcie Zarząd wskazał, że 30 sierpnia 2010 r. zawarł z wymienionym Miastem umowę o dofinansowanie projektu "A w J ". W trakcie kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o pełnienie funkcji doradcy technologicznego w ramach tego projektu ustalono, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 757 ze zm.), dalej: p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.) znalazło się stwierdzenie, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który m.in. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usług inżyniera projektu lub doradcy technologicznego dla "projektu teleinformatycznego", o wartości umowy co najmniej 100.000,00 PLN brutto każda. Przez "projekt teleinformatyczny", o którym mowa w s.i.w.z., należy rozumieć projekt łącznie spełniający następujące warunki: współfinansowany ze środków Unii Europejskiej obejmujący zaprojektowanie i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów w jednostce samorządu terytorialnego. Dodatkowo w s.i.w.z. zawarto wymóg, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, a w szczególności: specjalistą ds. prawnych – posiadającym wykształcenie wyższe z tytułem radcy prawnego lub adwokata, posiadającym minimum 4 lata doświadczenia zawodowego w zamówieniach publicznych w zakresie teleinformatyki. Organ uznał, że stwierdzone naruszenie, wobec niemożności orzeczenia wysokości szkody metodą dyferencyjną, zagrożone jest nałożeniem 5% korekty finansowej na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie i zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – tabela nr 4, poz. 5, pkt 1.

Wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1805/13, tut. Sąd uchylił powyższą decyzję z dnia [...]r. W uzasadnieniu wyroku wyrażono pogląd, że "zwrot środków", o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz.U. Nr 84 z 2009 r., poz. 712, ze zm.), dalej: u.z.p.p.r. i "korekta", o której mowa w art. 26 pkt 15a ust. 1 tej ustawy, stanowią dwie odrębne instytucje, jednak organ może wydać jedną decyzję w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm.), dalej: u.f.p., w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., z tym, że musi określić w tej decyzji wysokość korekty finansowej. Tymczasem w decyzji organu nie powołano w podstawie prawnej tego przepisu, a w sentencji nie określono wysokości korekty finansowej, a jedynie kwotę podlegającą zwrotowi. Jednocześnie Sąd podzielił stanowisko organu, że zakres obowiązków określonych w s.i.w.z. dla doradcy technologicznego był sformułowany zbyt rygorystycznie i niezgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. Mógł on ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub doradcy technologicznego, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych (unijnych) lub były wykonywane poza jednostkami administracji samorządowej. O doświadczeniu inżyniera projektu lub doradcy technologicznego stanowi wielkość, stopień, złożoność inwestycji, którą wykonuje, nie zaś sposób jej finansowania lub podmiot, na rzecz którego takie usługi były świadczone. Wymogi określone przez beneficjenta mogły zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p. Poza zakres zamówienia wykracza również wymaganie dysponowania specjalistą ds. prawnych o podanym w s.i.w.z. doświadczeniu. Natomiast co do samej korekty Sąd uznał, że organ nie wykazał zasadności zastosowania pełnej jej wysokości (5%) oraz nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia tej korekty.

Omówiony wyrok zaskarżyło Miasto J. oraz Zarząd, ale wyrokiem z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1983/14 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił obie skargi kasacyjne. Jednakowoż NSA uznał jedynie poprawność samego rozstrzygnięcia Sądu I instancji, nie podzielając argumentów uzasadniających to rozstrzygnięcie. Mianowicie stwierdził, że z naruszeniem art. 24 § 1 pkt 5 kpa przy wydaniu obu decyzji Zarząd działał częściowo w tym samym składzie. Wyraził pogląd, że w sytuacji wyłączenia Zarządu ze względu na konieczność orzekania w oznaczonym składzie organu i niemożność rozpatrzenia ponownego wniosku w innym składzie osobowym, organem właściwym zgodnie z art. 17 pkt 1 kpa jest samorządowe kolegium odwoławcze. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa, zatem w tym zakresie jest ono wadliwe i zostało poprawione przez NSA.

W następstwie wyniku kontroli sądowoadministracyjnej Zarząd wydał zaskarżoną obecnie decyzję, którą w trybie art. 135 § 1 pkt 1 kpa ponownie utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]r. Po przedstawieniu przebiegu dotychczasowego postępowania oraz stanu faktycznego i prawnego sprawy, zbieżnego z dokonanymi już wcześniej ustaleniami, Zarząd podtrzymał swoje stanowisko w tym zakresie, który wiązał się z nałożeniem korekty finansowej i zobowiązaniem beneficjenta do zwrotu części dofinansowania. Wskazał, że art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie ogranicza doświadczenia niezbędnego do wykonywania zamówienia do doświadczenia nabytego w pracach na rzecz określonej kategorii zamawiających (np. na rzecz sektora publicznego). Istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności, a nie ich wykonywania dla określonego odbiorcy. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób , który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli uczyni to w sposób zbyt rygorystyczny, może to ograniczyć krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie mogło dojść do takiego ograniczenia w stosunku do potencjalnych wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub doradcy technologicznego, lecz były wykonywane poza jednostkami administracji samorządowej. Doszło więc do naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p. Podobną co w poprzednich decyzjach argumentację Zarząd przytoczył także w aspekcie postawionego przez beneficjenta wymagania dysponowania przez wykonawcę specjalistą ds. prawnych z tytułem radcy prawnego lub adwokata z 2 - letnim doświadczeniem w zamówieniach publicznych w zakresie informatyki. Organ uznał, że taki wymóg wykracza poza związanie warunku z przedmiotem zamówienia.

Art. 22 ust. 4 p.z.p. zawiera nakaz takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Zamawiający nie może zatem przesądzać, że prawnik z tytułem radcy prawnego lub adwokata posiadający kilkuletnie doświadczenie zawodowe w zakresie zamówień publicznych nie będzie posiadał umiejętności prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia zamówienia publicznego w przedmiotowym zakresie. Także i ten wymóg mógł więc prowadzić do ograniczenia kręgu wykonawców i naruszać zasadę uczciwej konkurencji.

Przy określeniu wysokości środków finansowych podlegających zwrotowi w związku z ujawnionymi nieprawidłowościami organ posłużył się taryfikatorem wymienionym w § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu, zwracając uwagę na pomocniczy charakter taryfikatora przy określaniu korekt finansowych dokonywanych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25, ze zm.). w rozpatrywanym przypadku taryfikator przewiduje przy zastosowaniu metody wskaźnikowej korektę w wysokości 5%. Organ nie dopatrzył się możliwości obniżenia tego wskaźnika ze względu na wystąpienie uchybień o dużym ciężarze gatunkowym. Doszło bowiem do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Istotne jest to, że zamawiający postawił aż trzy rażąco nadmierne opisy sposobu oceny spełnienia warunków udziału, co spowodowało kilka przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję, sukcesywnie zawężając krąg potencjalnych wykonawców. Mogło to prowadzić do niegospodarności przez pominięcie ewentualnych korzystniejszych ofert. W zaistniałej sytuacji można nawet mówić o skutku odstraszającym, albo o skierowaniu ofert do konkretnego wykonawcy. Organ zauważył przy tym, że korekta w wysokości 5% jest najniższą przyjętą w taryfikatorze. Nie występują też okoliczności uzasadniające obniżenie tej wysokości.

W końcu organ wyjaśnił, w nawiązaniu do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wydanego w tej sprawie, że z uwagi na nowy skład osobowy Zarządu sprawa nie została przekazana do samorządowego kolegium odwoławczego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Miasto J. wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zarzuciło jej:

1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 i art. 25 p.z.p., poprzez przyjęcie naruszenia zasad uczciwej konkurencji bez odniesienia się do specyfiki postępowania przetargowego i celu jaki ma być realizowany, oraz niedostrzeżenie, iż w nie każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, a tym samym również ograniczona liczba wykonawców nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji;

2) naruszenie art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, w zw. z art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stan faktyczny sprawy należy traktować jako naruszenie, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu, powodujące obowiązek zwrotu środków;

3) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 kpa, poprzez uchybienie zasadzie praworządności, zasadzie prawdy obiektywnej oraz obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz pełnego rozpatrzenia materiału dowodowego.

W motywach skargi skarżący w pierwszej kolejności argumentował, że co prawda jego skarga kasacyjna od poprzedniego wyroku tut. Sądu została oddalona, jednak Naczelny Sąd Administracyjny podważył stanowisko zajęte w tamtym wyroku, w związku z czym nie powinno być ono brane pod uwagę.

Skarżący następnie wywodził, że zasada równego traktowania wykonawców nie oznacza jednakowej ich oceny. Zamawiający może bowiem weryfikować zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach s.i.w.z. Podkreślił, że zgodnie z art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres s.i.w.z. w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

W kontekście zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. skarżący przedstawił zakres zadań doradcy technologicznego i podniósł, że determinował on legitymowanie się przez wykonawcę odpowiednią wiedzą i doświadczeniem zarówno w pracy przy wykorzystaniu środków unijnych, jak również specyfiki samorządu terytorialnego. To bowiem wykonawca miał pełnić rolę doradczą dla zamawiającego, a nie odwrotnie. Gdyby któryś z wykonawców dopiero się uczył zagadnień objętych zamówieniem, to napięte terminy wykonania zamówienia byłyby zagrożone. Charakter zamówienia wymagał, by wykonawca miał wiedzę i doświadczenie zarówno w zakresie zagadnień związanych z rozliczaniem dofinansowania unijnego przy projektach informatycznych, jak i jednocześnie odnoszących się do jednostek samorządu terytorialnego, funkcjonujących na innych zasadach niż organy administracji państwowej.

Także za bezzasadne skarżący uznał zastrzeżenia Zarządu co do warunku określonego w pkt 7.2b s.i.w.z., dotyczącego kwalifikacji specjalisty ds. prawnych. Jego zdaniem wymóg posiadania 2 – letniego doświadczenia zawodowego w zamówieniach publicznych w zakresie teleinformatyki jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i związany bezpośrednio z jego charakterem. Warunek ten został przy tym sformułowany w możliwie najszerszy sposób, gdyż pojęcie teleinformatyki obejmuje wiele przedsięwzięć i projektów dotyczących tworzenia systemów informatycznych i infrastruktury informatycznej, bez względu na charakter zamawiającego, rodzaj tworzonego systemu informatycznego, itp. Nie ograniczał on więc zasad konkurencyjności.

Powtarzając treść pierwszego zarzutu skarżący wywodził, że zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiedni produkt, dlatego też może stawiać wykonawcom odpowiednie wymagania.

W końcowym fragmencie skarga poruszyła kwestię nałożonej korekty finansowej. Zdaniem skarżącego Zarząd nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych. Nie odniósł jej do indywidualnej sytuacji skarżącego, formy przetargu, wartości objętych nim robót, ich charakteru. Według skarżącego organ nie przeanalizował akt postępowania przetargowego, m.in. w aspekcie efektu pracy wyłonionego doradcy technologicznego.

Reasumując swoje wywody skarżący uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do uchybień, wobec których nie sposób uznać, by doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania i oceny tychże okoliczności.

Odpowiadając na skargę Zarząd postulował jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie odnieść się należy do wydanego w tej sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lipca 2015 r., a to ze względu na związanie wyrażoną w nim oceną prawną, co wynika z art. 153, w zw. z art. 193 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 718), dalej p.p.s.a.. Związanie to obowiązuje również wtedy, gdy NSA oddala skargę kasacyjną w trybie art. 184 p.p.s.a., ale wyraża w uzasadnieniu inną ocenę prawną niż Sąd I instancji (por. wyrok NSA z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt I FSK 511/13, zbir LEX nr 1494614). W niniejszym przypadku wskazanym wyrokiem NSA właśnie oddalił obie wniesione skargi kasacyjne, ale dopatrzył się innej przyczyny uchylenia zaskarżonej decyzji niż te, które zostały przedstawione w wyroku I instancji. Mianowicie uznał, że decyzja ta narusza art. 24 § 1 pkt 5 kpa, a więc z tego powodu, że przy jej wydaniu brały udział osoby orzekające również w pierwszej instancji. Wyraził pogląd, że w razie niemożności załatwienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Zarząd w innym składzie osobowym, organem właściwym ma być samorządowe kolegium odwoławcze.

NSA orzekał w określonym stanie faktycznym, który uległ zmianie przez ukonstytuowanie się nowego składu Zarządu, co umożliwiło wydanie decyzji bez udziału osób uczestniczących w podjęciu decyzji I instancji. Słusznie więc Zarząd przyjął swoją właściwość do orzekania w sprawie, skoro wyrażona przez NSA ocena prawna stała się bezprzedmiotowa.

Jednocześnie należy dostrzec błędne rozumienie wyroku NSA przez skarżącego, który wyciągając z kontekstu niektóre sformułowania uzasadnienia tego wyroku doszedł do wniosku, że NSA całkowicie podważył merytoryczne stanowisko Sądu I instancji, które nie może zatem być już powtórzone. Jest to wniosek wadliwy. Skoro bowiem NSA stwierdził wydanie decyzji drugoinstancyjnej przez nieuprawniony organ i tę okoliczność uznał za powód do uchylenia decyzji, to z istoty rzeczy nie mógł rozważać zagadnień materialnoprawnych i tego nie uczynił. Wyraźnie też stwierdził, że uzasadnienie wyroku I instancji jest wadliwe w zakresie, w jakim nie uwzględnia poruszonej kwestii związanej z art. 24 § 1 pkt 5 kpa, w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. Jednocześnie jednak konsekwencją dokonanej przez NSA korekty przyczyn uchylenia poprzedniej decyzji II instancji jest to, że zarówno Zarząd, jak i Sąd obecnie rozpoznający sprawę, nie są związani poglądami i wskazaniami poprzedniego wyroku I instancji. W tej mierze przede wszystkim odmiennie należało ustosunkować się do określonego, w tym ostatnio wymienionym wyroku, obowiązku organu orzeczenia o korekcie finansowej w sentencji decyzji. Otóż zagadnienie to rozważył NSA w uchwale z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (ONSA i WSA 2015/2/17), w której przyjął, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu uchwały dopowiedziano, że ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie należności i stanowią jedynie element stanu faktycznego. Tym samym Zarząd nie był zobowiązany do ustalenia wysokości korekty finansowej w sentencji decyzji, w związku z czym powołanie się w niej na tę korektę ma walor czysto informacyjny.

Natomiast Sąd w obecnym składzie całkowicie podziela wyrażoną w poprzednim wyroku pierwszoinstancyjnym ocenę prawną, akceptującą stanowisko zarządu o dopuszczeniu się przez skarżącego opisanych w decyzjach nieprawidłowości i w tym zakresie za chybiony uznaje zarzut skarżącego naruszenia przez organ art. 7 ust. 1, w zw. z art. 22 ust. 4 i 25 p.z.p.

Przedmiotowe nieprawidłowości dotyczą trzech zapisów zamieszczonych w s.i.w.z. i w ogłoszeniu o zamówieniu o nazwie "Doradca technologiczny w projekcie pn. A w J.". Pierwszy z nich postawił warunek, by posiadana przez wykonawcę wiedza i doświadczenie były wykazane wykonaniem dwóch usług polegających na świadczeniu usług Inżyniera Projektu lub Doradcy Technologicznego dla "A" o wartości umowy co najmniej 100.000 PLN brutto każda, który to projekt był współfinansowany ze środków finansowych Unii Europejskiej. Drugi warunek wymagał, by te dwie usługi dotyczyły projektu obejmującego zaprojektowanie i wdrożenie Elektronicznego Obiegu Dokumentów w jednostce samorządu terytorialnego. Oba warunki zostały prawidłowo ocenione w kolejnych decyzjach Zarządu, który trafnie uznał, że naruszają one wyrażone w art. 7 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności kryterium ograniczającym dostęp do postępowania przetargowego nie może stanowić źródło finansowania usług świadczonych w przeszłości przez wykonawców. Pochodzenie środków finansowych samoistnie w żaden sposób nie świadczy zarówno o wiedzy, jak i o doświadczeniu wykonawcy w danym rodzaju działalności.

Skarżący bezskutecznie powołuje się na szeroki zakres obowiązków doradcy technologicznego, obejmujący również sprawy rozliczeń środków unijnych. Mianowicie omawiany obecnie warunek nie jest połączony z wymogiem, by wykonawca uczestniczył w takich rozliczeniach. Oznacza to, że do przetargu należało dopuścić podmiot, który wykonał usługi inżyniera projektu lub doradcy technologicznego współfinansowane ze środków finansowych Unii, ale w zakresie jego obowiązków nie znajdowały się zagadnienia rozliczeń finansowych, natomiast wyłączeni z postępowania zostali wykonawcy, którzy wykonali stosowne usługi nie objęte współfinansowaniem unijnym, ale w zakres tych usług wchodziły zadania finansowo – rozliczeniowe. Brak normatywnego określenia zadań inżyniera projektu i doradcy technologicznego powoduje bowiem, że rodzaj i zakres ich zadań i obowiązków zależy od regulacji umownej. Tak więc wbrew twierdzeniom skarżącego omówiony warunek nie służył osiągnięciu celu zamówienia, a miał charakter wykluczający w stosunku do części wykonawców mogących dysponować właściwą wiedzą i doświadczeniem.

Podobnie do ograniczenia uczciwej konkurencji mógł prowadzić warunek wykonania usług wyłącznie na rzecz jednostek samorządu terytorialnego. Nie można się dopatrzeć istotnego związku między takim ograniczeniem podmiotowym a przedmiotem zamówienia, pomijając oczywisty fakt, że sytuacja każdego zamawiającego nosi indywidualny charakter. W zakresie elektronicznego obiegu dokumentów jednostki samorządu terytorialnego nie wykazują takich odrębnych, specyficznych warunków, by tego rodzaju ograniczenie mogło być uznane za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 p.z.p. Ogólnikowe posługiwanie się w tym względzie przez skarżącego na własne doświadczenia z wykonawcami jest niewystarczające i gołosłowne. Nie zmienia tego stanu rzeczy również okoliczność funkcjonowania poszczególnych podmiotów na bazie różnych przepisów prawa. Tym bardziej na ocenę prawną omawianego warunku nie może wpłynąć wyrażone w skardze zadowolenie z dokonanego wyboru wykonawcy.

Trzeci słusznie zakwestionowany przez Zarząd warunek przetargowy dotyczył wymagania dysponowania specjalistą ds. prawnych, który posiada wykształcenie wyższe prawnicze z tytułem radcy prawnego lub adwokata oraz posiada minimum 4 lata doświadczenia zawodowego, w tym minimum 2 lata w zamówieniach publicznych zakresie teleinformatyki. Sąd podziela stanowisko z poprzedniego wyroku, że zamawiający nie może przesądzać, że radca prawny lub adwokat posiadający kilkuletnie doświadczenie zawodowe w zakresie zamówień publicznych nie będzie posiadał umiejętności prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia zamówienia publicznego w przedmiotowym zakresie. Mało tego – postawienie owego wymogu należy uznać za sprzeczne z przepisami ustrojowymi dotyczącymi wykonywania wskazanych zawodów prawniczych. Zarówno Prawo o adwokaturze (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 615, ze zm.), jak i ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 233), nie dopuszczają oceny pracy zawodowej ( w tym posiadanej wiedzy i doświadczenia) adwokatów i radców prawnych ze strony innych podmiotów niż wymienione w tych aktach prawnych (por. art. 31 ust. 1 pkt 1 Prawa o adwokaturze i art. 16 ust. 1 ustawy o radcach prawnych). Ustawy te zakładają, że adwokaci lub radcowie prawni uprawnieni do wykonywania swojego zawodu mają kwalifikacje do świadczenia pomocy prawnej w pełnym zakresie, o ile co innego nie wynika z przepisów szczególnych. Oznacza to w odniesieniu do omawianej problematyki, że o ile wykonawca może w sposób swobodny zlecać wykonywanie obsługi prawnej wybranemu adwokatowi lub radcy prawnemu, to zamawiający nie jest władny ograniczać kręgu wykonawców przez stawianie im wymogu dysponowania adwokatem lub radcą prawnym z wyselekcjonowanej grupy. Natomiast postawienie warunku niezgodnego z prawem nie może być uznane za wiążące się z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 p.z.p.

W świetle zgromadzonego materiału i treści wydanych decyzji zupełnie chybione są pozostałe zarzuty skargi. Już w poprzednim wyroku z dnia 22 kwietnia 2014 r. wyraźnie wskazano, że wysokość korekty finansowej została prawidłowo określona i nie była przez skarżącego kwestionowana. Przedstawiono wówczas szczegółową argumentację prawną związaną ze stosowaniem tzw. "Taryfikatora korekt finansowych", którą Sąd obecnie całkowicie podziela, podobnie jak pogląd, że do przyjęcia, iż doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie i zbieżne z pojęciem "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Z kolei przy ponownym rozstrzyganiu sprawy Zarząd uzupełnił swoje rozważania w kwestiach wytkniętych w poprzednim wyroku. Organ przekonująco wywiódł, że postawienie przez skarżącego opisanych ograniczających warunków mogło prowadzić do niegospodarności, gdyż bez nich mogły wpłynąć ewentualne korzystniejsze oferty. Ilość i rodzaj naruszeń zasad uczciwej konkurencji z art. 7 p.z.p. przemawia za zastosowaniem korekty w pełnej wysokości 5%, która w taryfikatorze należy do najniższych. Jest ona adekwatna do chociażby tylko potencjalnych skutków zaistniałych naruszeń procedury przetargowej. Dodać można, że kwotowa suma należności podlegających zwrotowi także nie przemawia za obniżeniem wysokości tej należności, gdyż nie można stwierdzić, by była nadmierna w stosunku do wagi ujawnionych naruszeń. Wbrew zarzutom skargi w tym zakresie sprawa została przez Zarząđ należycie wyjaśniona i rozważona. Wykracza poza zakres rozpatrywanej sprawy sugerowania przez skarżącego celowość oceny efektu pracy wyłonionego wykonawcy, gdyż nie mogłaby ona wpłynąć na przedstawione istotne ustalenia organu, które z podanych przyczyn nie budzą zastrzeżeń w świetle prawidłowo powołanych w zaskarżonej decyzji przepisów prawa.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji.

im