Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 724/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 22 października 2021roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Sędzia WSA Marek Sachajko Asesor WSA Robert Talaga Protokolant: st. sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] marca 2021 roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwolenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Skarbowej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325), dalej: "o.p.", w zw. z art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej: "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika W. Urzędu Celno-Skarbowego w P. z [...] lipca 2020 r. o wymierzeniu T. sp. z o. o. w L. kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia oraz umorzeniu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z ujawnieniem urządzania gier hazardowych na automacie E. H. F. nr [...]

W uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego wskazano następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

W dniu [...] kwietnia 2017 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili działania w lokalu przy ul. [...] w T. stwierdzając w nim obecność sześciu włączonych i gotowych do gry urządzeń przypominających automaty do gier hazardowych.

W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na trzech spośród tych urządzeń (T. H. F. nr [...], E. H. F. nr [...] i H. F. nr [...]) są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Odstąpiono od prowadzenia gier kontrolnych na pozostałych trzech automatach, z uwagi na to, że proponowane gry oraz zasady działania była identyczna z urządzeniami, na których przeprowadzono eksperyment.

Postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z ujawnieniem faktu urządzania gier na sześciu automatach (H. F. [...], T. H. F. [...], T. H. F. [...], E. H. F. [...], E. H. F. [...], E. H. F. [...]) z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] stycznia 2018r.

Spór sprowadza się do kwestii, czy strona jest urządzającym gry hazardowe w rozumieniu art. 89 u.g.h.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może z kolei być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, zaś kara ta - zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. - wynosi, w przypadku gier na automatach - 100 tysięcy złotych od każdego automatu.

W myśl art. 90 ust. 1 u.g.h. karę pieniężną, nakłada, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celno - skarbowego, na którego obszarze jest urządzana gra hazardowa.

Do kar pieniężnych, zgodnie z art. 91 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Strona nie legitymowała się w dniu przeprowadzonej kontroli koncesją na kasyno gry.

Bezdyskusyjne jest również, że lokal, w którym stwierdzono obecność urządzeń, nie był kasynem gry ani salonem gier na automatach.

Gry urządzane na przedmiotowych pięciu automatach były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., a ich urządzanie odbywało się naruszeniem jej przepisów.

W dniu [...] kwietnia 2017 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty procesowe na trzech urządzeniach: T. H. F. nr [...], E. H. F. nr [...] i H. F. nr [...]

W pierwszej kolejności przeprowadzono eksperyment na urządzeniu T. H. F. nr [...] Sprawdzono liczbę wyświetlanych układów stwierdzając, że w każdej grze (urządzenie oferuje ok. 20 różnych gier) wyświetlanych jest 1 milion układów zawierających od 9 do 15 symboli. Nie było możliwości uruchomienia gry bez zasilenia środkami finansowymi. Urządzenie zasilono banknotem o nominale [...] zł. Na liczniku pojawiło się [...] pkt. Wybrano i uruchomiono grę "W. F.". Sprawdzano wielokrotnie numery wyświetlanych układów. W trakcie gier, każdorazowo po sprawdzeniu aktualnego numeru układu, urządzenie losowo wybierało przyszły układ symboli. Gracz nie miał możliwości przewidzenia kolejnego układu. Podczas gry uzyskano wygraną w postaci 20 pkt, którą za pomocą sensora "weź" przelano do licznika. Po zakończeniu gry wypłacono z urządzenia dwie monety o nominale [...] zł. Dalszych gier na tym automacie nie przeprowadzano.

Następnym badanym urządzeniem był automat E. H. F. nr [...] Przed zasileniem urządzenia środkami pieniężnymi podjęto nieudaną próbę rozegrania gry o nazwie "U. R.", będącą imitacją gry bębnowej na trzech bębnach z symbolami owoców. W związku z powyższym do wrzutnika monet wprowadzono dwie monety o nominale [...] zł. W polu "Licznik" pojawiło się 100 pkt. Rozegrano wielokrotność gier o nazwie "U. R.", sprawdzając wielokrotnie numery wyświetlanych układów. W trakcie gier, każdorazowo po sprawdzeniu aktualnego numeru, bez wiedzy i możliwości przewidzenia przez gracza kolejnego układu symboli, urządzenie losowo wybierało przyszły układ symboli. Prowadząc gry otrzymano wygrywający układ symboli premiowany wartością 120 pkt, którą za pomocą "weź" dopisano do "licznika". Po zakończeniu eksperymentu z gier, z urządzenia wypłacono trzy monety o nominale [...] zł. Dalszych gier nie prowadzono.

Ostatnim badanym urządzeniem był automat H. F. nr [...] Przed zasileniem urządzenia środkami pieniężnymi podjęto nieudaną próbę rozegrania gry o nazwie "U. R.", będącej imitacja gry bębnowej na trzech bębnach z symbolami owoców. W związku z powyższym do wrzutnika monet wprowadzono jedną monetę o nominale [...] zł. Rozegrano wielokrotność gier o nazwie "U. R.", sprawdzając wielokrotnie numery wyświetlanych układów. W trakcie gier, każdorazowo po sprawdzeniu aktualnego numeru, bez wiedzy i możliwości przewidzenia przez gracza kolejnego układu symboli, urządzenie losowo wybierało przyszły układ symboli. Nie prowadzono dalszych gier.

W związku z tym, że proponowane gry oraz zasada działania pozostałych trzech automatów była identyczna z urządzeniami, na których przeprowadzono eksperyment, odstąpiono od prowadzenia gier kontrolnych.

Ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych podczas eksperymentu procesowego na powyższych automatach, a także ekspertyzy biegłego sądowego mgr inż. W. K. z [...] października 2017 r. potwierdzają, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, a gry na nich urządzane zawierają element losowości, gdyż osoba na nich grająca nie ma wpływu na to, czy na zatrzymanych bębnach z symbolami pojawi się taki układ, który będzie nagradzany odpowiednią liczbą punktów. Istotne jest również, że gry na automatach prowadzone są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, czego dowodzi wypłata monet z automatów.

Ponadto, w ocenie biegłego, gry udostępnione na badanych automatach mają charakter losowy, ponieważ ani czas gry na automacie, ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza lub jego pamięci (spostrzegawczości). Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki, polega jedynie na naciskaniu przycisku "start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami.

Kolejną przesłanką pozwalającą uznać urządzane gry, za gry na automatach w rozumieniu u.g.h. jest fakt, że aby zagrać na którymkolwiek urządzeniu, należało dokonać jego zasilenia środkami pieniężnymi. Świadczy to o komercyjnym celu przedsięwzięcia.

Wnioski z opinii sporządzonych przez biegłego wskazują zatem, że w toku gier na automatach H. F. nr [...], T. H. F. nr [...], T. H. F. nr [...], E. H. F. nr [...] i E. H. F. nr [...] występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, a zatem są to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Gry urządzane na przedmiotowych automatach do gier są zatem grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., zaś ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów prawa.

Pojęcie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że w języku polskim rozumiane jest ono jako synonim pojęć utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący te działania. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

Podczas kontroli zastano nadzorującego lokal D. W., który oświadczył, że jest pracownikiem skarżącego zatrudnionym do obsługi baru i wskazał, że na automatach znajduje się informacja, że właścicielem znajdujących się w lokalu automatów jest T. sp. z o. o.

Zgodnie z umową z [...] marca 2016 r. pomiędzy A. Z. A.. Paradowski, J. M. sp. j. (zwaną od [...] września 2016 r. A. B. sp. z o. o.) a skarżącym dotyczącą wynajmu lokalu położonego przy ul. [...] w T. skarżący jako najemca stał się dysponentem tego lokalu.

Strona nie przedłożyła żadnych innych dokumentów, z których wynikałoby, że podnajęła ten lokal innemu podmiotowi.

Istotnym dla uznania strony za urządzającego gry hazardowe na znajdujących się w lokalu przy ul. [...] w T. automatach są zeznania złożone w charakterze świadka przez E. M. i Ł. P..

Z umowy o pracę z [...] maja 2017 r. wynika, że świadek E. M. została zatrudniona przez stronę na stanowisku sprzedawcy w lokalu przy ul. [...] w T.. Z zeznań świadka E. M. wynika, że zatrzymane automaty są urządzeniami przyjmującymi i wydającymi środki pieniężne, a gracze czasem zwracali się do obsługi baru o wymianę banknotów na bilon do automatów do gier. Świadek zeznała także, że udostępniała swój numer telefonu graczom, z którego pisali i dzwonili, gdy maszyna nie wypłaciła wygranej. Ponadto w dniu kontroli, ujawniono przez funkcjonariuszy zeszyt z zapiskami - "wiadomości H. F.", co potwierdza prowadzenie przez obsługę baru ewidencji wygranych niewypłaconych graczom. Na pytanie do świadka E. M. "Czy rejestrowano osoby grające. Czy były zapisywane jakieś zapiski w zeszycie np. wygranych?" świadek zeznała, że "Osób grających nie rejestrowano - przynajmniej ja tego nie robiłam. W zeszycie były zapisywane chyba wygrane i tylko tych, dla których brakło pieniędzy w automacie. Później jak ktoś przyjeżdżał i wypłacał".

Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, pozostają złożone w charakterze świadka, zeznania Ł. P., dotyczące jego wiedzy na temat eksploatacji urządzeń do gier w lokalu przy ul. [...] w T.. Zeznał on, że był w lokalu na przełomie kwietnia i maja 2017 r. i grał na znajdujących się w nim automatach, uzyskując wygraną, którą częściowo wypłacił automat, a resztę otrzymał od obsługi lokalu, po wcześniejszym skontaktowaniu się za pomocą sms-a z osobą, która miała wypłacić mu pieniądze. Numer kontaktowy w sprawie wypłaty wygranej, świadek otrzymał od osoby pracującej w lokalu. Świadek zeznał: "resztę pieniędzy, czyli około [...] zł przyjechał jakiś mężczyzna i mi dał - dokładnie to zostawił tej pani z obsługi".

Zeznania tych świadków potwierdzają udział strony, przez czynności dokonywane przez zatrudnionego w lokalu pracownika, w urządzaniu gier na ujawnionych automatach i współdziałanie w tym zakresie z podmiotem będącym dysponentem urządzeń.

Za urządzającego, w rozumieniu art. 89 u.g.h., trzeba uznać podmiot, będący właścicielem automatów, a także stronę, która mimo to, że wynajęła lokal na rzecz właściciela automatów, podejmowała działania umożliwiające faktyczne wykorzystanie urządzeń do prowadzenia gier, przez zatrudnienie pracownika, który wpuszczał graczy do lokalu, rozmieniał klientom lokalu pieniądze w celu umożliwienia gry na automatach, a w przypadku wygranej podawał numer telefonu, pod którym należało się kontaktować w sprawie wygranej.

Przepisów art. 189a i następnych K.p.a. nie należy uwzględniać w postępowaniach prowadzonych w oparciu o u.g.h.

Na podstawie art. 208 § 1 ordynacji podatkowej umorzono postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie E. H. F. nr [...] z uwagi na brak możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że gry rozgrywane na tym urządzeniu są grami posiadającymi cechy gier hazardowych, o których mowa w przepisach u.g.h. Organ II instancji utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, nie podzielił ustaleń dotyczących tego automatu ale z uwagi na treść art. 234 o.p. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji również w części dotyczącej tego automatu.

Skarżący wniósł skargę na decyzję organu odwoławczego zarzucając:

1. oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych, a to przez bezzasadne i całkowicie dowolne przyjęcie, że skarżący, jedynie prowadząc lokal gastronomiczny - pub przy ul. [...] w T., urządza gry na automatach, chociaż nie sposób przypisać mu takiej aktywności i nic takiego nie wynika z materiału dowodowego;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich bezzasadne zastosowanie wobec podmiotu, który z przedmiotowymi automatami do gier nic wspólnego nie miał i żadnego takiego związku postępowanie przeprowadzone w sprawie nie wykazało;

3. naruszenie art. 189a i nast. K.p.a. przez ich pominięcie w sprawie, mimo że znajdują one pełne zastosowanie.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że:

- karę skarżącemu wymierzono z tego tylko powodu, że w sąsiednim lokalu, chociaż opisanym tym samym adresem, prowadziła ona własną działalność gastronomiczną, tj. pub - drink bar,

- wynajem lokalu gastronomicznego dotyczy tylko niego, a nie drugiego lokalu, sąsiedniego, w którym były automaty, a z którym skarżący nie miał nic wspólnego,

- w lokalu wynajmowanym przez skarżącego nie ujawniono żadnych automatów,

- skarżący z tych urządzeń nie czerpał korzyści ekonomicznych, nie obsługiwał ich i nie rozliczał wygranych; zeszyt z zapiskami "wiadomości H. " nie należał do skarżącego ani jego pracowników; skarżący nikomu nie zapewniał warunków sprzyjających do organizacji gier

- nieprawidłowo w związku z tym oceniono zeznania świadków E. M. i Ł. P..

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd podziela stanowisko organu. W związku z jego przytoczeniem, powtarzanie go byłoby zbędne.

Nie było sporne, że skarżący nie posiadał na działalność w zakresie gier na automatach koncesji na kasyno gry (art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h.) ani że przedmiotowe urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (miały losowy charakter i były prowadzone o wygrane pieniężne), o czym świadczą eksperymenty procesowe i ekspertyza biegłego. Jak już wskazano wyżej, Sąd w całości podziela ustalenia organu w tym zakresie.

Odnosząc się zaś do zarzutów skargi należy podnieść, co następuje.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącego, że - nie mając koncesji - nie urządzał gier hazardowych.

Przepisy o.p. określające zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny mają zapewniać zgodność ustaleń faktycznych z prawdą (art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191). Organy mają zatem obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona.

Podejmowanie przez organy kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew u.g.h. należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki z art. 122 o.p. Przepis ten stanowi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy jedynie do momentu uzyskania pewności co do stanu faktycznego. Zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie ustaleń faktycznych.

Przeprowadzona przez organ odwoławczy ocena zebranych dowodów jest logiczna i nie jest dowolna (art. 191 o.p.).

Argumentacja skarżącego ogranicza się w głównej mierze do polemiki z ustaleniami organu przez proste im zaprzeczenie. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył art. 191 o.p. wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające samo subiektywne przekonanie strony o innej niż przyjął organ doniosłości poszczególnych środków dowodowych i ich odmiennej ocenie. Organ dokonał oceny zebranych dowodów, odniósł się do każdego z nich we wzajemnej łączności ze sobą.

Kluczowymi dowodami wskazującymi na urządzanie przez skarżącego gier hazardowych w wynajętym lokalu przy ul. [...] w Turku są umowa najmu tego lokalu oraz zeznania świadków E. M. (k. 29v-27 akt adm.) i Ł. P. (k. 32v-31 akt adm.).

Zgodnie z umową najmu z [...] marca 2016 r. między właścicielem lokalu a skarżącym, ten ostatni bierze w najem lokal położony na parterze budynku przy ul. [...] w T. o pow. [...] m˛ z przeznaczeniem na bliżej niesprecyzowaną działalność usługowo-gastronomiczną. Skarżący nie przedstawił dowodów, aby podnajął osobie trzeciej część lokalu, na której znajdowały się automaty. Zasadnie zatem organ uznał, że skarżący był dysponentem całego lokalu, niezależnie od tego, czy składał się on z dwóch czy jednego pomieszczenia.

Ś. E. Muchała była zatrudniona przez skarżącego od [...] maja 2017 r. - w okresie bezpośrednio następującym po kontroli na stanowisku sprzedawcy. Z tego względu należało uznać, że ma ona wiedzę o rzeczywistym, a nie tylko teoretycznym funkcjonowaniu lokalu wynajmowanego przez skarżącego. Jednocześnie skarżący nie wskazał powodów, dla których jej zeznania mogłyby zostać uznane za niewiarygodne. Świadek zeznała, że w przedmiotowym lokalu był bar, a przed barem były automaty. Nie znajdowały się one na zewnątrz baru, ale w jego wnętrzu. Zdaniem świadka był to w rzeczywistości jeden lokal z tym tylko, że na jego środku stał słup, automaty stały "przed barem", pod ścianą i dwa w tzw. palarni, z której korzystała ona i inne palące osoby. Gracze czasami zwracali się od obsługi baru o wymianę banknotów na bilon i odwrotnie. Choć osoby grające nie były rejestrowane, to na końcu zeszytu służącego do zapisywania ilości pieniędzy w kasie baru były również zapisywane przez obsługę baru wygrane osób, dla których zabrakło pieniędzy w automacie. Później ktoś przyjeżdżał do baru i wypłacał danej osobie wygraną. W przypadku awarii automatu obsługa baru wskazywała umieszczony na automacie numer telefonu, na który w takiej sytuacji należało zadzwonić. Świadek udostępniała w tym celu swój telefon. Nikt nie włączał ani nie wyłączał automatów, bo one były włączone cały czas. Świadek sprzedawała w barze napoje, alkohol, papierosy, chipsy i paluszki.

Ś. Ł. Pawełczyk to osoba grająca na automatach w przedmiotowym lokalu. Zeznał, że w przedmiotowym lokalu były dwa pomieszczenia (większe i mniejsze – dla palących) i w obu stały automaty. Pewnego razu, gdy automat nie wypłacił mu całej wygranej, skontaktował się z osobą odpowiedzialną za obsługę automatów przez wiadomość tekstową (SMS) na numer telefonu, który był umieszczony na ścianie, o którym powiadomiła go osoba obsługująca bar. Otrzymał później od niej pozostałą część należnej mu wygranej.

Zasadnie organ przyjął w takiej sytuacji, że skarżący urządzał gry hazardowe na przedmiotowych automatach i to niezależnie od tego, w której części lokalu się one znajdowały, czy w części w której był bar, czy w tzw. palarni. Wbrew twierdzeniom skarżącej podczas kontroli [...].04.2017r. w salonie gier "T. H. F." w T. na ul. [...] obecny był zatrudniony przez T. sp. z o.o D. W., który oświadczył, że najemcą powierzchni pod automaty jest spółka A.. W toku postępowania skarżąca nie przedstawiła jednak żadnych dowodów wskazujących, że podnajęła część wynajętego przez siebie lokalu na rzecz w/w spółki, czy innej osobie bądź spółce. Nadto w żadnym z pism składanych w sprawie nie wskazywała nazwy podmiotu, któremu podnajęła część lokalu a w skardze twierdziła wbrew zeznaniom świadków, że w barze żadnych automatów nie było. Zabezpieczony zeszyt z zapiskami "wiadomości H. F.", zgodnie z zeznaniami E. M. z przodu zawierał wpisy pracowników baru dotyczących pieniędzy w kasie a od końca zeszytu wpisywane były informacje dotyczące grających na automatach. Nie był to więc dowód nie związany zupełnie z prowadzonym przez spółkę barem. To, że świadek nie dokonywała w nim żadnych wpisów nie ma istotnego znaczenia, była ona zatrudniona w systemie zmianowym, oprócz niej pracowały inne osoby, z którymi w tej sprawie się nie kontaktowała. Twierdzenia skarżącej, że prowadziła lokal gastronomiczny w sąsiedztwie odrębnego lokalu, w którym podmiot trzeci zainstalował automaty do gier stały w sprzeczności z zeznaniami świadków, umową najmu i zabezpieczonym zeszytem z wpisami i były gołosłowne. Skarżąca spółka, jak słusznie przyjęły organy stwarzała techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Sankcja za urządzanie gier hazardowych bez koncesji, zezwolenia lub wymaganego zgłoszenia może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z 27 sierpnia 2021r., sygn. II GSK 1735/18).

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. jest łączne ustalenie: (-) podmiotu urządzającego gry na automatach; (-) charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.; (-) urządzania gier na automatach bez koncesji.

Organy dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a zgromadzony materiał dowodowy dawał podstawy do stwierdzenia, że skarżący był urządzającym gry na automatach. Ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier. Skarżący urządzał gry bez koncesji.

W świetle powyższego organ nie naruszył przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania.

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art. 189a i nast. K.p.a. przez ich pominięcie. Do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba że ustawa ta stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Zgodnie zaś z art. 91 u.g.h. także do kar pieniężnych, o których stanowi art. 89 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Ponadto, problematykę kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych szczegółowo uregulowano w u.g.h., która określa wysokość kary za urządzanie gier losowych bez stosownej koncesji, jak i zagadnienie jej miarkowania.

Powołane przez pełnomocnika skarżącej spółki orzeczeni Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. II GSK 4299/16), celem wykazania zasadności zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy przepisów art. 189a i n. K.p.a. jest o tyle są chybione, iż orzeczenie to dotyczy jedynie – z uwagi na różnice pomiędzy charakterem zobowiązań podatkowych oraz zobowiązań z tytułu sankcji administracyjnej- kwestii zastosowania przepisów K.p.a. w zakresie przedawnienia nakładania kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. Wziąwszy pod uwagę, że w niniejszej sprawie problem przedawnienia nie występuje, a w pozostałym zakresie zastosowanie znajdują przepisy u.g.h. i stosowane odpowiednio na mocy art. 91 u.g.h. przepisy O.p., zarzut niezastosowania art. 189f K.p.a. (rozważenia odstąpienia od nałożenia kary) należy uznać za niezasadny. Ponadto, zważywszy na kompleksowe uregulowanie w u.g.h. przesłanek oraz dyrektyw wymiaru kary wymiaru kary (art. 89 ust. 1-4) i przyjęcia, że miarkowanie rozmiaru kary dotyczy tylko przypadku fakultatywnego wymierzania kary pieniężnej osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia (art. 90 ust. 1a w zw. z art. 89 ust. 3 u.g.h.), z uwagi na doniosłość deliktów administracyjnych, o których mowa w Rozdziale 10 u.g.h., intencją ustawodawcy było, aby w tego rodzaju sprawach instytucja odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, o której mowa w art. 189f K.p.a. nie miała zastosowania.

Wobec powyższego Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.).

.