Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1777/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6365 Inne zezwolenia, zgody i nakazy z zakresu ochrony zabytków
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędzia del. NSA Jerzy Stankowski Protokolant starszy asystent sędziego Justyna Żurawska po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2022 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej T.Z., M.O., M.Z. wspólników [...] w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lutego 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 1700/18 w sprawie ze skargi T.Z. wspólnika [...] w K. na postanowienie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] marca 2018 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności odwołania oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 lutego 2019 r. VII SA/Wa 1700/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę T. Z. wspólnika J. s.c. T. Z., M. O., M. Z. w K. na postanowienie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 9 marca 2018 r. znak DOZ-OAiK-650.167.2017[KP-18/18] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności odwołania.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy:

Po przeprowadzonej kontroli, pismem z dnia 12 stycznia 2017 r. znak OZKr.5180.96.2016.DD.DW3 Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków zobowiązał najemcę lokalu użytkowego, zlokalizowanego w kamienicy przy ul. [...] w K. (Firmę J. Sp. c. T. Z., M. O., M. Z.) do rozbiórki wykonanego bez pozwolenia konserwatorskiego i budowlanego zadaszenia, zgodnie z decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 grudnia 2016 r. i demontażu wykonanej bez pozwolenia konserwatorskiego i budowlanego wentylacji.

W dniu 30 stycznia 2017 r. do organu wpłynęło pismo T. Z. zatytułowane "Odwołanie od decyzji administracyjnej". Z jego treści wynikało, że pismo z dnia 12 stycznia 2017 r. uznane zostało przez niego za decyzję.

Postanowieniem z dnia 9 marca 2018 r., l.dz. DOZ-OAiK-650.167.2017[KP-18/18] Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego, na podstawie art. 89 pkt 1 i art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz art. 17 § 2 i art. 134 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a."), stwierdził niedopuszczalność odwołania T. Z. od pisma Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 21 stycznia 2017 r. W uzasadnieniu Minister wyjaśnił, że ww. pismo nie stanowi decyzji. Pismo to zostało wystosowane po przeprowadzeniu kontroli nieruchomości przez organ pierwszej instancji. Prowadzenie kontroli odbywa się poza trybem postępowania administracyjnego. Nadto, jako podstawa prawna pisma został wskazany art. 40 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, stanowiący podstawę wydania zaleceń pokontrolnych, a nie decyzji administracyjnej.

Skargę na powyższe postanowienie wniósł wymieniony na wstępie Skarżący, zarzucając Ministrowi naruszenie: art. 134 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 w zw. z art. 107 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.; art. 6 i art. 15 k.p.a. w zw. z art. 2 i art. 78 Konstytucji RP. W treści przedstawiono obszerne argumenty na poparcie zasadności wniesionej skargi.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wniesiona skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Podstawę jej oddalenia stanowił art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej "p.p.s.a.".

W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, że zalecenia pokontrolne nie są decyzją administracyjną, a w konsekwencji nie przysługuje od nich odwołanie jako środek zaskarżenia. Wskazał także, że do zaleceń pokontrolnych nie mają zastosowania przepisy k.p.a., nie kończą one postępowania w pierwszej instancji. A zatem Minister słusznie stwierdził niedopuszczalność odwołania z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia – brak decyzji administracyjnej. Postąpił tym samym zgodnie z prawem. Skoro zalecenia pokontrolne nie są ani decyzją, ani innym orzeczeniem, o którym mowa w Kodeksie postępowania administracyjnego, a postępowanie kontrolne w trybie art. 38 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, zakończone zaleceniami nie jest postępowaniem przed organem pierwszej instancji w rozumieniu k.p.a., to w sprawie nie ma zastosowania konstytucyjna zasada z art. 78 Konstytucji R.P.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiedli: T. Z., M. O. i M. Z., wspólnicy J. s.c. T. Z., M. O., M. Z. w K. zaskarżając go w całości. Wyrokowi temu zarzucono naruszenie:

1/ na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - prawa materialnego:

- art. 38 w zw. z art. 40 ust. 1 i ust. 2, art. 49 ust. 1, art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami poprzez ich błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że organ ochrony zabytków w wyniku czynności kontrolnych może jedynie wydać zalecenia pokontrolne lub decyzję administracyjną w trybie art. 49 ust. 1 ustawy, podczas gdy w tej sytuacji możliwe jest również wydanie decyzji m.in. na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy;

2/ na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – prawa procesowego mające istotny wpływ na przebieg sprawy:

- art. 1 § 2 i art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107) w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 107 i art. 134 k.p.a. poprzez nienależyte sprawowanie kontroli nad działalnością administracji publicznej, polegające na niezasadnym uznaniu, że zalecenia pokontrolne Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Zabytków z dnia 12 stycznia 2017 r. nie miały charakteru decyzji administracyjnej, a w konsekwencji nie przysługuje na nie odwołanie, co doprowadziło do oddalenia skargi w sytuacji, gdy zasługiwała ona na uwzględnienie;

- art. 1 § 2 i art. 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 15 k.p.a. w zw. z art. 78 i art. 2 Konstytucji RP poprzez nienależyte sprawowanie kontroli nad działalnością administracji publicznej, polegające na niezasadnym uznaniu, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, co doprowadziło do oddalenia skargi w sytuacji, gdy zasługiwała ona na uwzględnienie;

Mając na uwadze powyższe Skarżący kasacyjnie wnieśli o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie od organu na ich rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu zawarto argumenty na poparcie ww. podstaw kasacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania podniesionych we wniesionym środku odwoławczym zarzutów trzeba wyjaśnić, że stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której podstawy zostały ujęte w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też podstawy odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania przed sądem wojewódzkim (art. 189 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie nie występują te przesłanki, zatem Naczelny Sąd Administracyjny był związany zarzutami skargi kasacyjnej. Natomiast tak rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji w ramach dokonywanej kontroli legalności było postanowienie organu konserwatorskiego wydane w trybie art. 134 k.p.a. stwierdzające niedopuszczalność odwołania od pisma Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 12 stycznia 2017 r. wraz z którym przesłano protokół kontroli przeprowadzonej w dniu 4 stycznia 2017 r. i zobowiązano najemcę lokalu użytkowego w kamienicy przy ul. [...] w K. (na podstawie art. 40 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) do rozbiórki wykonanego bez pozwolenia konserwatorskiego i budowlanego zadaszenia, zgodnie z decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 grudnia 2016 r. i demontażu wykonanej bez pozwolenia konserwatorskiego i budowlanego wentylacji.

Zdaniem Sąd pierwszej instancji pismo to stanowiło wyłącznie zalecenia pokontrolne, które nie jest decyzją administracyjną, a w konsekwencji nie przysługuje od niego odwołanie jako środek zaskarżenia. Skarga kasacyjna generalnie kwestionuje to stanowisko zarzutami naruszenia prawa procesowego w tym obrazy art. 1 § 2 i art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 107 i art. 134 k.p.a. jak też art. 1 § 2 i art. 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 15 k.p.a. w zw. z art. 78 i art. 2 Konstytucji RP poprzez nienależyte sprawowanie kontroli nad działalnością administracji publicznej, polegające na niezasadnym uznaniu, że zalecenia pokontrolne Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Zabytków z dnia 12 stycznia 2017 r. nie miały charakteru decyzji administracyjnej, a w konsekwencji nie przysługuje na nie odwołanie, jak i na niezasadnym uznaniu, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, co doprowadziło do oddalenia skargi w sytuacji, gdy zasługiwała ona na uwzględnienie. Powyższe zarzuty skargi kasacyjnej w okolicznościach tej sprawy są nieusprawiedliwione.

Przywołane wyżej zarzuty skargi kasacyjnej, podniesione w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., ogniskują się wokół zasadniczego w tej sprawie zagadnienia, mianowicie charakteru pisma organu konserwatorskiego z 12 stycznia 2017 r. Rozstrzygnięcia bowiem wymaga, czy pismo to stanowi decyzję administracyjną, która zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego podlegała by ocenie przez organ odwoławczy.

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni aprobuje stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z 12 stycznia 2017 r. stanowiło zalecenia pokontrolne, które nie jest decyzją administracyjną, a w konsekwencji nie przysługuje od niego odwołanie jako środek zaskarżenia.

Zauważyć należy, iż rozdział 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w całości dot. nadzoru konserwatorskiego. W art. 38 ust. 1 tej ustawy zamieszczono rozwiązanie dot. czynności kontrolnych dotyczących zabytku, stanowiąc, iż wojewódzki konserwator zabytków lub działający z jego upoważnienia pracownicy wojewódzkiego urzędu ochrony zabytków prowadzą kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami. Stosownie zaś do treści art. 40 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, jeżeli z protokołu kontroli wynika, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, wojewódzki konserwator zabytków może wydać kontrolowanemu zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w określonym terminie, o ile charakter nie uzasadnia wydania decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 1.

Z kolei jeżeli jednak charakter stwierdzonych nieprawidłowości uzasadnia wydanie decyzji, organ może odstąpić od wydania zaleceń pokontrolnych i wydać decyzję, o której mowa w art. 43, art. 44 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 1, art. 49 ust. 1 lub art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków (art. 40 ust. 2 tej ustawy).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wybór trybu postępowania zależy od organu administracji, który działa w ramach swobody przyznanej w powyższych przepisach. Postępowanie kontrolne może więc prowadzić do wydania zaleceń pokontrolnych. Może też stanowić element postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem decyzji administracyjnej. Norma art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, nie ustanawia po stronie konserwatora obowiązku wydania zaleceń pokontrolnych ani też decyzji administracyjnej - patrz postanowienie NSA z 30 września 2020 r. II OSK 1692/20. Oznacza to, że wyniki kontroli, o której mowa w art. 38 ustawy o ochronie zbytków i opiece nad zabytkami, mogą stanowić zarówno podstawę do sformułowania zaleceń pokontrolnych, jak i do zastosowania władczych środków nadzoru konserwatorskiego przyjmujących formę decyzji administracyjnych. Przy czym zalecenia pokontrolne, choć stanowią one instytucję o znaczeniu podstawowym, mają jedynie charakter fakultatywny (Komentarz do art. 40 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami pod red. M. Cherki, Lex 2010). Rolą wojewódzkiego konserwatora zabytków jest zatem wybór odpowiedniego środka przymusu służącego ochronie zabytku.

W realiach niniejszej sprawy organ konserwatorski po przeprowadzonej w kamienicy przy ul. [...] w K. kontroli w dniu 4 stycznia 2017 r. stwierdził zaistnienie tam nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości. Zmierzając więc do ich usunięcia organ konserwatorski miał do wyboru wydanie zalecenia pokontrolnego o jakim stanowi art. 40 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, bądź też odstąpienie od tego i wszczęcie postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania jednej z decyzji o jakich stanowi art. 40 ust. 2 cytowanej ustawy. Wybór w tym zakresie należał wyłącznie do organu konserwatorskiego a w tej sprawie w sposób niesporny organ ten zdecydował się wydać zalecenie pokontrolne i w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można tej wypowiedzi organu nadać innej formy niż właśnie taka, tym bardziej iż organ w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r. wyraźnie powołał się na podstawę prawną z art. 40 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami dotyczącą przecież zaleceń pokontrolnych. Zalecenia pokontrolne stanowią instrument prawny, którego zastosowanie ma prowadzić do usunięcia przez ich adresata nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli stanu zachowania i przeznaczenia zabytku.

Należy podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji, który uznał, że w przypadku zaleceń pokontrolnych wydawanych w trybie art. 40 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Kontrola dokonywana w ramach nadzoru konserwatorskiego nie oznacza wszczęcia postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 1 k.p.a., który definiuje postępowanie administracyjne jako postępowanie przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych. Taki pogląd prezentowany jest w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – porównaj postanowienie NSA z 23 lutego 2020 r. II OZ 62/22.

Dotychczasowe rozważania wskazują, iż kontrola przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami może zatem, aczkolwiek nie musi, skutkować wszczęciem postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w trybie art. 40 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zatem należy przyjąć, że zalecenia pokontrolne wydane w trybie przepisów ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie podlegają reżimowi kodeksu postępowania administracyjnego i w związku z tym nie przybierają one formy postanowienia procesowego lub decyzji administracyjnej kończącej postępowanie w sprawie. Stąd też w sprawie tej nie można przyjąć, iż organ konserwatorski wydał "ułomną decyzję administracyjną", która zawiera cztery elementy konstytutywne (tj. oznaczenie organu administracji wydającego akt, wskazanie adresata aktu, rozstrzygnięcie o istocie sprawy oraz podpis osoby reprezentującej organ administracji) by skutecznie określać taką formę kwestionowanego aktu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z takim przypadkiem rozstrzygnięcia nie mamy do czynienia w tym postępowaniu skoro, co jest niesporne, wydano zalecenie pokontrolne. Zalecenia pokontrolne wydane w trybie przepisów omawianej ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie podlegają reżimowi k.p.a. Natomiast takie zalecenie pokontrolne stanowi akt z zakresu administracji publicznej, dotyczący uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, inny niż decyzja lub postanowienie. Tym samym zalecenie pokontrolne wydane na podstawie art. 40 ust. 1 omawianej ustawy podlega kognicji sądu administracyjnego jako inny niż decyzja lub postanowienie, akt z zakresu administracji publicznej (zob. np. postanowienia NSA: z 23 lutego 2022 r. II OZ 62/22, z dnia 29 stycznia 2020 r. II OSK 79/20, podobnie wyroki WSA: w Warszawie z 18 listopada 2015 r., VII SA/Wa 505/15, w Gdańsku z 24 kwietnia 2019 r., II SA/Gd 895/18).

Przedstawione rozważania jednoznacznie wskazują, iż wydane zalecenie pokontrolne, nie miało charakteru decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 k.p.a. jak sugeruje to skarga kasacyjna a w konsekwencji nie przysługiwało od niego odwołanie. Nie można skutecznie zatem podnosić zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a. Dlatego też w sytuacji złożenia odwołania od pisma z dnia 12 stycznia 2017 r. będącego zaleceniem pokontrolnym w trybie art. 40 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, słusznie Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego, w okolicznościach tej sprawy, zastosował konstrukcję prawną z art. 134 k.p.a. stwierdzając niedopuszczalność odwołania. Przepis art. 134 k.p.a. obliguje organ odwoławczy do przeprowadzenia postępowania wstępnego polegającego w szczególności na podjęciu czynności mających na celu ustalenie, czy odwołanie jest dopuszczalne, (także czy zostało wniesione z zachowaniem terminu). Stwierdzenie zaistnienia przyczyny wskazującej na niedopuszczalność wniesionego odwołania, zobowiązuje organ do wydania rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 134 k.p.a., a więc postanowienia o stwierdzeniu niedopuszczalności odwołania. Takie prawidłowe postanowienie wydał Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Stąd też Sąd pierwszej instancji oceniając w ramach złożonej skargi legalność kwestionowanego postanowienia, zasadnie uznał, iż w pełni odpowiada ono prawu a więc zachodziła konieczność oddalenia wniesionej skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Powołane w powiązaniu z innymi przepisami w ramach zarzutu z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. przepisy art. 1 § 1 i art. 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych mają charakter ustrojowy. Określają one jedynie kryterium, pod jakim sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej. Wydanie wyroku niezgodnie z oczekiwaniem strony nie może być utożsamiane z uchybieniem powołanych norm. Nie ma bowiem żadnych podstaw do przyjęcia, że Sąd pierwszej instancji nie dokonał kontroli działalności administracji publicznej oraz że badanie to przeprowadził w innym aspekcie niż zgodność z przepisami, które w sprawie miały zastosowanie. Niezależnie od tego zauważyć należy, że powołany wyżej art. 1 § 1 wyznacza jedynie ramy sądowej kontroli, zaś art. 2 wyjaśnia pojęcie "sądy administracyjne".

Przede wszystkim jednak zauważyć należy, iż Sąd pierwszej instancji przeprowadził kontrolę legalności zaskarżonego postanowienia, a to, iż wydał wyrok, który został zakwestionowany skargą kasacyjną, nie oznacza naruszenia ww. norm ustrojowych.

Nie można także zarzucić Sądowi pierwszej instancji naruszenia art. 78 i art. 2 Konstytucji. Z tej pierwszej normy ustawy zasadniczej wynika, że każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Przepis ten dotyczy podmiotowego prawo do zaskarżania pierwszoinstancyjnych orzeczeń i decyzji. Natomiast zalecenie pokontrolne nie jest ani decyzją, ani innym orzeczeniem, o którym mowa w k.p.a. a postępowanie kontrolne objęte przepisami ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie jest postępowaniem przed organami pierwszej instancji w rozumieniu przepisów k.p.a. stąd też w sprawie nie ma zastosowanie konstytucyjna zasada wynikająca z podniesionego w kasacji art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Niemniej jednak, jak zaznaczono w niniejszym uzasadnieniu, zalecenie pokontrolne organu konserwatorskiego podlega kognicji sądu administracyjnego jako inny niż decyzja lub postanowienie, akt z zakresu administracji publicznej albowiem spełnia przesłanki określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., gdyż ma charakter publicznoprawny, wydany został w indywidualnej sprawie, a swoje źródło ma w normach prawa bezwzględnie obowiązującego. Takiej skargi, w opisanym zakresie, w stosownym czasie skarżący kasacyjnie nie złożyli, wobec kwestionowanego zalecenia. Tym samym nie można skutecznie podnosić również zarzutów dot. naruszenia zasada demokratycznego państwa prawnego, o jakiej stanowi art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Nadto należy wskazać, iż przedstawione powyżej rozważania, pozwalają uznać, iż zarzut skargi kasacyjnej błędnej wykładni art. 38 w zw. z art. 40 ust. 1 i ust. 2, art. 49 ust. 1, art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy i pozbawiony jest doniosłości prawnej. Rozważania Sądu pierwszej instancji i przedstawiona wykładnia prawa ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która doprowadziła do zajęcia stanowiska, iż pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z 12 stycznia 2017 r. stanowiło zalecenia pokontrolne, nie będące decyzją administracyjną, są w pełni prawidłowe. Zatem zaskarżony wyrok odpowiada prawu, a żaden z zarzutów kasacji nie zasługiwał na uwzględnienie.

Na marginesie, jedynie informacyjnie zauważyć należy, iż w chwili rozpoznawania złożonego odwołania przez T. Z. i wydania zaskarżonego postanowienia 9 marca 2018 r. przepis art. 40 omawianej ustawy obowiązywał w nowym brzmieniu. Ustawą z 22 czerwca 2017 r. o zmianie ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 1595), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2018 r., wprowadzono regulację umożliwiającą kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej, w terminie 14 dni od dnia otrzymania zaleceń, zgłoszenie pisemnie umotywowanych zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych oraz dodatkowych wyjaśnień lub przedstawienia dodatkowej dokumentacji (art. 40 ust. 2a ustawy). W przypadku zgłoszenia zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych wojewódzki konserwator zabytków, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, może zmienić zalecenia pokontrolne i przekazać je wraz z uzasadnieniem kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej - w przypadku stwierdzenia zasadności całości lub części zastrzeżeń (art. 40 ust. 2b pkt 1 ustawy) albo odmówić zmiany zaleceń pokontrolnych i swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem przekazać kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej - w przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń w całości (art. 40 ust. 2b pkt 2 ustawy). Normy te dopuszczały również dodatkową możliwość ewentualnej weryfikacji zaleceń pokontrolnych. Poza oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uwagi na zgłoszone zarzuty, którymi jest przecież związany w tej sprawie, była możliwość skorzystania przez skarżących kasacyjnie z ww. norm znowelizowanej ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, niemniej jednak z możliwości zaskarżenia do Sądu administracyjnego czynności z pkt 4 art. 3 ust. 2 p.p.s.a. zobowiązani przez organ konserwatorski nie skorzystali.

Przedstawione dotąd rozważania pozwalają na wyprowadzenie wniosku, iż wniesiona skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Dlatego też, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji o oddaleniu wniesionej skargi kasacyjnej.