Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1996/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Inspekcja sanitarna
Egzekucyjne postępowanie
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 32
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: art. 27 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 1412
law: Ustawa z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 3 pkt 39 art. 103 ust. 1 pkt 1 art. 104 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 149
law: Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędziowie sędzia NSA Anna Łuczaj sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski /spr./ Protokolant starszy inspektor sądowy Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2018 r. sygn. akt VII SA/Wa 1662/17 w sprawie ze skargi (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia (...) maja 2017 r. nr (...) w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2018 r. sygn. akt VII SA/Wa 1662/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia (...) maja 2018 r. znak: (...) w przedmiocie nałożenia kary.

Sąd pierwszej instancji dokonując kontroli zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie z uwagi na to, że stanowi ona tylko polemikę skarżących z prawidłowymi ustaleniami organów orzekających w tej sprawie.

W myśl art. 7 ust. 1 lit. a i lit. b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.U.UE.L.2011.304.18) zwanego dalej w skrócie rozporządzeniem nr 1169/2011, informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, w szczególności co do właściwości środka spożywczego (co do jego charakteru, tożsamości, właściwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji) oraz przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada. Informacje na temat żywności muszą być rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta (art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1169/2011).

Z zastrzeżeniem odstępstw przewidzianych w prawie Unii Europejskiej mającym zastosowanie do naturalnych wód mineralnych i żywności specjalnego przeznaczenia żywieniowego, informacje na temat żywności nie mogą przypisywać jakiemukolwiek środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub leczenia chorób ludzi bądź też odwoływać się do takich właściwości (art. 7 ust. 3 rozporządzenia 1169/2011).

Powyższe ma zastosowanie także do reklamy i prezentacji środków spożywczych w szczególności co do kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu ustawienia oraz otoczenia, w jakim są pokazywane (art. 7 ust. 4 rozporządzenia 1169/2011).

Przedmiotem postępowania organów były nieprawidłowe praktyki w zakresie prezentacji i reklamy telewizyjnej suplementu diety (...).

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organów, że skarżąca Spółka naruszyła obowiązujące przepisy prawa żywnościowego, tj. art. 7 ust. 1 lit. a, art. 7 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 4 i art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 1169/2011. Treść reklamy suplementu diety (...) została przedstawiona w ten sposób, że przeciętny dorosły odbiorca reklamy będzie odnosił wrażenie, że jedyną przyczyną wystąpienia kłopotów z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem u dzieci jest niski poziom magnezu. Odbiorca z treści reklamy nie dowie się, że istnieją jeszcze inne powody wystąpienia powyższych objawów. Nadużyciem skarżącej Spółki było zawężenie przyczyn wymienionych objawów wyłącznie do niskiego poziomu magnezu, w wyniku czego przekaz reklamowy wprowadzał konsumenta w błąd.

Ustawowa definicja suplementu diety zawarta w art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 149, z późn. zm.) stanowi, że jest to środek spożywczy którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin, składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r. poz. 2142, z późn. zm.).

Poprzez efekt fizjologiczny w odniesieniu do suplementów diety należy rozumieć optymalizację prawidłowych fiziologicznych funkcji organizmu (utrzymanie, wspomaganie, optymalizowanie), nie zaś przywracanie, odbudowę, zapobieganie, czy też modyfikację funkcji fizjologicznych właściwych dla produktu leczniczego.

W efekcie odbiorca reklamy suplementu diety może nabrać przekonania, że zażywanie (...) zapobiegnie kłopotom z aktywnością fizyczną, koncentracją i rozdrażnieniem u dzieci.

Istotne jest, aby konsumenci porzez prezentację i reklamę suplementu diety otrzymywali rzetelną informację, zawierającą niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia produktu, mając na uwadze również to, że suplementy diety przeznaczone są dla osób zdrowych i mają na celu utrzymać bądź zachować podstawowe funkcjie fizjologiczne organizmu, a nie zapobiegać chorobom bądź je leczyć. Natomiast w celu przywrócenia bądź odzyskania właściwego stanu zdrowia stosuje się produkty lecznicze. W orzecznictwie sądów krajowych i Trybunału Sprawiedliwości UE jednoznacznie przyjmuje się, że środek spożywczy nie może posiadać właściwości produktu leczniczego oraz nie przywraca, nie odbudowuje, ani też nie modyfikuje funkcji fizjologicznych organizmu (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 lutego 2009 r. sygn. akt VII SA/Wa 1902/08; wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 października 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 272/15; wyrok TS z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C-369/8 Jean-Marie Delattre, publ. ECR 1991, s.1-01487, pkt 40).

W ocenie Sądu pierwszej instancji sposób prezentacji i reklama zakwestionowanego suplementu diety bezsprzecznie wskazują, że skarżąca Spółka naruszyła przepisy obowiązującego prawa żywnościowego, tj. art. 7 ust. 1 lit b, art. 7 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 4 rozporządzenia 1169/2011 w świetle których informacje na temat żywności nie mogą przypisywać jakiemukolwiek środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub leczenia chorób ludzi bądź też odwoływać się do takich właściwości, gdyż z założenia ich po prostu nie posiadają, a to wprowadza konsumenta w błąd. Powyższe ma również zastosowanie do reklamy oraz prezentacji suplementów diety.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że bez wątpienia ustalono, że skarżąca Spółka nie przestrzegała wymagań określonych przepisami prawa żywnościowego, stąd niezasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 lit. b w związku z art. 7 ust. 4 rozporządzenia 1169/2011, art. 7 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 4 ww. rozporządzenia oraz art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Wbrew zarzutom skargi organy w sposób prawidłowy zebrały i oceniły materiał dowodowy sprawy i zasadnie uznały, że w sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 103 ust. 1 pkt 1 oraz art. 103 ust. 1 pkt 1 b lit. c ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ww. ustawy kara jest wymierzana za nieprzestrzeganie przez podmiot wymagań w zakresie znakowania środków spożywczych, w tym w zakresie prezentacji, reklamy i promocji. Zgodnie z art. 17 w związku z art. 16 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz.U.UE.L.2002.31.1) zwanego dalej w skrócie rozporządzeniem nr 178/2002, całkowitą odpowiedzialność za jakość zdrowotną środka spożywczego wprowadzanego do obrotu oraz treść informacji umieszczonych na jego opakowaniu lub w prezentacji i reklamie, ponosi podmiot działający na rynku spożywczym (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1044/10). To skarżąca jako podmiot wprowadzający przedmiotowy produkt do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ponosi pełną odpowiedzialność za jego prezentację i reklamę.

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi stwierdził, że postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej jest postępowaniem niezależnym od postępowania w przedmiocie usunięcia nieprawidłowości w reklamowaniu suplementu diety. Jeśli można by przyjąć za stroną skarżącą, że stosowanie kar pieniężnych, o których mowa jest w art. 103 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, mogą być wymierzone wyłącznie wtedy, gdy naruszenie zostało stwierdzone wcześniejszą decyzją i nieusuniętę, wówczas sankcje nie odnosiłyby zamierzonego przez ustawodawcę skutku, ani też nie pełniłyby funkcji odstraszającej.

W przedmiotowej sprawie organ uwzględniając okoliczności sprawy, szczególnie zaś rodzaj i stopień stwierdzonych uchybień, wymierzył Spółce karę w wysokości należącej do niższych granic przewidzianych w art. 103 ust. 1 pkt 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Na zasadność wymierzenia powyższej kary nie mogła mieć wpływu podnoszona w skardze okoliczność braku wydania decyzji przez organ powiatowy co do obowiązków usunięcia stwierdzonych naruszeń. Sąd pierwszej instancji wskazał jako adekwatnie mający zastosowanie pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 23 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1749/09, opub. w Lex nr 746765, w którym stwierdzono, że żaden z przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia nie uzależnia możliwości zastosowania kary od upływu terminu zakreślonego stronie w decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego o potrzebie prawidłowego oznakowania produktu. Przesłanką wymiaru kary jest nieprzestrzeganie wymagań w zakresie reklamy i prezentacji suplementu diety, ta zaś sytuacja - jak wskazano powyżej - w niniejszej sprawie miała miejsce.

Art. 104 pkt 1 ustawy o ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia stanowi, że kary pieniężne wymierza w drodze decyzji właściwy państwowy wojewódzki inspektor sanitarny. Na możliwość wymierzenia kary nie mogła mieć wpływu okoliczność braku nałożenia na stronę przez Powiatowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego, obowiązków w postaci dostosowania reklamy i informacji do obowiązujących przepisów (wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt II OSK 811/14).

Ustawa daje szeroki zakres uznania administracyjnego w kwestii ustalenia wysokości kary. Jak wskazano w art. 104 ust. 2 tej ustawy, ustalając wysokość kary pieniężnej, właściwy państwowy wojewódzki inspektor sanitarny uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia i zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu działającego na rynku spożywczym i wielkość produkcji zakładu. W niniejszej sprawie organ, uwzględniając okoliczności sprawy, w szczególności rodzaj i stopień stwierdzonych uchybień, wymierzył Spółce karę w wysokości odpowiadającej wartościom przewidzianym w art. 103 ust. 2 pkt 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia tj. kwotę 20.000 zł przy możliwej górnej granicy ponad 120.000 zł.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, jakie czynniki miały wpływ na wysokość kary. Sąd ustalając wysokość kary kierował się przede wszystkim stopniem szkodliwości czynu, stopniem zawinienia i zakresem naruszenia, dotychczasową działalnością podmiotu działającego na rynku spożywczym i wielkością produkcji zakładu oraz celem, aby kara była skuteczna, proporcjonalna i odstraszająca. Sąd pod uwagę wziął także fakt, że skarżąca Spółka we wcześniejszym okresie również nie przestrzegała prawa żywnościowego w zakresie znakowania, w tym prezentacji i reklamy środków spożywczych.

Końcowo Sąd pierwszej instancji stwierdził, że nie podziela zarzutów skargi, co do naruszenia przez organy sanitarne przepisów postępowania administracyjnego, zwłaszcza że rzetelne i obszerne uzasadnienia wydanych decyzji, zawierają zarówno wskazanie podstawy prawnej jak i faktycznej.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., skargę oddalił.

W skardze kasacyjnej skarżąca Spółka wniosła o uchylenie powyższego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w L. z dnia (...) marca 2017 r. znak (...), a w przypadku uznania, że istota sprawy nie została dostatecznie wyjaśniona uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie:

a) art. 104 w związku z art. 103 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w związku z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 1412, z późn. zm.) poprzez zaaprobowanie ich niewłaściwego zastosowania przez Głównego Inspektora Sanitarnego i uznanie, że nałożenie kary pomimo braku wydania przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P. decyzji stwierdzającej naruszenie art. 103 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia - a więc niezbędnego prejudykatu dla wydania decyzji o nałożeniu kary - jest prawidłowe;

b) art. 104, art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w związku z art. 7 ust. 1 lit a, art. 7 ust. 2, art. 7 ust. 4 i art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 178/2002 oraz art. 6 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 10 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011 poprzez zaaprobowanie ich błędnego zastosowania przez Głównego Inspektora Sanitarnego i nieuzasadnionego uznania, że reklama produktu (...) wprowadza odbiorcę w błąd w ten sposób, że wskazuje, że jedyną przyczyną problemów w aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem u dzieci jest niski poziom magnezu, w sytuacji gdy:

- zarzut (który strona kwestionuje) odnosi się do wprowadzania konsumentów w błąd co do przyczyn stanu dziecka, podczas gdy powołane jako podstawa decyzji przepisy odnoszą się do zakazu wprowadzania w błąd w zakresie informacji o żywności, np. właściwości środka spożywczego co oznacza, że reklama mogłaby naruszać powołane przepisy tylko wówczas, gdyby wprowadzała w błąd co do właściwości suplementu diety (jego charakteru, tożsamości, składu, ilości, trwałości, kraju pochodzenia, metod wytwarzania), lub gdyby informacje odnoszące się do tego suplementu diety były nierzetelne, niejasne lub niełatwe do zrozumienia;

- użyte w reklamie sformułowanie nie posługuje się pojęciami “jedyna", "wyłączna", "pewna" w odniesieniu do przyczyny stanu dziecka - a zatem niezasadny jest zarzut, że reklama prezentuje brak magnezu jako jedyną przyczynę braku energii, problemów z koncentracją czy rozdrażnienia dziecka;

- model przeciętnego konsumenta, jaki nakazuje przyjmować orzecznictwo ETS wymaga uznania, że jest to osoba dostatecznie poinformowana i ostrożna i potrafi analizować przekaz reklamowy wobec którego zachowuje pewien stopień racjonalnego krytycyzmu, zaś rodzic jest szczególnie ostrożnym konsumentem, dbającym o dobro i zrównoważony rozwój dziecka - a przez to szczególnie krytycznie podchodzącym do reklamy i dokonującym wyjątkowo uważnej selekcji reklamowanych produktów;

- stosowana powszechnie w reklamach praktyka uwypuklania jednej przyczyny prezentowanego w reklamie stanu, z którą powiązany jest - ze względu na przeznaczenie i właściwości - reklamowany produkt, powoduje że konsument jest z tą praktyką obeznany i nie wprowadza;

c) art. 104, art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w związku z art. 7 ust. 1 lit. a, art. 7 ust. 2, art. 7 ust. 4 i art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 178/2002 oraz art. 6 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 10 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011 poprzez nieuzasadnione przyjęcie przez Sąd, że reklama suplementu diety (...) wskazuje na działanie produktu polegającego na zapobieganiu chorobie-w sytuacji gdy:

- prezentowany w reklamie stan dziecka (obniżona aktywność fizyczna, brak koncentracji i rozdrażnienie) nie jest stanem chorobowym, a reklama nieprzedstawia produktu jako zalecanego dla dzieci chorych, a jedynie wskazuje na zasadność suplementacji diety preparatem magnezowym w określonych stanach;

- zastosowane w reklamie oświadczenia zdrowotne dotyczące składników produktu wskazują na prawdziwe, sprawdzone jego właściwości, potwierdzone w trybie przewidzianym rozporządzeniem (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz.U.UE.L.2006.404.9) zwanym dalej jako rozporządzenie nr 1924/2006, a także wymienione w wykazie dopuszczalnych oświadczeń zdrowotnych dotyczących żywności stanowiącym załącznik do rozporządzenia Komisji (UE) nr 432/2012 z dnia 16 maja 2012 r. ustanawiające wykaz dopuszczonych oświadczeń zdrowotnych dotyczących żywności, innych niż oświadczenia odnoszące się do zmniejszenia ryzyka choroby oraz rozwoju i zdrowia dzieci (Dz.U.UE.L.2012.136.1) zwanego dalej rozporządzeniem nr 432/2012 - a więc są uprawnione i zgodne z prawem;

2) na podstawie arl. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie mimo, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w sposób mający wpływ na jego wynik, to jest:

a) art. 10 K.p.a. w związku z art. 78 § 1 K.p.a. poprzez zaakceptowanie i nie stwierdzenie naruszenia przez organy administracji powołanych przepisów, mimo niezapewnienia skarżącej Spółce możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji, w szczególności poprzez niezawiadomienie skarżącej o zebraniu materiału dowodowego wystarczającego do wydania decyzji i udzielenia mu w tym celu terminu do zajęcia stanowiska, co spowodowało, że stanowisko oraz zgłoszone przez skarżącą wnioski dowodowe zawarte w piśmie z dnia (...) marca 2017 r. nie zostały rozpoznane przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji mimo, że mogły one wpłynąć na wynik postępowania;

b) art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 77 i art. 80 K.p.a w związku z art. 140 K.p.a. poprzez nieuzasadnione uznanie, że:

- reklama suplementu diety (...) wprowadza konsumentów w błąd poprzez zamieszczenie treści, która wskazuje, że jedyną przyczyną problemów z aktywnością fizyczną, koncentracją i rozdrażnieniem u dzieci jest niski poziom magnezu, w sytuacji gdy przy uwzględnieniu całokształtu reklamy, modelu przeciętnego konsumenta oraz praktyki rynkowej, z którą konsument jest od lat obeznany brak jest podstaw do stawiania takiego zarzutu;

- reklama suplementu diety (...) wprowadza konsumentów w błąd poprzez wskazywanie na właściwości lecznicze produktu, podczas gdy prezentowany w reklamie stan dziecka nie jest stanem chorobowym, reklama nie powołuje się na żadną jednostkę chorobową, w której produkt miałby być stosowany, a wszelkie oświadczenia zdrowotne użyte w reklamie są zgodne z prawem;

c) art. 134 § 1 P.p.s.a. poprzez wykroczenie poza granice stawianych przedmiotowej reklamie zarzutów i uznanie, że wskazuje ona na działanie lecznicze produktu (...), podczas gdy Główny Inspektor Sanitarny takiego zarzutu wobec reklamy nie podnosił i nie on byl podstawy wydania decyzji w sprawne - a wnęcz przeciwnie, organy administracji sanitarnej wyraźnie stwierdziły, że zastosowane w reklamie oświadczenia zdrowotne nie naruszają prawa;

d) art. 134 § 1 w związku z art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez pominięcie i nieodniesienie się do wszystkich podniesionych przez stronę zarzutów, a w szczególności zarzutów obejmujących naruszenie:

- art. 8 K.p.a. poprzez naruszające ten przepis przyjęcie przez organy administracji, że stosowana przez innych uczestników rynku i niekwestionowana przez organy inspekcji sanitarnej praktyka wykorzystywania w reklamach zabiegu, polegającego na położeniu nacisku na tą przyczynę prezentowanego w reklamie stanu, która powiązana jest z przeznaczeniem i właściwościami reklamowanego produktu nie ma wpływu na ocenę prawną niniejszej sprawy, w sytuacji gdy fakt powszechnego stosowania takiej praktyki uzasadnia wniosek, że konsumenci są świadomi tej praktyki i potrafią krytycznie ją ocenić, co wyklucza przyjęcie, że przedmiotowa reklama wprowadza odbiorców w błąd, zaś podmioty znajdujące się w tej samej sytuacji prawnej i faktycznej winny być traktowane w ten sam sposób i skoro aprobowane są takie zachowania innych producentów suplementów diety (zachowania przecież poprawne) to kwestionowanie reklamy skarżącego jest naruszeniem zasady równouprawnienia;

- art. 15 K.p.a., art. 104 § 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia poprzez przekroczenie przez Głównego Inspektora Sanitarnego zakresu kompetencji oraz naruszenie zasady dwuinstancyjności, a to w skutek ingerencji Głównego Inspektora Sanitarnego w czynności podejmowane przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P. i de facto zobligowania go do wystąpienia z wnioskiem do Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego o wymierzenie skarżącemu kary.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

W tej sprawie Sąd nie stwierdził wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki nieważności postępowania, a tym samym rozpoznając tę sprawę Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi. Związanie granicami skargi oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej oraz jej wnioskami. Naczelny Sąd Administracyjny bada przy tym wszystkie podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa (tak Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale pełnego składu z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, opub. w ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1).

Zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 176 P.p.s.a. strona skarżąca kasacyjnie ma obowiązek przytoczyć podstawy skargi kasacyjnej wnoszonej od wyroku Sądu pierwszej instancji i szczegółowo je uzasadnić wskazując, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy. Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Nie jest zasadnym zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 104 w związku z art. 103 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia i w związku z art. 27 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej poprzez zaaprobowanie, że prawidłowym jest nałożenie kary pomimo braku wydania przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P. decyzji stwierdzającej naruszenie art. 103 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia.

Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej w razie stwierdzenia naruszenia wymagań higienicznych i zdrowotnych, państwowy powiatowy inspektor sanitarny nakazuje w drodze decyzji, usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień. W tej sprawie postępowanie było prowadzone przez Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w L. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za nieprzestrzeganie wymagań określonych w przepisach prawa żywnościowego na podstawie art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c oraz art. 104 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Art. 104 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia wprost wskazuje, że kary pieniężne, o których mowa w art. 103 tej ustawy wymierza w drodze decyzji, właściwy państwowy wojewódzki inspektor sanitarny. Nałożenie takiej kary jest niezależnie od postępowania w przedmiocie usunięcia nieprawidłowości - w niniejszym przypadku - w reklamowaniu suplementu diety pod nazwą (...).

Żaden z przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia nie uzależnia możliwości zastosowania kary od wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przepisów prawa żywnościowego. Przesłanką wymiaru kary jest nieprzestrzeganie wymagań w zakresie wprowadzania w błąd konsumentów i taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Pogląd, zgodnie z którym postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c oraz art. 104 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia jest samoistne i nie wymaga odrębnego stwierdzania naruszenia przepisów prawa dominuje w orzecznictwie sądowym (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 2203/15, opub. w Lex nr 2316278; wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 2335/15, opub. w Lex nr 2316279).

Nie jest zasadnym zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego, tj. art. 104, art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w związku z art. 7 ust. 1 lit a, art. 7 ust. 2, art. 7 ust. 4 i art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 178/2002 oraz art. 6 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 10 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011 poprzez zaaprobowanie ich błędnego zastosowania przez Głównego Inspektora Sanitarnego i nieuzasadnione uznanie, że reklama produktu (...) wprowadzała odbiorcę w błąd w ten sposób, że wskazywała jakoby jedyną przyczyną problemów w aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem u dzieci jest niski poziom magnezu.

Błędnie strona skarżąca kasacyjnie zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenie naruszenie art. 7 ust. 1 lit a, art. 7 ust. 2, art. 7 ust. 4 i art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 178/2002, ponieważ w tym rozporządzeniu art. 7 nie dzieli się na żadne litery i nie zawiera czterech ustępów, a art. 36 ust. 2 dotyczy łączenia organizacji działających w sieci organizacji. Powołane przepisy dotyczą rozporządzenia nr 1169/2011, bo taką ich treść wskazuje strona skarżąca w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 1169/2011 informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, w szczególności co do właściwości środka spożywczego, a w tym co do jego charakteru, tożsamości, właściwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji. Art. 7 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że informacje na temat żywności muszą być rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta, a ustęp 4 tego przepisu odsyła obowiązek rzetelnego, jasnego i łatwego do zrozumienia dla konsumenta informowania w zakresie ich reklamy oraz prezentacji środków spożywczych, w szczególności kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu ustawienia oraz otoczenia, w jakim są pokazywane.

Oceniając ten zarzut należy stwierdzić, że (...) to suplement diety, a nie produkt leczniczy. Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia suplement diety jest środkiem spożywczym, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.

Zgodnie zaś z art. 2 pkt 32 Prawa farmaceutycznego produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne.

Różnica pomiędzy suplementem diety a produktem leczniczym polega na tym, że suplement diety jest produktem mogącym mieć wpływ na utrzymanie, wspomaganie czy optymalizację prawidłowych fizjologicznych funkcji organizmu, natomiast produkt leczniczy nakierowany jest na przywrócenie, poprawienie czy modyfikację fizjologicznych funkcji organizmu.

Mając na uwadze definicję produktu leczniczego określoną w art. 2 pkt 32 Prawa farmaceutycznego jak również stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C-369/8 Jean-Marie Delattre ECR 1991 s. 1-01487, pkt 40 należy stwierdzić, że użyte w reklamie suplementu diety (...) stwierdzenia wprost wskazywały, że suplement (...) ma zastosowanie w stanach niskiego poziomu magnezu i stanowi przyczynę wystąpienia kłopotów z aktywnością fizyczną, koncentracją i rozdrażnieniem u dziecka. Tym samym przekaz reklamowy suplementu diety (...) wprost wskazywał, że przywracanie prawidłowych funkcji życiowych dziecka (prawidłowej aktywności, koncentracji, braku rozdrażnienia) następuje poprzez zażywanie (...). Nie ma przy tym znaczenia, czy w trakcie reklamy pojawiło się słowo "jedyne" lub "wyłączne" na ocenę wpływu zażywania (...) na stan zdrowia dziecka. Jeżeli bowiem z przekazu reklamy konsument (odbiorca) nie dowie się niczego innego poza tym, że to właśnie (...) powodują dany skutek i to w sposób natychmiastowy, to tak przekazywany obraz reklamowy działa tak jak sugerowanie, że jedynym sposobem eliminacji kłopotów z aktywnością lub rozdrażnieniem u dziecka jest właśnie zażywanie (...). Tym samym suplementowi diety przypisano działanie takie samo jak produktu leczniczego.

Reklamowany suplement diety był odbierany jako eliminujący kłopoty z aktywnością dziecka, jako koncentracją i rozdrażnieniem, skoro po zażyciu (...) dziecko w reklamie od razu stało się aktywne i uśmiechnięte. Ponadto z przekazu reklamowego wynikało, że celem zaradzenia kłopotom z aktywnością fizyczną, koncentracją lub rozdrażnieniem należy podawać dziecku (...).

Powołany przez stronę skarżącą kasacyjnie art. 7 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 1169/2011 wskazuje, że informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, a zakres wprowadzania w błąd wymieniony w tym przepisie (co do charakteru, tożsamości, właściwości, składu, itp. środka spożywczego) jest niepełny. Wprowadzeniem w błąd będzie także przypisywanie suplementowi diety właściwości leczniczych lub odwoływać się do takich właściwości. Wynika to wprost z art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 1169/2011. Przypisywanie środkowi spożywczemu (suplementowi diety) właściwości leczniczych oznacza także podanie nierzetelnych informacji konsumentowi.

Zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 1169/2011 został nieprawidłowo zredagowany nie tyle w ten sposób, że błędnie przypisano ten przepis do rozporządzenia nr 178/2002, ale przede wszystkim dlatego, że art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 1169/2011 zawiera dalsze jednostki redakcyjne tj. trzy litery. Nie wiadomo więc, czy strona skarżąca kasacyjnie zarzuca Sądowi pierwszej instancji błędną wykładnię art. 36 ust. 1 lit. a, czy art. 36 ust. 2 lit. b lub art. 36 ust. 2 lit. c ww. rozporządzenia. Także uzasadnienie skargi kasacyjnej nie precyzuje tego zarzutu. Tym samym zarzut naruszenia tego przepisu przez Sąd pierwszej instancji wobec nieprawidłowego jego zredagowania uniemożliwiającego kontrolę zaskarżonego wyroku, nie podlega ocenie.

Zgodnie z art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia każdy, kto nie przestrzega wymagań w zakresie znakowania środków spożywczych określonych w przepisach rozporządzenia nr 1169/2011, podlega karze pieniężnej w wysokości do trzydziestokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej za rok poprzedzający, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski".

Kara pieniężna wymierzana na podstawie ww. przepisu stanowi sankcję administracyjną. Skoro skarżąca kasacyjnie Spółka nie zastosowała się do określonych obowiązków administracyjnych, tj. obowiązków wynikających z art. 7 rozporządzenia nr 1169/2011 w zakresie wprowadzała w błąd konsumentów co do właściwości leczniczych suplementu diety (...), to właściwy wojewódzki organ inspekcji sanitarnej miał obowiązek wymierzyć karę. Wymierzona w tej sprawie kara jest proporcjonalna do stopnia szkodliwości czynu, stopnia zawinienia i zakresu naruszenia.

Nie można podzielić argumentacji skarżącej kasacyjnie Spółki co do przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji błędnego modelu przeciętnego konsumenta.

Model przeciętnego konsumenta oznacza osobę należycie poinformowaną, uważną, ostrożną i rozsądnie krytyczną (por. wyrok SN z 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07, opub. w OSNC 2008, nr 12, poz. 140; wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r. sygn. akt III SK 45/10, opub. w Lex nr 901645). Taki konsument posiada umiejętność odczytywania informacji reklamowych, nie poddaje się łatwo reklamie i zawartym w niej sugestiom, przejawia pewien stopień krytycyzmu wobec reklamy (wyrok TS w sprawie C-210/96 Gut Springenheide, Zb. Orz. 1998, I-4657). Dokonując oceny wprowadzenia w błąd przez reklamę należy uwzględnić krąg odbiorców, do których adresowana jest reklama (zob. np. wyrok TS z 18 listopada 2010 r. w sprawie C-159/09 Lidl SNC). Przy czym nie chodzi o ogólny model przeciętnego konsumenta, ale o model przeciętnego konsumenta reklamowanych towarów. Oznacza to, że należy uwzględnić w zakresie reklamy suplementu diety (...) model przeciętnego konsumenta, do którego taka reklama była skierowana. Przyjmując, że słowa jednoznacznie wskazujące na skutek w postaci zażywania (...) wypowiada pedagog szkolny, który jednoznacznie zachęca do ich spożywania, a u dziecka po spożyciu tego suplementu diety natychmiast ustają wcześniejsze objawy słabej aktywności fizycznej, braku koncentracji i rozdrażnienia, przeciętny odbiorca takiej reklamy może uznać, że na stan zdrowia jego dziecka wpływa zażywanie (...). Nie można racjonalnie oczekiwać, że cały przekaz reklamowy miałby zawierać nieprawdziwe treści i rodzic jako szczególnie ostrożny konsument będzie odbierał taką reklamę odmiennie od jej celu czy przekazu.

Nie są zasadnym zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 6 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 10 ust. 1 rozporządzenia nr 178/2002 poprzez ich błędną wykładnię.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. rozporządzenia w celu osiągnięcia ogólnego celu jakim jest wysoki poziom ochrony zdrowia i życia ludzkiego prawo żywnościowe powinno opierać się na analizie ryzyka, z wyjątkiem sytuacji, w której nie jest to właściwe ze względu na okoliczności lub charakter środka. Analiza ryzyka to proces składający się z trzech powiązanych elementów: oceny ryzyka, zarządzania ryzykiem i informowania o ryzyku (art. 3 pkt 10 rozporządzenia nr 178/2002). Ocena ryzyka dotyczy naukowo zidentyfikowanego zagrożenia, charakterystyki niebezpieczeństwa oraz oceny ekspozycji i charakterystyki tego ryzyka (art. 3 pkt 11 ww. rozporządzenia). W zakresie objętym przedmiotem tej sprawy należy stwierdzić, że reklama zachęcająca do zażywania (...) jako środka uzupełniającego poziom magnezu nie zapewnia należytego poziomu ochrony zdrowia. Nadmierne zażywanie magnezu (jako jednego z istotnych składników [...]) prowadzi do negatywnych skutków zdrowotnych u pacjentów, a może to mieć miejsce, bo z treści przekazu reklamowego wynika, że (...) pozwalają na skoncentrowanie się dziecka, eliminują rozdrażnienie oraz poprawiają sprawność fizyczną.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 178/2002 został wadliwie zredagowany, ponieważ ten ustęp zawiera trzy odrębne litery, a skarga kasacyjna nie precyzuje, która litera z art. 8 ust. 1 ww. rozporządzenia została wadliwie zinterpretowana przez Sąd pierwszej instancji.

Zgodnie zaś z art. 10 rozporządzenia nr 178/2002 władze państw członkowskich UE podejmują działania celem poinformowania opinii publicznej o charakterze ryzyka dla zdrowia, określając możliwie najdokładniej żywność bądź rodzaj żywności, ryzyko, jakie mogą one stanowić oraz środki podjęte lub które są planowane w celu zapobieżenie, zmniejszenia lub likwidacji ryzyka. Przepis ten nie był stosowany w tej sprawie przez Sąd pierwszej instancji i nie dotyczy on przedmiotu tej sprawy.

Nie są zasadne te zarzuty skargi kasacyjnej, w których skarżąca Spółka zarzuca Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 104, art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w związku z art. 7 ust. 1 lit. a, art. 7 ust. 2, art. 7 ust. 4 i art. 36 ust. 2 rozporządzenia nr 178/2002 oraz art. 6 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 10 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011 poprzez nieuzasadnione przyjęcie przez Sąd, że reklama suplementu diety (...) wskazuje na działanie produktu polegającego na zapobieganiu chorobie w sytuacji, gdy prezentowany w reklamie stan dziecka nie jest stanem chorobowym, a reklama nie przedstawia produktu jako zalecanego dla dzieci chorych, a ponadto zastosowane w reklamie oświadczenia zdrowotne dotyczące składników produktu wskazują na prawdziwe i sprawdzone jego właściwości i są zgodne z prawem unijnym.

Porównanie stanu dziecka w reklamie przed zażyciem suplementu diety (...) i po zażyciu wprost wskazuje na polepszenie tego stanu. Tym samym trafnie uznał Sąd pierwszej instancji, że suplement diety (...) został pokazany jako środek leczniczy, który przywraca i poprawia fizjologiczne funkcje organizmu.

Nie może odnieść zamierzonego skutku argument skarżącej kasacyjnie Spółki dotyczący prawidłowości oświadczeń zdrowotnych dotyczących magnezu i witaminy B6 w suplemencie diety (...). Zgodnie z art. 2 pkt 5 rozporządzenia nr 1924/2006 oświadczenie zdrowotne to każde oświadczenie, które stwierdza lub sugeruje (daje do zrozumienia), że istnieje związek pomiędzy kategorią żywności, daną żywnością lub jednym z jej składników a zdrowiem. Nawet prawidłowe zamieszczenie oświadczenia zdrowotnego nie oznacza, że przekaz reklamowy nie wprowadza w błąd konsumentów sugerując, że suplement diety ma właściwości produktu leczniczego. Jak trafnie w tej sprawie wyjaśniły to organy administracji i pogląd ten zaaprobował Sąd pierwszej instancji, istota zarzutu naruszenia przez skarżącą kasacyjnie Spółkę art. 7 rozporządzenia nr 1169/2011 nie polegała na tym, że oświadczenia zawarte w przekazie reklamowym dotyczące dwóch składników suplementu diety (...) były nieprawdziwe, ale na tym, że tak skonstruowano przekaz reklamowy, że suplementowi diety nadano charakter produktu leczniczego.

Ponadto warunkiem przeprowadzenia kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny przez Sąd pierwszej instancji konkretnego oświadczenia zdrowotnego jest wskazanie w skardze kasacyjnej, który przepis rozporządzenia nr 1924/2006 został w tym zakresie błędnie wyinterpretowany lub niewłaściwie zastosowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny lub chociażby wskazanie, które oświadczenie zdrowotne jako wymienione w załączniku do rozporządzenia nr 1924/2006 i zgodne z z wymogami określonymi w tym rozporządzeniu, zostało błędnie wyinterpretowane przez Sąd pierwszej instancji. Strona skarżąca kasacyjnie ani w zarzutach skargi kasacyjnie ani w uzasadnieniu tej skargi nie wskazała na konkretne oświadczenie zdrowotne zawarte w załączniku do rozporządzenia nr 1924/2006 (24 oświadczeń zdrowotnych), ani też na żadne z 5-ciu dodatkowych oświadczeń przyjętych rozporządzeniem Komisji (UE) nr 116/2010 z dnia 9 lutego 2010 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wykazu oświadczeń żywieniowych lub dodatkowego oświadczenia przyjętego rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1047/2012 z dnia 8 listopada 2012 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wykazu oświadczeń żywieniowych. Poza wspomnianym wykazem istnieje grupa oświadczeń zdrowotnych z art. 13 rozporządzenia nr 1924/2006 pozostających w procesie oceny (tzw. pending list), które mogą być nadal stosowane zgodnie z art. 28 ust. 5 i 6 ww. rozporządzenia do czasu podjęcia przez Komisję ostatecznej decyzji. Także i w tym zakresie skarżąca kasacyjnie Spółka nie sprecyzowała, które to oświadczenie na liście oświadczeń oczekujących (tzw. pending list) jest objęte tą sprawą. Tym samym w związku z brakiem sprecyzowania tego zarzutu niezbędnego do przeprowadzenia kontroli zaskarżonego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny w tym zakresie nie może dokonać jego oceny.

Nie są zasadne zarzuty naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania w stopniu mających istotny wpływ na wynik sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie oddalił skargę i nie zastosował art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., ponieważ organy administracyjne nie naruszyły przepisów postępowania. Niezasadnie podnosi skarżąca kasacyjnie Spółka, że w tej sprawie organy administracyjne naruszyły art. 10 § 1 K.p.a. w związku z art. 78 § 1 K.p.a. poprzez niezapewnienia skarżącej Spółce możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji. Skarżąca kasacyjnie Spółka była informowana o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz w oparciu o art. 10 § 1 K.p.a. o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych. Sama Spółka przedstawiła pismem z dnia (...) marca 2017 r. swoje stanowisko wraz z płytą CD przedstawiającą swoją reklamę oraz inne reklamy. Zarzut naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. tylko wtedy byłby zasadnym, gdyby Spóła została pozbawiona możliwości brania udziału w sprawie lub przedstawiania swojej argumentacji i wada ta miałaby istotny wpływ na wynik sprawy. Tata sytuacja w tej sprawie nie zachodziła. Także zarzut naruszenia art. 78 § 1 K.p.a. jest niezasadny, ponieważ treść reklamy została prawidłowo ustalona przez organy administracyjne, a treści innych reklam nie mogły mieć znaczenia w tej sprawie.

Nie jest zasadnym zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez uznanie, ze w tej sprawie nie naruszono przepisów postępowania w stopniu mających istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 77 i art. 80 K.p.a w związku z art. 140 K.p.a. poprzez nieuzasadnione uznanie, że reklama suplementu diety (...) wprowadza konsumentów w błąd poprzez zamieszczenie treści która wskazują, że jedyną przyczyną problemów z aktywnością fizyczną, koncentracją i rozdrażnieniem u dzieci jest niski poziom magnezu, a ponadto prezentowany w reklamie stan dziecka nie jest stanem chorobowym i reklama nie powołuje się na żadną jednostkę chorobową w której produkt miałby być stosowany.

Trafnie Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w tej sprawie organy administracyjne działały na podstawie obowiązującego prawa dokonując jego prawidłowej wykładni i tym samym nie naruszono art. 6 K.p.a. Materiał dowodowy został zebrany prawidłowo i pozwala on na ustalenie rzeczywistego stanu sprawy, czym nie naruszono również art. 7 K.p.a. Zasada budowania zaufania stron do organów administracji także nie została naruszona, ponieważ organy rzetelnie prowadziły postępowanie od początku ukierunkowane na ustalenie, czy zostały naruszone przepisy rozporządzenia nr 1169/2011 i ustalając to naruszone wymierzyły grzywnę wyjaśniając przesłanki jej nałożenia oraz jej wysokość.

Nie zostały naruszone również art. 77 i art. 80 K.p.a., ponieważ organy nie pominęły żadnego istotnego dowodu w sprawie i ustaliły stan sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie Spółki reklama (...) sugerowała, że wyłączną przyczyną problemów z aktywnością fizyczną, koncentracją i rozdrażnieniem u dzieci jest niski poziom magnezu, co zostało prawidłowo opisane w zaskarżonym wyroku. Prezentowany stan dziecka w reklamie przed zażyciem (...) wprost wskazuje, że jest to dziecko mające problemy ze zdrowiem, a zażycie (...) od razu poprawia stan zdrowia.

Nie jest zasadnym zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 134 § 1 P.p.s.a. poprzez wykroczenie poza granice stawianych przedmiotowej reklamie zarzutów i uznanie dopiero przez Sąd pierwszej instancji, że wskazuje ona na działanie lecznicze produktu (...) mimo że takiego stanowiska nie zajęły organy administracyjne.

Organ drugiej instancji wyraźnie stwierdził w zaskarżonej decyzji (strona 15), że po obejrzeniu reklamy (...) konsument może stosować ten suplement diety jako produkt do leczenia konkretnych chorób u dzieci, mimo że suplement diety nie ma właściwości leczniczych. To sformułowane wprost wskazuje na pokazywanie w reklamie suplementu diety jako produktu leczniczego.

Nie może odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą kasacyjnie skutku także i ostatni zarzut zawarty w skardze kasacyjnej, a dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie mimo, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w sposób mający wpływ na jego wynik, to jest art. 134 § 1 w związku z art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez pominięcie i nieodniesienie się do wszystkich podniesionych przez stronę zarzutów, a w szczególności zarzutów obejmujących naruszenie art. 8 K.p.a., art. 15 K.p.a. i art. 104 § 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia.

Sąd pierwszej instancji ustosunkował się do podstawowych zarzutów zawartych w skardze, mających istotne znaczenie do oceny zaskarżonej decyzji.

Wprawdzie Sąd pierwsze instancji skrótowo ustosunkował się do niektórych zarzutów skargi, ale miały one marginalne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Sąd pierwszej instancji powinien wyraźnie ustosunkować się do wszystkich zarzutów, jednak pewna ogólność czy też skrótowość zajęcia stanowiska co do niektórych zarzutów skarżącej Spółki nie ma w tej sprawie istotniejszego znaczenia.

W szczególności należy stwierdzić, że wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie Spółki Sąd pierwszej instancji ustosunkował się do trzech wskazanych w skardze zarzutów, który miałyby być pominięte przez Sąd pierwszej instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie ocenił, że w tej sprawie nie została naruszona zasada dwuinstancyjności postępowania i rozstrzygał w pierwszej instancji Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny, czyniąc własne ustalenia dowodowe, a w drugiej instancji Główny Inspektor Sanitarny.

Sam wniosek Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego informujący o potrzebie wszczęcia postępowania ani nie zastępował rozstrzygnięcia administracyjnego, ani też nie zastępował postępowania dowodowego. Wniosek ten stanowił informację, w oparciu o którą Wojewódzki Inspektor wszczął postępowanie z urzędu. Takie przekazywanie informacji o możliwym naruszeniu prawa właściwym organom administracji nie stanowi naruszenia prawa, a kontrolą sądową objęte są postępowania prowadzone przez organy administracyjne i wydane na ich podstawie decyzje administracyjne. Kryterium zaś kontroli sądowej jest zgodność z prawem i na tej podstawie prawidłowo kontrolę przeprowadził Sąd pierwszej instancji.

Nie został naruszony art. 10 § 1 K.p.a. i skrótowo odniósł się do tego zarzutu w uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji.

Także nie została naruszona zasada równouprawnienia podmiotów, którą skarżąca kasacyjnie Spółka traktuje jako obowiązek uwzględnienia reklam innych podmiotów i porównania ich z reklamą (...). W tej sprawie ani Sąd pierwszej instancji, ani organy administracyjne nie mogły oceniać legalności przedmiotowej reklamy poprzez porównywanie jej z innymi reklamami. Treść reklam nie stanowi obowiązującego prawa. Nie stanowiło naruszenia prawa przez organy inspekcji sanitarnej, a także przez Sąd pierwszej instancji sytuacja, w której objęto w tej sprawie oceną tylko reklamę (...) w związku ze stwierdzeniem naruszenia powołanych przepisów prawa unijnego i prawa krajowego.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że skoro zarzuty skargi kasacyjnej okazały się nieuzasadnione, a zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji odpowiada prawu, to Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 P.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.