Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 54/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2022-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par 1 i art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 137
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art. 336 i art. 337
journal: Dz.U. 2017 poz 459
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
article: art. 89 par 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 1892
law: Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali
article: art. 64 ust. 1 pkt 14
journal: Dz.U. 2016 poz 1947
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak Sędziowie Sędzia WSA Mirosław Surma (spr.) Asesor WSA Magdalena Stępniak Protokolant Starszy inspektor sądowy Celestyna Niedziela po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2022 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w K. W. K. sprawy ze skargi T. W. i J. P. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] ("Dyrektor", "organ odwoławczy") decyzją z [...] nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Ś. Urzędu Celno - Skarbowego w K. z [...] nr [...] wymierzającą T. W. i J. P. karę pieniężną w wysokości [...] zł za posiadanie zależne lokalu, w którym 4 czerwca 2018 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była wówczas działalność handlowa.

Organ odwoławczy wskazał, że spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia solidarnie na T. W. i J. P., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 471), dalej: "u.g.h.", kary pieniężnej w wysokości [...] zł jako posiadaczom zależnym lokalu o nazwie Sklep spożywczo - przemysłowy "[...]" przy ul. [...] w P., w którym 4 czerwca 2018 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie NEXT, nr [...] i w którym prowadzona była wówczas działalność handlowa.

W ww. lokalu w chwili ujawnienia automatu do gier ukarani prowadzili działalność handlową - sklep w ramach własnej działalności gospodarczej prowadzonej w formie spółki cywilnej pod nazwą Sklep spożywczo - przemysłowy, T. W., J. P.. Właścicielem budynku, w lokalu którego ujawniono przedmiotowy automat do gier był podmiot "[...]" P. S. S. z siedzibą w P.. Z kolei 4 czerwca 2018 r. lokal ten posiadali T. W. i J. P., na podstawie zawartej 4 października 1999 r. ze spółdzielnią "[...]" PSS umowy franchisingu, oddającej im również w najem ww. lokal w zamian za czynsz.

W dniu 4 czerwca 2018 r. T. W. i J. P. byli posiadaczami zależnymi tego lokalu. Posiadanie lokalu w zamian za czynsz jest posiadaniem zależnym. Zgodnie z art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459), dalej: "k.c.", posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Bez znaczenia dla faktu posiadania zależnego przez T. W. i J. P. lokalu, w którym 4 czerwca 2018 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier jest podnajęcie części powierzchni (2 m2) na rzecz spółki T. P. sp. z o.o. (dalej: "TP"), a następnie dalszy jej podnajem spółce A. L. z siedzibą w [...], która to wyposażyła przedmiotowy lokal w ujawniony automat do gier.

Wzniesiony na działce przy ul. [...] w P. budynek, którego właścicielem jest spółdzielnia "[...]" PPS i w którym prowadzona jest działalność handlowa stanowił jeden wyodrębniony lokal składający się z czterech pomieszczeń (izb), tj. trzech pomieszczeń gospodarczych, stanowiących zaplecze sklepu oraz pomieszczenia przeznaczonego do sprzedaży detalicznej artykułów spożywczo - przemysłowych. Z kolei "[...]" PPS przekazała T. W. i J. P. do odpłatnego użytkowania, na podstawie umowy franchisingu cały budynek (lokal) wzniesiony na działce przy ul. [...] w P., w którym strony prowadzą sklep spożywczo - przemysłowy i w którym 4 czerwca 2018 r. ujawniono niezarejestrowany automat do gry. Z kolei oddanie w najem przez T. W. i J. P. części powierzchni jednego z pomieszczeń przedmiotowego lokalu o wymiarach 2 m2, w którym znajdował się automat do gier, na rzecz spółki TP nie oznacza, że wymienione osoby zostały pozbawione posiadania zależnego całego lokalu w budynku przy ul. [...] w P.. Oddanie w najem tylko części lokalu powierzchni jednego z pomieszczeń tego lokalu (pomieszczenia przeznaczonego do sprzedaży detalicznej) wyodrębnionej nietrwałymi przegrodami wykonanymi z płyty OSB, na kształt otwieranego drzwiami przesuwnymi "boksu" do użytkowania innemu podmiotowi nie uwalnia T. W. i J. P. od odpowiedzialności administracyjnej wynikającej z art. 89 ust. pkt 3 u.g.h. Tylko bowiem oddanie przez strony do użytkowania (podnajem, dzierżawa, użyczenie) wyodrębnionego samodzielnego lokalu innemu podmiotowi, kierowałoby odpowiedzialność administracyjnoprawną wobec innego podmiotu, tj. posiadacza zależnego lokalu. W związku z tym, że T. W. i J. P. nie przekazali posiadania całego wyodrębnionego lokalu innemu podmiotowi, to mimo oddania w najem części powierzchni (2 m2) w jednym z pomieszczeń tego lokalu, są w dalszym ciągu posiadaczem zależnym całego wyodrębnionego lokalu, w którym 4 czerwca 2018 r. ujawniono niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była w chwili jego ujawnienia działalność handlowa. Wymienione osoby nie utraciły prawa władania lokalem i mogły w nim swobodnie prowadzić własną działalność gospodarczą. Ponadto sprawowali nad nim pieczę, w tym także nad drzwiami wejściowymi do tego lokalu, jednocześnie udostępniając go klientom lub graczom.

Następnie powołując się na orzecznictwo organ odwoławczy wyjaśnił, że samodzielność lokalu charakteryzuje się tym, że właściciel i inne osoby korzystające z lokalu mają do niego swobodny dostęp oraz, że korzystanie z lokalu zgodnie z jego funkcją nie wymaga korzystania z innych samodzielnych lokali. Lokal posiada cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu. Wynika z tego, że część pomieszczenia (izby) o powierzchni 2 m2, w której zainstalowany był niezarejestrowany automat do gier, wydzielonej od pozostałej części tego pomieszczenia poprzez konstrukcję "boksu" z płyt OSB, nie stanowi odrębnego samodzielnego lokalu mieszkalnego czy użytkowego, lecz wchodzi w skład pomieszczenia przeznaczonego do sprzedaży detalicznej artykułów spożywczo - przemysłowych w lokalu użytkowym, stanowiącym zespół pomieszczeń (izb) użytkowych wydzielonych ścianami w obrębie budynku wzniesionego na działce przy ul. [...] w P.. Sposób wydzielenia powierzchni, na której eksploatowany był automat, poprzez zbudowanie boksu z płyty OSB wyposażonej w drzwi przesuwne (harmonijkowe) powoduje to, że powierzchnia ta nie może stanowić odrębnego lokalu, lecz stanowi integralną część lokalu - sklepu spożywczo - przemysłowego. Powierzchnia ta nie stanowiła pomieszczenia wydzielonego trwałymi ścianami czy też pomieszczenia wydzielonego stałymi przegrodami budowlanymi, o których mowa w przywołanych definicjach lokalu.

W tym zakresie organ wywiódł, że pojęcie lokalu nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy o grach hazardowych. W celu dokonania wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. należy skorzystać z przepisów art. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (j.t. Dz. U. z 2015, poz.1892 ze zm.). Zdaniem organu odwoławczego, skoro przedmiotowa powierzchnia nie została wydzielona trwałymi ścianami czy stałymi przegrodami budowlanymi, to oznacza, że powierzchnia ta nie może stanowić odrębnego lokalu. Powierzchnia wyodrębniona w formie niestałych przegród w postaci boksu z płyt OSB, na której eksploatowano automat, a którego powierzchnia została podnajęta przez strony spółce TP nie może stanowić samodzielnego lokalu również z powodu braku cechy samodzielności. Podał, że korzystanie z tej powierzchni odbywa się za pośrednictwem pozostałej części pomieszczenia handlowego. Powierzchnia obudowana niestałymi przegrodami w formie płyt OSB nie posiada odrębnego wejścia z zewnątrz budynku, a dostęp do niej możliwy jest jedynie poprzez drzwi harmonijkowe prowadzące wprost z pozostałej części pomieszczenia, tj. z pomieszczenia handlowego, do którego z kolei możliwy jest dostęp przez drzwi prowadzące na zewnątrz budynku. Korzystanie z powierzchni, na której zainstalowany był automat do gier wiąże się z koniecznością skorzystania z pozostałej części lokalu, czyli pomieszczenia handlowego znajdującego się w tym samym budynku.

W konsekwencji skoro powierzchnia, na której eksploatowano automat do gier, nie została wydzielona trwałymi ścianami czy stałymi przegrodami budowlanymi, a także z uwagi na to, że nie posiadała ona cechy samodzielności lokalu, to nie może zostać uznana za odrębny lokal użytkowy. Wobec powyższego T. W. i J. P. byli 4 czerwca 2018 r. posiadaczami zależnymi lokalu.

Na powyższą decyzję T. W. i J. P. złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wnieśli o uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności decyzji organu odwoławczego. Zarzucili:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię, i przyjęcie, że skarżący jako posiadacze zależni w lokalu o nazwie sklep spożywczo-przemysłowy "[...]" przy ul. [...] w P., w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier podlegają odpowiedzialności administracyjnej, w sytuacji w której przedmiotowe urządzenie znajdowało się w części lokalu przekazanej na podstawie umowy spółce TP w posiadanie zależne, co do której to części lokalu skarżący wyzbyli się władztwa i nie prowadzili na niej działalności handlowej;

II. naruszenie art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. poprzez zaniechanie rozpatrzenia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkujące błędnym i nieuprawnionym zastosowaniem w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., polegającym na:

- pociągnięciu skarżących do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenie im solidarnie kary pieniężnej w kwocie [...]zł, jako posiadaczom zależnym lokalu o nazwie sklep spożywczo-przemysłowy "[...]" przy ul. [...] w P., w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie NEXT nr [...], podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary administracyjnej, a to wobec stwierdzenia, że skarżący jako posiadacze zależni przekazali część lokalu w dalsze posiadanie zależne spółce TP;

- braku ustalenia podmiotu urządzającego w dniu 4 czerwca 2018 r. w lokalu o nazwie sklep spożywczo-przemysłowy "[...]" przy ul. [...] w P. gry na urządzeniu NEXT nr [...];

III. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w protokole kontroli przeprowadzonej w dniu 4 czerwca 2018 r. w lokalu o nazwie sklep spożywczo-przemysłowy "[...]" przy ul. [...] w P., w sytuacji w której funkcjonariusze przeprowadzający przedmiotową kontrolę, nie posiadali wiedzy specjalistycznej umożliwiającej im dokonanie oceny charakteru gier na urządzeniu "NEXT" o nr [...], nadto nie dokonali oni identyfikacji rodzaju zainstalowanego oprogramowania, nie ujawnili numeru seryjnego twardego dysku, jak również wartości sumy kontrolnej;

IV. naruszenie art. 122 w zw. z art. 200a Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie rozprawy w postępowaniu odwoławczym, przy jednoczesnym niewydaniu przez organ postanowienia w tym zakresie, w sytuacji w której przeprowadzenie rozprawy było niezbędne do wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez skarżących, a przede wszystkim przesłuchania w charakterze świadka J. Ś. na okoliczność ustalenia zasad wykonywania umowy najmu zawartej pomiędzy skarżącymi, jako wynajmującymi a TP, jako najemcą, a także na okoliczność sprawowania przez TP władztwa nad wynajętą częścią lokalu, w tym ustalenia czy przedmiot najmu został oddany w dalszy podnajem i w jakim zakresie był on wykorzystywany;

V. naruszenie przepisu prawa materialnego - art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 5 ust. 1 i 1c u.g.h., poprzez zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej wobec podmiotów, którzy byli posiadaczami zależnymi lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier hazardowych, w sytuacji gdy przepisy ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., zastrzegające monopol państwa w zakresie urządzania gier na automatach w salonach gier, w tym art. 5 ust. 1 przywołanej ustawy, z uwagi na faktyczne niewykonywanie tego monopolu przez spółkę Totalizator Sportowy S.A. z siedzibą w W., nie osiągnęły zakładanych celów, dla których hipotetycznie mogło być uzasadnione naruszenie traktatowych swobód w tym swobody przedsiębiorczości (usług) i w konsekwencji ustanowienie monopolu państwowego na urządzanie gier na automatach w salonach gier, wobec czego przepisy sankcjonujące naruszenie tego monopolu nie mają zastosowania.

W uzasadnieniu, skarżący przedstawili stanowisko w sprawie. Ponad zarzuty przedstawione powyżej podnieśli, że organ w sposób dowolny i błędny dokonał wykładni art. 89 ust. 1 pkt. 3 u.g.h. Ich zdaniem, żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie wymaga, aby przedmiotem oddania w posiadanie zależne był wyłącznie wyodrębniony, samodzielny lokal. Skarżący podkreślili, że lokal przekazany w posiadanie TP nosił cechy wyodrębnienia oraz samodzielności - miał ściany z płyt OSB oraz drzwi. Organ mógł precyzyjnie oraz bez trudu określić powierzchnię wynajętej części oraz jej wyodrębnienie. Fakt korzystania z pozostałej części lokalu celem np. przejścia do wynajętej TP części lokalu, nie powoduje utraty statusu samodzielnego lokalu. Praktyka stosunków własnościowych dopuszcza, bowiem takie rozwiązania, np. służebności przechodu. Zdaniem skarżących przyjęta przez organ argumentacja prowadzi do powstania sytuacji, sprzecznej z prawem, a mianowicie do ukarania wyłącznie posiadacza zależnego, bez dokonania jakiejkolwiek oceny prawnej zachowania kolejnego posiadacza zależnego, bądź ewentualnie innych podmiotów trzecich, które władały przedmiotowym lokalem oraz urządzały gry na zatrzymanym urządzeniu.

Skarżący ponadto zarzucili, że organ odwoławczy poza selektywną analizą umów najmu znajdujących się w aktach sprawy, zaniechał poczynienia jakichkolwiek ustaleń w zakresie faktycznego władztwa nad powierzchnią wynajętą przez TP, która przekazała część lokalu w posiadanie zależne kolejnemu podmiotowi. Aprioryczne uznanie przez organ I instancji, że wyłącznie posiadacz zależny odpowiada za posiadanie w lokalu niezarejestrowanego automatu do gier, w przekonaniu skarżących powoduje w istocie uznanie przez organ pozorności bądź fikcyjności zawartej umowy najmu części lokalu. Nie wyjaśnia bowiem wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności władania przez TP wynajętą częścią lokalu oraz ustalenia podmiotu urządzającego gry na urządzeniu NEXT.

Uchybienia organu II instancji mogły zostać usunięte przez przeprowadzenie rozprawy (o co wnosili skarżący na etapie postępowania odwoławczego), która umożliwiłaby wyjaśnienie istniejących wątpliwości. Natomiast organ odwoławczy naruszył przepis art. 122 w zw. z art. 200a Ordynacji podatkowej, bowiem nie odniósł się do tego wniosku, albowiem odmawiając przeprowadzenia rozprawy, zaniechał wydania w tym zakresie postanowienia.

Następnie podnieśli, że organ dokonał ustalenia w zakresie charakteru gier na urządzeniu "NEXT" opierając się na ustaleniach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej w dniu 4 czerwca 2018 r. w ww. lokalu. Funkcjonariusze w odróżnieniu od biegłego z dziedziny automatów do gier, nie posiadają wiedzy specjalnej, jak również wykształcenia technicznego do badania urządzeń i automatów do gier objętych postępowaniem. Tym bardziej, że biegły sądowy wydający opinię wykorzystał wyniki przedmiotowego eksperymentu. Funkcjonariuszom nie udało się ustalić wersji oprogramowania, numeru seryjnego dysku ani sumy kontrolnej. Określenie powyższych elementów było istotne z punktu widzenia prawidłowości prowadzonego eksperymentu. Nadto umożliwiłoby stronie wykazanie prawdziwości twierdzeń dotyczących przedłożonej przez nią opinii technicznej biegłego sądowego.

Zdaniem skarżących zachodzi poważna wątpliwość co do legalności przeprowadzenia rzeczonego eksperymentu, a co za tym idzie w sprawie zachodziła i nadal zachodzi konieczność oceny czy dopuszczenie dowodu z protokołu eksperymentu w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej było w ogóle w niniejszym postępowaniu dopuszczalne. Nadto w protokole z eksperymentu, brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, strona podniosła, że kwestia ta została rozstrzygnięta w zaskarżonej decyzji niezmiernie lakonicznie. Dyrektor jedynie wskazał na dużą swobodę państw członkowskich w regulacji sektora gier hazardowych. Taka argumentacja nie może zostać zaaprobowana. Powołując się na uzasadnienie dokonanej nowelizacji u.g.h., która weszła w życie 1 kwietnia 2017 r. oraz orzecznictwo TSUE skarżący wywiedli, że wskutek niewykonywania monopolu państwa w zakresie urządzania gier na automatach, a także z uwagi na poważne wątpliwości w zakresie celów dla jakich przedmiotowy monopol został wprowadzony, ograniczając w sposób niewspółmierny swobody traktatowe, przepisy sankcjonujące jego naruszenie należy uznać za nieskuteczne.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2021 r., poz. 137) i art. 134 § 1 ustawy

z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(j.t. Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak

i procesowym, nie jest przy tym – co do zasady - związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Stan faktyczny sprawy, jako prawidłowo ustalony przez organy administracji, przyjęto za podstawę rozważań sądu.

Przedmiotem kontroli sądu jest decyzja dotycząca wymierzenia skarżącym kary pieniężnej w kwocie [...]zł jako posiadaczom zależnym lokalu, w którym

4 czerwca 2018 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzono działalność handlową.

Organ prawidłowo wskazał na podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia,

tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

Przepisy tej treści zostały wprowadzone nowelizacją dokonaną ustawą z 15 grudnia 2016 r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) rozszerzającą z dniem 1 kwietnia 2017 r. katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. W uzasadnieniu projektu tej ustawy zmianę uzasadniono "realizacją postulatu zapewnienia najwyższego możliwego poziomu ochrony obywateli przed negatywnymi skutkami hazardu", podkreślając, że nałożenie wprowadzonych nowelizacją obowiązków "przy jednoczesnym braku sankcji za ich naruszenie prowadziłoby do ich fasadowości". Cele, których urzeczywistnieniu mają służyć nowe przepisy określono jako "wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych", "ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu", "ochronę praworządności" oraz "walkę z szarą strefą". Odnośnie do tych kar

w projekcie znalazł się następujący zapis: "projekt przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany" (rządowy projekt ustawy o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw, druk nr 795 z 1 sierpnia 2016 r.).

Zgodnie z art. 336 k.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie samoistne rzeczy polega na faktycznym wykonywaniu w stosunku do niej wszelkich uprawnień, które składają się na treść prawa własności, a zatem, co do zasady, przynależą właścicielowi (art. 336 k.c.). Oznacza to, że ten, kto jest posiadaczem samoistnym rzeczy, powinien być postrzegany jako jej właściciel. Dla samoistnego posiadania rzeczy konieczne jest zatem sprawowane nad nią faktycznego władztwa (corpus) oraz zamiar władania nią dla siebie (cum animo rem sibi habendi). Posiadacz zależny natomiast włada rzeczą w zakresie innego prawa niż własność, dlatego czynnik woli (animus) stanowi kryterium, które pozwala odróżnić posiadanie samoistne od posiadania zależnego. W orzecznictwie podkreśla się, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w posiadanie zależne, tak też w drodze analogii do art. 337 k.c. - posiadacz zależny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. Sąd Najwyższy

w wyroku z 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/03 - Biuletyn SN 1994/1/21). Taka wykładnia jest również zgodna z celem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.. Wprowadzone kary, aby były efektywnie wykonywane muszą odnosić się do osób prowadzących rzeczywistą działalność, a tym samym mających realną możliwość unikania zachowań nieakceptowanych np. przez odmowę instalacji automatu w prowadzonym lokalu. Nakładanie kar na posiadaczy lokalu, a nie posiadaczy części lokalu, ma skłonić ich do odmowy instalowania niezarejestrowanych automatów w lokalach.

Z kolei za "lokal" należy uznawać "wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny (np. ścianami, odrębnym wejściem), w tym pomieszczenia znajdujące się również w ramach innego obiektu lub lokalu" (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych w S. Radowicki, M, Wierzbowski (red.), U.g.h. Komentarz, WKP 2019).

Stosownie do przepisu art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t. j. Dz. U. z 2015, poz. 1892 ze zm.) samodzielnym lokalem mieszkalnym jest "wydzielona trwałymi ścianami" w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych. Przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Zgodnie bowiem z art. 2 ust 2 zdanie drugie tej ustawy lokalem o innym przeznaczeniu jest samodzielny lokal wykorzystywany zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Definicję lokalu użytkowego zawarto również w § 3 pkt 14 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225), zgodnie z którą jest to jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, wydzielone stałymi przegrodami budowlanymi, niebędące mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym. Aby mówić o lokalu samodzielnym musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Istotnym jest zatem, że o samodzielności lokalu świadczy brak możliwości (uprawnień) do korzystania z jego pomieszczeń przez właścicieli innych lokali. Samodzielność lokali charakteryzuje się m.in. tym, że właściciel i inne osoby korzystające z lokalu mają do niego swobodny dostęp, oraz że korzystanie z lokalu zgodnie z jego funkcją nie wymaga korzystania z innych samodzielnych lokali. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu.

W końcu aby wymierzyć omawianą sankcję w powyżej zdefiniowanym lokalu musi znajdować się niezarejestrowany automat do gier i w lokalu tym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Wynik wykładni językowej, systemowej oraz celowościowej powyższego przepisu doprowadza do wniosku, że przedmiotowej karze podlega posiadacz zależny lokalu (samodzielnego) w którym prowadzi działalność gastronomiczną, handlową lub usługową i w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier.

Wbrew zarzutom skargi dokonana przez organ wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest prawidłowa (zbieżna z wyżej zaprezentowaną) i determinowała ona zakres postępowania dowodowego w sprawie. Tym samym oczywiście niezasadne są wszystkie te zarzuty skargi eksponujące niekompletność materiału dowodowego i odwołujące się do kwestii nieadekwatnych dla zastosowania powyższego przepisu, np. ustaleń kto urządzał grę na automacie.

Sąd nie dopatrzył się uchybień w kontrolowanym procesie dowodzenia. Prawidłowe są ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie

z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wskazują na to ustalenia i wnioski wynikające z eksperymentu procesowego i opinii biegłego. Z kolei bezsporne jest w sprawie, że opisany w decyzji automat nie został zarejestrowany stosownie do art. 23a ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego.

Zdaniem sądu prawidłowe są też ustalenia, że skarżący byli posiadaczami zależnymi lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowany automat i w którym prowadzono działalność handlową. Oddanie części tego lokalu w podnajem spółce TP, a następnie dalszy jego podnajem bułgarskiemu podmiotowi nie spowodowało ustania posiadania zależnego skarżących nad tą częścią lokalu. Nie można przy tym uznać, że podnajęta powierzchnia była częścią samodzielnego, wyodrębnionego lokalu, którego posiadaczami nie byli skarżący. W konsekwencji oddanie w najem tylko części powierzchni lokalu wyodrębnionej nietrwałymi przegrodami i ogólnie dostępnej dla klientów skarżących nie uwalnia ich od odpowiedzialności opisanej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Pomieszczenie z automatem do gier nie było bowiem samodzielnym, odrębnym od innych pomieszczeń lokalem. O tym, że skarżący nie utracili faktycznego władztwa nad częścią lokalu w której znajdował się automat do gier świadczy ponadto to, że skarżący sprawowali nad nim pieczę, udostępniając go klientom lub graczom. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści zeznań J. P., który zeznał, że (....) "po wybudowaniu przez niego boksu z płyty OSB S. przywiózł automat, który został dzisiaj zatrzymany. (...) Do tego automatu miał dostęp każdy kto chciał z klientów sklepu. Czasem zwracało się uwagę osobom niepełnoletnim żeby tam nie wchodzili. Na noc my nie zamykaliśmy boksu. Był przeważnie otwarty". Natomiast przesłuchana z 4 czerwca 2018 r. T. W. zeznała, że "boks w którym znajdował się automat do gier nie był na noc zamykany. Kłódka była cały czas otwarta. Ja nawet nie wiedziałam, że na regale z napojami leżą kluczyki od kłódki. Żeby wstawić do sklepu tą maszynę mój wspólnik musiał wybudować taki boks, osobne pomieszczenie taki był warunek umowy. My na noc nie zamykaliśmy tego pomieszczenia, ale w nocy gdy sklep był zamknięty nikt nie mógł grać na tym urządzeniu, nikt nie miał do niego dostępu".

Powyższe potwierdza stanowisko organu, że to skarżący faktycznie władali całym lokalem, w tym podnajętą jego powierzchnią. W konsekwencji skoro powierzchnia, na której eksploatowano automat do gier nie została wydzielona trwałymi ścianami czy stałymi przegrodami budowlanymi, a tym samym nie posiadała ona cech samodzielnego lokalu, nie mogła zostać uznana za odrębny lokal użytkowy.

Podsumowując, okoliczność, że posiadacz zależny nie traci posiadania przez fakt, że oddaje rzecz w dalsze posiadanie zależne wskazuje, że organ nie dopuścił się zarzucanych uchybień. Nadto część powierzchni wynajęta spółce TP, a następnie przez tę spółkę oddana w dalszy najem spółce bułgarskiej nie stała się samodzielnym lokalem, lecz w dalszym ciągu pozostawała częścią całego lokalu handlowego (sklepu), wynajętego przez skarżących. Za takim twierdzeniem przemawia to, że przedmiotowe pomieszczenie, co potwierdza także układ architektoniczny opisany przez organ, było ściśle powiązane funkcjonalnie z samym sklepem, położone w jego wnętrzu i stanowiące część składową lokalu.

W kontekście zarzutów skargi należy uznać za błędne stanowisko skarżących co do braku posiadania przez funkcjonariuszy celno-skarbowych wiedzy specjalistycznej umożliwiającej im dokonanie oceny charakteru gier na ujawnionym urządzeniu NEXT. Przepis art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1947 ze zm.) określa uprawnienia funkcjonariuszy celno – skarbowych przysługujących w ramach kontroli celno-skarbowej do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeszkoleni funkcjonariusze służby celno – skarbowej, przeprowadzają regularnie eksperymenty na automatach w trybie tego przepisu bądź w trybie art. 211 Kodeksu postępowania karnego. Ustawodawca przyznając funkcjonariuszom samodzielne uprawnienie do wykonywania eksperymentu nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzania działania urządzeń do gier. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalenie charakteru gry w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji, a przeprowadzony eksperyment symulacji gry na urządzeniach, bezpośrednio w miejscu ich eksploatacji, pozwalał na ustalenie rodzaju gier w nich zainstalowanych oraz ich charakteru. W okolicznościach sprawy nie można mieć również wątpliwości, że usytuowanie automatu (w sklepie) pozwalało na uznanie, że jest to uzasadniony przypadek dla dokonania przez funkcjonariuszy eksperymentu z przedmiotowym automatem do gier.

Sąd nie dopatrzył się też naruszenia wskazywanych w skardze przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Organy zebrały bowiem potrzebny dla rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy (m.in. zeznania skarżących, protokół oględzin miejsca urządzania nielegalnych gier, umowy najmu nieruchomości, umowa podnajmu, protokół eksperymentu procesowego, opinia biegłego) i wyczerpująco go rozpatrzyły, dokonując jego wszechstronnej oceny. Uprawnione stały się twierdzenia, że skarżący są posiadaczami zależnymi lokalu w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzono działalność handlową. Nadto za chybiony należało uznać zarzut naruszenia art. 122 w zw. z art. 200a Ordynacji podatkowej, w szczególności poprzez zaniechanie wydania w tym zakresie postanowienia. Otóż organ odwoławczy wydał takowe postanowienie

9 sierpnia 2021 r. (nr [...]).

Sąd nie znalazł również podstaw dla dokonanie takiej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w kontekście art.56 TFUE, która doprowadziłaby do odmowy jego stosowania i tym samym uznania, że ma on charakter przepisu ograniczającego swobodę świadczenia usług. Dodać należy, że prawo unijne tak samo jak prawo krajowe nie dopuszcza powoływania się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13), a tak należy postrzegać zarzuty dotyczące uregulowań zawartych w ustawie o grach hazardowych jako ograniczających swobodę świadczenia usług (por. wyrok NSA z dnia 31 października 2019 r. sygn. akt 2980/17 - dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Z powyższych względów, uznając zarzuty skargi za nieuzasadnione i nie stwierdzając naruszenia prawa mającego wpływ na wynik sprawy, sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.