Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA 1921/03
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2004-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 645  Sprawy nieobjęte symbolami podstawowymi 601644 oraz od 646-652
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Długosz - Szyjko, Sędzia WSA Małgorzata Jarecka, Sędzia WSA Dariusz Dudra (spr.), Protokolant Krzysztof Zaorski, po rozpoznaniu w dniu 30 września 2004 r. sprawy ze skargi Miasta L. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] kwietnia 2003 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] grudnia 2002 r. Burmistrz Miasta L. zwrócił się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem w sprawie zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę komunikacji miejskiej Miasta L..

W uzasadnieniu pisma wnioskodawca podnosił, iż wykonuje zadania własne o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspakajanie potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych w zakresie transportu lokalnego za pośrednictwem utworzonej w tym celu jednoosobowej Spółki Gminy, jaką jest "T." Sp. z o.o. Z wniosku wynikało, iż Gmina tworząc tę spółkę poniosła znaczne koszty inwestycyjne. Jednocześnie Gmina wskazała, iż mając na względzie zapewnienie dostępnej i taniej komunikacji miejskiej ustala ceny za świadczone usługi, przyznając zarówno ulgi jak i zwolnienia z opłat za przejazdy w zakresie wykraczającym poza ulgi i zwolnienia ustawowe. Sytuacja taka powoduje, iż spółka miejska ponosząc koszty funkcjonowania komunikacji miejskiej, nie jest w stanie pokryć tych kosztów wpływami ze sprzedaży biletów. Stąd konieczne są dopłaty do komunikacji miejskiej z budżetu miasta na pokrycie strat wynikających ze stosowania prawnie ustalonego poziomu cen.

Wnioskodawca podkreślał także, iż na terenie Gminy nie prowadzi działalności żadne inne przedsiębiorstwo komunikacyjne, które posiadałoby odpowiedni potencjał przewozowy i zaplecze techniczne umożliwiające wykonywanie zadań komunikacyjnych w zakresie porównywalnym ze spółką "T". W opinii wnioskodawcy, przedstawione we wniosku argumenty stanowią podstawę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych.

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odmówił zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na obsługę komunikacji miejskiej Miasta L..

W uzasadnieniu wydanej decyzji Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, iż podstawowym trybem udzielania zamówień publicznych jest przetarg nieograniczony, który gwarantuje przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania oferentów. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest szczególnym trybem udzielania zamówień, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie trybu konkurencyjnego nie jest możliwe. Zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych, tryb z wolnej ręki może być stosowany, gdy ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy. Spełnienie tej przesłanki następuje, gdy w danej dziedzinie na rynku panuje faktyczny monopol lub specyficzne cechy zamówienia powodują, że z góry znany jest jego jedyny dostawca lub wykonawca.

Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych okoliczności powołane we wniosku nie uzasadniały zastosowania trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki, bowiem nie można uznać, iż obsługa komunikacji miejskiej jest szczególnym typem usługi, którą z przyczyn technicznych może wykonać tylko jeden podmiot. Prezes Urzędu Zamówień publicznych wskazał, iż w celu udzielenia przedmiotowego zamówienia zamawiający powinien przeprowadzić postępowanie konkurencyjne.

Pismem z dnia [...] stycznia 2003 roku (znak: [....]) Burmistrz Miasta L. zwrócił się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Nr [...] z dnia [...] stycznia 2003 r.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zamawiający stwierdza m.in., że w związku z faktem, iż Spółka zmuszona jest stosować ceny biletów i zwolnienia od opłat za przejazdy zgodnie z uchwałami Gminy jej działalność jest deficytowa. Powyższa sytuacja powodowała, iż Gmina mając na celu zapewnienie kontynuacji obsługi komunikacji miejskiej udzielała spółce dotacji. Regionalna Izba Obrachunkowa po przedłożeniu przez Miasto L. projektu budżetu na 2003 rok zakwestionowała jednak możliwość udzielania dotacji na komunikację miejską obsługiwana przez Przedsiębiorstwo [...] "T." Spółkę z o.o. W celu wyjaśnienia powstałych wątpliwości Gmina zwróciła się o opinię w tym przedmiocie do Ministra Finansów, który w styczniu 2003 r. podzielił stanowisko Regionalnej Izby Obrachunkowej. Zdaniem wnioskodawcy w związku z obowiązkiem zapewnienia nieprzerwanej kontynuacji działalności spółki oraz zaistnieniem wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego zachodzi konieczność udzielenia przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych.

Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] stycznia 2003 roku, w sprawie odmowy zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki na obsługę komunikacji miejskiej Miasta L..

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż dyspozycja powołanego przez zamawiającego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy zachodzi konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia ze względu na zaistnienie wyjątkowej sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, dopuszczalność powoływania się na przesłankę art. 71 ust. 1 pkt 3 w/w ustawy uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych tam warunków, między którymi powinien zachodzić związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy. Zdaniem Prezesa, dla spełnienia przesłanki z pkt 3 wymagane jest zaistnienie - z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego - wyjątkowej, obiektywnie nieprzewidywalnej sytuacji, powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz gdy nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, analiza stanu faktycznego sprawy nie pozwala jednak na przyjęcie tezy, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wyjątkową, nieprzewidywalną sytuacją powodującą konieczność natychmiastowego działania. W ocenie Prezesa nie można za taką sytuację uznać późnego uświadomienia sobie przez wnioskodawcę obowiązku stosowania procedur określonych w ustawie o zamówieniach publicznych.

W związku z powyższym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał opinię wyrażoną w decyzji Nr [...] z dnia [...] stycznia 2003 r., że w przedmiotowej sprawie nie została spełniona żadna z przesłanek wymienionych w art. 71 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych.

Pismem z dnia 12 maja 2003 r. Burmistrz Miasta L. w imieniu Miasta L. wniósł skargę skierowaną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skarżący zarzucił decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych:

1.) rażące naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.), a w szczególności naruszenie przepisów art. 2 i 4 ustawy z dnia 20.12. 1996 r. o gospodarce komunalnej, art. 71, art. 95 ustawy z dnia 10.06.1994 r. o zamówieniach publicznych, a także konstytucyjnej zasadny nie działania prawa wstecz;

2.) rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.), a w szczególności naruszenie przepisów art. 7,8,77 i 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego przez niedokładne wyjaśnienie jej stanu faktycznego oraz nie ustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do istotnych okoliczności podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W uzasadnieniu skargi podniesiono w szczególności, iż zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa, bowiem ani uzasadnienie decyzji z dnia [...].01.2003 r., ani uzasadnienie decyzji wydanej w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, wbrew przepisowi art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego nie zawiera wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji w zasadniczej kwestii tj. odnośnie faktu czy wykonywanie przez Miasto L. zadania własnego gminy z zakresu komunikacji miejskiej podlega przepisom ustawy o zamówieniach publicznych.

Ponadto zdaniem skarżącego, żaden przepis ustawy o samorządzie gminnym, ani żaden przepis ustawy o gospodarce komunalnej nie nakazuje stosowania w relacjach pomiędzy spółką gminną a gminą przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

Skarżący podkreślił, iż do gminy należy wybór wykonywania zadań poprzez własne jednostki organizacyjne, do których należą też gminne spółki prawa handlowego lub też poprzez zawieranie umów z innymi podmiotami, przy czym tylko w przypadku zawierania umów z innymi, czyli niesamorządowymi podmiotami istnieje w myśl art. 3 ust. l ustawy o gospodarce komunalnej obowiązek stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

W uzasadnieniu skargi zamawiający wskazał, że organ wydając przedmiotową decyzję naruszył przepis art. 95 ustawy o zamówieniach publicznych oraz konstytucyjną zasadę nie działania prawa wstecz. Skarżący podkreśla bowiem, iż zarówno z aktu założycielskiego spółki jak i umowy z dnia [...].06.1991 r., wynika, że już na kilka lat przed wejściem w życie ustawy o zamówieniach publicznych Gmina udzieliła Spółce "T." na czas nieoznaczony zamówienia na sprawowanie obsługi komunikacji miejskiej Miasta L.. W zawiązku z powyższym zdaniem zamawiającego zgodnie z konstytucyjną zasadą nie działania prawa wstecz nie można stosować przepisów o zamówieniach publicznych do umów zawartych przed datą jej wejścia w życie.

Skarżący wskazał również, iż z zasadą nie działania prawa wstecz związane są w tym przypadku zasady ekonomiki oraz zasada praw nabytych. Celem ustawy o zamówieniach publicznych jest zabezpieczenie należytego wydatkowania środków publicznych. Skarżący zauważa bowiem, iż że P. [...] "T.", Spółka z o.o. jest dysponentem całej infrastruktury związanej z komunikacją miejską. W szczególności jest w posiadaniu przystanków, zatok dla autobusów, pętli autobusowych. Ponadto Gmina przekazała aportem do Spółki autobusy komunikacji miejskiej i inne środki potrzebne do jej obsługi. Skarżący podnosi, iż oczywiste winno być, że określone zadanie, taniej i lepiej wykona właściciel za pomocą własnych środków, niż osoba obca, która wykonuje zadanie głównie po to, by jak najwięcej na tym zarobić, a zaspokojenie potrzeb mieszkańców jest dla niej celem wtórnym.

Ponadto, z ostrożności procesowej Skarżący podniósł, iż w sytuacji, gdyby nawet uznać, iż w przedmiotowej sprawie wykonywanie zadania własnego przez gminę, polegającego na obsłudze komunikacji w formie gminnej spółki powołanej do świadczenia usług w zakresie transportu podlega w tym zakresie przepisom ustawy o zamówieniach publicznych, to zachodziłyby przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 71 ust. 1 pkt 1 i 3 powołanej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Z mocy art. 97 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1271), sprawa podlega rozpoznaniu przez wojewódzki sąd administracyjny, na podstawie ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ).

Rozstrzygnięcie zaistniałego sporu sprowadza się w zasadzie do odpowiedzi na pytanie, czy Miasto L. zlecając wykonanie zadania z zakresu gospodarki komunalnej własnej jednostce organizacyjnej w formie gminnej spółki prawa handlowego powinno stosować ustawę o zamówieniach publicznych.

Odpowiedzi na tak postawione pytanie należy poszukiwać na gruncie ustawy, która reguluje te zagadnienia, tj. ustawy o zamówieniach publicznych, jednak nie można pominąć - podczas analizy zaistniałego sporu pomiędzy Stronami tego postępowania - przepisów ustawy o gospodarce komunalnej, na które powołuje się skarżące Miasto i wywodzi z nich korzystne dla siebie skutki prawne.

Przede wszystkim trzeba zauważyć, iż z przepisu art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997r. Nr 9, poz. 43) wynika, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach: zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego.

Natomiast art. 3 ust. 1 tej ustawy stanowi, iż jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych, z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych.

Prima facie wydawać by się mogło po analizie tylko tych dwóch przepisów, iż zadania zlecone przez jednostki samorządu terytorialnego z zakresu gospodarki komunalnej spółkom komunalnym, jako podmiotom wymienionym w art. 2 przywołanej ustawy nie podlegają ustawie o zamówieniach publicznych, bowiem art. 2 tej ustawy nie odwołuje się tak jak jej art. 3 do stosowania ustawy o zamówieniach. Jednak jak wcześniej podniesiono istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma ustawa o zamówieniach publicznych, która normuje wszelki kwestie związane z umowami zawieranymi w tym trybie.

W świetle art. 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.. U. z 2002r. Nr 72 poz. 664 – tekst jednolity) ustawę stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez: jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, z zastrzeżeniem pkt 7 i 9, przez spółdzielnie, fundacje i stowarzyszenia, wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej: państwowe jednostki organizacyjne, komunalne jednostki organizacyjne, jednostki zależne, agencje państwowe w zakresie nieuregulowanym odrębnymi przepisami, jednostki publicznej radiofonii i telewizji oraz ich jednostki zależne, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej i jednostki organizacyjne ubezpieczenia zdrowotnego w zakresie nieuregulowanym odrębnymi przepisami.

Zaprezentowany przepis zawiera katalog podmiotowy jednostek zobowiązanych do stosowania przepisów omawianej ustawy. Jak każda ustawa nakładająca pewne obowiązki również i ta zawiera katalog wyłączeń od stosowania jej rygorów, w jej przypadku są to wyjątki o charakterze podmiotowym i przedmiotowym.

Zgodnie z art. 6 tego aktu ustawy nie stosuje się do:

1) przyznawania na naukę środków budżetowych, będących w dyspozycji Przewodniczącego Komitetu Badań Naukowych,

2) zasad i trybu przyznawania dotacji ze środków publicznych, jeżeli dotacje te przyznawane są na podstawie ustaw,

3) udzielania zamówień:

a) gospodarstwom pomocniczym przez macierzyste jednostki budżetowe lub przez jednostki podległe (podporządkowane) jednostkom macierzystym w zakresie bieżącej obsługi zamawiającego,

b) przedsiębiorstwom podległym Ministrowi Sprawiedliwości, działającym przy zakładach karnych i aresztach śledczych oraz gospodarstwom pomocniczym przy jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej i gospodarstwom pomocniczym zakładów poprawczych i schronisk dla nieletnich,

c) zamówień publicznych udzielanych zakładom budżetowym przez podmioty, które te zakłady utworzyły, w zakresie bieżącej obsługi zamawiającego,

4) zamówień publicznych, których przedmiotem są:

a) usługi arbitrażowe lub pojednawcze,

b) usługi Narodowego Banku Polskiego,

h) usługi zapewniające zachowanie wymaganych parametrów niezawodnościowych i jakościowych dostaw energii elektrycznej, cieplnej lub paliw gazowych, niezbędne do prawidłowego funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, ciepłowniczego lub gazowniczego, świadczone przedsiębiorstwom wykonującym usługi przesyłowe,

d) usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną,

e) usługi telefoniczne, teleksowe, radiotelefoniczne lub przywoławcze,

f) naukowe usługi badawcze i rozwojowe, z wyjątkiem tych, których rezultaty służą wyłącznie na potrzeby własne zamawiającego,

g) usługi przesyłowe energii elektrycznej, cieplnej lub paliw gazowych,

h) usługi zapewniające zachowanie wymaganych parametrów niezawodnościowych i jakościowych dostaw energii elektrycznej, cieplnej lub paliw gazowych, niezbędne do prawidłowego funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, ciepłowniczego lub gazowniczego, świadczone przedsiębiorstwom wykonującym usługi przesyłowe,

5) udzielania zamówień na bony paliwowe, o których mowa w art. 40a ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym,

6) zakupu, przygotowania, produkcji lub koprodukcji filmów, audycji radiowych lub telewizyjnych oraz zakupu czasu antenowego przez jednostki publicznej radiofonii i telewizji,

7) zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 6.000 euro,

9) nabywania energii elektrycznej, cieplnej lub paliw gazowych przez przedsiębiorstwa energetyczne,

10) nabywania paliw do wytwarzania energii przez przedsiębiorstwa energetyczne.

Z treści przywołanego przepisu wynika, iż wyłączeniu spod rygorów ustawy podlega, w myśl pkt 3 lit. a i c udzielenie zamówień gospodarstwom pomocniczym przez macierzyste jednostki budżetowe, a także zakładom budżetowym przez podmioty, które te zakłady utworzyły. Przedstawione wyjątki wskazują, że ustawy nie stosuje się tylko do działań wymienionych w tych unormowaniach, natomiast w pozostałym zakresie działalności gospodarstw pomocniczych i zakładów budżetowych należy stosować ustawę o zamówieniach publicznych. Powyższe – zdaniem Sądu – oznacza, że gdyby jednostka samorządu terytorialnego chciała udzielić zamówienia "na zewnątrz" przykładowo zakładowi budżetowemu innej jednostki samorządowej, wtedy zobligowana byłaby do stosowania ustawy ze wszelkimi jej rygorami, bowiem brak w tym zakresie stosownego wyłączenia w art. 6 ustawy. Mając na uwadze to rozwiązanie prawne stwierdzić trzeba, iż gdyby wolą ustawodawcy było wyłączenie spod zakresu podmiotowego zamówień udzielanych przez jednostki samorządu terytorialnego własnym spółkom komunalnym to z pewnością by to uczynił, dokonując właściwego zapisu w art. 6 ustawy o zamówieniach publicznych. Objęcie regułami ustawy zamówień "na zewnątrz" – w zakresie komunalnych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej – stanowi jednoznaczne potwierdzenie dla tezy, iż ustawie podlegają także zamówienia udzielane własnym jednostkom organizacyjnym posiadającym osobowość prawną (spółkom kapitałowym).

Zgodnie zaś z zasadą, że wyjątki należy interpretować ściśle - nie ma podstaw prawnych do przyjęcia, że zamówienia udzielane własnym spółkom komunalnym podlegają wyłączeniu spod rygorów tej ustawy (por. wyrok SN z dnia 6 lipca 2001r. sygn. akt III RN 16/01, który zapadł właśnie na gruncie ustawy o zamówieniach publicznych, a konkretnie art. 71). Powiedzieć należy, że art. 6 omawianej ustawy należy do kategorii przepisów o charakterze szczególnym, gdyż określa wyjątki od przepisu ogólnego wymienionego w art. 4 tej ustawy. Do zasady, iż przepisy szczególne nie powinny być wykładane w sposób rozszerzający odwołuje się zaś uchwała Sądu Najwyższego z 7 maja 1992r. II UZP 1/92.

Niezależnie od powyższego podnieść w tym miejscu należy, iż z relacji, jakie występują pomiędzy wymienionymi powyżej przepisami ustaw: o gospodarce komunalnej i o zamówieniach publicznych wynika, że skoro ustawodawca w art. 6 ustawy o zamówieniach publicznych wyłącza z zakresu obowiązywania tej ustawy udzielanie zamówień przez jednostki samorządu terytorialnego własnym gospodarstwom pomocniczym, jak i zakładom budżetowym, to jednoznacznie świadczy, iż przepis art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, który w swej treści odnosi się do zakładów budżetowych – wymienionych przykładowo - nie wyłącza sam w sobie stosowania ustawy o zamówieniach publicznych w sytuacjach realizowania zadań z zakresu gospodarki komunalnej przy pomocy własnych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, czy też jednostek, które taką osobowość posiadają.

Takie stanowisko zostało również wyrażone w literaturze przedmiotu przez : Waldemara Lysakowskiego i Jerzego Piróga w komentarzu do ustawy o zamówieniach publicznych Wydawnictwo C. H. BECK Warszawa 1998 r., str. 73, Cezarego Banasińskiego i Michała Kuleszę w komentarzu do ustawy o gospodarce komunalnej Dom Wydawniczy ABC 2002 r., str. 44, a także przez Krzysztofa Byjocha i Sylwestra Redeła w Prawie Gospodarki Komunalnej, Wydawnictwo Prawnicze Warszawa 2000 r., str. 94.

Istotne na gruncie ówcześnie obowiązujących przepisów prawa jest również i to, iż zagadnienia związane z zamówieniami publicznymi są uregulowane kompleksowo w ustawie o zamówieniach publicznych tak, więc trudno byłoby zaakceptować tezę, iż w innej ustawie znalazłoby się wyłączenie od stosowania przepisów tej ustawy, tym bardziej, że z treści przepisów tej ustawy nie wynika to wprost. Zauważyć także należy, że ustawodawca w żadnym z przepisów ustawy o zamówieniach publicznych nie odsyła do innych ustaw, które mogłyby samodzielnie zwalniać pewne zamówienia od stosowania tego aktu prawnego.

Nie można także zdaniem Sądu wywodzić prawa do wyłączenia zamówień realizowanych przez spółki własne jednostek samorządu terytorialnego z treści art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, który stanowi, iż jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym oraz jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych, z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, w powiązaniu z artykułem 2 tej ustawy - dokonując wnioskowania na zasadzie przeciwieństwa do art. 3. Nie jest uprawnione przyjęcie tezy, iż skoro treść art. 2 nie odwołuje się do ustawy o zamówieniach publicznych, to a contrario do art. 3 tego aktu prawnego, realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej przez podmioty wymienione w art.2 nie podlega ustawie o zamówieniach publicznych. Wnioskowanie z przeciwieństwa jest zasadniczo dopuszczalne w tych przypadkach, w których regulacja ma charakter zamknięty i wyczerpujący tak, że można założyć, że dany przepis reguluje wszystkie sytuacje, z którymi normodawca chciał powiązać dany skutek prawny (por. uchwałę SN z dnia 7 września 1995. sygn. akt I PZP 23/75). Zgodnie z przywołaną zasadą zauważyć należy, iż art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej nie ma charakteru zamkniętego, jak i nie jest też przepisem wyczerpującym w zakresie regulacji sytuacji, które podlegają rygorom zamówień publicznych. Tematyka zamówień publicznych, w części istotnej na gruncie tych rozważań, tj. zakresu podmiotowego uregulowana jest w art. 4 ustawy o zamówieniach publicznych, stąd też nieuzasadnione jest wywodzenie normy prawnej z wnioskowania z przeciwieństwa do art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej.

Reasumując tę część wywodów przyjąć należy, że zamówienia udzielane przez jednostki samorządu terytorialnego własnym spółkom komunalnym podlegają rygorom ustawy o zamówieniach publicznych bowiem ustawodawca nie przewidział takiego wyłączenia w art. 6 tej ustawy.

Nietrafny jest także zarzut związany z naruszeniem art. 95 ustawy stanowiącej podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, który stanowi, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczętego przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

Przedstawione uregulowanie przejściowe normuje wyłącznie sytuację, gdy toczyło się postępowanie o udzielenie zamówienia, a nie dotyczy umów, które były już realizowane. Strona skarżąca w trakcie postępowania administracyjnego, jak również w korespondencji kierowanej do Sądu powołuje się na umowę z 1991r., a więc umowę, która była w toku i nie mogło trwać w związku z nią żadne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które przed wejściem w życie ustawy o zamówieniach publicznych miało oparcie w art. 42 ustawy Prawa budżetowego. Z tych też względów stwierdzić należy, iż art. 95 w/w ustawy nie mógł być naruszony.

Dodać do tego trzeba, iż przepis ten ma charakter regulacji przejściowej i wyjątkowej. Z tej przyczyny nie podlega wykładni rozszerzającej. W szczególności nie pozwala na przyjęcie stanowiska, według którego norma ta dotyczyłaby innych sytuacji niż ta, która została w wprost opisana (por. postanowienie NSA z dnia 5 marca 2004r., sygn. akt OZ 2/04). Przyjąć należy, iż inne przypadki niż ten z omawianego artykułu podlegają bez wyjątków ustawie o zamówieniach publicznych.

Także argumenty wywiedzione przez stronę skarżącą z art. 71 ust. 1 pkt 1 i 3 są nie trafne z tego powodu, że przepisy te ogólnie rzecz ujmując dotyczą innych stanów faktycznych niż ten, w którym znalazło się Miasto L.. Zamówienie z wolnej ręki może mieć miejsce, gdy: z przyczyn technicznych lub zamówienia z zakresu działalności twórczej, artystycznej, praw wyłącznych usługi można uzyskać tylko od jednego wykonawcy, lub też ze względu na wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Mając na uwadze przesłankę warunkującą zamówienie z wolnej ręki, wynikającą z art. 71 ust. 1 omawianej ustawy powiedzieć trzeba, że istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste, wynikać z obiektywnych niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania strony zamawiającej. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, odzwierciedlonym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że Skarżący nie wykazał istnienia obiektywnego monopolu jednego podmiotu, w związku, z czym stan faktyczny przedstawiony przez Miasto L. nie pozwala uznać, iż w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki z art. 71 ust. 1 omawianej ustawy. Zamawiający nie przeprowadził żadnego formalnego rozeznania rynku, natomiast nieformalna weryfikacja nie może być podstawą do stwierdzenia faktycznego monopolu na rynku w tym zakresie jak tego wymaga, art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy. Dodać należy, iż transportem lokalnym osób zajmuje się wiele podmiotów i wydaje się niemożliwe żeby na wskazanym terenie taką działalność mógł wykonywać wyłącznie jeden podmiot - Spółka T.. Dlatego też Sąd przyjął, iż zaskarżona decyzja również i w tym zakresie nie narusza prawa.

Analiza stanu faktycznego sprawy i argumentów przedstawionych przez Burmistrza Miasta L. nie pozwala także na uznanie zasadności naruszenia art. 71 ust. 1 pkt 3 omawianej ustawy. Trudno, bowiem przychylić się do twierdzeń, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wyjątkową nieprzewidywalną sytuacją powodującą konieczność natychmiastowego działania. W praktyce udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie w/w przepisu wymaga zaistnienia szczególnych okoliczności, gospodarczych, społecznych lub losowych. Oprócz zaistnienia tego typu okoliczności, konieczne jest stwierdzenie związku przyczynowo-skutkowego między zaistnieniem obiektywnie nieprzewidzialnych konkretnych okoliczności a potrzebą udzielenia zamówienia oraz związku czasowego, sprowadzającego się do konieczności natychmiastowego udzielenia zamówienia ( por. wyrok NSA z dnia 28 maja 1999r. I S.A. 2226/98). Zdaniem Sądu Skarżący nie spełnił również wymogów wynikających z tego unormowania. W związku z powyższym przyjąć należy, iż decyzja także i w tym zakresie jest zgodna z przepisami prawa.

W związku z nową okolicznością, która została przedstawiona przez pełnomocnika Skarżącego na rozprawie, iż wykonywanie usług transportowych przez Spółkę "T." nie wynika z zawartej umowy cywilnoprawnej między Miastem a Spółką i usługi te nie stanowią przedmiotu zamówienia publicznego. A także stwierdzenia, iż środki publiczne, które świadczy gmina z tego tytułu Spółce przekazywane są w związku z regulacją prawną wynikającą z art. 18 a ustawy z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym i jest to zwrot kosztów wynikający ze stosowania prawnie ustalonego poziomu cen, ulg i zwolnień z opłat za bilety zauważyć należy, co następuje. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić trzeba, iż taki stan nie był wcześniej przez Stronę prezentowany, ale w pewnym sensie potwierdza, iż usługi były świadczone ze środków publicznych w oparciu o porozumienie (umowę) na podstawie art. 18 a w/w ustawy. Z przywołanego przepisu wynika, że przewoźnik wykonujący regularnie przewozy osób, poza uprawnieniami pasażerów do ulgowych przejazdów określonymi w odrębnych przepisach, uwzględnia także uprawnienia pasażerów także do innych ulgowych przejazdów, jeżeli podmiot, który ustanawia te ulgi, ustali z przewoźnikiem w drodze umowy, warunki zwrotu kosztów stosowania tych ulg. Mając na uwadze zaistniały stan faktyczny, w kontekście przywołanego przez stronę przepisu powiedzieć trzeba, iż ulgi cenowe w przejazdach stanowią integralną część porozumienia w zakresie świadczenia usług transportu osobowego. Jeżeli zwrot kosztów przyznanych ulg biletowych następuje ze środków publicznych to – zdaniem Sądu – winno się to odbywać w ramach ustawy o zamówieniach publicznych. Podnieść w tym miejscu należy, iż umowa, która może być zawarta w oparciu o w/w art. 18 a nie jest ograniczona podmiotowo, co oznacza, że usługi takie może świadczyć każdy, także podmiot niepowiązany majątkowo ze zlecającym. Mając na uwadze stanowisko zaprezentowane na rozprawie zauważyć także należy, iż usługi transportu osobowego nie były świadczone na podstawie umowy z 1991r., co skutkuje utratą mocy argumentów Strony z tym faktem związanych.

Na zakończenie zaznaczyć także należy, iż decyzje wydane przez Organy rozstrzygające sprawę nie naruszają przepisów postępowania. Akty te zostały wydane po dokładnym wyjaśnieniu sprawy umożliwiającym prawidłowe zastosowanie norm prawa materialnego. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podjął wszelkie czynności procesowe mające na celu analizę materiału niezbędnego do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Tym samym za nieuzasadnione należy uznać zarzuty naruszenia przepisów art. 7, 8, 77 i 107 Kpa. Także zarzut uchybienia art. 11 Kpa nie jest zasadny, bowiem zdaniem Sądu nawet, jeśli nastąpiło pewne naruszenie w tym zakresie, to nie miało ono wpływu na wynik sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i wnioski należy stwierdzić, iż brak jest przesłanek do uwzględnienia skargi i w związku z tym należało ją oddalić na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ) i art. 97 ustawy Przepisów wprowadzających ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U nr 153, poz. 1271 z późn. zm.).