Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1300/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2012-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 23 a - f
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka /spr./ Sędziowie WSA Zbigniew Czarnik WSA Robert Sawuła Protokolant st. sekr. sąd Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 marca 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1300/11

UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o. o. z jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej zwanego także DIC) z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...] o cofnięciu A. Sp. z. o. o. rejestracji automatu o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

Jako podstawę prawną organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 i art. 13 § 1 pkt 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm., określanej dalej jako o.p.) oraz art. 8, art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. zwanej dalej także jako u.g.h.), w związku z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 zwana dalej także nowelą) i § 14 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.).

Z akt administracyjnych sprawy oraz decyzji wynika, że w dniu 1 czerwca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W ramach tej kontroli przeprowadzono eksperyment polegający na grze na automacie o niskich wygranych o nazwie [...], numer fabryczny [...]. W jego wyniku ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na tym automacie jest wyższa niż przewidziana obowiązującą w dniu kontroli ustawą. Powyższe zostało potwierdzone opinią biegłego sądowego z dnia 8 października 2010 r., nr [...] wydaną w postępowaniu karno – skarbowym.

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...] cofnął A. Sp. z. o. o. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w okresie ważności poświadczenia rejestracji dla danego automatu upoważnieni funkcjonariusze celni mogą przeprowadzić czynności kontrolne mające na celu sprawdzenie, czy dany automat spełnia warunki przewidziane przepisami prawa dla automatów o niskich wygranych. Tak też się stało w niniejszej sprawie. Minister Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej z dnia 2 czerwca 2008 r., nr [...] zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych dokonał poświadczenia rejestracji automatu, będącego przedmiotem niniejszego postępowania, pod numerem [...]. Organ odwoławczy naprowadził, że w stanie prawnym obowiązującym na dzień złożenia wniosku o rejestrację przedmiotowego automatu badanie poprzedzające rejestrację automatu polegało m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu o niskich wygranych zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki oraz prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej. W przedmiotowym automacie podczas przeprowadzonej kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach, której przeprowadzono eksperyment stwierdzono nieprawidłowości polegające na możliwości gry za stawkę za udział w jednej grze wyższą niż 0,50 zł. Empiryczne badanie automatu dowiodło więc, że istnieje niezgodność stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji. Reasumując organ stwierdził, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, jak też eksperyment biegłego sądowego, który znalazł wyraz w opinii potwierdziły naruszenie przepisu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a tym samym naruszenie warunków rejestracji automatu nr fabryczny [...] – wyrażonych w § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

W odwołaniu od tej decyzji A. Sp. z. o. o. wniosła o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Spółka podniosła, że ustalenia organu I instancji oraz wydaną decyzję można ocenić wyłącznie w kategoriach nieporozumienia lub kompromitacji. Stwierdziła, że przedmiotowe urządzenie spełnia wszystkie wymagania przewidziane przepisami prawa, a w szczególności zostało zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, że jest to automat do gier o niskich wygranych. Nadto automat uzyskał świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów, który również stwierdził, że przedmiotowe urządzenie spełnia wszystkie ustawowe wymagania. Ustalenie zaś w ramach eksperymentu procesowego, że automat nie spełnia wymogów ustawowych oparte zostało wyłącznie na "widzimisię" urzędników celnych, którzy przeprowadzili kontrolę w lokalu. Spółka zarzuciła, że nie do przyjęcia jest, aby ustalenia jednostki badającej zostały całkowicie zakwestionowane przez urzędników celnych, którzy nie mają nawet elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania automatu do gier o niskich wygranych. Sporny automat od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej, aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny nie był w żaden sposób technicznie modyfikowany, o czym świadczyły nienaruszone plomby. Odwołująca się wskazała na kwestię stosowania właściwych przepisów prawnych, powołując się w tym zakresie na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2010 r., w sprawie o sygn. akt V KK 190/10. Mając na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego spółka wskazała, że organ pominął przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy okoliczność ustalenia według jakich zasad biegły dokonał badania.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] listopada 2011 r., opisaną na wstępie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że w dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie nowelizacja ustawy o grach hazardowych tj. ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134 poz. 779), zgodnie z którą do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzemieniu nadanym niniejszą ustawą. Organ wskazał, że zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Naprowadził, że w aktualnym stanie prawnym ustawodawca z cofnięciem rejestracji powiązał szerszy zakres warunków tj. warunków określonych w ustawie, a nie jak dotąd warunków rejestracji. Zgodnie z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych – poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Organ odwoławczy naprowadził, że poświadczenie rejestracji samo w sobie nie uprawnia podmiotu do użytkowania automatu przez 6 lat, a jedynie stwierdza to uprawnienie wobec automatu, który spełnia warunki rejestracji. Strona zaś uważa, że automat spełnia warunki rejestracji dlatego, iż uzyskał poświadczenie rejestracji. Natomiast poświadczenie rejestracji, które nastąpiło po wydaniu przez jednostkę badającą pozytywnej opinii technicznej, potwierdziło jedynie uprawnienie podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu, nie spowodowało jednak, że automat spełnia warunki rejestracji w chwili przeprowadzenia kontroli jego stanu rzeczywistego. Organ podniósł, że świadectwa rejestracji wydane na podstawie dotychczasowych przepisów zachowują ważność zgodnie z przepisami, na podstawie których zostały wydane, nie przesądza to jednak o legalności kontrolowanego urządzenia gier. Niezasadne jest twierdzenie strony, że świadectwa rejestracji wydane na podstawie dotychczasowych przepisów zachowują w każdej sytuacji ważność, zgodnie z przepisami, na podstawie których zostały wydane oraz że ich legalność, co do przestrzegania warunków rejestracji jest poza późniejszą oceną. Istnieje możliwość weryfikacji spełnienia przez zarejestrowany automat tych wymogów, w trakcie jego dalszej eksploatacji. Natomiast w przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, punktem odniesienia dla porównania stanu rzeczywistego są warunki rejestracji również w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. Ustalenie stanu rzeczywistego automatu na potrzeby postępowania w sprawie cofnięcia jego rejestracji należy rozumieć jako empiryczne sprawdzenie automatu poprzez rozgranie na nim gry. Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji wydając decyzję w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, po tym jak stwierdzono, że przedmiotowy automat umożliwia grę za stawkę wyższą niż określona w ustawie o grach hazardowych, prawidłowo zastosował przepis o charakterze sankcyjnym, zawarty w § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, przewidujący cofnięcie przez właściwego naczelnika urzędu celnego rejestracji automatu o niskich wygranych, którego stan rzeczywisty jest niegodny z warunkami rejestracji. Przy tym organ odwoławczy musiał wziąć pod uwagę zmianę regulacji prawnych w zakresie gier hazardowych dokonaną nowelą z dnia 26 maja 2011 r., opisaną powyżej. Wskazana regulacja potwierdza prawidłowość oceny stanu prawnego sprawy, w szczególności dokonanej wykładni przepisów prawa przez organy obydwu instancji.

W skardze na tę decyzję A. Sp. z o. o. wniosła o jej uchylenie w całości.

W zasadzie skarżąca spółka przedstawiła analogiczne zarzuty jak w odwołaniu. Zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 o.p. poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego na żenującym poziomie, wyrażającym się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy,

2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej,

3) § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez przyjęcie, że opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych,

4) art. 2 ust. 2b ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych poprzez błędną interpretację pojęcia wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i pojęcia jednej gry, poprzez zastosowanie interpretacji wynikającej z nowelizacji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a obowiązującej dopiero od dnia 21 marca 2009 r., w sytuacji, w której stan faktyczny dotyczy okresu sprzed nowelizacji w/w rozporządzenia,

5) art. 180 i art. 200 o.p. poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, a oparcie się wyłącznie na kserokopiach, chociaż istniała możliwość przeprowadzenia bezpośrednich dowodów, w szczególności z przesłuchania świadków,

6) rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a to § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez ustalenie, że urządzenie w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa zakwalifikowane zostało jako urządzenie do gier na automatach o niskich wygranych przy jednoczesnym cofnięciu poświadczenia rejestracji bez wskazania, z jaką chwilą bądź w związku, z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, a które spełniało z chwilą jego rejestracji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skarżącej spółki organ nie zgodził się z nimi i odpowiedział na nie w sposób obszerny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności Sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek przede wszystkim z przyczyn, które Sąd wziął pod uwagę z urzędu.

W zasadzie nie jest kwestionowany wyżej przedstawiony stan faktyczny, z wyjątkiem okoliczności dotyczących dopuszczalnego sposobu ustalenia przez organy, czy automat spełnia wymogi ustawy o grach hazardowych stawiane automatom do gier o niskich wygranych – w zakresie środków dowodowych, na podstawie których ustalono powyższe. Skarżąca Spółka kwestionuje przy tym co do zasady dopuszczalność przeprowadzenia jakichkolwiek badań automatu w okresie ważności poświadczenia rejestracji, a jeśli już takie badania są przeprowadzane, to jej zdaniem, jedynie opinia uprawnionej jednostki badającej mogłaby stanowić podstawę do ustalenia, czy spełnia on wymogi ustawowe.

Bezsporne jest przy tym, że dowodami, w oparciu o które została wydana decyzja o cofnięciu rejestracji automatu był eksperyment przeprowadzony przez pracowników służby celnej oraz opinia biegłego sądowego – dowód przeprowadzony w postępowaniu karno – skarbowym, którego przedmiotem jest czyn z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tj. Dz.U. z 2007 r., Nr 1111,poz. 765 z późn. zm.).

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano przepisy art. 8, art. 129 ust. 3 i art. 23 a ust. 7 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779) i § 14 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że wskazane przepisy uprawniają organy celne do cofnięcia rejestracji automatu w sytuacji, gdy empiryczne (w drodze eksperymentu) stwierdzenie faktu niezgodności stanu automatu z warunkami rejestracji nie budzi wątpliwości, zwłaszcza gdy automat ten nie odpowiada warunkom określonym przepisami prawa odnoszącymi się do maksymalnej stawki i maksymalnej jednorazowej wygranej. Stwierdzenie zaistnienia tej okoliczności, co według organów w niniejszej sprawie miało miejsce – daje samoistną podstawę do wydania decyzji cofającej rejestrację, a wszelkie dodatkowe środki dowodowe potwierdzające tę okoliczność mają najwyżej znaczenie pomocnicze. Wyniki eksperymentu potwierdziło także badanie automatu przez biegłego sądowego, który na potrzeby prowadzonego postępowania karno – skarbowego wydał opinię, którą wykorzystano dla potwierdzenia okoliczności, która wynikała z przeprowadzonego eksperymentu.

Z tak uzasadnionym stanowiskiem organów nie można się zgodzić. W ocenie Sądu dla poprawnego zastosowania przepisów prawa materialnego istotne znaczenie ma okoliczność, że postępowanie prowadzone przez organy celne wszczęte zostało pod rządami u.g.h. W chwili wszczęcia obowiązywał art. 23 u.g.h. innej treści niż treść tego przepisu w chwili wydania decyzji odwoławczej. Wskazanie tej okoliczności ma dla sprawy istotne znaczenie. Treść przepisu art. 23 zmieniona została przez art. 1 pkt 8 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 134, poz. 779 dalej powoływany jako nowela). Nowela dodała również art. 23 a – f. Art. 14 noweli stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym nowelą. Zatem od dnia 14 lipca 2011 r. organy celne były zobowiązane stosować przepisy u.g.h. w treści wynikającej ze zmian wprowadzonych nowelą. W rozpoznawanej sprawie oznaczało to, że organ drugiej instancji miał obowiązek stosować przepisy art. 23, art. 23 a – f ustawy. Z treści art. 23 ust. 1 u.g.h. wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Art. 23 a ust. 7 u.g.h. przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z treści tej regulacji jednoznacznie wynika, że każda rejestracja może być cofnięta przed jej wygaśnięciem o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nie dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. W tym sensie nie ma racji Spółka twierdząc, że objęte postępowaniem urządzenie nie narusza warunków rejestracji i to powinno być podstawą działania automatu niezależnie od warunków stawianych przez ustawę aż do chwili wygaśnięcia rejestracji. Art. 23 a ust. 3 u.g.h. stwierdza, że rejestracja urządzenia do gier lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, co potwierdzać ma opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Takie jednostki określa art. 23 f u.g.h. W rozpoznawanej sprawie decyzje organów obu instancji wydane zostały z naruszeniem art. 23 a – f u.g.h., zatem naruszają prawo w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W tym znaczeniu organy nie wyjaśniają stanu faktycznego sprawy, gdyż dowody, na których oparły swoje rozstrzygnięcie nie wykazują niespełnienia przez automat warunków ustawy, a jedynie poddają w wątpliwość tę okoliczność. Ustalenie warunków do cofnięcia rejestracji nie odpowiada więc formalnym warunkom, jakie określa ustawa dla ich prawnej skuteczności.

Zgodnie z art. 23 a ust. 2 u.g.h. rejestracja automatu oznacza jedynie dopuszczenie go do eksploatacji. Z przepisu tego nie wynika choćby domniemanie, że przez cały okres rejestracji zarejestrowany automat spełnia warunki rejestracji – bądź jak to jest w aktualnym stanie prawnym – warunki określone w ustawie. Według art. 23 a ust. 7 u.g.h. ustalenie, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie stanowi bowiem podstawę cofnięcia rejestracji w drodze decyzji.

Z przepisu art. 23 b ust. 1 u.g.h. wynika, iż na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23 b ust. 3 u.g.h.). W ocenie Sądu obowiązujące – z mocy art. 14 noweli – w dacie rozstrzygania sprawy przez organ drugiej instancji przepisy art. 23 a – f u.g.h. nie pozostawiają wątpliwości, że podstawą wydania decyzji o cofnięciu rejestracji jest wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Wykaz tych jednostek jest dostępny na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, zgodnie z art. 23 f ust. 6 u.g.h. Wynik przeprowadzonego zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168 poz. 1323 z późn. zm.) eksperymentu, czy opinia biegłego wydana na potrzeby innego postępowania może przesądzać o powstaniu uzasadnionego podejrzenia, o którym mowa w art. 23 b ust. 1 u.g.h., będącego podstawą żądania organu w zakresie poddania automatu badaniu sprawdzającemu. Ani przepisy ustawy o Służbie Celnej ani wydanych na jej podstawie rozporządzeń, a to: Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz.U. Nr 229 p[oz. 1820 z późn. zm.), ani wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r., w tym samym przedmiocie (Dz.U. Nr 188, poz. 145) nie dają podstaw do uznania wyników eksperymentów za samoistny dowód mogący stanowić podstawę cofnięcia rejestracji automatu. Mogą one jednak – jak to wyżej wskazano – stanowić podstawy "uzasadnionego podejrzenia", o którym mowa w art. 23 b ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji poddania automatu badaniom certyfikowanej jednostki badawczej. Tym samym ustawodawca przesądził, iż dopiero opinia jednostki badawczej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Mimo więc brzmienia art. 180 § 1 oraz art. 181 o.p., w sprawach cofnięcia rejestracji automatu ustawodawca wskazał, iż nie ma aktualnie możliwości jej cofnięcia bez stosownej opinii jednostki badawczej stwierdzającej, że automat nie spełnia wymogów ustawy.

Odnośnie zaś decyzji wydanej przez organ I instancji, Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w orzecznictwie (zob. m.in. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1031/11), zgodnie z którym przepisy § 14 ust. 5 i 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 tego Rozporządzenia, co oznacza, że stwierdzenie niezgodności z stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczenie wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Zarówno więc dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania, jak i cofnięcie rejestracji wymagało przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obydwu przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu mógł być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Nawet gdyby tego ostatniego poglądu nie podzielić i tak po wejściu w życie noweli nie może budzić wątpliwości, iż podstawą cofnięcia rejestracji może być wyłącznie wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą.

Podkreślić należy, że wyczerpujące uregulowanie w ustawie trybu cofnięcia rejestracji czyni bezprzedmiotowym odnoszenie tych kwestii do rozporządzenia z 2003 r., które w tym zakresie utraciło moc wiążącą. Do tych postępowań z mocy art. 8 u.g.h. stosuje się przepisy ordynacji podatkowej. Wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie może zastępować ustaleń wynikających z art. 23 a ust. 3 u.g.h. Natomiast może być działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy. Dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji w sposób wskazany przez Sąd.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Sąd orzekł jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do treści art. 200 p.p.s.a.

W dalszym postępowaniu organy uwzględnią powyższe wskazania Sądu.