Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 965/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 36 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2034/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w O. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 października 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2034/15, oddalił skargę E. Sp. z o.o. O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r., w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. Minister Finansów udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w Z., przy ul. S., na okres 6 lat.

Wnioskiem z dnia 27 lutego 2013 r. skarżąca zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie ww. zezwolenia

Postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2013 r., Minister Finansów, odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2013 r., po rozpatrzeniu zażalenia skarżącej Minister Finansów utrzymał w mocy swoje postanowienie. W uzasadnieniu podniesiono, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; powoływana dalej jako: u.g.z.w.) utraciła moc na skutek wejścia w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Organ wyjaśnił, że z art. 165a § 1 O.p. wynika, że gdy żądanie zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakiejkolwiek innej przyczyny postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Zdaniem organu, postępowanie nie może być wszczęte, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach, a co więcej, wyraźny przepis tej ustawy wprost wyklucza taką możliwość. W rozpoznawanej sprawie wystąpiła okoliczność z art. 165a o.p., której zaistnienie skutkuje odmową wszczęcia postępowania, jest nią wyraźny przepis ustawy o grach hazardowych, który wyklucza możliwość przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonu gier na automatach (art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.).

Zdaniem organu nie doszło do naruszenia art. 165 § 3 O.p., gdyż postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania wydaje się, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 O.p., zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę E. Sp. z o.o. stwierdził, że motywem przewodnim skargi jest kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiących podstawę wydania zaskarżonego postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania z wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

W ocenie Sądu I instancji sporne przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowią przepisu technicznego w rozumieniu uregulowań dyrektywy 98/34/WE – art. 1 pkt 11. Zarówno przepis art. 129 ust 1 , jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, kategorią przepisów technicznych.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Ponadto Sąd I instancji wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał wskazał, że nieuprawnione jest twierdzenie, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Sąd I instancji stwierdził, że dyspozycja art. 165 § 1 o.p. znajduje zastosowanie w przypadku braku w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania strony, lub gdy wszczęciu postępowania stoi na przeszkodzie przepis prawa, którego interpretacja uniemożliwia prowadzenie postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny.

Zdaniem Sądu I instancji w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bowiem możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

E. Sp. z o.o. w O. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, domagając się jego uchylenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji lub o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów i poprzedzającego je postanowienia oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, a to naruszenie:

I.1. art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniająca wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 o.p.

podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd I instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania:

I.2. naruszenie art. 144 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniająca wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 o.p.

podczas gdy:

- w wypadku prawidłowej odmowy stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. niezależnie od brzmienia przepisu art. 144 u.g.h. podstawę do merytorycznego i pozytywnego rozpoznania wniosku o przedłużenie zezwolenia stanowiłby przepis art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd I instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 144 za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania:

- a w konsekwencji powyższych naruszeń

I.3. naruszenie art. 36 ust. 3 i ust. 4 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu (niezastosowaniu) przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącego w tym zakresie za niedopuszczalny

podczas gdy:

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast według przepisów dotychczasowych (art. 36 ust. 3 i 4 u.g.z.w.) podmiot, któremu wygasa zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym w terminie;

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, na której Sąd I instancji, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, iż przepisy nowej ustawy hazardowej, jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/W, nie notyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane;

- uprawnienie do zastosowania tych przepisów starej ustawy hazardowej jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1, (a także art. 144 ust. 1) u.g.h., które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

1.4. naruszenie art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 9 ust. 1 tej Dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów Dyrektywy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, iż art. 138 ust. 1, i art. 144 ust. 1 u.g.h., mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku skarżącego

podczas gdy

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich Unii Europejskiej, i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie;

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, jak również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane;

- w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, przepisy art. 138 ust. 1, a także art. 144 nowej ustawy hazardowej (jako nienotyfikowane KE), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów

powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów nowej ustawy hazardowej, a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

1.5. naruszenie art. 19 ust. 1 (zd. drugie) Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, ."TE/E"; zasada przestrzegania przez Państwa Członkowskie prawa UE) oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, "TFUE'; zasada stosowania przez Państwa Członkowskie wszelkich środków w celu stosowania prawa UE), a także art. 4 ust. 3 (zd. pierwsze i drugie) TUE (zasada lojalnej współpracy) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:

- Sąd I instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku skarżącego art. 138 ust. 1 nowej ustawy hazardowej (ewentualnie art. 144 u.g.h.), mimo iż przepisy te nie powinny być wobec niego w ogóle stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z Dyrektywą 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w art. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE;

- Sąd I instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów nowej ustawy hazardowej przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 starej ustawy hazardowej i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia;

podczas gdy

- stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 u.g.h. (ewentualnie art. 144 u.g.h.) w stosunku do skarżącego, mimo ich niezgodności z Dyrektywą 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE;

- konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącego przepisów starej ustawy hazardowej wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków, w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE.

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to naruszenie:

II.1. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej również jako: p.u.s.a.) poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu; co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów;

II.2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a. poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, a także poprzedzającego je postanowienia tego organu;

II.3. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 165a § 1 o.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a § 1 o.p., polegającego na tym, że:

- Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku skarżącego winna była zostać merytorycznie rozpatrzona;

- Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy nowej ustawy hazardowej jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym m.in. art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1), jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia;

podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, gdyż:

- brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165 a § 1 O.p., skoro przepis ten przewiduje wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, tylko w wypadku, jeżeli postępowanie "nie może być wszczęte" (np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa), a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a § 1 O.p.);

- brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a § 1 O.p., z powołaniem się na art. 138 ust. 1 nowej ustawy hazardowej, albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia(naruszenie art. 165a § 1 O.p.);

co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów nowej ustawy hazardowej (art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku skarżącego, a tym samym iż prawidłowe było postanowienie organu, wydane w oparciu o art. 165a § 1 O.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).

II.4. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a.

poprzez zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, tj. do:

- zarzutu naruszenia art. 36 ust. 3 i 4 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

jak również poprzez

- sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną, a momentami nawet nielogiczną

a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy.

Przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność ww. przepisów nowej ustawy hazardowej, a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów które powinno było zostać uchylone II.5.naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122 i art. 187 § 3 zd. drugie O.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 187 § 3 zd. 2 O.p., polegającego na tym, że:

- Minister Finansów całkowicie zaniechał przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 138 ust. 1 u.g.h., spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymagały notyfikacji a zatem czy mogły być stosowane, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, jako wydanego z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 187 §1 O.p., co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 §1 p.p.s,a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Przedmiotowe naruszenie miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia art. 187 § 3 zd. 2 O.p. spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, mimo iż skarżący nie miał możliwości odniesienia się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 187 § 3 O.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).

II.6. naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 163 § 1 O.p. w zw. z art. 162 § 1 i 2 O.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 163 §1 O.p. w zw. z art. 162 §1 i 2 O.p., poprzez całkowite pominięcie przez Ministra Finansów wniosku skarżącej o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia i zaniechanie wydania postanowienia w tej sprawie, mimo wyraźnego sformułowania wniosku w tym zakresie przez stronę, podczas gdy w myśl powołanych przepisów organ miał obowiązek wydać postanowienie w przedmiocie przywrócenia terminu, na które skarżącej służyć powinno zażalenie.

Zdaniem strony, powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia art. art. 163 §1 O.p. w zw. z art. 162 §1 O.p. w związku z art. 162 § 2 O.p. spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, mimo iż skarżący nie miał możliwości odniesienia się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 163 §1 O.p. w zw. z art. 162 §1 O.p. w związku z art. 162 §2 O.p.

II.7. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, tj. pisma z dnia 24 września 2013 r., mimo zawartego w skardze wniosku,

podczas gdy:

- jednym z zarzutów skargi było naruszenie przez Ministra Finansów art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez całkowite pominięcie przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie - i ten zarzut dotyczył działania Ministra Finansów, natomiast skarżący w skardze wystąpił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu (tj. pisma A. Gmbh z dnia 24 września 2013 r.)

- wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów nowej ustawy hazardowej na rynek gier na automatach w oparciu o rzeczywiste dane;

- dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczącychcharakteru przepisów nowej ustawy hazardowej;

- dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do Komisji Europejskiej;

- dowód ten został złożony w Sądzie i jedyną czynnością, jakiej należało dokonać było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania;

Przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu na kluczowy wpływ wprowadzenia nowej ustawy hazardowej na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów i oddalenie skargi.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

W skardze kasacyjnej skarżąca spółka zarzuciła Sądowi I instancji, że powinien on stwierdzić w zaskarżonym wyroku, iż przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego w postępowaniu administracyjnym odmówiono spółce E.P. wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i dlatego nie mógł być zastosowany w tej sprawie. Ten główny zarzut został "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska skarżącej spółki nie podziela.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. W niniejszej sprawie służą one dostosowaniu stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, określony w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakaz przedłużania zezwolenia nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Co szczególnie istotne, wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Skoro na gruncie u.g.h. ustawodawca zachował warunki prowadzenia działalności na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to nie można uznać, że pozbawił podmiot gospodarczy możliwości prowadzenia działalności. Natomiast zakaz przedłużania zezwolenia nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby mu przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Wynikająca z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwość przedłużenia zezwolenia nie tworzyła po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Trudno zatem przyjąć koncepcję spółki dotyczącą nabytych praw podmiotowych na podstawie tej regulacji. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 23 sierpnia 2007 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h.

Należy zauważyć, że brak przepisów przejściowych niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, nie wchodziłoby w grę przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Z wypowiedzi TSUE zawartej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.

Należy jednakże podkreślić, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być uzasadniona. A więc przede wszystkim musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 138 ust. 1 ustawy. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Trzeba przy tym założyć, że nie wszystkie niezbędne do tego celu fakty - przesłanki zakładanej tezy o spadku sprzedaży automatów będą należeć do sfery faktów powszechnie znanych, nie wymagających dowodzenia. Należy przy tym oczywiście odróżniać fakty powszechnie znane w znaczeniu, jakie nadaje temu pojęciu orzecznictwo i piśmiennictwo prawnicze od faktów, które można bez dużego trudu poznać dzięki np. środkom komunikacji elektronicznej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpatrywanej sprawie wnosząca skargę kasacyjną nie uprawdopodobniła, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy może mieć wpływ na sprzedaż automatów. Zdaniem skarżącej kasacyjnie zakaz przedłużania zezwoleń skutkował zmniejszeniem sprzedaży automatów o niskich i wysokich wygranych, w ilości, która stanowi istotny wpływ na rynek. Jednak w świetle dotychczasowych rozważań należy zauważyć, że twierdzenie o tego rodzaju skutkach wprowadzenia w art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazu przedłużania zezwoleń jest nieuprawnione. Skarżąca czyni bowiem założenie, że istotna część wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwoleń zostałaby przedłużona. Tymczasem, jak już wspomniano ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przyznawała prowadzącym działalność hazardowym podmiotom "roszczenia" do przedłużenia wydanego zezwolenia. Trudno zatem stwierdzić, że brak spornego przepisu skutkowałby przedłużeniem znacznej części wydanych zezwoleń, mając istotny wpływ na sprzedaż automatów.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Stąd też organ zasadnie zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 165a Ordynacji podatkowej.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.