Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 538/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2019-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 46
journal: Dz.U. 2017 poz 2062
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - tekst jedn.
article: art. 35 ust. 1-3
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant Referent stażysta Marta Gajowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. sprawy ze skargi A S.A. w [...] na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 17 października 2018 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Wojewody Opolskiego na rzecz A S.A. w [...] kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

A Spółka Akcyjna z siedzibą w [...] (dalej zwana Spółką lub skarżącą) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 17 października 2018 r., nr [...], uchylającą w całości decyzję Starosty Krapkowickiego z dnia 19 lipca 2018 r., nr [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową "[...]", położonej w [...] przy ul. [...], na działce nr a, k.m. [...], i odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę.

Zaskarżoną decyzję poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu.

W dniu 18 maja 2018 r. Spółka złożyła wniosek o pozwolenie na budowę wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową "[...]" w miejscowości [...], ul. [...], na działce nr a, k.m. [...]. Do wniosku dołączono oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Postanowieniem z 4 czerwca 2018 r. Starosta Krapkowicki nałożył na inwestora obowiązek usunięcia braków i nieprawidłowości w projekcie budowlanym, polegających na oprawieniu projektu budowlanego, zamieszczeniu daty opracowania z uwzględnieniem dnia, miesiąca i roku na stronie tytułowej oraz na rysunkach w metrykach. Stwierdzone nieprawidłowości zostały usunięte w dniu 19 czerwca 2018 r.

Organ I instancji decyzją nr [...], z 19 lipca 2018 r., zatwierdził projekt budowlany i udzielił Spółce pozwolenia na budowę, obejmującego opisaną we wniosku inwestycję. W motywach swego rozstrzygnięcia podał, że przedmiotowa inwestycja jest zgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla wyznaczonych obszarów w mieście [...], podjętego uchwałą Rady Miejskiej w [...] nr [...] z dnia 10 października 2002 r. Ponadto pola elektromagnetyczne o wartości gęstości mocy większej niż 0,1 W/m2 od anten stacji bazowej występują wyłącznie w miejscach niedostępnych dla ludności, a inwestor wybrał najmniej uciążliwą lokalizację, w związku z tym inwestycja nie będzie oddziaływać negatywnie na zdrowie i życie mieszkańców.

W odwołaniu od ww. decyzji Gmina [...], zarzuciła, iż nie przeanalizowano zgodności projektu z wymaganiami ochrony środowiska, poprzez brak zbadania rzeczywistej odległości miejsc dostępnych dla ludności od miejsca inwestycji, a także poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, mimo istnienia obowiązku przeprowadzenia postępowania w zakresie oceny oddziaływania na środowisko. Nadto zarzucono nieprawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania, a także zbyt ogólne powołanie podstawy prawnej i zbyt lakoniczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Do odwołania dołączono protest mieszkańców z dnia 4 lipca 2018 r., wniesiony w związku z domniemaną budową wieży przekaźnikowej telefonii komórkowej.

Od decyzji organu I instancji odwołał się także J. K., prosząc o uwzględnienie dobra i bezpieczeństwa mieszkańców przed szkodliwym oddziaływaniem promieniowania oraz ochronę środowiska, a w konsekwencji o uchylenie przedmiotowej decyzji. Analogiczne stanowisko przedstawiła w odwołaniu z dnia 27 lipca 2018 r. K. K.

Organ odwoławczy, opisaną na wstępie decyzją, uchylił zaskarżoną decyzję Starosty Krapkowickiego i odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową na działce nr a k.m. [...] w [...].

Uzasadniając swoje stanowisko, organ odwoławczy w pierwszej kolejności wskazał na art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, z późn. zm., dalej jako Prawo budowlane) oraz przywołał jego treść, po czym stwierdził, że organ zarówno I, jak i II instancji, przed wydaniem decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę dla planowanej inwestycji, winien sprawdzić w pierwszej kolejności zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Odnotował, że przepis § 6 ust. 6 tiret pierwsze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia 10 października 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...]) zakazuje realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Dodał, że stosownie do treści § 1 ust. 5 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przez przedsięwzięcie mogących znacząco oddziaływać na środowisko rozumie się inwestycje budowlane lub inne ingerencje w środowisko, posiadające negatywny wpływ na środowisko i określone w przepisach szczególnych oraz wymagające przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko.

Następnie, organ odwoławczy zauważył, że w myśl art. 59 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2017 r. poz. 1405, z późn. zm.), przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko:

1) planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2) planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1.

Wyjaśnił, że przedsięwzięcia należące do obu grup wskazanych w art. 59 ust. 1 ustawy zostały wymienione w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71 ze zm., w dalszej części przywoływane jako rozporządzenie). Rozporządzenie to w § 2 wymienia przedsięwzięcia mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Są to przedsięwzięcia zaliczane do tzw. I grupy i dla tych przedsięwzięć przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko będzie zawsze wymagane. W § 3 rozporządzenia wymienione zostały z kolei rodzaje przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 pkt 7 lit. c rozporządzenia do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Odnosząc przywołane regulacje do przedstawionego przez Spółkę projektu budowlanego (s. 96), organ odwoławczy przyjął, że przedmiotowa inwestycja obejmuje budowę stacji składającej się z sześciu anten sektorowych, z których trzy będą pracowały w pasmach 800/2600 MHz, trzy w pasmach 900/1800/2100 MHz i jednej anteny radioliniowej. Anteny S1A1 i S1A2 projektowane są na wysokości 41,2 m, w azymucie 40° i kącie nachylenia wiązki głównej (TILD) 0°-8°, anteny S2A1 i S2A2 projektowane są na wysokości 41,2 m, w azymucie 160° i kącie nachylenia wiązki głównej (TILD) 0°-8°, zaś anteny S3A1 i S3A2 projektowane są w azymucie 290°, na wysokości 41,2 m i kącie nachylenia wiązki głównej (TILD) 0°-8°.

Według Wojewody, wiązki promieniowania anteny S1A1 i S1A2 mogą się nakładać, tak samo wiązki anten S2A1 i S2A2 projektowane w azymucie 160° oraz anten S3A1 i S3A2 w azymucie 290°, gdyż przewiduje się ich instalacje na takiej samej wysokości, zostały skierowane w tym azymucie oraz zakres TILD jest identyczny.

Zatem, wartość wiązek promieniowania pojedynczych anten powinna być zsumowana dla poszczególnych azymutów. W konsekwencji, niezbędne było określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Wojewoda dowodził, że niezbędne jest dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia.

Zwrócił uwagę, że przedmiotowa inwestycja planowana jest w miejscowości [...] przy ul. [...] na działce nr a, oznaczonej w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego miasta [...] w części symbolem RP/RO - tereny upraw polowych oraz tereny upraw ogrodniczych, sadowniczych, w części symbolem KS/U - tereny urządzeń komunikacji samochodowej i zaplecza technicznego motoryzacji oraz tereny usługowe, w części symbolem Z - tereny ulic zbiorczych, w części symbolem MN - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

Jak wynika z rysunku, załączonego do projektu budowlanego pn. zasięg osi głównych wiązek promieniowania anten (s. 104 projektu budowlanego) zasięg głównych wiązek promieniowania anten obejmuje obszar w promieniu 200 m od przedmiotowej wieży telekomunikacyjnej. W zasięgu tym znajdują się tereny oznaczone symbolem RO - tereny upraw ogrodniczych i sadowniczych, symbolem ZC - tereny przeznaczone dla istniejącej lokalizacji i obszaru pod przyszłą rozbudowę cmentarza, tereny oznaczone symbolem Z - tereny ulic zbiorczych.

Organ nadmienił, że zgodnie z treścią art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2018 r. poz. 799, z późn. zm.) przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Uznał, że przez "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów. Stąd "miejsca dostępne dla ludności", to miejsca, na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Dlatego, w przekonaniu organu odwoławczego, przy analizie miejsc dostępnych dla ludności należało wziąć pod uwagę również miejsca, które mogą zostać potencjalnie zabudowane, zgodnie z ustaleniami ww. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ podkreślił, że z rysunków załączonych do projektu budowlanego (s. 105-107) wynika, że wiązka promieniowania w odległości 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anten znajduje się na wysokości od 11,4 do 14,4 metra od poziomu terenu, w zależności od azymutu. Mając na względzie ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, według organu, miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania projektowanych anten, gdyż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zezwala na zabudowę ww. terenu. Konsekwencją tego było zaliczenie ocenianej inwestycji do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. c rozporządzenia), co wymagało z kolei przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko i uzyskania, na podstawie art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Odwołując się do treści § 6 ust. 6 tiret pierwsze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który zakazywał na terenie objętym ustaleniami przedmiotowej uchwały, z wyjątkiem terenów B, realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, Wojewoda stwierdził, że inwestycja jest niezgodna z powyższymi ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż mieści się w katalogu przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Dodatkowo organ zaakcentował, że § 6 ust. 6 tiret siódme planu miejscowego wprowadza "zakaz emisji szkodliwych dla zdrowia ludzi i środowiska substancji niebezpiecznych w ilościach ponadnormatywnych, przekraczających granice terenu, do którego jednostka organizacyjna posiada tytuł prawny". Skarżąca w oświadczeniu o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, załączonym do wniosku o pozwolenie na budowę, wskazała, że posiada prawo do wykonywania robót budowlanych na działce nr a. Natomiast z rysunku (s. 124 projektu budowlanego) wynika, że strefa zasięgu pola elektromagnetycznego, gdzie gęstość mocy promieniowania przekracza wartość 0,1 W/m2, obejmuje działki nr b, c, d, r, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, p, r, s, t, u, w, czyli wychodzi poza teren, do którego inwestor posiada tytuł prawny.

W tym stanie rzeczy, w ocenie organu, biorąc pod uwagę, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie ustala maksymalnej wysokości zabudowy dla terenów, na którym gęstość mocy promieniowania projektowanych anten przekroczy wartość dopuszczalną dochodzi do emisji pola elektromagnetycznego w ilościach ponadnormatywnych na terenach, do których inwestor nie posiada tytułu prawnego, co dyskwalifikuje przedmiotową inwestycje, z uwagi na niezgodność z ww. przepisami aktu prawa miejscowego, jakim jest miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Niezależnie od powyższej konstatacji, organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z § 11 ust. 1 Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 935), projekt architektoniczno-budowlany obiektu budowlanego powinien zawierać zwięzły opis techniczny oraz część rysunkową. Przy czym § 11 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia stanowi, że w stosunku do obiektu budowlanego usługowego, produkcyjnego lub technicznego, opis techniczny, o którym mowa w § 11 ust. 1 rozporządzenia, powinien określać podstawowe dane technologiczne oraz współzależności urządzeń i wyposażenia związanego z przeznaczeniem obiektu i jego rozwiązaniami budowlanymi. Opis techniczny winien również określać rozwiązania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniające użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności instalacji i urządzeń budowlanych m.in. telekomunikacyjnych, a także sposób powiązania instalacji obiektu budowlanego z sieciami zewnętrznymi wraz z punktami pomiarowymi, założenia przyjęte do obliczeń instalacji oraz podstawowe wyniki tych obliczeń, z uzasadnieniem doboru, rodzaju i wielkości urządzeń (§ 11 ust. 2 pkt 8 ww. rozporządzenia). Opis techniczny powinien ponadto określać rozwiązania i sposób funkcjonowania zasadniczych urządzeń instalacji technicznych, w tym przemysłowych i ich zespołów tworzących całość techniczno-użytkową, decydującą o podstawowym przeznaczeniu obiektu budowlanego, w tym charakterystykę i odnośne parametry instalacji i urządzeń technologicznych, mających wpływ na architekturę, konstrukcję, instalacje i urządzenia techniczne związane z tym obiektem (§ 11 ust. 2 pkt 9 rozporządzenia). Wobec powyższego, projekt z zakresu branży telekomunikacyjnej, bezpośrednio związany z przeznaczeniem planowanej inwestycji tj. stacji bazowej telefonii komórkowej powinien stanowić część projektu architektoniczno-budowlanego. Natomiast z akt sprawy jednoznacznie wynika, iż projekt budowlany przedmiotowej inwestycji nie zawiera części z zakresu branży telekomunikacyjnej, sporządzonej przez osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane.

Ponadto, zdaniem organu, przedmiotowa inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, co wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, stosownie do treści art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, natomiast inwestor nie legitymował się taką decyzją. Jednakże, wedle organu, w analizowanym przypadku, niecelowym było nałożenie na inwestora obowiązku usunięcia wyżej wymienionych uchybień w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego.

W skardze do Sądu Spółka wniosła o uchylenie decyzji Wojewody Opolskiego z dnia 17 października 2018 r. oraz wniosła o zwrot kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 79a § 1 w zw. z art. 10 ust. 1 K.p.a., poprzez niezapewnienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym, na skutek niewskazania przez organ II instancji przy informowaniu o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, wraz z informacją, iż może to skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony, a następnie wydanie przez organ II instancji decyzji niezgodnie z żądaniem strony, na skutek niespełnienia przez wnioskodawcę przesłanki zgodności planowanej inwestycji z uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia 10 października 2002 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...];

2. art. 35 ust. 3 w zw. z ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, poprzez jego zastosowanie i odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, pomimo nienałożenia na wnioskodawcę obowiązku usunięcia wskazanych w uzasadnieniu skarżonej decyzji braków w postaci uzupełnienia projektu budowlanego w zakresie branży telekomunikacyjnej, co zgodnie z art. 35 ust. 3 jest warunkiem wydania przez organ decyzji odmownej w wyniki nieuzupełnienia przez wnioskodawcę wskazanych braków;

3. art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, poprzez jego zastosowanie i odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, pomimo braku zaistnienia przesłanek do zastosowania ww. przepisu, a to poprzez jego zastosowanie, pomimo iż sprzeczność z planem miejscowym nie występuje, a więc nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, zaś organ II instancji wydał decyzję w oparciu o kryteria nieznajdujące uzasadnienia w powyższym przepisie, w szczególności z uwagi na brak sprzeczności zamierzenia inwestycyjnego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego;

4. art. 8, 9 i 11 K.p.a., poprzez brak należytego wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, a nadto brak należytego uzasadnienia przesłanek, którymi organ kierował się rozstrzygając sprawę, a w konsekwencji naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Równocześnie podniesiono zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2062, dalej przywoływana jako "ustawa szerokopasmowa") w związku z § 6 ust. 6 tiret pierwsze i siódmy [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia 10 października 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...], poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zakazy lub ograniczenia wyrażone w planie nie muszą odnosić się wprost do inwestycji telekomunikacyjnej, a co za tym idzie, powoływanie się w uzasadnieniu decyzji na niezgodność inwestycji z zakazami ustanowionymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, mimo iż przyjmowane w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego zakazy i rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej;

2. art. 59 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust.1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w zw. z § 6 ust. 6 tiret pierwsze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż ocena planowanej inwestycji pod względem spełnienia kryteriów wynikających z rozporządzenia powinna być dokonywana na podstawie zsumowanej mocy poszczególnych nadajników wieży telekomunikacyjnej, co doprowadziło do uznania, że inwestycja planowana w miejscowości [...] zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, a w konsekwencji niezbędne jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a ponadto inwestycja jest niezgodna z planem miejscowym, podczas, gdy ocena planowanej inwestycji pod względem spełnienia kryteriów wynikających z rozporządzenia, powinna być dokonywana na podstawie równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny;

3. § 6 ust. 6 tiret siódme miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zw. z rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów z dnia 30 października 2003 r. (Dz. U. nr 192, poz. 1883), poprzez uznanie, że na skutek działania planowanej inwestycji, będzie dochodziło do emisji pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności w ilościach ponadnormatywnych na terenach, do których inwestor nie posiada tytułu prawnego, podczas gdy zgodnie z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, z uwagi na położenie anten, ustalić należy, iż nie będzie dochodziło do emisji pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności w ilościach ponadnormatywnych na terenach, do których inwestor nie posiada tytułu prawnego.

Uzasadniając przedstawione zarzuty Spółka argumentowała, że organ pozbawił ją wpływu na sposób załatwienia sprawy i wydał decyzję niezgodnie z żądaniem strony na skutek uznania, że skarżąca nie spełniła przesłanki zgodności planowanej inwestycji z uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia 10 października 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...]. Tym samym organ naruszył art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, odmawiając zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, pomimo nienałożenia na skarżącą obowiązku usunięcia wskazanych w uzasadnieniu decyzji braków w postaci m.in. uzupełnienia projektu budowlanego w zakresie branży telekomunikacyjnej. Skarżąca dowodziła, że organ dokonał błędnej wykładni przepisów prawa miejscowego, przyjmując, iż zakazy lub ograniczenia wyrażone w planie miejscowym nie muszą odnosić się wprost do inwestycji telekomunikacyjnej.

W przekonaniu skarżącej, przepis § 6 ust. 6 tiret pierwsze i siódme komentowanego planu miejscowego nie wskazują na zakaz budowania wież telekomunikacyjnych ani nawet nie wprowadzają zakazu co do pewnej szerszej kategorii, jaką są urządzenia telekomunikacyjne. Akcentowała, że nie można zakazu takiego konstruować na podstawie rozszerzającej wykładni nieprecyzyjnych przepisów prawa miejscowego. Podkreśliła, że wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej muszą być interpretowane ściśle. Zakazy lub ograniczenia w planie miejscowym muszą odnosić się do tego rodzaju zabudowy. Zdaniem skarżącej, Wojewoda Opolski wbrew poczynionym uwagom, dokonał błędnej wykładni art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy szerokopasmowej, bowiem z treści tego przepisu wywiódł, że zakazy lub ograniczenia, o których mowa w tym przepisie należy rozumieć w sposób szeroki, a to jako wszelkie zakazy i ograniczenia, także nie odnoszące się do wprost do usług telekomunikacyjnych. Podkreśliła, że taka wykładnia jest nieuprawniona, co potwierdza orzecznictwo sądowoadministracyjne.

Ponadto, według skarżącej, organ dokonał błędnej wykładni art. 59 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy środowiskowej w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust.1 pkt 8 rozporządzenia w zw. z § 6 ust. 6 tiret 1 planu miejscowego, poprzez przyjęcie, iż ocena planowanej inwestycji pod względem spełnienia kryteriów wynikających z rozporządzenia, powinna być dokonywana na podstawie zsumowanej mocy poszczególnych nadajników wieży telekomunikacyjnej, co doprowadziło do uznania, że inwestycja planowana w miejscowości [...] zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, a w konsekwencji niezbędne jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a więc inwestycja ta jest niezgodna z planem.

Spółka podniosła, że rozporządzenie w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust.1 pkt 8 expressis verbis wskazuje, iż do przedsięwzięć odpowiednio mogących zawsze znacząco, jak i potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, zalicza się m.in. instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny, wynosi nie mniej niż odległości wskazane w ww. przepisach. Nadto, przepisy te wskazują iż "równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna". Zatem, to ustawodawca verba legis nakazuje wyznaczać równoważną moc promieniowaną izotropowo dla pojedynczej anteny.

Skarżąca przekonywała, iż matematyczne zsumowanie mocy poszczególnych nadajników zarówno z technicznego, jak i logicznego punktu widzenia, nie pozwala na ocenę przedsięwzięcia pod względem spełnienia kryteriów wynikających z rozporządzenia. Niemożliwe jest zsumowanie dwóch mocy obliczonych dla konkretnych anten, gdyż niemożliwe jest następnie wyznaczenie głównej wiązki promieniowania, która powinna być poprowadzona od środka pojedynczej anteny. Wynika to z faktu, że pomimo iż anteny znajdują się na tej samej wysokości zawieszenia, to położone są w pewnym oddaleniu od siebie w płaszczyźnie poziomej. Sumując moce wyznaczone dla pojedynczych anten, fizycznie niemożliwe jest ustalenie, od której anteny należy poprowadzić oś głównej wiązki promieniowania. W przypadku kiedy dwie (lub więcej) anten znajduje się na tej samej wysokości i pracują na tym samym azymucie, to jednak mają różne kierunki maksymalnego promieniowania. Skarżąca nadmieniła, że stanowisko w zakresie braku podstaw do sumowania mocy anten także znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, np. wyrok z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt II OSK 2907/12.

Jednocześnie Spółka dodała, że parametry techniczne stacji bazowej, w tym parametr w postaci pochylenia anten są opisane w decyzji o Pozwoleniu Radiowym, wydanym przez Urząd Kontroli Elektronicznej, a nieprzestrzeganie decyzji związane jest z sankcjami karnymi do utraty koncesji włącznie, na co jako inwestor nie mogła sobie pozwolić.

Skarżąca podniosła, że organ II Instancji naruszył także § 6 ust. 6 tiret siódmy przedmiotowego planu w zw. z rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, poprzez uznanie, że na skutek działania planowanej inwestycji będzie dochodziło do emisji pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności w ilościach ponadnormatywnych na terenach, do których inwestor nie posiada tytułu prawnego. Wedle skarżącej, ustalenia organu stoją w sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, z którego jednoznacznie wynika, że z uwagi na położenie anten, nie będzie dochodziło do emisji pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności w ilościach ponadnormatywnych na terenach, do których inwestor nie posiada tytułu prawnego.

Oddziaływanie planowanego obiektu może bowiem przejawiać się jedynie w postaci promieniowania elektromagnetycznego, a promieniowanie ponadnormatywne będzie występować wyłącznie w przestrzeni niedostępnej dla ludzi. Po przedstawieniu rozkładu i natężenia pola elektromagnetycznego, skarżąca skonstatowała, że obszar oddziaływania inwestycji będzie ograniczony wyłącznie do terenu działki nr a k.m. [...], do której inwestor posiada tytuł prawny.

Reasumując, Spółka stwierdziła, iż przedłożony przez nią projekt budowlany, jak i planowana inwestycja, nie naruszają przepisów uchwały nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia 10 października 2002 r. Zatem, biorąc po uwagę, iż organ II instancji nie wskazał żadnych innych przepisów, które naruszać miałaby planowana inwestycja, Spółka dowodziła, że spełniła ona wszelkie wymogi stawiane przez prawo, w tym określone w art. 35 ust. 1 oraz art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego. Wobec powyższego, organ był zobowiązany do utrzymania w mocy decyzji Starosty Krapkowickiego, zatwierdzającej przedstawiony projekt budowlany i udzielającej skarżącej pozwolenia na budowę wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową "[...]".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. Sąd stwierdza z kolei nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach, a stosowanie do art. 145 § 1 pkt 3 P.p.s.a. stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w K.p.a. lub w innych przepisach.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, we wskazanym zakresie i według wskazanych kryteriów kontrola legalności zaskarżonej decyzji, wykazała, że akt ten wydany został z naruszeniem przepisów prawa, skutkującym koniecznością ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c P.p.s.a.

Przedmiotem oceny w niniejszej sprawie było rozstrzygnięcie odmawiające zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia stronie skarżącej pozwolenia na budowę, dla inwestycji polegającej na budowie wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową.

Dokonując ustaleń na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego organ odwoławczy stwierdził, że projekt budowlany przedłożony do zatwierdzenia przez stronę skarżącą narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wobec czego zaistniała podstawa do wydania decyzji na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego.

Zgodnie z dyspozycja przywołanego wyżej art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Z kolei przepis art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego przesądza, iż w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

W oparciu o ww. regulację w sprawie o udzielenia pozwolenia na budowę organ ma obowiązek dokonania sprawdzenia zgodność projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego o ile dla terenu, na którym inwestycja ma być realizowana plan taki obowiązuje, jeżeli nie - to zgodność projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy. W dalszej kolejności zgodność projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, kompletności projektu budowlanego oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

W tak ustalonym stanie prawnym istota sporu między stronami sprowadza się do oceny zgodności inwestycji z zapisami planu miejscowego, który dla terenu obejmującego nieruchomość przewidzianą pod planowaną inwestycję, przyjęty został uchwałą Rady Miejskiej w [...] z dnia 10 października 2002 r., Nr [...], w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...].

W tym miejscu konieczne jest przypomnienie zapisów ww. planu miejscowego, które stanowią oś sporu. Przepis § 6 ust. 6 tiret pierwsze planu miejscowego zawiera następującą treść: "uwzględniając potrzeby ochrony zdrowia ludzi i funkcjonowania środowiska przyrodniczego określa się ogólne zasady dla całego obszaru [...] (z wyjątkiem B): zakazuje się realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Stosownie do treści § 1 ust. 5 planu [...] przez przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko rozumie się inwestycje budowlane lub inne ingerencje w środowisko, posiadające negatywny wpływ na środowisko i określone w przepisach szczególnych oraz wymagające przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko".

Wskazać trzeba, że w orzecznictwie sądowym, na podstawie przepisów art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1073, z późn. zm.), art. 4 pkt 18 i art. 6 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2018 r. poz. 121, z późn. zm.) jednolicie wywodzi się, że zamierzenie inwestycyjne polegające na realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej stanowi inwestycję celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

Podkreślić przyjdzie, że szczególne zasady lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnych uregulowane zostały w ustawie z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2062, w dalszym ciągu nadal zwana ustawą szerokopasmową lub ustawą.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy szerokopasmowej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu (ust. 2).

W tym miejscu celowym jest przywołanie stanowiska wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 października 2016 r. II OSK 139/15, gdzie wskazuje się, iż "zasada ogólna wyrażona w treści art. 46 ust. 1 ustawy szerokopasmowej stanowi dyrektywę interpretacyjną dla organów orzekających o zgodności planowanego przedsięwzięcia z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Cel kierunkowy wynikający z treści art. 46 ust. 1 ustawy musi być uwzględniany przy wykładni systemowej, co oznacza, że normy obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego muszą być wykładane tak, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczy to sytuacji, nie tylko wtedy, gdy mogą być one wyprowadzone z niejasnych i niekonsekwentnych ustaleń planu miejscowego, ale także wówczas, gdy stwierdzona zostanie oczywista niezgodność postanowień planu z warunkami wynikającymi z art. 46 ustawy. W takich okolicznościach "mechanizmem wymuszającym zachowanie zasad hierarchicznej budowy systemu źródeł prawa, w tym zasady nadrzędności ustawy, jeżeli organy gminy odstąpiły od obowiązku, który nakłada na nie art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, pozostaje pominięcie tych ustaleń planów miejscowych w zakresie ustalonych zakazów lub przyjętych rozwiązań, których realizacja uniemożliwia lokalizowanie inwestycji telekomunikacyjnych". Z kolei w wyroku z dnia 14 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2470/14 (sprawa dotyczyła także sprzeczności zapisów planu miejscowego z regulacją art. 46 ust. 1 ww. ustawy) Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż "stosownie do art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jeżeli w wyniku zmiany ustaw zachodzi konieczność zmiany studium lub planu miejscowego, czynności, o których mowa w art. 11 i 17, wykonuje się odpowiednio w zakresie niezbędnym do dokonania tych zmian. Powyższy przepis zatem jest wyrazem normatywnego obowiązywania wcześniej przywołanej zasady, że w przypadku gdy regulacje ustawowe oddziałujące na treść obowiązujących aktów planistycznych ulegają zmianie, wtedy te akty planowania przestrzennego powinny zostać dostosowane do nowego stanu prawnego". W wyroku z 9 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 953/09, Naczelny Sąd Administracyjny trafnie zauważył, że organy gminy stanowiące prawo miejscowe, w tym plany zagospodarowania przestrzennego, związane są zasadą praworządności wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP, co oznacza, iż mają obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa. Wraz ze zmianą przepisów ustaw akty prawa miejscowego powinny ulegać stosownym zmianom. Nie jest bowiem do zaakceptowania sytuacja, aby po zmianie przepisu ustawy w planie zagospodarowania przestrzennego pozostawały i były stosowane przepisy sprzeczne z obowiązującymi ustawami. W przypadku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który nie został zaktualizowany w trybie powołanego wyżej art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w wyniku czego powstał stan niespójności przepisów planu miejscowego z przepisami, które weszły w życie w okresie późniejszym niż data uchwalenia planu, instrumentem służącym do eliminacji tych niezgodności jest wykładnia przepisów planu miejscowego dokonywana z uwzględnieniem nowych regulacji prawnych. Takie zapatrywanie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II OSK 1500/13. W tym samym wyroku NSA wskazuje, iż "w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane było jednolite stanowisko, zgodnie z którym wyraźnym celem ustawy szerokopasmowej jest zapewnienie rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych". Z art. 46 ust. 1 ustawy wynika ogólna zasada dopuszczalności inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenach objętych postanowieniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (tak w wyrokach NSA: z 29 grudnia 2015 r., sygn. akt: II OSK 1020/14 i z 3 września 2015 r.; sygn. akt II OSK 44/14). Ten cel musi być uwzględniany przy wykładni przepisów ustawy, co oznacza, że ustalenia obowiązującego planu miejscowego muszą być wykładane tak, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie tylko wtedy, kiedy mogą być one wyprowadzone z niejasnych i niekonsekwentnych ustaleń planu miejscowego, ale także wówczas, gdy zostanie stwierdzona oczywista niezgodność postanowień planu z warunkami wynikającymi z art. 46 ustawy. W takiej sytuacji mechanizmem wymuszającym zachowanie zasad hierarchicznej budowy systemu źródeł prawa, w tym zasady nadrzędności ustawy, jeżeli organy gminy odstąpiły od obowiązku, który nakłada na nie art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, pozostaje pominięcie tych ustaleń planów miejscowych w zakresie ustalonych zakazów lub przyjętych rozwiązań, których realizacja uniemożliwia lokalizowanie inwestycji telekomunikacyjnych (por. także wyroki: NSA 13 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 447/13 oraz WSA w Łodzi z 23 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 24/17).

Wyżej przedstawione poglądy w pełni podziela sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Jeżeli formalnie sprzeczne z zapisami planu miejscowego zamierzenie inwestycyjne jest dozwolone wprost przepisami rangi wyżej niż tzw. prawo miejscowe, przepisy aktu prawa miejscowego należy interpretować tak by sprzeczność tą wyeliminować. Jeżeli natomiast wobec jasnych niebudzących wątpliwości zapisów tego aktu, nie da się go "wyinterpretować" w zgodzie z ustawą, zapis ten jako nielegalny należy pomijać. Zgodnie bowiem z art. 87 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia (ust 1). Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są na obszarze działania organów, które je ustanowiły, akty prawa miejscowego (ust 2). Hierarchiczna budowa systemu źródeł prawa obliguje do przyjęcia dyrektywy interpretacyjnej, w myśl której, w razie kolizji między normami prawnymi, przepisy prawa zawarte w akcie wyższego rzędu stosuje się przed przepisami prawa zawartymi w akcie niższego rzędu (zob. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 6 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Bd 629/16).

W niniejszej sprawie zachodziła więc konieczność pominięcia niedozwolonych z ustawą zapisów prawa miejscowego. Jak wykazano bowiem wyżej, przepisy te nie były dostosowane do regulacji art. 46 ust. 1 ustawy. Stąd powiedzieć przyjdzie, że organ odwoławczy wadliwie zinterpretował sporne zapisy planu nieodnoszące się konkretnie do inwestycji telekomunikacyjnych.

W ocenie Sądu, jeżeli nawet plan wprowadzałby niedozwolone ograniczenia w zakresie lokalizacji urządzeń i obiektów telekomunikacyjnych, organ powinien stosować wykładnię planu w zgodzie z zapisami ustawy. Jak wyżej powiedziano ratio legis art. 46 ust. 2 ustawy jest prawo do zabudowy w zakresie łączności publicznej, Nie można nie dostrzec, że omawiany plan został uchwalony przed wejściem w życie ustawy, stąd proces wykładni planu z 2002 r. musi uwzględniać intencję ustawodawcy, ograniczające jakimś sensie władztwo planistyczne gminy - poprzez ustanowienie swoistej reguły interpretacyjnej - wskazującej na prawo do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej.

Zdaniem Sądu, wyrażony w § 6 ust. 6 tiret pierwsze uchwały Rady Miejskiej w [...] z 10 października 2002 r. zakaz realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko nie odnosi się do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Podkreślić ponownie przyjdzie, że regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia i zakazy ustanowione w tym planie. Wyjątki od prawa zabudowy muszą być interpretowane ściśle, zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w planie miejscowym muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy. Plan miejscowy nie może wprowadzać zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych na całym obszarze objętym planem, tym samym uniemożliwiając realizację takiego celu publicznego. Konkludując należy stwierdzić, że wydanie przez kontrolowany organ decyzji odmownej w sprawie o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę było wadliwe, albowiem ocena, że wynikający z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego warunek zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie został spełniony, była przedwczesna. Nie jest bowiem zgodna z prawem ocena, że projektowana inwestycja narusza § 6 ust. 6 przedmiotowego planu zagospodarowania przestrzennego [...]. Tym samym ocena ta nie może być podstawą wydania decyzji odmownej w sprawie o udzielenie pozwolenia na budowę.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ oceni projekt budowlany z uwzględnieniem uwag o których mowa wyżej, w szczególności co do aspektu zgodności tego projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dokonując oceny, organ powinien poddać analizie przedłożoną dokumentację i uwzględniając wpływ stacji bazowej telefonii komórkowej na środowisko wyjaśnić, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, czy w przypadku spornej inwestycji zastosowane zasady zagospodarowania i rozwiązania techniczne minimalizują negatywne oddziaływanie na środowisko w zakresie promieniowania elektromagnetycznego. Jednocześnie nie może zostać pominięta analiza zmierzająca do pełnej i odpowiednio uzasadnionej oceny organów co do kwalifikacji planowanej inwestycji jako przedsięwzięcia mogącego zawsze albo potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, oraz co do konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko (art. 59 i n. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko).

Organ weźmie także pod uwagę, że dla instalacji radiokomunikacyjnych, które z uwagi na swe parametry nie kwalifikują się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, czyli dla tzw. przedsięwzięć podprogowych, nie istnieje obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. nie ma zastosowania do przedsięwzięć wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8, gdyż w tym przypadku - jak wynika z części końcowej tych przepisów - parametr charakteryzujący przedsięwzięcie w postaci równoważnej mocy promieniowanej izotropowo (czyli próg, od którego zależy zaliczenie do przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko) wyznacza się dla pojedynczej anteny także wtedy, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Sformułowanie, według którego równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny oznacza, że jeżeli instalacja składa się z więcej niż jednej anteny, to parametr, od którego zależy zaliczenie przedsięwzięcia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (równoważna moc promieniowana izotropowo), nie ustala się poprzez zsumowanie równoważnych mocy promieniowanych izotropowo anten składających się na całą instalację (por. wyrok NSA z dnia 17 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1448/15 oraz z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn. akt II OSK 766/16).

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz c, a także art. 200 w związku z art. 205 § 2 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Wszystkie przywołane wyroki sądów dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl.