Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 105/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-10-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 154
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Anetta Chołuj Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora D. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia we W. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, w zakresach profilaktyczne programy zdrowotne - program badań prenatalnych, na obszarze powiatów: m. ([...]), o. ([...]), o. ([...]), s. ([...]), s. ([...]), t. ([...]), w. ([...]), w. ([...]), miasta W. ([...]) oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r., nr [...] Dyrektor D. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia we W. (dalej jako: Dyrektor DOW NFZ) - działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 ze zm.; dalej jako u.ś.o.z., ustawa o świadczeniach) w zw. z art. 107 § 1 k.p.a., po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesionego przez "A" sp. z o.o. we W. (dalej jako: Wnioskodawca, strona skarżąca, Spółka) na skutek oddalenia w I instancji przez Dyrektora D. Oddziału Wojewódzkiego NFZ odwołania wniesionego przez tego oferenta od rozstrzygnięcia postępowania

o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...] w rodzaju programy zdrowotne, w zakresach profilaktyczne programy zdrowotne – programy zdrowotne – program badań prenatalnych, na obszarze powiatów: m. ([...]), o. ([...]), o. ([...]), s. ([...]), s. ([...]), t. ([...]), w. ([...]), w. ([...]), miasta W. ([...]) – utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...].

W uzasadnieniu organ administracji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu [...] maja 2017 r. ogłosił postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju programy zdrowotne,

w zakresach profilaktyczne programy zdrowotne – program badań prenatalnych, na obszarze powiatów: m. ([...]), o. ([...]), o. ([...]), s. ([...]), s. ([...]), t. ([...]), w. ([...]), w. ([...]), miasta W. ([...]).

W ogłoszeniu o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wskazano, że wartość zamówienia wynosi nie więcej niż [...] PLN, na okres rozliczeniowy od dnia [...] lipca 2017 r. do [...] grudnia 2017 r., zaś maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogą zostać zawarte po przeprowadzeniu postępowania określona została na maksymalnie 7. Wskazano również okres obowiązywania umów: od [...] lipca 2017 r. do [...] czerwca 2022 r.

W ramach tego postępowania oferty złożyło 13 oferentów, w tym Wnioskodawca. Oferentami byli:

1. "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. [...], [...] G.

2. "A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. [...]. [...] W.

3. "C" we W., ul. [...], [...] W.

4. "D" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pl. [...], [...] W.

5. "E" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. [...], [...] W.

6. M. M. "F", ul. [...], [...] W.

7. "G" M. T., ul. [...], [...] W.

8. T. M., ul. [...],[...] W.

9. M. E. "H", ul. [...], [...] W.

10. "I" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. [...], [...] W.

11. "J" we W., ul. [...], [...] W.

12. "K" Spółka Jawna, ul. [...], [...] W.

13. "L" we W. ,ul. [...], [...] W.

W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa odrzuciła w całości dwie oferty z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych

w przepisach prawa, w tym warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. Następnie korzystając z delegacji określonej w § 17 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy przeprowadziła u siedmiu oferentów weryfikację w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych

w ofercie.

Oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu konkursowym zostały ocenione zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r.

w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.) poprzez zaczytanie elektronicznej oferty Świadczeniodawcy.

Po przeprowadzeniu negocjacji z 11 oferentami, w dniu [...] czerwca 2017 r. komisja konkursowa dokonała ostatecznej oceny i porównania ofert złożonych do przedmiotowego postępowania konkursowego, sporządzając ranking końcowy. Nie znalazły się w nim oferty, które zostały odrzucone. W rankingu końcowym oferty zostały uszeregowane malejąco w kolejności wynikającej z łącznej uzyskanej liczby punktów oceny.

W dniu [...] kwietnia 2017 r. przedmiotowe postępowanie zostało rozstrzygnięte a ogłoszenie o rozstrzygnięciu ukazało się na stronie internetowej Oddziału NFZ oraz zostało wywieszone na tablicy ogłoszeń w siedzibie Oddziału. W postępowaniu wybrano oferty, które za ocenę oferty uzyskały łączną liczbę punktów w przedziale od 81,000 do 34,000. Oferta Wnioskodawcy, uzyskując za ocenę oferty łączną liczbę 32,000 punktów, nie została wybrana.

W związku z powyższym w dniu [...] czerwca 2017 r. strona skarżąca złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert.

W dniu [...] sierpnia 2017 r. Dyrektor DOW NFZ wydał decyzję nr [...], którą oddalił odwołanie Spółki.

Wnioskodawca w dniu [...] sierpnia 2017 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub niezastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy:

a) art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.ś.o.z. (zasada jawności ofert) w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia przez oferentów części ofert tajemnica przedsiębiorstwa oraz bezzasadną odmowę udostępnienia wybranych przez DOW NFZ ofert, złożonych w niniejszym postępowaniu, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) art. 134 u.ś.o.z. (zasada równości) poprzez niezapewnienie równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, w tym poprzez: niedokonanie wnikliwego i rzetelnego badania i oceny złożonych ofert oraz bezzasadnego przyznania oferentom, których oferty zostały wybrane dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert, zaniechanie wezwania ich do złożenia wyjaśnień i uzupełnień ofert, zaniechania odrzucenia niektórych z tych ofert, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, jak też nie przedstawienia wszystkim świadczeniodawcom informacji na tych samych zasadach - wbrew twierdzeniom, Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi na swoje pismo z dnia [...] maja 2017 r.,

c) art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, pomimo, że podano w nich nieprawdziwe informacje,

d) art. 53 ust. 1 i 2 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty w związku z art. 149 ust. 1 pkt 5 u.ś.o.z. - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert sprzecznych z prawem - powołanym przepisem ustawy o zawodzie lekarza,

e) art. 154 ust. 2 zdanie drugie ustawy o świadczeniach oraz art. 132 ust. 1 u.ś.o.z. poprzez dopuszczenie do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przez wybranych świadczeniodawców, pomimo braku zawarcia z nimi umowy oraz wniesienia odwołania;

2) przepisów postępowania, to jest art. 7 § 1, 8, 10 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 85 § 1 oraz 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez zaniechanie dokładnego, wyjaśnienia sprawy, przeprowadzenia żądanych czynności dowodowych w sprawie, w tym żądanie od oferentów wyjaśnień (z wyjątkiem tylko wyjaśnień od oferenta: M. M. "F" w zakresie spełnienia wymagań dotyczących windy), przeprowadzenie oględzin pomieszczeń oraz sprzętu komputerowego w celu potwierdzenia prawdziwości oświadczeń, złożonych przez oferentów, w ofertach w zakresie spełniania wymagań, w tym przez system informatyczny w zakresie zgodności EDM z ustawą o systemie informacji, co powinno znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, poprzez wskazanie, które okoliczności organ uznał za udowodnione, a którym i dlaczego odmówił wiarygodności i mocy dowodowej i na jakiej podstawie.

W uzasadnieniu Wnioskodawca podniósł:

I. zarzut niespełnienia wymagań w zakresie prowadzenia elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia.

Spółka wskazała, że następujący świadczeniodawcy: "G" M. T., "E" sp. z o.o., M. M. "F", "K" sp.j., "D" sp. z o.o. oraz "B" sp. z o.o., w sposób nieprawdziwy oświadczyli, że prowadzą elektroniczną dokumentację medyczną w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, na skutek czego w kryterium jakości uzyskali w sposób niezasadny 5 punktów. Według stanowiska Spółki skutkiem złożenia nieprawdziwych oświadczeń, oferty oferentów winny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 149 ust 1 pkt 1 u.ś.o.z. Alternatywnie, przy zachowaniu zasady równego traktowania świadczeniodawców, zdaniem strony skarżącej, komisja konkursowa winna: obniżyć liczbę przyznanych punktów w tym kryterium oceny ofert - zamiast 5 punktów tyko 3 punkty (co ma wpływ na wynik końcowy i wybór najkorzystniejszych ofert) - ewentualnie - przy akceptacji istniejącego zdaniem Wnioskodawcy stanowiska DOW NFZ " (...), iż dla przyznania 5 punktów w tym kryterium oceny ofert wystarczające jest wyłącznie prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej - równe potraktowanie wszystkich oferentów i przyznanie także Odwołującemu 5 punktów w tym kryterium oceny ofert".

Dodatkowo, w ramach argumentacji odnoszącej się do omawianego zarzutu "w celu wykazania, że postępowanie komisji konkursowej w zakresie oceny spełniania przez oferentów warunków oraz wymagań rankingujących w postępowaniu konkursowym, było prowadzone nieprawidłowo, a punkty były przyznawane bez spełniania wymagań, Wnioskodawca wskazał przypadek dotyczący przyznania 3 punków w tym kryterium ofercie "C" ("C" we W.) "pomimo ewidentnego braku wykazania spełnienia wymagań." W związku z tym wyraził wątpliwość na jakiej zasadzie w przedmiotowym przypadku komisja konkursowa przyznała 3 punkty "C" we W. skoro fundacja, nie dostarczając oświadczenia dostawcy oprogramowania, nie wykazała spełnienia wymagania uprawniającego do otrzymania rzeczonych punktów. Spółka podniosła, że akceptacja wyłącznie oświadczenia, pomimo bezskutecznego wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień oferty świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania oferentów.

Zarzut złożenia oferty przez lekarzy bezprawnie zatrudniających innych lekarzy. Spółka zaznaczyła, że świadczeniodawcy – "G" M. T. oraz M. M. "F" - prowadzą [...]. Warunkiem realizacji programu badań prenatalnych jest zatrudnianie minimum 2 specjalistów z zakresu ginekologii i położnictwa, posiadających kwalifikacje do prowadzenia badań prenatalnych. Przywołując zapisy ustawy (art. 53 ust. 1 i ust. 2) z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2017 r. poz. 125) - Wnioskodawca wskazał, że zgodnie z jej przepisami, lekarz poza wyjątkiem (zatrudniania innego lekarza w celu jego kształcenia - nie mającego zastosowania w niniejsze sprawie), które nie mają zastosowania w tej sprawie, nie może zatrudniać innego lekarza. W związku z tym wyraził wątpliwość co do tego, w jaki sposób komisja konkursowa uznała, że wskazani świadczeniodawcy - prowadzący [...] - spełniają postawione wymagania. W opinii Spółki obie oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 5 ustawy o świadczeniach - jako nieważne na podstawie odrębnych przepisów.

Zarzut braku dostępu do osób niepełnosprawnych. Strona skarżąca wskazała, że oferent M. M. "F" nie spełnia wymagania określonego pytaniem ankietowym nr 1.3.1.1. i przedstawiła uzasadnienie dla wskazanej okoliczności. W opinii strony skarżącej oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach - w związku z udzieleniem nieprawdziwej informacji dotyczącej spełniania wymagania rankingującego.

Zarzut braku ważnych certyfikatów ISO. Wnioskodawca podniósł, że komisja konkursowa zaniechała badania ważności/aktualności certyfikatów ISO w odniesieniu do oferentów: M. M. "F", "E" Sp. z o.o., "D" Sp. z o. o., "K" Sp. j. - w kontekście weryfikacji przeprowadzania audytów nadzorujących przez instytucje certyfikujące. Wnioskodawca ponowił zarzut, iż zakres certyfikatu oferenta "K" Spółka Jawna swoim zakresem nie obejmuje badań prenatalnych oraz programów zdrowotnych, tylko ogólnie ginekologię i położnictwo.

Zarzut braku tłumaczeń przysięgłych dokumentów wystawionych w języku obcym. Wnioskodawca podniósł, że ani komisja konkursowa ani DOW NFZ w toku postępowania odwoławczego nie badali prawidłowości ofert pod kątem przedstawienia - w przypadku dokumentów załączonych w języku obcym - ich tłumaczeń sporządzonych przez tłumacza przysięgłego. Spółka wskazała, że w przypadku oferenta "G" M. T. nie przedstawiono tłumaczenia tego certyfikatu w odniesieniu do wskazanych lekarzy.

Zarzut bezprawnego zastrzeżenia przez niektórych oferentów części lub całości oferty, jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Spółki D. Oddział Wojewódzki NFZ w żadnym razie nie dokonał badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez niektórych oferentów. Zarzucono, że DOW NFZ nie wystąpił z wnioskiem do oferentów o wskazanie faktycznych i prawnych podstaw zastrzeżenia informacji, nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie skuteczności objęcia przez niektórych oferentów tajemnicą przedsiębiorstwa całości lub części ofert. W opinii Wnioskodawcy zakres danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa był bezpodstawnie - zbyt szeroki, a zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nieuprawnione. Powyższe - zdaniem Spółki - stanowi naruszenie prawa (zasady jawności postępowania).

Poza zarzutami wskazanymi powyżej Wnioskodawca podniósł, że DOW NFZ dopuścił - pomimo wniesienia odwołania i braku zawarcia umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych - do realizacji przez wybranych oferentów świadczeń, będących przedmiotem postępowania konkursowego leżącego u podstaw odwołania oraz wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Spółka wskazała, że NFZ do czasu rozpatrzenia odwołania nie może zawrzeć umowy a wybrany oferent nie może udzielać świadczeń nie mając zawartej umowy.

W związku z wniesionym przez stronę skarżącą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy Dyrektor DOW NFZ pismem z dnia [...] sierpnia 2017 r. zawiadomił strony, że zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie wydania decyzji administracyjnej - na skutek złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Nr [...] Dyrektora DOW NFZ z dnia [...] sierpnia 2017 r., złożonego przez Wnioskodawcę. Jednocześnie, na podstawie art. 36 § 1 k.p.a. zawiadomiono, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie może zostać rozpatrzony w terminie z powodu konieczności zapewnienia stronom czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu oraz konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i analizy zebranego materiału dowodowego.

Dnia [...] października 2017 r. do DOW NFZ wpłynęło pismo Wnioskodawcy do którego załączono:

Kopię decyzji wielkopolskiego OW NFZ nr [...] z dnia [...] maja 2017 r. oddalającej w całości odwołanie oferenta, dotyczącej postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie badań prenatalnych.

Wydruk z księgi rejestrowej (z dnia [...] października 2017 r.) prowadzonej przez Wojewodę D., nr księgi [...], że "G" M. T. prowadzący "N" w lokalizacji [...] W., ul. [...] uzyskała ten wpis dopiero [...] września 2017 r. Powyższe miało związek z zarzutem wykonywania świadczeń przez w/w podmiot w zakresie badań prenatalnych finansowanych przez NFZ w lokalizacji innej niż przewiduje umowa podpisana z DOW NFZ.

Kserokopię oświadczenia pacjentki z dnia [...] października 2017 r., potwierdzającego fakt udzielenia jej świadczenia medycznego w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie program badań prenatalnych realizowanych w ramach NFZ, w podmiocie i lokalizacji wymienionej w puncie wyżej w dniu [...] sierpnia 2017 r.

Dnia [...] listopada 2017 r. DOW NFZ wpłynęło kolejne pismo Wnioskodawcy, do którego załączył:

1. Poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię oświadczenia "M" S.A., dostawcy oprogramowania stosowanego przez "A" Sp. z o.o. z dnia [...] października 2017 r. Treść oświadczenia zdaniem Wnioskodawcy "jest identyczna z oświadczeniem dotyczącym oprogramowania złożonym przez "G" M. T., które było podstawą do przyznania przez Komisję konkursową DOW NFZ 5 punktów.

2. Oświadczenie "A" Sp. z o.o. datowane na [...] maja 2017 r., dotyczące formy prowadzonej elektronicznej dokumentacji medycznej. Według Spółki treść "oświadczenia jest identyczna z oświadczeniem dotyczącym oprogramowania złożonym przez "G" M. T., które było podstawą do przyznania przez Komisją konkursową DOW NFZ 5 punktów".

Następnie dnia [...] grudnia 2017 r. wpłynęło pismo Wnioskodawcy z dnia [...] grudnia 2017 r. w którym w/w podniósł, iż składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy "żądał przeprowadzenia czynności dowodowych w sprawie, w tym poprzez żądanie od oferentów wyjaśnień, przeprowadzenie oględzin pomieszczeń oraz sprzętu komputerowego w celu potwierdzenia prawdziwości oświadczeń, złożonych przez oferentów w ofertach w zakresie spełniania wymagań, w tym przez system informatyczny w zakresie zgodności EDM z ustawą o informacji". Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2017 r. Dyrektor DOW NFZ postanowił odmówić przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Przechodząc do części prawnej uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ stwierdził, że z dokumentacji postępowania wynika, że wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione oferentom na takich samych zasadach. Wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców jest wydane na podstawie art. 148 ust. 3 u.ś.o.z. rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016r., poz. 1372 ze zm.). Również wymagania stawiane wobec oferentów były jednakowe i wynikały z zarządzeń Prezesa NFZ. Organ zauważył ponadto, że w ogłoszeniu przedmiotowego postępowania konkursowego wskazano akty prawne będące podstawą prowadzenia tego postępowania oraz oceny ofert złożonych do przedmiotowego postępowania. Zaznaczył, że porównanie ofert następowało w oparciu o przesłanki wynikające z art. 148 u.ś.o.z., które są skonkretyzowane w zarządzeniach Prezesa Funduszu. Przyjął, że wszyscy składający oferty posiadali jednakową informację o kryteriach oceny ofert, co spełnia zapisy art. 134 u.ś.o.z. Dyrektor podkreślił także, że analiza ofert jest następstwem zapisów art. 148 ustawy o świadczeniach. Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonywane jest według kryteriów wyboru ofert: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość, cena udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Następnie organ przedstawił zasady oceny ofert określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W dalszej części decyzji przedstawiono w formie tabeli zestawienie porównawcze udzielonych przez oferentów odpowiedzi ankietowych oraz zestawienie porównawcze ofert ze wskazaniem liczby punktów.

Organ podniósł, że do realizacji świadczeń w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania zostały wybrane oferty, które w rankingu końcowym zajęły pozycję od 1 do 7, z łączną liczbą punktów za ocenę oferty w przedziale od 81,000 do 34,000. Oferta Wnioskodawcy zajęła 8 pozycję w rankingu końcowym, uzyskując łączną liczbę punktów za ocenę oferty - 32,000.

Wskazał, że oferta Spółki nie została wybrana, ponieważ na przedmiotowy konkurs złożono oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i jako korzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy. Podkreślił, że uczestnictwo w postępowaniu konkursowym, które jest procedurą o charakterze konkurencyjno - eliminacyjnym, nie daje gwarancji wyboru oferty i w następstwie podpisania umowy. Ranking końcowy będący wynikiem oceny ofert oddaje ich wartość i umożliwia dokonanie wyboru ofert najlepszych spośród złożonych i ocenionych według jednolitych kryteriów oceny. Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach

w części niejawnej konkursu komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przejawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Następnie Dyrektor NFZ odniósł się do zarzutów strony skarżącej dotyczących wprost postępowania konkursowego, zapadłego w jego wyniku rozstrzygnięcia komisji konkursowej oraz postępowań administracyjnych prowadzonych z uwagi na skorzystanie przez Wnioskodawcę ze środków odwoławczych.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymagań w zakresie prowadzenia elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia przez oferentów wskazanych przez Wnioskodawcę, organ podniósł, że zgodnie z załącznikiem nr 13 (Wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju programy zdrowotne) do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - poszczególni oferenci byli premiowani, po weryfikacji przez komisję konkursową spełnienia warunku - dodatkowymi:

3 punktami - w przypadku zaznaczenia w ankiecie będącej częścią oferty - prowadzenia indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu ustawy o prawach pacjenta,

5 punktami - w przypadku zaznaczenia w w/w ankiecie - prowadzenia elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy.

Następnie organ przedstawił ustalenia dotyczące poszczególnych oferentów.

Wskazał, że oferent "G" M. T. na pytanie ankietowe Nr 1.2.5.4 - "PRO_W Forma prowadzenia dokumentacji medycznej" udzielił odpowiedzi:

"Prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku".

W związku z wezwaniem komisji oferent przedłożył oświadczenie, w którym oświadczył, że prowadzi elektroniczną dokumentację medyczną w oparciu o program "R". Oświadczył, że prowadzi również rejestrację internetową wizyt do jego placówki, która dostępna jest bezpośrednio na stronie internetowej [...]. Wskazał, że EDM oraz możliwość rejestracji online zostało wdrożone już w 2014 r. Do oświadczenia załączył oświadczenie dostawcy oprogramowania z dnia [...] maja 2017 r. Dostawca oprogramowania zaświadczył, że oferent od dnia [...] sierpnia 2015 r. jest użytkownikiem oprogramowania Platforma "R". Oferent złożył także oświadczenia personelu o posiadaniu profilu e-PUAP. W tym miejscu, odnośnie kwestii brzmienia oświadczenia Dostawcy oprogramowania z dnia [...] maja 2017 r. Dyrektor DOW NFZ stwierdził ponadto, że u w/w oferenta przeprowadzono dnia [...] czerwca 2017 r. weryfikację w celu porównania informacji zawartych w ofercie ze stanem faktycznym.

Kolejny oferent – "E" na pytanie ankietowe Nr 1.2.5.4 - "PROW Forma prowadzenia dokumentacji medycznej" udzielił również twierdzącej odpowiedzi. Oferent ten złożył oświadczenie z dnia [...] marca 2017 r. "O" Sp. z o.o., ul. [...], [...] W. (dalej jako "O" Sp. z o.o.), w którym oświadczono, że wdrożony w "E" Sp. z o.o. Program [...] umożliwia prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie

z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Oferent złożył także oświadczenia personelu o posiadaniu profilu e-PUAP.

Oferent M. M. "F" na to samo pytanie ankietowe udzielił twierdzącej odpowiedzi. W złożonej ofercie złożył oświadczenie z dnia [...] marca 2017 r. "O" Sp. z o.o, w którym oświadczono, że wdrożony w "F" M. M. [...] Program [...] umożliwia prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Oferent złożył także oświadczenia personelu o posiadaniu profilu e-PUAP.

Kolejny oferent "K" Spółka jawna w związku z udzieleniem twierdzącej odpowiedzi na w/w pytanie ankietowe oraz wezwaniem komisji konkursowej, przedłożył oświadczenie z dnia [...] marca 2017 r. "O" Sp. z o.o., w którym oświadczono, że wdrożony w "K" Spółka jawna Program [...] umożliwia prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Oferent złożył także oświadczenia personelu o posiadaniu profilu e-PUAP.

Oferent "D" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością udzielił twierdzącej odpowiedzi na pytanie ankietowe oraz w złożonej ofercie złożył oświadczenie z dnia [...] marca 2017 r. "O" Sp. z o.o., w którym oświadczono, że wdrożony w "D" Program [...] umożliwia prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Oferent złożył także oświadczenia dla 4 lekarzy wykazanych w ofercie (wydruki strony profilu zaufanego).

Z kolei oferent "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w złożonej ofercie złożył oświadczenie z dnia [...] maja 2017 r. w którym oświadczył, że posiada odrębną aplikację - platforma pod adresem [...] służącą wykonywaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, za zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu.

W związku z udzieleniem twierdzącej odpowiedzi na w/w pytanie ankietowe komisja konkursowa pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. celem potwierdzenia zasadności udzielonej odpowiedzi na pytanie ankietowe Nr 1.2.5.4 wezwała oferenta do dostarczenia oświadczenia od dostawcy oprogramowania, że oprogramowanie posiada powyższą funkcjonalność oraz że zostało wdrożone w "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Oferent w odpowiedzi na wezwanie komisji z dnia [...] czerwca 2017 r. przedłożył oświadczenia z dnia [...] czerwca 2017 r. "B" Sp. z o.o. Dział Produkcji Oprogramowania (producent używanego przez Świadczeniodawcę oprogramowania) w którym oświadczył, że w [...] "B" jest wdrożone oprogramowanie zapewniające prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku.

Odnośnie oferenta "C" we W., organ wskazał, że pomimo nie dostarczenia przez ten podmiot oświadczenia dostawcy oprogramowania w związku z wezwaniem z dnia [...] czerwca 2017 r. (do dnia [...] czerwca 2017 r.), na podstawie analizy przedłożonych dokumentów komisja konkursowa stwierdziła spełnianie wymogów upoważniających do otrzymania 3 dodatkowych punktów w związku z zakreśleniem odpowiedzi ankietowej potwierdzającej prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej.

Podsumowując, Dyrektor DOW NFZ ponownie zaznaczył, że kryteria oceny ofert w postępowaniu w omawianym zakresie odnosiły się do prowadzenia dokumentacji medycznej przez świadczeniodawców, a nie do jej udostępniania w centralnym systemie teleinformatycznym, który nie funkcjonował w czasie składania ofert przeprowadzania postępowania konkursowego.

Jednocześnie organ podniósł, iż nie jest uprawniony pogląd Wnioskodawcy, że podstawą dla uznania spełnienia wymagania prowadzenia EDM (elektronicznej dokumentacji medycznej) w sposób zgodny z ustawą o systemie informacji jest wyłącznie prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (w odróżnieniu od dokumentacji prowadzonej w formie papierowej) i ci świadczeniodawcy którzy będą prowadzili dokumentację w formie elektronicznej będą odpowiednio premiowani. Wskazane wyżej, po złożeniu odpowiedniego oświadczenia (oświadczeń) Wnioskodawcy miałoby skutkować przyznaniem mu 5 punktów (zamiast 3).

W tym zakresie wyjaśnił, że po pierwsze w czasie postępowania konkursowego od oferentów deklarujących spełnienie warunku skutkującego przyznaniem dodatkowych 3 punktów (w przeciwieństwie spełnienia warunku premiowanego przyznaniem 5 pkt.) nie zakładano konieczności spełnienia wymogu opatrywania prowadzonej elektronicznej dokumentacji medycznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP. W tym sensie nie mogło być podstawą przyznania 5 punktów, prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej w jakikolwiek sposób. Wymogi do spełnienia, przy prowadzeniu elektronicznej dokumentacji medycznej w obu przypadkach (przyznania 3 pkt. i przyznania 5 pkt.) nie były tożsame. Ponadto, podstawą do przyznania określonej ilości punktów w przedmiotowym kryterium, było wybranie przez poszczególnych oferentów określonej odpowiedzi w ankiecie, weryfikowanej następczo przez komisję w toku postępowania konkursowego. Wnioskodawca zaznaczył odpowiedź ankietową dająca możliwość przyznania dodatkowych 3 punktów. Komisja konkursowa prowadząc przedmiotowe postępowania nie zakwestionowała wyboru Spółki w omawianym zakresie.

Następnie Dyrektor DOW NFZ odniósł się do zarzutu złożenia oferty przez lekarzy bezprawnie zatrudniających innych lekarzy oraz informacji Wnioskodawcy, że świadczeniodawcy – "G" M. T. oraz M. M. "F" - prowadzą [...]. Wskazał, że już na etapie postępowania odwoławczego ustalono, że:

oferent M. M. "F" w ofercie w dniu [...] maja 2017 r. złożył oświadczenie, w którym oświadczył, że jest wpisany do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez M. W. oraz oświadczył, że jest podmiotem leczniczym, wpisanym do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, prowadzonego przez Wojewodę D. Dyrektor DOW NFZ w trakcie prowadzenia postępowania ustalił, że w księdze rejestrowej Nr [...] wskazany został podmiot leczniczy: M. M. "F" oraz, że prowadzi on zakład leczniczy "P".

- oferent "G" M. T. w ofercie, dnia [...] maja 2017 r. złożył oświadczenie, w którym oświadczył, że jest wpisany do Ewidencji Działalności Gospodarczej oraz oświadczył, że jest podmiotem leczniczym, wpisanym do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, prowadzonego przez Wojewodę D. Dyrektor DOW NFZ w trakcie prowadzenia postępowania ustalił, że w księdze rejestrowej Nr [...] wskazany został podmiot leczniczy: "G" M. T. oraz, że prowadzi zakład leczniczy "N".

Wobec tego organ stwierdził, że zarówno oferent M. M. "F" oraz oferent "G" M. T. są podmiotami leczniczymi prowadzącymi zakłady lecznicze. Tym samym mogącymi zatrudniać personel medyczny.

Dyrektor wyjaśnił w tym zakresie, że zgodnie z ustawą z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (j. t. Dz.U.2016.1638 ze zm.) tzw. działalność lecznicza polegająca na udzielaniu świadczeń zdrowotnych w ramach działalności gospodarczej może być prowadzona w dwóch formach: jako praktyka zawodowa lekarza lub jako podmiot leczniczy. W istocie ograniczenia w zatrudnianiu lekarzy na które wskazuje strona skarżąca dotyczą pierwszej z form - praktyki zawodowej lekarza. W przypadku prowadzenia podmiotu leczniczego nie obowiązuje zakaz przypisany pierwszej formie.

Odnosząc się do zarzutu braku dostępu dla osób niepełnosprawnych (dotyczący oferenta "F") organ podzielił pogląd wyrażony w decyzji kończącej postępowanie odwoławcze, że oferent ten nie powinien otrzymać dodatkowych 2 pkt. za spełnienie warunków dodatkowo ocenianych - pytanie ankietowe Nr 1.3.1.1. Brak owych 2 punktów nie spowodowałby zmiany pozycji w/w oferenta w rankingu końcowym oraz pozycji innych wybranych oferentów. Podniósł, że otrzymanie dodatkowych punktów przez tego oferenta nie wpływa na rozstrzygnięcie postępowania oraz nie wpływa na niedokonanie wyboru Odwołującego

w przedmiotowym postępowaniu konkursowym.

Wyjaśnił, że komisja konkursowa nie będąc zobligowana do przeprowadzenia weryfikacji, w sytuacji braku jakichkolwiek informacji wskazujących na niespełnienie warunku dodatkowo ocenianego określonego pytaniem ankietowym Nr 1.3.1.1 (co byłoby przesłanką do przeprowadzenia weryfikacji), uznała stan fatyczny zgodny

z oświadczeniem oferenta. Wobec tego jej postępowanie należy uznać za prawidłowe.

Odnośnie zarzutu braku ważnych certyfikatów ISO, organ wskazał, że komisja konkursowa postanowiła uznać certyfikaty ISO oferentów wymienionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ponieważ spełniały wymogi przewidziane

w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów

o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Wymienieni poniżej oferenci składając oferty załączali do nich certyfikaty ISO, w których wskazany był okres ważności certyfikatu:

M. M. "F" przedstawił certyfikat ISO 9001: 2008 ważny od 2015.10. [...] do 2018.09. [...];

"E" Sp. z o.o. przedstawiła certyfikat ISO 9001: 2009 ważny od 2017.02. [...] do 2018.09. [...];

"D" Sp. z o. o. przedstawiła certyfikat ISO 9001: 2009 ważny od 2015.04. [...] do 2018.04. [...];

"K" Sp. j. przedstawiła certyfikat ISO 9001: 2009 ważny od 2016.11. [...] do 2018.09. [...].

Na postawie przedstawionych dokumentów stwierdzono stan faktyczny przez nie poświadczany.

Ustosunkowując się do zarzutu braku tłumaczeń przysięgłych dokumentów wystawionych w języku obcym, Dyrektor DOW NFZ wyjaśnił, że komisja konkursowa postanowiła uznać certyfikaty FMF przedstawione przez oferentów ze względu na możliwość sprawdzenia w rejestrze dostępnym publicznie, jakim jest rejestr The Fet.al Medicine Foundation (https://courses.fetalmedicine.com/lists/web). Komisja posiadła zatem wiedzę o spełnieniu m. in. przez oferenta "G" M. T. w/w wymogu a brak tłumaczenia certyfikatu w żaden sposób nie mógł zaprzeczyć faktowi jego spełnienia.

Wskazany oferent istotnie nie załączył tłumaczenia w/w certyfikatu na język polski. Podczas przeprowadzonej wizytacji został poinformowany, że w przypadku wskazania w rozstrzygnięciu postępowania jako oferent przewidziany do realizowania świadczeń, zostanie zobligowany do dostarczenia certyfikatów FMF

w języku polskim. Oferent dostarczył tłumaczenie rzeczonego certyfikatu na język polski w dniu [...] września 2017 r.

Odnośnie zarzutu bezprawnego zastrzeżenia przez niektórych oferentów części lub całości oferty, jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Dyrektor DOW NFZ podniósł, że do akt sprawy administracyjnej prowadzonej na skutek wniesionego przez Wnioskodawcę odwołania od rozstrzygnięcia postępowania włączone zostały dokumenty z przeprowadzonego postępowania konkursowego, w tym wszystkie złożone oferty. Spółce udostępniono do wglądu akta sprawy z wyłączeniem zastrzeżonych przez oferentów informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy.

Wyjaśnił, że przepis art. 135 ust. 2 pkt 2 u.ś.o.z. stanowi, iż Fundusz realizuje zasadę jawności ofert z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Jest to obowiązująca norma prawna. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 8 do Zarządzenia Nr [...] oferent uprawniony jest do zastrzeżenia w złożonej przez siebie ofercie wyspecyfikowanych w tabeli informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy a dokumentacja tworzona w celu udokumentowania przebiegu postępowania może zostać udostępniona po uprzednim usunięciu danych zastrzeżonych przez oferenta.

Końcowo organ za nieuzasadnione uznał zarzuty strony skarżącej odnoszące się do naruszenia art. 134 u.ś.o.z. Wskazał, że w trakcie przedmiotowego postępowania konkursowego zapewniono równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania w prowadzonym postępowaniu przejawiała się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu.

Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, zarzucając naruszenie przepisów prawa, tj.:

1) prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub niezastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy:

a) art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.ś.o.z. w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia przez oferentów części ofert tajemnicą przedsiębiorstwa oraz bezzasadną odmowę udostępnienia wybranych przez DOW NFZ ofert, złożonych w niniejszym postępowaniu, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) art. 134 i art. 147 u.ś.o.z. poprzez niezapewnienie równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, w tym poprzez: niedokonanie rzetelnego badania i oceny złożonych ofert oraz bezzasadnego przyznania oferentom, których ofert zostały wybrane dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert, zaniechanie wezwania ich do złożenia wyjaśnień i uzupełnień ofert, zaniechania odrzucenia niektórych z tych ofert, zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak też nie przedstawienie wszystkim świadczeniodawcom informacji na tych samych zasadach oraz w istocie dokonanie zmiany kryteriów oceny ofert stosowanych wobec oferentów,

c) art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, pomimo że podano w nich nieprawdziwe informacje,

d) § 13 ust. 1 pkt 2 oraz § 20 pkt 3 zarządzenia Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, poprzez zaniechanie pozostawienia oferty "G" M. T. bez rozpatrzenia ze względu na brak tłumaczeń przysięgłych dokumentów wystawionych w języku obcym,

e) art. 11 i 17 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia (Dz. U. z 2017 r., poz. 1845 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą o systemie informacji" poprzez bezzasadne uznanie, że oferenci, których oferty zostały wybrane, prowadzą elektroniczną dokumentację medyczną w rozumieniu tej ustawy,

f) art. 154 ust. 2 zdanie drugie i ust. 6 u.ś.o.z. oraz art. 132 ust. 1 u.ś.o.z., poprzez dopuszczenie do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przez wybranych świadczeniodawców i zawarcia z nimi umowy pomimo braku ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania;

2) przepisów postępowania, to jest art. 7 § 1, 8, 10 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 85 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia sprawy, przeprowadzenie żądanych czynności dowodowych w sprawie, w tym zażądanie od oferentów wyjaśnień, przeprowadzenie oględzin pomieszczeń oraz sprzętu komputerowego w celu potwierdzenia prawdziwości oświadczeń, złożonych przez oferentów, w ofertach w zakresie spełniania wymagań, w tym przez system informatyczny w zakresie zgodności EDM z ustawą o systemie informacji, co powinno znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, poprzez wskazanie, które okoliczności organ uznał za udowodnione, a którym i dlaczego odmówił wiarygodności i mocy dowodowej i na jakiej podstawie.

Strona skarżąca podkreśliła, że ma interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, albowiem jej oferta nie została wybrana w przedmiotowym konkursie ofert, a wybrane zostały oferty, którym powinny podlegać odrzuceniu, a co najmniej powinna zostać im przyznana mniejsza liczba punktów. W konsekwencji, wskazane zaniechania miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ, gdyby DOW NFZ prawidłowo prowadził postępowanie konkursowe i niniejsze postępowanie administracyjne, to zostałaby wybrana oferta Spółki. W związku z tym poniosła - wskutek nieprawidłowego działania DOW NFZ - uszczerbek w interesie prawnym, polegający na niemożności uzyskania kontraktu z NFZ.

Wskazując na powyższe naruszenia zasad prowadzenia konkursu ofert oraz postępowania administracyjnego, Spółka wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji DOW NFZ oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji i nakazanie - stosownie do treści art. 154 ust. 7 u.ś.o.z. - przeprowadzenia rokowań ze stroną skarżącą, ewentualnie - uchylenie zaskarżonej decyzji - i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie kosztów postępowania (w tym kosztów zastępstwa procesowego).

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca podtrzymała w całości swoje zarzuty i żądania, podniesione w toku postępowania, w związku z nieuwzględnieniem jej wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i podtrzymaniem przez DOW NFZ identycznych argumentów, jak w decyzji I instancji.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując swoją dotychczasową argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi była decyzja Dyrektora D. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymująca w mocy decyzję oddalającą odwołanie strony skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju programy zdrowotne, w zakresach profilaktyczne programy zdrowotne – program badań prenatalnych, na obszarze powiatów: m. ([...]), o. ([...]), o. ([...]), s. ([...]), s. ([...]), t. ([...]), w. ([...]), w. ([...]), miasta W. ([...]).

Stan faktyczny sprawy został wyżej przedstawiony i będzie przywoływany w zakresie niezbędnym dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Tryb postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i środki odwoławcze przysługujące od tego postępowania zostały uregulowane w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach.

Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4. Zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159

i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (jak miało miejsce w niniejszej sprawie) albo rokowań (art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i cenę udzielanych świadczeń.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w drodze konkursu ofert, jeśli żaden z uczestników konkursu nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, co do zasady kończy to postępowanie. Jednakże w przypadku gdy którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, rozpoczyna się faza postępowania administracyjnego (wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. II GSK 186/06). Należy więc przyjąć, że odwołanie składane w trybie art. 154 ust. 1 ustawy, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy o świadczeniach. Jak stanowi art. 152 ustawy, świadczeniodawcom których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej, wymienione są w art. 153, te zaś, z których można skorzystać w postępowaniu administracyjnym w art. 154. Celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zatem zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Przy czym zauważyć należy, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy. Stosownie natomiast do art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określa: przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1); szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie (pkt 2). Zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania.

Podkreślić także należy, że zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, zależnie od tego jakie zarzuty zostaną podniesione w odwołaniu, a także czy i jak zostaną uzasadnione, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również po wyjaśnieniu tej podstawowej kwestii, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Nie chodzi zatem w postępowaniu administracyjnym o ponawianie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz dokonanie przez organ kontroli tego postępowania pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, poprzez ustosunkowanie się do zgłoszonych zarzutów, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego rozumiany jako uszczerbek w możliwości wyboru lepszej oferty, przez naruszenie zasad postepowania.

W orzecznictwie przyjmuje się, że do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej dochodzi wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Badane jest więc postępowanie w sprawie zawarcia umowy, a nie kwesta samej umowy, inne zagadnienia związane z zawarciem umowy nie są przedmiotem rozpatrywania.

Zgodnie z art. 152 ustawy oświadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują określone środki zaskarżania. Wynika z powyższego, że można mówić o uszczerbku w interesie prawnych strony skarżącej w sytuacji naruszenia zasad postępowania.

Natomiast stosownie do art. 134 tej ustawy, Fundusz jest obowiązany jest zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Rozwiniecie tych zasad jest zawarte w ust. 2 art. 134 ustawy: wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Powyższe wskazuje, że realizacja tych zasad postępowania przejawia się w stosowaniu tych samych kryteriów oceny ofert wobec wszystkich wnioskodawców, jednakowych wymagań i wyjaśnień oraz informacji.

Ocenie Sądu podlega więc, czy wszystkie oferty były oceniane na podstawie jednakowych kryteriów, tych samych wymagań, warunków, w oparciu o te same informacje, według określonej procedury postępowania w zakresie weryfikacja ofert, wynikającej z ustawy o świadczeniach, aktów wykonawczych obowiązujących w tym zakresie. W tym w oparciu o wskazane w art. 148 ustawy o świadczeniach kryteria, skonkretyzowane w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W oparciu o procedurę wskazaną w rozporządzeniu Ministra zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy.

Wyrazem realizacji zasady równego traktowania świadczeniodawców jest także wynikająca z art. 146 ust. 1 pt 1, 2 i 3 ustawy delegacja dla Prezesa NFZ do określenia przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, określenia kryteriów oceny ofert oraz warunków wymaganych od świadczeniodawców. Zastrzeżona w ustawie możliwość takiego określenia jest wynikiem kompetencji Prezesa NFZ w zakresie kierowania ustawową i statutową działalnością organu. W ramach pragmatyki tego kierowania, w tym wykonywania nałożonych ustawą zadań, Prezes NFZ wydaje zarządzenia w oparciu o art. 146 ustawy (wyrok NSA z dnia 24.02.011 r., II GSK 263/10, wyrok WSA w Warszawie z dnia 17.06.2013 r., VI SA/Wa 191/13, https://cbois.nsa.gov.pl).

Z zapisów tych aktów wynika, że podstawą przyznania określonej ilości punktów za kryteria była oferta, zakreślenie odpowiedniej odpowiedzi w stosownej ankiecie, oświadczenia składane przez wnioskodawców – potwierdzające określony stan rzeczy, że dane są zgodne ze stanem faktycznym i prawnych. Wynika, że oceniający nie byli w każdej sytuacji zobowiązani do weryfikacji przedłożonych przez wnioskodawców dokumentów w postępowaniu.

Stosownie do § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r., Komisja konkursowa może żądać od wnioskodawcy złożenia wyjaśnień dotyczących oferty (ust. 1). Komisja może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie (ust. 2). Przeprowadza weryfikację, o którem mowa w ust. 2, u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postepowania (ust. 3). Ponadto zgodnie z ust. 2a, Komisja nie może żądać od oferentów przekazania dokumentów, potwierdzających dane lub informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta, jeżeli potwierdzenie tych danych i informacji jest możliwe na podstawie stosownych rejestrów, posiadanych przez Fundusz lub publicznych. W tym stanie nie można więc mówić o naruszeniu zasad postepowania – równego traktowania wykonawców, poprzez brak weryfikacji złożonych dokumentów, danych.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania konkursowego zastosowanie miały przepisy Działu VI ustawy o świadczeniach, rozporządzeń: Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze. zm.), Ministra Zdrowia z dnia 6 lipca 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1743 ze. zm.), a także zarządzeń Prezesa NFZ – Nr [...] z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienione: Zarządzeniem Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...].03.2017 r., zwanym dalej "zarządzeniem Nr [...]", Nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju programy zdrowotne - w zakresach: profilaktyczne programy zdrowotne, zmienione: Zarządzeniem Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...].07.2016 r. które zostało zmienione Zarządzeniem Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...].08.2016 r.; zwanym dalej "zarządzeniem Nr [...]" (wszystkie zarządzenia dostępne na stronie internetowej NFZ).

Wymienione akty prawne wskazane zostały w ogłoszeniu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej Nr [...] w rodzaju programy zdrowotne, w zakresach profilaktyczne programy zdrowotne – program badań prenatalnych, na obszarze powiatów: m. ([...]), o. ([...]), o. ([...]), s. ([...]), s. ([...]), t. ([...]), w. ([...]), w. ([...]), miasta W. ([...]). W ogłoszeniu tym wskazano również, że wartość zamówienia wynosi nie więcej niż [...] PLN na okres rozliczeniowy od [...].07.2017 r.– do [...].12.2017 r., zaś okresem obowiązywania umowy jest okres [...].07.2017 r. – [...].06.2022 r.

W postępowaniu oferty złożyli: 1. "B" sp. z o.o.; 2. "A" Sp. z o.o., 3. "C" we W. 4. "D" Sp. z o.o. 5. "E" Sp. z o.o. 6. M. M. "F", 7. "G" M. T., 8. T. M., 9. M. E. "H", 10. "I" Sp. z o.o., 11. "J" we W., 12. "K" Spółka Jawna, 13. "L" we W.

Po przeprowadzeniu postępowania wybrane zostały oferty, które w rankingu końcowym zajęły pozycję od 1 do 7, z łączną liczbą punktów za ocenę oferty w przedziale od 81,000 do 34,000. Oferta Wnioskodawcy zajęła 8 pozycję w rankingu końcowym, uzyskując łączną liczbę punktów za ocenę oferty - 32,000.

W toku postępowania administracyjnego, jak również w skardze Spółka zakwestionowała spełnienie wymagań w zakresie prowadzenia elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia przez wskazanych przez nią oferentów. W ocenie spółki świadczeniodawcy: "G" M. T., "E" sp. z o.o., M. M. "F", "K" sp.j., "D" sp. z o.o. oraz "B" sp. z o.o. w sposób nieprawdziwy oświadczyli, że prowadzą elektroniczną dokumentację medyczną w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, na skutek czego w kryterium jakości uzyskali w sposób niezasadny 5 punktów.

Wskazać należy, że zgodnie z załącznikiem nr 13 (Wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju programy zdrowotne) do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - poszczególni oferenci byli premiowani, po weryfikacji przez komisję konkursową spełnienia warunku - dodatkowymi:

3 punktami - w przypadku zaznaczenia w ankiecie będącej częścią oferty - prowadzenia indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu ustawy o prawach pacjenta,

5 punktami - w przypadku zaznaczenia w w/w ankiecie - prowadzenia elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy.

Wskazani oferenci na pytanie ankietowe Nr 1.2.5.4 - "PRO_W Forma prowadzenia dokumentacji medycznej" udzielili twierdzącej odpowiedzi:

"Prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku".

W związku z tym komisja konkursowa, działając w oparciu o § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy celem potwierdzenia zasadności udzielonej odpowiedzi na pytanie ankietowe Nr 1.2.5.4 wezwała oferentów do złożenia stosownych oświadczeń i dokumentów.

Oferentów wezwano do dostarczenia oświadczenia od dostawcy oprogramowania potwierdzającego, że posiada ono funkcjonalność EDM zgodną

z zapisami ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia wraz z informacją o jego wdrożeniu w placówce oraz do dostarczenia dokumentu potwierdzającego zakup podpisów kwalifikowanych dla personelu medycznego lub oświadczenia o posiadaniu profilu zaufanego e-PUAP. W przypadku zaznaczenia przez oferenta odpowiedzi - "Prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku" - wzywano do dostarczenia oświadczenia od dostawcy oprogramowania, że oprogramowanie posiada powyższą funkcjonalność oraz że zostało wdrożone u oferenta.

Powyższa zasada dotyczyła oferentów, którzy nie złożyli w ofercie w/w dokumentów. Zasada dotyczyła wszystkich oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu konkursowym.

W odniesieniu do wyszczególnionych oferentów wskazać należy, że:

- oferent M. M. złożył oświadczenie z dnia [...] marca 2017 r. Firmy "O" Sp. z o.o., w którym oświadczono, że wdrożony w "F" M. M. "P" Program [...] umożliwia prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Oferent złożył także oświadczenia personelu o posiadaniu profilu e-PUAP.

- oferent "G" M. T. w związku z wezwaniem komisji konkursowej przedłożył oświadczenie w którym oświadczył, że prowadzi elektroniczną dokumentację medyczną w oparciu o program "R". Oświadczył, że prowadzi również rejestrację internetową wizyt do jego placówki, która dostępna jest bezpośrednio na stronie internetowej [...]. Wskazał, że EDM oraz możliwość rejestracji online zostało wdrożone u niego już w 2014 r. Do oświadczenia załączył oświadczenie dostawcy oprogramowania z dnia [...] maja 2017 r. z którego wynikało, że oferent od dnia [...] sierpnia 2015 r. jest użytkownikiem oprogramowania Platforma "R". Oprogramowanie udostępnia moduł elektronicznej dokumentacji medycznej, umożliwia elektroniczną rejestrację pacjentów, powiadamianie pacjentów o zarejestrowanej wizycie, planowanej wizycie i zbliżającym się terminie wizyty ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru, bieżącą rejestrację pacjentów z poziomu placówki i strony internetowej placówki, a także elektroniczną Weryfikację Uprawnień Świadczeniobiorców (eWUŚ). Oferent złożył także oświadczenia personelu o posiadaniu profilu e-PUAP.

- oferent "E" w złożonej ofercie złożył oświadczenie z dnia [...] marca 2017 r. Firmy "O" Sp. z o.o., w którym oświadczono, że wdrożony w "E" Sp. z o.o. Program [...] umożliwia prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Oferent złożył także oświadczenia personelu o posiadaniu profilu e-PUAP.

- oferent ""K" Spółka jawna w odpowiedzi na wezwanie komisji konkursowej przedłożył oświadczenia z dnia [...] marca 2017 r. Firmy "O" Sp. z o.o. zgodnie z którym wdrożony u oferenta Program [...] umożliwia prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Oferent złożył także oświadczenia personelu o posiadaniu profilu e-PUAP.

- oferent "D" sp. z o.o. w złożonej ofercie złożył oświadczenie z dnia [...] marca 2017 r. Firmy "O" Sp. z o.o., w którym oświadczono, że wdrożony w "D" Program [...] umożliwia prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Oferent złożył także oświadczenia dla 4 lekarzy wykazanych w ofercie (wydruki strony profilu zaufanego).

- oferent "B" sp. z o.o. w złożonej ofercie złożył oświadczenie z dnia [...] maja 2017 r. w którym oświadczył, że posiada odrębną aplikację - platforma pod adresem [...] służącą wykonywaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, za zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu. Ponadto, na wezwanie komisji z dnia [...] czerwca 2017 r. przedłożył oświadczenia z dnia [...] czerwca 2017 r. "B" Sp. z o.o. Dział Produkcji Oprogramowania (producent używanego przez Świadczeniodawcę oprogramowania) w którym oświadczył, że w [...] "B" jest wdrożone oprogramowanie zapewniające prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku.

Wskazać należy, że oświadczenia złożone przez personel medyczny po dniu składania ofert (terminie do którego należało złożyć oferty) uznano za prawidłowe, gdyż oświadczenia złożone były po dniu wezwania oferenta przez komisję konkursową.

Dodatkowe znaczenie dla niniejszej sprawy ma powołane przez Dyrektora DOW NFZ w zaskarżonej decyzji, stanowisko Ministerstwa Zdrowia, zgodnie z którym do czasu wprowadzenia obowiązku prowadzenia elektronicznej dokumentacji medycznej świadczeniodawcy mają możliwość wyboru sposobu prowadzenia dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej. Oferenci, którzy wcześniej dostosują się do wymogów ustawowych, będą premiowani dodatkowymi punktami w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Organ w sposób jasny i przekonujący wyjaśnił, że podstawowym elementem odróżniającym prowadzenie dokumentacji medycznej w związku z którym przyznawano dodatkowe 3 pkt., od sposobu prowadzenia dokumentacji medycznej premiowanego dodatkowymi 5 punktami jest kwestia podpisywania dokumentacji medycznej. Dokumentacja medyczna prowadzona na sposób premiowany mniejszą liczbą punktów nie wymagała, opatrywania jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP, natomiast dokumentacja prowadzona w postaci elektronicznej w rozumieniu ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, musi zostać podpisana na jeden z dwóch w/w sposobów, co znajduje odzwierciedlenie w art. 17 ust. 3 rzeczonej ustawy. Intencją projektodawcy w/w rozporządzenia, na podstawie którego przyznawano punkty w omawianym zakresie, było preferowanie prowadzenia przez świadczeniodawców dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej opatrzonej podpisami składanymi na jeden z dwóch opisanych wyżej sposobów. Wobec tego w przedmiotowym postępowaniu konkursowym postanowiono o przyznawaniu większej liczby punktów w tym kryterium, która spełniała wyższe standardy bezpieczeństwa.

Wobec tego trafnie organ uznał w zaskarżonej decyzji, że kryteria oceny ofert w postępowaniu w omawianym zakresie odnosiły się do prowadzenia dokumentacji medycznej przez świadczeniodawców, a nie do jej udostępniania w centralnym systemie teleinformatycznym, który nie funkcjonował w czasie składania ofert przeprowadzania postępowania konkursowego. Tym samym, należy zgodzić się z Dyrektorem DOW NFZ, iż nie jest uprawniony pogląd strony skarżącej, że podstawą dla uznania spełnienia wymagania prowadzenia EDM (elektronicznej dokumentacji medycznej) w sposób zgodny z ustawą o systemie informacji jest wyłącznie prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (w odróżnieniu od dokumentacji prowadzonej w formie papierowej) i ci świadczeniodawcy którzy będą prowadzili dokumentację w formie elektronicznej będą odpowiednio premiowani. W światle powyższego, po złożeniu odpowiedniego oświadczenia (oświadczeń) Wnioskodawcy miałoby skutkować przyznaniem mu 5 punktów (zamiast 3). Jednakże w czasie postępowania konkursowego od oferentów deklarujących spełnienie warunku skutkującego przyznaniem dodatkowych 3 punktów (w przeciwieństwie spełnienia warunku premiowanego przyznaniem 5 pkt.) nie zakładano konieczności spełnienia wymogu opatrywania prowadzonej elektronicznej dokumentacji medycznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP. W tym sensie nie mogło być podstawą przyznania 5 punktów, prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej w jakikolwiek sposób. Wymogi do spełnienia, przy prowadzeniu elektronicznej dokumentacji medycznej w obu przypadkach (przyznania 3 pkt. i przyznania 5 pkt.) nie były tożsame. Podstawą do przyznania określonej ilości punktów w przedmiotowym kryterium, było wybranie przez poszczególnych Oferentów określonej odpowiedzi w ankiecie, weryfikowanej następczo przez komisję w toku postępowania konkursowego. Wnioskodawca zaznaczył odpowiedź ankietową dająca możliwość przyznania dodatkowych 3 punktów. Komisja konkursowa prowadząc przedmiotowe postępowania nie zakwestionowała wyboru Spółki w omawianym zakresie.

Złożenie zaś przez Wnioskodawcę stosownych oświadczeń na etapie postępowania administracyjnego - jak słusznie zauważył organ - nie może być podstawą do zmiany oceny prawidłowości postępowania komisji w postępowaniu konkursowym. Podobnie podstawą powyższego, nie może być dostarczona korespondencja mailowa, wskazująca jakie wymogi spełnia oprogramowanie (spełnienie jakich warunków może zostać potwierdzone) dostawców oprogramowania "O" oraz "R". Komisja konkursowa w toku postępowania konkursowego bazowała na oświadczeniach, dających podstawę do uznania prawidłowości odpowiedzi ankietowych w omawianym zakresie.

Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Sądu, Dyrektor DOW NFZ zasadnie uznał, że komisja konkursowa oceniając oferty w zakresie udzielenia odpowiedzi na pytanie ankietowe Nr 1.2.5.4 postąpiła prawidłowo.

W kwestii dostępu dla osób niepełnosprawnych, wskazać należy, że zarzut dotyczy oferenta M. M. "F", który na pytanie ankietowe 1.3.1.1 - "PRO_W Przy lokalizacji poradni lub gabinetu powyżej pierwszej kondygnacji: dźwig umożliwiający transport chorych na wózkach, a w budynkach do dwóch kondygnacji możliwe inne urządzenie techniczne umożliwiające wjazd niepełnosprawnych." udzielił odpowiedzi "TAK" i otrzymał dodatkowe 2 punkty. W związku z zarzutem Spółki, że wskazany oferent nie spełnia wymagania określonego pytaniem ankietowym nr 1.3.1.1. Wskazać należy, że Dyrektor DOW NFZ, w trakcie prowadzenia postępowania administracyjnego, wezwał wskazanego oferenta do złożenia pisemnych wyjaśnień poprzez dostarczenie dokumentów potwierdzających posiadanie lub użytkowanie w/w sprzętu. W odpowiedzi na wezwanie oferent przedstawił pismo Regionalnego Oddziału Detalicznego "S" z dnia [...].07.2012r., w którym Regionalny Oddział Detaliczny "S" wyraża zgodę na korzystanie z windy dla osób niepełnosprawnych w godzinach pracy oddziału, tj. od 8.00 do 18.00.

Oferent M. M. "F" w ofercie przedstawił harmonogram dostępności profilu medycznego również po godz. 18.00. Biorąc powyższe pod uwagę organ uznał zatem, że oferent M. M. "F" nie powinien otrzymać dodatkowych 2 pkt. za spełnienie warunków dodatkowo ocenianych - pytanie ankietowe Nr 1.3.1.1. Jednak - jak wyjaśniono w zaskarżonej decyzji - nawet gdyby oferent ten nie otrzymał 2 dodatkowych punktów to nie wpływa to na jego pozycję w rankingu końcowym oraz wybranych oferentów. Wobec tego otrzymanie dodatkowych punktów przez oferenta M. M. "F" nie wpływa na rozstrzygnięcie postępowania Nr [...] oraz nie wpływa na niedokonanie wyboru strony skarżącej w przedmiotowym postępowaniu konkursowym.

Dodatkowo podnieść należy, że oferent M. M. "F" załączył do oferty oświadczenie z dnia [...] maja 2017 r., w którym, w pkt 13 oświadczył, że, cyt. "dane przedstawione w ofercie i niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym". Oferent składając podpis po tak brzmiącym oświadczeniem bierze na siebie odpowiedzialność za prawdziwość danych przedstawionych w ofercie. Z uwagi na powyższe oraz brak jakichkolwiek informacji, że w/w oferent nie spełnia tego warunku komisja miała prawo uznać, że odpowiedź ankietowa na pytanie Nr 1.3.1.1. udzielana została zgodnie z prawdą.

Ponadto istotny jest również fakt, że ze względu na konieczność terminowego przeprowadzenia postępowania konkursowego komisja skorzystała z możliwości przewidzianej w Procedurze konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach, która wskazuje, że komisja przeprowadza obligatoryjnie weryfikację u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem w zakresie, na który została złożona oferta, lub z którymi rozwiązano uprzednią umowę w zakresie, na który została złożona oferta w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta. Natomiast podmiot M. M. "F" miał do [...] czerwca 2017 r. zawartą umowę z D. Oddziałem Wojewódzkim NFZ w rzeczonym zakresie świadczeń.

Zdaniem Sądu, organ wykazał w swoim rozstrzygnięciu, że w jego ocenie za prawidłowym działaniem komisji przemawiało oświadczenie w/w oferenta stwierdzające, że dane przedstawione w ofercie i niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym oraz fakt, że komisja nie posiadała żadnych informacji wskazujących na niespełnienie warunku dodatkowo ocenianego określonego pytaniem ankietowym Nr 1.3.1.1. jak również dotrzymanie terminów na przeprowadzenie przedmiotowego postępowania konkursowego.

Wobec tego organ nie miał podstawy do uznania, że oferta powinna podlegać odrzuceniu. Jedyną konsekwencją jest brak dodatkowej liczby punktów, gdyż było to kryterium dodatkowo punktowane. Nawet po odjęciu 2 pkt oferta M. M. w rankingu byłaby wyżej aniżeli oferta skarżącego.

Ustosunkowując się do kwestii zarzutu naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. poprzez podanie nieprawdziwych informacji, Sąd nie stwierdził aby wskazany oferent działał z góry powziętym zamiarem poświadczenia nieprawdy.

Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje. Odnosząc się do wykładni literalnej art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. stwierdzić należy, że wprawdzie ustawodawca nie wyjaśnił, co należy rozumieć przez pojęcie "nieprawdziwe informacje", do którego odwołuje się ustawodawca w tym przepisie, jednakże przyjąć należy, iż przez owe podanie nieprawdziwych informacji uznane winno być takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Należy przyjąć, iż "nieprawdziwość" musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, w tym takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym w przyszłości wykonaniu umowy (wyrok NSA z 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 476/13). Innymi słowy z podaniem nieprawdziwych informacji będziemy mieli do czynienia w sytuacji celowego działania oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełniania określonych warunków, deklaruje taką możliwość.

Podkreślenia wymaga, że nie każda nieprawdziwa informacja stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Pomimo braku takiego zastrzeżenia w treści przepisu, nieprawdziwość musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania. Okolicznościami takimi będą, np. nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego potencjału kadrowego czy sprzętowego (zob. A. Pietraszewska-Macheta Agnieszka (red.), Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, LEX 2015).

W orzecznictwie NSA zarzut nieprawdziwości informacji podanych przez oferenta dotyczy następujących przypadków: wymienione w części VIII formularza ofertowego sprzęt i aparatura medyczna nie znajdowały się w miejscu udzielania świadczeń (wyrok NSA z dnia 2015-02-18, sygn. akt II GSK 2211/13); uznano za nieprawdziwe oświadczenie oferenta o dysponowaniu ambulansem, jeżeli ten sam ambulans stanowił w tym samym czasie środek transportu zespołu ratownictwa medycznego w innym rejonie operacyjnym na terenie innego województwa (wyrok NSA z dnia 24 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1422/13); oświadczenie oferenta co do ambulansu było nieprawdziwe, ponieważ ambulans był już objęty inną umową o świadczenia opieki zdrowotnej, zawartą z Dyrektorem M. Oddziału Wojewódzkiego NFZ (wyrok NSA z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1040/12); podanie nieprawdziwych informacji w zakresie zapewniania przez oferenta podjazdów oraz dojść o nachyleniu zgodnym z przepisami wydanymi na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 2293/15); podmiot uzyskał wpis do rejestru zakładów opieki zdrowotnej dotyczący rozpoczęcia działalności w zakresie świadczenia usług RTG dopiero w dniu [...] lutego 2013 r., to znaczy, że nie miał takiego wpisu w terminie składania oferty (wyrok NSA z dnia 20 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1052/12).

Wobec powyższego jeszcze raz podnieść należy, że zasadnie organ stwierdził, że w rozpatrywanym przypadku brak było podstaw do odrzucenia oferty.

Sąd nie dopatrzył się także naruszeń podczas dokonywania przez komisję konkursową oceny certyfikatów ISO. Badając ich ważność/aktualność komisja postanowiła uznać certyfikaty ISO wymienione w stanowisku strony skarżącej z dnia [...] lipca 2017 r., gdyż były ważne i spełniały wymogi przewidziane w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie wskazać należy, że komisja uznała certyfikat złożony przez oferenta "K" Spółka jawna. Z treści certyfikatu wynika, że zakresem certyfikacji objęto usługi takie jak ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie ginekologii i położnictwa. Spółka podniosła, że w niniejszym certyfikacie nie wskazano wprost aby certyfikat obejmował świadczenie usług, stanowiących przedmiot konkursu tj. program badań prenatalnych oraz programów zdrowotnych, to jednak należy stwierdzić, że niniejszy certyfikat swym zakresem obejmuje ambulatoryjną opiekę specjalistyczną w zakresie ginekologii i położnictwa. Organ wskazał w tym zakresie na powszechnie dostępny rejestr podmiotów leczniczych Wojewody D. oferent "K" Spółka jawna w części kod resortowy funkcji ochrony zdrowia stanowiący część X to położnictwo i ginekologia, a program badań prenatalnych wykonywany może być na bazie poradni położniczo-ginekologicznej (jak wskazał oferent). Dodatkowo powołał Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 17 maja 2012 r. w sprawie systemu resortowych kodów identyfikacyjnych oraz szczegółowego sposobu ich nadawania z późniejszymi zmianami nie dookreśla poradni badań prenatalnych. Wobec tego należy uznać, że działanie komisji w tym względzie było prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutu Spółki dotyczącego braku tłumaczeń przysięgłych dokumentów wystawionych w języku obcym, wskazać należy, że w myśl Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 grudnia 2016 r., zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, w § 17 po ust. 2 dodano ust. 2a w brzmieniu: "2a. Komisja konkursowa nie może żądać od oferenta przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta, jeżeli potwierdzenie tych danych i informacji jest możliwe na podstawie:

posiadanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia ewidencji, rejestrów lub innych zbiorów danych;

rejestrów publicznych posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których Narodowy Fundusz Zdrowia ma dostęp w drodze elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne" (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352 i 1579).

W związku z powyższym Komisja konkursowa miała prawo uznać certyfikaty FMF przedstawione przez oferentów ze względu na możliwość sprawdzenia w rejestrze publicznym jakim jest rejestr The Fet.al Medicine Foundation (https://courses.fetalmedicine.com/lists/web).

Dodatkowo wskazać należy, ze oferent "G" M. T. podczas przeprowadzonej wizytacji został poinformowany, że w przypadku wskazania w rozstrzygnięciu postępowania jako oferent przewidziany do realizowania świadczeń, zostanie zobligowany do dostarczenia certyfikatów FMF w języku polskim. Oferent dostarczył tłumaczenie certyfikatu na język polski w dniu [...] września 2017 r.

Kolejny zarzut Wnioskodawcy dotyczy bezprawnego zastrzeżenia przez niektórych oferentów części lub całości oferty, jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz zarzut naruszenia art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach (zasada jawności ofert), poprzez bezzasadną odmowę udostępnienia wybranych przez D. Oddział Wojewódzki NFZ ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jak podniósł Dyrektor DOW NFZ w zaskarżonym rozstrzygnięciu, do akt sprawy administracyjnej prowadzonej na skutek wniesionego przez Spółkę odwołania od rozstrzygnięcia postępowania włączone zostały dokumenty z przeprowadzonego postępowania konkursowego Nr [...], w tym wszystkie złożone oferty. Ponadto, Wnioskodawcy udostępniono do wglądu akta sprawy z wyłączeniem zastrzeżonych przez oferentów informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy.

W miejscu podnieść należy, że przepis art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy

o świadczeniach stanowi, iż Fundusz realizuje zasadę jawności ofert z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Jest to obowiązująca norma prawna. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 8 do Zarządzenia Nr [...] oferent uprawniony jest do zastrzeżenia w złożonej przez siebie ofercie wyspecyfikowanych w tabeli informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy a dokumentacja tworzona w celu udokumentowania przebiegu postępowania może zostać udostępniona po uprzednim usunięciu danych zastrzeżonych przez oferenta. Zatem Prezes Funduszu wyspecyfikował, (a jest to katalog niezamknięty z uwagi na brzmienie pkt. 11 tabeli w Załączniku Nr 8) co w postępowaniach w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. Oferenci, jak już było podniesione, zapoznali się z aktami prawnymi obowiązującymi w postępowaniu. Zwrócić należy przy tym szczególną uwagę na fakt, iż w niniejszym przypadku przepisy postępowania administracyjnego w zakresie czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym ze szczególnym uwzględnieniem dostępu do akt sprawy administracyjnej należy interpretować w związku z artykułem 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz wspomnianym zarządzeniem Prezesa NFZ.

Jednocześnie warto w tym miejscu przytoczyć pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt II GSK 1784/15): "Odnosząc się do kwestii utajnienia poszczególnych części ofert przez niektórych oferentów należy wskazać, że na zastrzeżenie utajnienia poszczególnych elementów oferty zezwala art. 135 ust. 2 pkt 2 u.ś.o.z., zmieniony ustawą z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2013, poz. 1290). Ponadto, możliwość zastrzeżenia poszczególnych elementów oferty została doprecyzowana w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym Zarządzeniem Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2013 r., które to przepisy znajdowały zastosowanie w konkursie. Zarządzeniem zmieniającym dodano § 10a, w którym wskazano na zasady zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. W załączniku Nr 7 do Zarządzenia Nr [...] przedstawiono wzór oświadczenia oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorcy można było złożyć wraz z ofertą, ale też osobno - najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania."

Wobec tego - skoro możliwość zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach przewidział sam ustawodawca, a sposób dokonania takiego zastrzeżenia został doprecyzowany w Zarządzeniu Prezesa NFZ, które znane było oferentom jeszcze przed przystąpieniem do postępowania konkursowego - to nie sposób czynić organowi zarzutu, że przestrzegał obowiązujących regulacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1784/15, CBOS).

Jednocześnie wyjaśnić należy, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy nie wpływa na pełną ocenę i weryfikację złożonych przez oferentów ofert. Oferty te są zarówno przez komisję konkursową, jak i przez organ odwoławczy, a także przez Sąd, oceniane w całości. Całe oferty są włączone do akt postępowania administracyjnego (stronom udostępnia się je jednak z wyłączeniem elementów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy), jak i do akt postępowania sądowoadministracyjnego, co umożliwia nie tylko organowi, ale również Sądowi, kompleksową ocenę i weryfikację ich treści.

Należy zgodzić się z organem, że ujawnienie informacji zastrzeżonych, o które wnosił Wnioskodawca stanowiłoby naruszenie prawa, a przeciwna wykładnia prowadzi wprost do wewnętrznej sprzeczności przepisów o postępowaniu dowodowym oraz norm wyrażonych w ustawie o świadczeniach oraz zapisów Zarządzenia Nr [...].

Pozostałe podnoszone przez stronę skarżącą zarzuty również nie mają znaczenia dla ostatecznej kwalifikacji ofert. Kwestia daty zawarcia umowy z oferentami, których oferty zostały uznane za wygrywające nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszego postępowania. W przedmiotowej sprawie na skutek złożenia odwołań od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego nr [...] faktycznie, zgodnie z art. 154 ust. 2 zdanie drugie: "Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia" - umowy w przedmiotowym zakresie podpisano po rozpatrzeniu odwołań.

Ponownego zaakcentowania wymaga, że zawarcie kontraktów nie mogło mieć żadnego odniesienia do zarzutów jakiegokolwiek naruszenia przepisów przez Komisję konkursową, a jak wskazano wcześniej, tylko w tym zakresie zbadanie sprawy przez organy Funduszu podlega ocenie Sądu w sferze legalności decyzji dotyczącej postępowania konkursowego.

Raz jeszcze należy podkreślić specyfikę postępowania administracyjnego w zakresie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zdeterminowane jest wynikającą z art. 152 ust. 1 ustawy koniecznością wykazania, że nastąpiło naruszenie zasad przeprowadzenia postępowania w ww. zakresie i w jego wyniku interes prawny świadczeniodawcy doznał uszczerbku.

Podsumowując należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie organ prawidłowo zastosował przepisy prawa, a w całym postępowaniu konkursowym nie naruszono obowiązujących zasad, a w szczególności art. 134 i art. 153 ustawy o świadczeniach i nie doszło tym samym do naruszenia interesu prawnego strony skarżącej. W trakcie przedmiotowego postępowania konkursowego zapewniono równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania w prowadzonym postępowaniu przejawiała się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Komisja konkursowa dokonała oceny wszystkich ofert w oparciu o te same kryteria punktowe, a zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że Fundusz naruszył zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Strona skarżąca nie wykazała na czym miałoby polegać naruszenie tych zasad, a w szczególności zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców (art. 134 ustawy), a z akt postępowania również takie naruszenie nie wynika.

W ocenie Sądu, organ nie dopuścił się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym wskazanych w skardze przepisów art. 6, art. 7 i 77 § 1, art. 8, art. 10 § 1, art. 80 i art. 73 § 1 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącego. Rzeczą organu było wszechstronne zbadanie sprawy na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału w sprawie, w skład którego powinny wchodzić m.in. oferty wszystkich podmiotów biorących udział w konkursie (por. np. wyrok NSA z dnia 16.04.2014 r., II GSK 576/13, https://cbois.nsa.gov.pl).

Akta sprawy są kompletne, zawierają oferty wszystkich oferentów i pozwoliły na weryfikację pracy komisji konkursowej. Bardzo obszerne uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie narusza przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Jest dokładne, logiczne, wyjaśnia podstawę faktyczną i prawną oraz istotne dla sprawy okoliczności, uwzględniając, co ponownie należy podkreślić specyfikę postępowania administracyjnego w zakresie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a przede wszystkim odnosi się do zarzutów skarżącego zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podobnie należy ocenić uzasadnienie wcześniejszej decyzji Dyrektora DOW NFZ, które również zawiera szczegółowe odniesienie do zarzutów odwołania. Należy jednocześnie zauważyć, że zarzuty podniesione w skardze są w zasadzie powtórzeniem argumentacji z odwołania.

Sąd podkreśla również, że zgodnie z powołanymi na wstępie przepisami jedynym kryterium jego kontroli jest legalność, inne zaś czynniki, takie jak np. słuszność czy celowość pozostają poza oceną Sądu. Uwzględnienie skargi skutkujące wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego w ramach tej kontroli może nastąpić wyłącznie przy spełnieniu warunków określonych w art. 145 § 1 P.p.s.a. Przepis ten obliguje Sąd do uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięta jest ona naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub gdy zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności wymienione w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach.

Kontrola Sądu nie potwierdziła, aby doszło do naruszenia przepisów w stopniu wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., uzasadniającym uwzględnienie skargi.

Mając to na uwadze Sąd oddalił skargę jako bezzasadną na podstawie art. 151 p.p.s.a.