Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 1125/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6 ust. 1, art. 23 ust. 1 i 2 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 208
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania J.M. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w łącznej wysokości 24000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie o nazwie VEGAS MULTIGAME nr [...] i HOT SPOT nr [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. nr 201 r., poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili [...] kontrolę w lokalu [...], w którym działalność gospodarczą prowadził J.M. W trakcie kontroli ujawniono urządzenia do gier o nazwie: HOT SPOT i VEGAS MULTIGAME, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W celu ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń w odniesieniu do przepisów u.g.h., kontrolujący przeprowadzili eksperyment, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. W wyniku eksperymentu ustalono, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na tych automatach zdecydowanie świadczy o jej losowym charakterze, albowiem jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Zdaniem organu dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry jednoznacznie potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Dyrektor dodał, że w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego jako dowód do sprawy została włączona opinia biegłego sądowego uzyskana w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. W opinii tej biegły stwierdził, iż badane urządzenia umożliwiają gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ zauważył nadto, że również przeprowadzone w trakcie postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków potwierdziły, że gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dalej organ odwoławczy stwierdził, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Zatem bezspornym jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ujawnionych automatach w skontrolowanym lokalu, miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów z art. 6 ust. 1 i 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku prawidłowo w sprawie została nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor podniósł, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie. Natomiast zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności, zapewnić określony przebieg lub charakter czegoś".

Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ doszedł do przekonania, że za podmiot urządzający gry na ujawnionych automatach uznać należy J. M., prowadzącego działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu. Realizował on za pośrednictwem swoich pracowników bieżącą obsługę ujawnionych automatów do gier, zapewniając w ten sposób "należyty" przebieg nielegalnych gier hazardowych. Bieżąca obsługa tych automatów polegała na włączaniu ich po otwarciu lokalu i ich wyłączaniu przed zamknięciem.

Ponadto strona za pośrednictwem swoich pracowników zapewniała bieżącą obsługę ujawnionych automatów poprzez realizowanie wypłat wygranych, w sytuacji gdy w danym automacie zabrakło pieniędzy, a gracz uzyskał wygraną z gier rozgrywanych na tym automacie. W takim przypadku pracownik baru lub menadżer lokalu kontaktowali się z osobą obsługującą automaty tj. R. B., który podawał datę przyjazdu do lokalu. Jednocześnie pracownik baru spisywał imię gracza, któremu automat nie wypłacił wygranej wraz z jego numerem telefonu oraz z kwotą pozostałą do wypłaty na kartce lub w zeszycie, który znajdował się w barze. Następnie osoba obsługująca automaty dostarczała pieniądze na wypłatę brakującej części wygranej i przekazywał je pracownikom lokalu pracującym za barem. Były to kwoty rzędu 100, 150, 200, 300 zł. Następnie z tych pieniędzy pracownik baru lub menadżer lokalu dokonywał wypłaty brakującej części wygranej.

O urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry przez stronę świadczy również zapewnienie nadzoru i ciągłości przebiegu nielegalnych gier. W sytuacjach wystąpienia awarii automatów np. ich blokady czy niemożności włączenia, pracownicy lokalu wzywali telefonicznie R.B. - realizującego usługi związane z obsługą automatów, aby ten przyjechał w celu usunięcia zaistniałych awarii. Ponadto J.M. urządzał nielegalne gry na automatach poza kasynem gry przez stworzenie odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Wynajął on bowiem powierzchnię w skontrolowanym lokalu. Zapewniał także odpowiednie warunki, aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona poprzez zapewnienie dopływu energii elektrycznej do ujawnionych automatów.

Organ podatkowy nie podzielił poglądu odwołującego, że "urządzanie gier" należy utożsamiać jedynie z zaprowadzeniem czy uruchomieniem działalności hazardowej w określonym miejscu. Słowo urządzać jest pojęciem bardziej szczegółowym od organizowania. Skoro zatem ustawodawca posłużył się pojęciem bardziej szczegółowym, to tym samym jego zamiarem była penalizacja nie tylko zachowań obejmujących czynności związane z organizowaniem nielegalnych gier hazardowych, lecz także zachowania polegające na realizowaniu czynności urządzania takich gier.

Organ odwoławczy uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 100 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 O.p. Organ wskazał, że już w samym uzasadnieniu odwołania wyjaśniono, że strona zawarła z A.S. umowę o świadczenie usług, na podstawie której objęła zarządzanie lokalem w ramach prowadzonej przez siebie dzielności gospodarczej. Na podstawie tej umowy A.S. odpowiedzialna była za zarządzanie zespołem pracowniczym pracującym w skontrolowanym lokalu. Jak wynika z akt sprawy J.M. prowadzi działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu. W ramach tej działalności J.M. powierzył A.S. wykonywanie obowiązków menadżera lokalu, w celu zarządzania nim. A.S. wykonywała zatem swoje obowiązki, w tym obowiązki zarządzania personelem, w ramach których udzielała wytycznych dotyczących sposobu postępowania z automatami na rzecz strony jak również w jego imieniu. Ponadto z akt sprawy wynika, iż to strona zawarła umowę, na podstawie której zainstalowano nielegalne urządzenia do gier, na których były prowadzone nielegalne gry hazardowe.

Organ odwoławczy uznał również, że okoliczność realizowania wypłat wygranych została udowodniona w sposób wystarczający i tym samym niecelowym było przeprowadzenie kolejnego dowodu na tą samą okoliczność tj. dowodu z przesłuchania R.B. .

Co do zarzutu naruszenia art. 54, art. 36 ust. 5 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 290 i art. 291 w zw. z art. 180 § 1 oraz art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1 O.p., organ stwierdził, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w zebranym materiale dowodowym, gdyż kontrola celna w przedmiotowym lokalu została przeprowadzona na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 208 § 1 O.p. poprzez brak umorzenia niniejszego postępowania, mimo że w stosunku do odwołującego się 10 września 2013 r., wszczęto postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a następnie umorzono je jako bezprzedmiotowe z uwagi na brak znamion urządzania gier hazardowych, organ stwierdził, że umorzone postępowanie podatkowe przywołaną w zarzucie decyzją, dotyczyło odrębnej kontroli celnej, przeprowadzonej 23 kwietnia 2013 r.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji J.M. zarzucił naruszenie:

1. art. 138 par. 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez bezpodstawne jego zastosowanie wobec nic zebrania dostatecznych dowodów potwierdzających, iż urządzającym gry na automacie poza kasynem była strona skarżąca i przez błędną jego wykładnię rozszerzającą i uznanie, iż wynajem powierzchni, na której zainstalowano skontrolowane urządzenia (automaty do gier) wyczerpuje znamiona urządzającego gry na automatach poza kasynem gry;

2. art. 138 par. 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych i przyjęcie, że odwołujący prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą może ponieść karę pieniężną, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy skarżący prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie był w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach, a tym samym nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

3. art. 138 par. 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, tj. brak analizy dokumentów potwierdzających jakąkolwiek zależność służbową pomiędzy osobami przesłuchiwanymi w charakterze świadków, a odwołującym J.M. , brak przesłuchania w przedmiotowej sprawie w charakterze świadka przedstawicieli firmy właściciela urządzeń, pod które dzierżawiona była powierzchnia, tj. firmy [...]Sp. z o.o. oraz osoby R.B. obsługującego zgodnie z uzasadnieniem organu przedmiotowe urządzenia,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i bezpodstawne przyjęcie, iż odwołujący realizował czynności urządzania gier hazardowych w tym organizował wypłaty wygranych;

4. art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z przepisem art. 7 kpa oraz w zw. z przepisem art. 77 § 1 kpa i przepisem art. 80 kpa poprzez bezkrytyczne zaakceptowanie przez organ odwoławczy naruszenia prawa przez organ I instancji polegającego na braku dokładnego wyjaśnienia okoliczności przedmiotowej sprawy oraz braku wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego w niej materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia w tej sprawie;

5. art. 138 par. 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 54, art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 290 i 291 w związku z art. 180 § 1 oraz art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez oparcie zaskarżanej decyzji na dowodach zebranych w toku kontroli podjętej z przekroczeniem uprawnień Służby Celnej, w okolicznościach pozbawiających go możliwości ustosunkowania się do protokołu kontroli w drodze złożenia zastrzeżeń, gdyż przedmiotowa kontrola w wyniku, której wszczęto postępowanie, została przeprowadzona jedynie w obecności A. S., która jako osoba również prowadząca działalność gospodarczą zajmowała się zarządzaniem obiektem [...] i nie posiadała pełnomocnictwa do działania w imieniu skarżącego;

6. art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. art. 208 § 1 ordynacji podatkowej poprzez brak umorzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, mimo że w ocenie strony brak było przedmiotu postępowania, kiedy to w stosunku do odwołującego J.M. w dniu 10 września 2013 r. wszczęto postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, które zostało z dniem [...] decyzją o nr [...] umorzone jako bezprzedmiotowe, z uwagi na brak znamion urządzania gier hazardowych w czynie dzierżawy powierzchni pod automaty do gier.

W uzasadnieniu autor skargi podał, że skarżący wynajął jedynie powierzchnię pod skontrolowane automaty. Bieżącą zaś ich obsługą zajmował się właściciel automatów poprzez swojego przedstawiciela R.B. a, który nie był przesłuchany w niniejszej sprawie. Ponadto jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, skarżący nie miał dostępu do przedmiotowych urządzeń. Nie mógł uzupełniać środków finansowych, celem umożliwienia wypłat. Nie dokonywał również wypłat, w sytuacji kiedy w urządzeniu skończyły się środki pieniężne. Za organizowanie wypłat nie można również uznać parokrotnego grzecznościowego przekazania pieniędzy od przedstawiciela właściciela urządzeń dla jego użytkownika przez osoby pracujące w pubie.

Strona skarżąca nie zgodziła się z argumentacją, że A.S. udzielała wytycznych dotyczących sposobu postępowania z automatami na rzecz strony jak również w jego imieniu. Podkreślił, że w sprawie brak dowodów potwierdzających jakąkolwiek zależność służbową pomiędzy osobami przesłuchiwanymi w charakterze świadków a skarżącym. Skarżący dodał, że będąc właścicielem lokalu [...], w którym znajdowały się urządzenia, stosowną umową o świadczenie usług, oddał zarządzanie lokalem A. S. , w ramach prowadzonej przez nią działalności. Odpowiedzialna ona była między innymi za zarządzanie zespołem pracowniczym pracującym w lokalu gastronomicznym oraz zapewnienie obsługi lokalu potrzebnej do jego właściwego funkcjonowania. Umowa nie obligowała jej do obsługi automatów. Tym samym skarżący nie określał zakresu obowiązków osób pracujących w [...]. Nie mógł więc ustalać i organizować sposobu wypłat środków z automatów. Jeżeli zaś do takich zachowań dochodziło, to były to indywidulane ustalenia pomiędzy danym pracownikiem pubu, a osobą obsługującą automaty lub innym przedstawicielem właściciela automatów. Zdaniem skarżącego z osobami pracującymi w [...] nie łączył go bezpośrednio żaden stosunek zależności służbowej. Tym samym nie mógł on w ramach ewentualnych poleceń wymagać od nich konkretnych zachowań poprzez zapewnienie wypłat.

Autor skargi także zauważył, że w stosunku do skarżącego, w dniu 10 września 2013 r. wszczęto postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, które zostało [...] umorzone, jako bezprzedmiotowe z uwagi na brak znamion urządzania gier hazardowych w czynie dzierżawy powierzchni pod automaty do gier. Ten sam organ w uzasadnieniu ww. decyzji określił, iż odwołujący nie może być podmiotem ukaranym, gdyż nie jest właścicielem zakwestionowanych urządzeń, jak również podmiotem urządzającym gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności stosownie do treści art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.

Na wstępie należało się odnieść do zarzutu błędnego ustalenia stanu faktycznego. Uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby bowiem konieczność uwzględnienia skargi i czyniło bezprzedmiotowym rozważania w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w skardze zarzutów.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 1 pkt 1, w związku z art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa i art. 80 kpa nie zasługuje, zdaniem Sądu, na uwzględnienie, gdyż ustalony w sprawie stan faktyczny znajduje potwierdzenie w zgromadzonych w sprawie dowodach. Wynika z nich bowiem, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach, realizując w trybie art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 52 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej czynności kontrolne, ujawnili 20 sierpnia 2013 r. w lokalu [...], dwa urządzenia o nazwie VEGAS MULTIGAME nr [...] i HOT SPOT nr [...], należące do [...]Spółka z o.o. z siedzibą w W., które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.g.h. eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na ujawnionych urządzeniach, doprowadził do ustalenia, że stanowią one automaty do gier, które mają charakter losowy, gdyż gracze nie mają wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.g.h. Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach, potwierdzone zostały dodatkowo przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Kielcach w opinii z 15 września 2013 r., opracowanej na potrzeby postępowania karno-skarbowego sygn. akt [...]. Materiały z tamtego postępowania organ I instancji włączył do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i 181 O.p. Nadto ze znajdującej się w aktach administracyjnych sprawy umowy najmu powierzchni użytkowej z 16 kwietnia 2013 r. wynika, że skarżący, prowadzący działalność gospodarczą w lokalu położonym w K., wynajął Spółce z o.o. [...] z siedzibą w W. (prowadzącej działalność polegającą m.in. na organizowaniu gier na automatach), powierzchnię użytkową nie mniejszą niż 3 i nie większą niż 4 m2 w "celu zainstalowania przez Spółkę automatów" (art. 3 pkt 1 umowy). W zamian skarżący otrzymywał od ww. Spółki czynsz najmu w wysokości 300 zł miesięcznie.

Bezsporne w sprawie było, że przedmiotowe automaty zostały ujawnione poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a). u.g.h., bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie było też kwestionowane, że skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Dowody zgromadzone w sprawie wskazują na to, że w skontrolowanym lokalu odbywały się nielegalne gry hazardowe, w którym to procederze skarżący poprzez swoich pracowników aktywnie uczestniczył. Dlatego za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez dopuszczenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach), jedynie w wyznaczonych miejscach w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 15b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi (pkt 1), podkreślić należy, że samo wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółki czy innego podmiotu dysponującego automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W okolicznościach sprawy z taką sytuacją jednak nie mamy do czynienia. Przesądza o tym zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy najmu, o jakiej mowa przepisach kodeksu cywilnego, ale także z postanowień znajdującej się w aktach umowy, zgodnie z którą Spółka miała wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania automatami zainstalowanymi w lokalu. Jednocześnie jednak wynajmujący zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej oraz wyraził zgodę na możliwość przechowywania kluczy do urządzenia umożliwiających jego otwarcie oraz używania opcji serwisowych. Z kolei w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatu wynajmujący zobowiązywał się do powiadomienia o tym zdarzeniu Spółki i Policji.

Poza powyższymi obowiązkami wynikającymi z umowy skarżący przejął na siebie także inne obowiązki związane z eksploatacja automatów do gier poprzez:

- zapewnienie przy pomocy swoich pracowników bieżącej obsługi tych automatów poprzez: ich włączanie po otwarciu lokalu i ich wyłączaniu przed jego zamknięciem, wzywanie osoby zajmującej się naprawą automatów w przypadku ich blokady lub niemożności włączenia,

- zapewnianie przy pomocy swoich pracowników bieżącej obsługi ujawnionych automatów w zakresie pośredniczenia przy wypłatach graczom wygranych w sytuacjach, gdy w danym automacie zabrakło monet na wypłatę wygranej.

Opisane działania skarżącego należy zdaniem Sądu odczytywać jako współdziałanie obu stron umowy zawartej pomiędzy Spółka [...], a skarżącym 16 kwietnia 2013 r., przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automatach poza kasynem. Nie może przy tym być wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącego, działającego za pośrednictwem pracowników jego firmy, urządzanie gier na przedmiotowych automatach zainstalowanych w lokalu w K. nie mogłoby mieć miejsca.

Wszystkie wymienione wyżej okoliczności pozwalają na przyjęcie za organem, że skarżącego można uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Nie jest również dla Sądu wątpliwe, że odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającego na urządzaniu gier na jednym i tym samym automacie zainstalowanym poza kasynem w jednym miejscu oraz w tym samym czasie, mogą co do zasady ponosić równocześnie różne podmioty, jeżeli tylko można im przypisać cechę urządzających gry na automacie, o jakiej mowa w tym przepisie. Powodem takiej, pozornie nadmiernie rygorystycznej wykładni, jest charakter odpowiedzialności, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jest to bowiem typowa odpowiedzialność administracyjnoprawna, która nie opiera się na kryterium winy, tylko naruszenia obowiązku prawnego (odpowiedzialność przedmiotowa, ex lege). Kary administracyjne nie muszą mieć charakteru zindywidualizowanego, ich wysokość może być bezwzględnie określona przez przepis. Odpowiedzialność za złamanie prawa administracyjnego ma charakter obiektywny, ewentualnie absolutny. Organ bada, czy delikt administracyjny zaistniał, i w przypadku odpowiedzi pozytywnej nakłada karę administracyjną. Naruszający normę może ewentualnie dążyć do uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że podjął wszelkie racjonalne działania, aby zapobiec naruszeniu (odpowiedzialność obiektywna) – I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym..., s. 135–136. Sankcje administracyjne. Blaski i cienie. Redakcja Małgorzata Stahl, Renata Lewicka, Marek Lewicki. Wydawnictwo LEX. Warszawa 2011. Jeżeli więc sankcjonowane za pomocą pieniężnej kary administracyjnej zachowanie można przypisać więcej niż jednemu podmiotowi, każdy z nich samodzielnie odpowiada za taki delikt administracyjny. Takiej wykładni wymaga funkcja kar administracyjnych, którą jest zapewnienie, czy wręcz wymuszenie wymaganego prawem zachowania adresatów danej normy prawa administracyjnego. Wyłączenie niektórych podmiotów również urządzających lub współurządzających gry na automatach spod działania sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stawiałoby pod znakiem zapytania skuteczność realizacji zasadniczego celu regulacji wprowadzonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. jakim jest eliminacja możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Powtórzyć należy, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

Nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe zarzuty skargi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne (por wyrok WSA w Gliwicach III SA/Gl 1471/15 i wyrok WSA w Olsztynie lI SA/Ol 849/15).

Nie jest zasadny zarzut naruszenia: art. 120. art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 100 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 O.p. Jak wynika ze skargi, skarżący stara się wykazać, że osoby pracujące w lokalu [...], a w szczególności jego menadżer A. S., dokonywały bieżącej obsługi przedmiotowych automatów do gier niejako na własną rękę, gdyż łącząca skarżącego i A. S. umowa nie obligowała jej do obsługi tych urządzeń, a ponadto skarżący nigdy nie określał zakresu obowiązków osób pracujących w [...], nie mógł więc też ustalać i organizować sposobu wypłaty środków z automatu.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu stwierdzić należy, że nie ulega wątpliwości, że skarżący podpisał ze Spółką [...]umowę, na mocy której do lokalu [...], w którym prowadził działalność gospodarczą, wstawiono dwa automaty do gier. Skarżący przyznał, że podpisał z A.S. "umowę o współpracy", czy też "umowę o świadczenie usług" w [...], w ramach której – jak wskazuje w skardze – odpowiedzialna ona była za zarządzanie zespołem pracowniczym oraz zapewnienie obsługi lokalu potrzebnej do jego właściwego funkcjonowania. Powyższe potwierdziła także A.S. zeznając, że została zatrudniona przez skarżącego jako menadżer lokalu a do jej obowiązków należało przyjmowanie pracowników i "doglądanie wszystkiego".

Skoro więc w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej skarżący do lokalu [...] wstawił dwa automaty do gier, a menadżer tego lokalu, na podstawie zawartej ze skarżącym umowy, miał dbać o prawidłowe funkcjonowanie tego pubu to, w opinii Sądu nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem menadżera było również zapewnienie prawidłowego funkcjonowania tych automatów. Przy czym skoro menadżer został zatrudniony przez skarżącego to wszelkie czynności jakie podejmował w celu należytego zarządzania tym lokalem były podejmowane na rzecz i w imieniu skarżącego. Dlatego też twierdzenie skarżącego, że nie mógł wymagać od swoich pracowników konkretnych zachowań poprzez np. zapewnienie wypłat z automatów, czy ich obsługi, gdyż taki obowiązek nie wynikał z łączącej strony "umowy o współpracy" jest błędny, gdyż wręcz przeciwnie obowiązek takich zachowań mieści się w pojęciu zarządzania lokalem i wynika z istoty umowy, której celem jest obsługa pubu. Należy ponadto zauważyć, że stosunek prawny łączący skarżącego z A.S. został przez niego określony w skardze jako umowa o świadczenie usług. Do takich umów natomiast, które nie są uregulowane innymi przepisami (co w sprawie właśnie ma miejsce), zgodnie z art. 750 kc stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. W piśmiennictwie został wyrażony pogląd, który podziela również Sąd w niniejszym składzie, że co do zasady do umów o świadczenie usług mogą być wprost stosowane przepisy dotyczące między innymi: reguł stosowania się do wskazówek dającego zlecenie i dopuszczalnych odstępstw w tym zakresie (art. 737 kc), obowiązku osobistego wykonywania zlecenia i odpowiedzialności za zastępców (art. 738 i 739 kc) – Przemysław Drapała (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania. LexisNexis 2013. Teza 7 do art. 750 kc. Stosownie natomiast do treści art. 734 § 1 kc, przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności dla dającego zlecenie. Z przywołanych przepisów wynika więc, że działania podejmowane przez A. S. w ramach wiążącej ją ze skarżącym umowy o świadczenie usług, w tym również działania polegające na zatrudnianiu pracowników [...] w K. i nadzorowaniu ich pracy, wykonywane były w imieniu i ze skutkiem dla J.M. a. Zasada to dotyczy przy tym również działań zastępców świadczącego usługi, o czym stanowi powołany wyżej art. 738 § 2 w zw. z art. 750 kc. Dlatego nieskuteczne są zarzuty skarżącego, że nie łączył go bezpośrednio z osobami zatrudnionymi w [...] w K. przez A. S. stosunek zależności służbowej, przez co nie może on odpowiadać za ich działania. W konsekwencji wykazane w sprawie czynności osób zatrudnionych w [...] wspomagające wypłaty wygranych poprzez pośredniczenie przy nich, a także czynności wspomagające serwisowanie automatów do gier zainstalowanych w tym lokalu, prawidłowo zostały uznane za wykonywane w imieniu i na rzecz skarżącego. To natomiast oznacza, że skarżącego należało uznać za urządzającego gry na tych automatach.

Nie było potrzeby przesłuchania w charakterze świadka obsługującego ujawnione automaty R.B. , czy przedstawiciela Spółki [...]. Zgodzić należy się z organem, że zgromadzone dowody w postaci zeznań pracowników lokalu, jak również dowody włączone do akt z postępowania przygotowawczego w postaci protokołów przesłuchań świadków, świadczą o tym, że okoliczność realizowania wypłat wygranych została udowodniona w sposób wystarczający. Dodać należy, że z treści art. 188 O.p. wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie zależność służbowa pomiędzy skarżącym, a osobami przesłuchiwanymi w charakterze świadków została jednoznacznie wykazana, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego.

Nie można się zgodzić z zarzutem nieprawidłowości przeprowadzonej kontroli. Kontrola celna w niniejszej sprawie została przeprowadzona na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, który stanowi, że w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Z kolei art. 30 ust. 5 stanowi, że w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2 i kontroli, o których mowa w ust. 4, gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. W przypadku braku adresu lub gdy wskazany adres okazał się nieprawdziwy upoważnienie złożone do akt kontroli uznaje się za doręczone.

W niniejszej sprawie wszystkie przesłanki cytowanych przepisów zostały spełnione. Kontrola odbyła się w trybie przewidzianym dla przypadków niecierpiących zwłoki, zgodnie z procedurą karną stosowaną subsydiarnie w postępowaniu przygotowawczym w sprawie o przestępstwo skarbowe i wykroczenie skarbowe. Upoważnienie do wykonywania kontroli z [...] zostało doręczone kontrolowanemu 26 sierpnia 2013 r. Ponadto kontrola została wykonana w obecności menadżera lokalu – osoby z którą skarżącego łączyła "umowa o współpracę" i która w jego imieniu zarządzała lokalem. Menadżer lokalu potwierdził odbiór protokołu kontroli celnej własnoręcznym podpisem. Wobec powyższego umożliwiono stronie złożenie zastrzeżeń lub wyjaśnień, a także strona miała prawo wglądu w akta sprawy, w tym w protokół z tej kontroli celnej, również na etapie postępowania podatkowego.

Odnosząc się zarzutu naruszenia 208 § 1 O.p., również stwierdzić należy, że nie jest on skuteczny. Niniejsze postępowanie dotyczy bowiem badania legalności decyzji Dyrektora Izby Celnej [...], której podstawą faktyczną było przeprowadzenie kontroli celnej z [...]. Dlatego okoliczność umorzenia w stosunku do skarżącego postępowania w sprawie dotyczącej nałożenia kary pieniężnej, na podstawie innej kontroli celnej z [...] nie ma znaczenia w niniejszej sprawie.

Uwzględniając powyższe rozważania Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.