Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2234/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 15zzs indeks 4 ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 7; art. 77 par 1; art. 80; art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 56
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi J. B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") po rozpatrzeniu odwołania J. B. (dalej

"Strona" "Skarżący"), utrzymał w całości w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. ( dalej "WIF") z [...] marca 2019 r., którą organ:

1) stwierdził, iż J. B. prowadzi reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy [...] w S., czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 - Prawa farmaceutycznego;

2) nakazał przedsiębiorcy – J. B. zaprzestania stosowania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy [...] w S. poprzez:

- umieszczanie wewnątrz wózków sklepowych materiałów promocyjnych, w tym poprzez umieszczanie wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie "[...]" materiału zawierającego nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia oraz numeru telefonu placówki ochrony zdrowia zlokalizowanej przy [...] w S.;

3) w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy:

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w S.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy [...] w S.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w G.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w P.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w P.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w S. polegającej na promowaniu ww. placówki ochrony zdrowia za pośrednictwem receptariuszy wydawanych pacjentom w przychodni zdrowia przy ul. [...] w S., reklamy wielkoformatowej (banera) usytuowanej na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, banera zamocowanego w miejscu pozostawiania wózków zakupowych sklepu [...] usytuowanego przy ul. [...] w S. zawierającego nazwę, logotyp oraz wskazanie lokalizacji i przybliżonej odległości, a także dodatkowej informacji, iż placówka otwarta jest 7 dni w tygodniu oraz za pośrednictwem ulotek kolportowanych na terenie S., zawierających logotyp, dane adresowe, godziny czynności oraz mapkę poglądową usytuowania jednej z placówek prowadzonych przez Stronę postępowania, postępowanie umorzył;

4) nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 25 000 zł za prowadzenie reklamy działalności wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia publicznego od lutego 2018 r. (informacja wewnątrz wózków sklepowych) oraz w okresie od lutego do października 2018 r. (pozostałe naruszenia);

5) decyzji, o której mowa w punkcie 2, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256, dalej: "k.p.a."),

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym;

Pismem z 6 września 2018 r. WIF zawiadomił przedsiębiorcę J. B., o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. tj. stosowanie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej:

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w S.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy [...] w S.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w G.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w P.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w P.;

- o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w S. oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy.

Jednocześnie organ I instancji wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. placówki ochrony zdrowia, a m.in. o wyjaśnienie kto i na czyje zlecenie wykonał sporne reklamy (baner) oraz na czyje zlecenie wykonano materiał umieszczony wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie "[...]" usytuowanego w S. zawierający nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia placówki ochrony zdrowia zlokalizowanej przy [...] w S., a także kiedy i w jakiej ilości opisany wyżej materiał został umieszczony w wózkach sklepowych sieci [...] w S..

Równocześnie organ I instancji wezwał także do złożenia wyjaśnień [...] nr [...] w S., poprzez wskazanie informacji dotyczących okoliczności wydrukowania receptariuszy opatrzonych nazwą, logotypem, danymi teleadresowymi sieci aptek "[...]", mapką dojazdu do apteki usytuowanej przy [...] w S. oraz informacją o godzinach otwarcia i adresie ww. placówki i kto je wydrukował.

W toku postępowania Strona wyjaśniła, że baner wielkoformatowy, o którym mowa w wezwaniu organu, jak też baner zamontowany przy wiacie wózkowej sklepu [...] zostały wykonane na zlecenie Strony postępowania. Baner przy wiacie sklepu [...] został wywieszony na podstawie umowy z 2018 r. Strona nie potrafiła jednak określić terminu wywieszenia reklamy wielkoformatowej. Ponadto wyjaśniono, że materiały w wózkach sklepowych sieci "[...]" umieszczone zostały w ilości 20 sztuk na zlecenie Strony na mocy umowy z lutego 2018 r. i powinny być usunięte. Receptariusze zostały wykonane na zlecenie Strony na użytek wewnętrzny apteki i nie były dystrybuowane po 2012 r., a jedynie z inicjatywy pacjentów były na nich podawane informacje o stosowaniu leków i ich dostępności; były przeznaczone do użytku wewnętrznego. Ponadto Strona poinformowała organ o zdjęciu baneru usytuowanego przy drodze krajowej nr [...] oraz o usunięciu materiałów zamieszczonych w wózkach sklepowych marketu sieci "[....]"

W dniu [...] stycznia 2019 r. dokonano kontrolnego sprawdzenia występowania materiałów dotyczących ww. aptek i ustalono, że reklama wielkoformatowa została usunięta, ulotek nie stwierdzono, natomiast materiał umieszczony w wózkach sklepowych sieci "[...]" przy ul. [...] w S. na dzień prowadzenia czynności był dostępny.

Strona zaskarżyła decyzję WIF z [...] marca 2019 r. w całości zarzucając jej naruszenie:

a)art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 84 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez: brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy;

b) art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez jego nieprawidłową wykładnię

c) art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się z zebraną w niniejszej sprawie dokumentacją, utrzymał decyzję WIF w całości w mocy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF na wstępie przytoczył treść art. 94a ust. 1 u.p.f. Przywołując liczne orzecznictwo sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego uznał za bezsporne i udowodnione to, że Strona od lutego 2018 r. (materiały umieszczone w wózkach sklepowych) oraz w okresie od lutego do października 2018 r. (pozostałe naruszenia) prowadziła reklamę działalności ww. aptek ogólnodostępnych, czym naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 u.p.f.

Potwierdza to dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie, notatki służbowe inspektorów farmaceutycznych WIF, a także wyjaśnienia pełnomocnika Strony złożone w pismach z: 14 września 2018 r. oraz 5 grudnia 2018 r.

Strona nie zaprzeczała ustaleniom WIF, a jedynie kwestionowała ocenę ww. działań w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem GIF utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i ich działalności" pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu.

Co do reklamy wielkoformatowej to w ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na nośnikach dla reklam wielkoformatowych oraz na wiatach sklepu banerów o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece (por. wyrok NSA z 11 października 2016., sygn. akt: II GSK 682/15).

Zdaniem GIF informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f. spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnianiu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy aptek aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Przytoczone powyżej orzeczenia, sugerują bowiem, że metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do realizacji są kluczowe dla oceny, czy dane działania naruszają art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem organu odwoławczego podawanie informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie GIF, działanie polegające na wykorzystaniu przyciągających uwagę banerów o znacznych rozmiarach rozpowszechniających treści dotyczące: nazwy, adresu, danych teleadresowych i lokalizacji apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w S. prowadzonej przez Stronę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

Zdaniem GIF przeciętny konsument, z daleka widzi informację o lokalizacji apteki, i nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Przyjąć należy, że prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę banerów przez przeciętnego odbiorcę.

Jednocześnie, analiza treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. powinna być dokonywana w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (por. wyrok NSA z 20.07.2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15). Dodatkowo Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazuje, iż zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15 "dla oceny, czy doszło do naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. nie ma znaczenia, czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece."

Z powyższych względów, w ocenie organu odwoławczego zamieszczenie na zlecenie Strony na terenie S., przy drodze krajowej nr [...] oraz baneru zamontowanego przy wiacie wózkowej sklepu [...], dotyczących apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w S., stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Co do ulotek i receptariuszy organ odwoławczy wskazał, że zostały one opatrzone nazwą, danymi adresowymi, informacją o godzinach czynności, logotypem oraz mapką dojazdu do ww. placówki wraz z hasłem "Już Otwarta" oraz receptariusze były wydawane pacjentom w przychodni zdrowia przy ul. [...] w S.. Jak wynika z materiału dowodowego, na receptariuszach zamieszczono dane teleadresowe i godziny otwarcia placówki zlokalizowanej przy [...] w S., logotyp apteki, dodatkową informację o czynności apteki siedem dni w tygodniu, a także mapkę poglądową lokalizacji tej apteki. Dodatkowo receptariusz zawierał także dane teleadresowe pozostałych aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" prowadzonych przez Stronę niniejszego postępowania. W ocenie GIF działanie polegające na kolportażu przedmiotowych ulotek oraz wydawaniu receptariuszy, stanowi działanie o charakterze marketingowym, mającym na celu promowanie konkretnych aptek. Rozpowszechnianie ulotek zawierających w swej treści informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece. Zachęca bowiem odbiorców ww. komunikatu do zapoznania się i skorzystania z oferty dostępnej w aptece "[...]" zlokalizowanej w S. przy os. [...], której logo, nazwa oraz mapka z lokalizacją umieszczone było na tym materiale promocyjnym. Stanowisko organu w powyższej kwestii znajduje potwierdzenie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 18 stycznia 2018 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1451/17.

GIF wskazał, że materiały zamieszczone w wózkach sklepowych posiadały nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia oraz numer telefonu apteki, a także mapkę dojazdu i zdjęcie budynku wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia. Zgodnie z ustaleniami, materiał ten w ilości 20 sztuk dostępny był od lutego 2018 r. ,przy czym wyjaśnienia Strony, że materiał został usunięty nie potwierdziły się, czego dowodem jest notatka służbowa z dnia 30 stycznia 2019 r., z której wynika, że "materiał umieszczony w wózkach sklepowych sieci "[...]" przy ul. [...] w S. na dzień prowadzenia czynności był dostępny". Do przedmiotowej notatki załączono 2 zdjęcia.

Zdaniem GIF bez znaczenia pozostaje argumentacja Strony jakoby w wózkach umieszczono zaledwie 20 sztuk opisanego wyżej materiału. Jak słusznie przyjął organ I instancji, każdy z wózków sklepowych dostępny był w ciągu jednego dnia dla przynajmniej kilkudziesięciu klientów sklepu, a co za tym idzie w ciągu kilku miesięcy z udostępnionym materiałem mogły się zapoznać setki a nawet tysiące osób. Jak wynika z powyższego, celem Strony było dotarcie do jak największej liczby osób.

Ponieważ Strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy ( o czym mowa w pkt 3 decyzji WIF) w związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe a zatem należało umorzyć postępowanie administracyjne w tym zakresie.

Nie zwolniło to jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary.

GIF wskazał, że zasadnie przy miarkowaniu kary organ I instancji wziął pod uwagę kryteria określone w art. 129b ust. 2 u.p.f. do których należą okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

W ocenie GIF w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do obniżenia wysokości kary pieniężnej. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1.okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu:

- od lutego 2018 r. (materiały umieszczone w wózkach sklepowych); w przypadku tego naruszenia Strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;

- od lutego do października 2018 r. (pozostałe naruszenia);

2. przedmiotem postępowania było promowanie ww. placówek ochrony zdrowia za pośrednictwem: reklamy wielkoformatowej, ulotek, receptariuszy oraz materiałów umieszczonych w wózkach sklepowych;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy sześciu aptek;

4. zgodnie z twierdzeniem organu I instancji Strona była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

5. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia;

6. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

7. w decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 25 000 zł , przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności.

Zdaniem GIF nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dostrzegł możliwości, obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest bowiem sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości. GIF wziął również pod uwagę, iż obowiązek znajomości i przestrzegania prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Ponadto Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów będących podstawą wydania niniejszej decyzji, musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Strona zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

I. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nie wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpujące zebranie i błędne rozpatrzenie całości materiału dowodowego polegające na:

- uznaniu, że receptariusz, baner postawiony przy drodze krajowej nr [...] w S., baner zamocowany w miejscu pozostawienia wózków zakupowych oraz materiały informacyjne w wózkach sklepowych sklepu [...] usytuowanego przy ul. [...] w S. stanowią niedozwoloną reklamę w rozumieniu art. 94a u.p.f., podczas gdy przedmiotowe materiały jako zawierające informacje dotyczące wyłącznie lokalizacji i godzin pracy apteki nie stanowią reklamy na gruncie w/w przepisu,

- zaniechaniu ustalenia, iż potrzeba poinformowania o lokalizacji i godzinach pracy w zakresie Apteki "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. [...] wynikła z wprowadzenia nowych, wydłużonych godzin pracy tej apteki,

- ustaleniu, że działania Skarżącego zmierzały do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług, podczas gdy powyższe nie znajduje odzwierciedla w materiale dowodowym, a nadto na dokonaniu powyższego ustalenia wyłącznie w oparciu o orzecznictwo sądów administracyjnych bez jakiegokolwiek odniesienia do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy,

- uznaniu, że Skarżący wydając receptariusze naruszył zakaz płynący z art. 94a u.p.f., podczas gdy receptariusze były wydawane wyłącznie do użytku wewnętrznego aptek prowadzonych przez Skarżącego, a nadto na nieustaleniu faktycznego zasięgu kolportażu receptariuszy oraz pominięciu faktu, iż receptariusze wydawane były wyłącznie klientom aptek tj. podmiotom, które świadomie podjęły decyzję o dokonaniu zakupu w tej aptece i miały już potencjalny zamiar dokonania kolejnego zakupu,

- uznaniu, że do naruszenia doszło w okresie od lutego do października 2018 roku, podczas gdy organ nie ustalił początkowego terminu, w którym miało dojść do naruszenia, a także bezpodstawnie przyjął, że do naruszenia dochodziło również w październiku, co nie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego albo okres ten nie dotyczy wszystkich przypadków, w których miało dojść do naruszenia;

- uznaniu, że do naruszenia doszło w okresie od lutego do co najmniej 30 stycznia 2019 roku w zakresie materiałów umieszczonych w wózkach w sklepie "[...]" w S., a nadto, że na Skarżącym ciążył szczególny obowiązek dopilnowania, aby zarządca wózków sklepowych w sklepie "[...]" w S., usunął materiał o aptece skarżącego, podczas gdy Skarżący zobowiązany był do zachowania jedynie należytej staranności, której poprzez złożenie, w marcu 2018 roku, dyspozycji zdjęcie w/w materiałów dochował. 1

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji niezgodnej z zasadą swobody świadczenia usług wynikają z przedmiotowej regulacji,

2. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych regulacji polegające na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust 1 w/w ustawy,

3. art. 129 b ust. 2 u.p.f. (przy założeniu, że doszło do niedozwolonej reklamy, co skarżący jednoznacznie kwestionuje), poprzez nieuwzględnienie przy określeniu wysokości kary okoliczności, które winny wpłynąć na jej zmniejszenie, tj.:

- faktu, iż Skarżący niezwłocznie po wszczęciu postępowania zlecił usunięcie baneru wielkoformatowego przy drodze krajowej nr [...] w S., |

- braku ustalenia początkowego okresu umieszczenia baneru wielkoformatowego przy drodze krajowej nr [...] w S., a tym samym braku możliwości stwierdzenia okresu, w którym odwołujący miał stosować w tym miejscu niedozwoloną reklamę,

- dochowania przez Skarżącego należytej staranności w zakresie zlecenia usunięcia materiału znajdującego się wózkach w sklepie "[...]" w S.,

- uwzględnienie uprzedniego naruszenia przepisów, podczas gdy stopień, zakres i forma uprzedniego naruszenia była całkowicie odmienne od naruszeń stwierdzonych w toku postępowania przed organem I instancji, a w konsekwencji uprzednie naruszenie winno pozostać bez wpływu na wysokość kary w niniejszym postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji WIF.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie Sąd wyjaśnia, że w związku z zagrożeniem epidemicznym na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( Dz.U. z 2020 r., poz.374 ze zm.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymania nią w mocy decyzja WIF nie naruszają prawa w stopniu mającym wpływ na prawidłowość wydanych rozstrzygnięć.

Spór w sprawie sprowadza się do ustalenia czy ujawnione w toku postępowania administracyjnego materiały, czego Skarżący nie kwestionuje, tj. receptariusze, ulotki ,banery były przejawem prowadzonej niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej czy też, jak twierdzi Skarżący interpretacja organu w zakresie reklamy jest " jest przejawem ekscesywnego wkraczania zakazu reklamy w wolność gospodarczą i swobodę informacji handlowej"

Podstawę materialnoprawną, podjętych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć, stanowiły art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz związany z nim art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f. Przepisy te znajdują bowiem obligatoryjne zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej lub/i jej działalności.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. – zatem od ośmiu lat, ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera przy tym definicji reklamy apteki. Jednakże już z art. 94a ust. 1 p.f. wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Tym samym uprawnione jest przyjęcie – zgodne z doktryną oraz licznym orzecznictwem sądów administracyjnych traktującym o tym problemie, że reklamą jest każde działanie - nie będące informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w konkretnej aptece, sieci aptek.

Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy, który w wyroku z [...] października 2007 r., sygn. akt [...], stwierdził, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Pojęcie reklamy, zbieżnie do powyższego rozumienia, zdefiniowano także w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie, w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Zatem, przy rozróżnieniu dozwolonej w art. 94a u.p.f. informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór tego przekazu przez adresatów. Reklamą jest wypowiedź, w której - nad warstwą informacyjną, przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca/adresat, do którego została skierowana.

Bezspornym jest, na co wskazał GIF w skarżonej decyzji, że w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku podawanie neutralnych na pierwszy rzut oka informacji o lokalizacji i godzinach pracy danej placówki (tu aptek Skarżącego) może naruszać zakaz reklamy, o ile jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

Z materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie niezbicie wynika, że w 2018 r. Skarżący prowadził działania marketingowe na szeroką skalę bowiem działania te objęły zarówno apteki (baner reklamowy), przychodnię zdrowia (ulotki i receptariusze) oraz sklep sieciowy "[...]" (materiały umieszczane w wózkach sklepowych).

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny niniejszej sprawy, do którego następnie zastosowały właściwe, powyżej przywołane, przepisy. Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez Skarżącego, jako podmiot odpowiedzialny za prowadzenie należących do niego aptek, działań ewidentnie zachęcających potencjalnych konsumentów do zapoznania się z ofertą tych aptek i skorzystania z ich usług. Słusznie uznały organy, że rozpowszechnianie ulotek zawierających w swej treści informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece. Niewątpliwie działania te były podjęte na szeroką skalę także dlatego, że każdy z wózków sklepowych dostępny był w ciągu jednego dnia dla przynajmniej kilkudziesięciu klientów sklepu, a co za tym idzie w ciągu kilku miesięcy z udostępnionym materiałem mogły się zapoznać setki a nawet tysiące osób. To samo dotyczy umieszczenie przy drodze krajowej nr [...] reklamy wielkoformatowej (baneru) w miejscu widocznym przez nieograniczoną liczbę osób, a mianowicie przechodniów, kierowców czy pasażerów pojazdów.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował powyższe działania Skarżącego, jako formę niedozwolonej reklamy apteki. Baner wielkoformatowy, ulotki i receptariusze, materiały zamieszczone w wózkach sklepowych zawierające informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki,

bądź też logo, nazwa oraz mapka z lokalizacją danej apteki - wszystko to stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece/aptekach należących do Skarżącego.

Tak szerokie rozumienie zakazu ustanowionego w art. 94a ust. u.p.f. znajduje jest kontynuowane także w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych.

W wyroku z dnia 3 grudnia 2020 r. o sygn. akt II GS917/20 Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W wyroku tym NSA podkreślił, że wykładnia treści art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA: z 5 listopada 2020 r., o sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki: z 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

W tych okolicznościach nie można było podzielić stanowiska zawartego w skardze, że organ błędnie ustalił stan faktyczny. W konsekwencji Sąd nie podzielił zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia art. 7, art. 77 § a także art. 94a ust. 1 u.p.f.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji niezgodnej z zasadą swobody świadczenia usług wynikają z przedmiotowej regulacji, należy przywołać ponownie cytowany wyżej wyrok NSA cyt. " Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1)". (sygn. akt II GSK 917/20). Z tych też względów stawiany zarzut nie mógł odnieść zamierzonego skutku skoro powoływany w skardze wyrok Trybunału (Trzecia Izba) z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie w sprawie C 339/15 dotyczył obowiązującego w Belgii zakazu wszelkiej reklamy usług stomatologicznych, nie zaś reklamy apteki.

Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wysokości nałożonej na Skarżącego kary pieniężnej. W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art. 129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest więc bezpośrednio powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Zatem, jeżeli organ farmaceutyczny stwierdzi, że do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. doszło, ma ustawowy obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek.

W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, co do istoty oraz jej wysokości, prawidłowo ustalona oraz uzasadniona przez organy, które kierowały się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 u.p.f. Organy - stosownie do art. 129b ust. 2 p.f., ustalając wysokość kary na kwotę 25.000 złotych, wzięły pod uwagę wszystkie elementy przewidziane w tym przepisie, a potwierdzone zebranym w sprawie materiałem dowodowym.

Co do okresu naruszenia ustalono go na luty - październik 2018 r. Skarżący nie przedłożył dowodów, że był to okres krótszy.

Odnośnie stopnia oraz okoliczności naruszenia wskazano, że przedmiotem postępowania była de facto wprawdzie reklama jednej apteki, jednakże pośrednio dotycząca całej sieci aptek należących do Skarżącego, którą prowadzono w sposób zorganizowany poprzez trzy rodzajów działalności (baner, ulotki oraz wywieszki na wózkach w sklepie sieciowym). Organy przy wymiarze kary wzięły pod uwagę także fakt, że przed wydaniem decyzji przez WIF Skarżący nie zaprzestał w całości prowadzenia ww. reklamy ( vide notatka służbowa z [...] stycznia 2019 r.) oraz to, że uprzednio był już karany za naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f.

Reasumując Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia w sprawie decyzji (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Także uzasadnienia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF, odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia w przepisach prawa i mają charakter polemiczny, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy – skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.