Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 1546/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.1 par.1, par.2, art. 145 par.1 pkt 1,art.151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.211 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art.26 ust.1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Sędziowie Sędzia WSA Kazimierz Maczewski,, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 r. sprawy ze skargi P. G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją Nr [...] z dnia [...]r.[...]r., wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 tekst jednolity ze zm.) - zwanej dalej "u.z.p.p.r.", art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885) – zwanej dalej "u.f.p. z 2009 r.", w związku z art. 7 ust. 1, art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 144 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) – zwanej dalej "u.p.z.p.", oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596. ze zm.) – zwanej dalej "u.s.w.", oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267) – zwanej dalej "K.p.a.", po rozpatrzeniu wniosku Powiatu G. (zwanego dalej również "Beneficjentem", Stroną", "Zamawiającym") o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa Z. utrzymał w mocy w całości decyzję Zarządu Województwa Z. Nr [...] z dnia [...] r. zobowiązującą Powiat G. do zwrotu środków, otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] r. na realizację projektu pn. "Przebudowa dróg powiatowych w centrum miasta G. obejmująca ulice: [...], [...], [...], [...], [...]", w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych

W uzasadnieniu ww. decyzji wskazano następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] r. Powiat G. zawarł z Województwem Z. (reprezentowanym przez Zarząd Województwa Z.) - zwanym dalej "Instytucją Zarządzającą", umowę o dofinansowanie nr [...] projektu pn. "Przebudowa dróg powiatowych w centrum miasta G. obejmująca ulice: [...], [...], [...], [...], [...]" Oś priorytetowa 2 "Rozwój Infrastruktury Transportowej i Energetycznej" Działanie 2.1 "Zintegrowany System Transportowy Województwa", Poddziałanie 2.1.2 "Lokalna Infrastruktura Drogowa". Dodatkowo Strony ww. umowy o dofinansowanie zawarły do niej aneksy, tj. w dniu [...] r. o nr [...] oraz w dniu [...] r. o nr [...].

Zgodnie z postanowieniami ww. umowy o dofinansowanie z dnia [...] r., Instytucja Zarządzająca zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego poprawnego wniosku o płatność. Beneficjent natomiast zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że podczas realizacji projektu beneficjent zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów u.p.z.p. w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do beneficjenta i do projektu (§ 9 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Podkreślono, że zgodnie z wiążącym Beneficjenta § 9 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia u.p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. "Taryfikatorem" - dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwanym dalej "Taryfikatorem").

Organ odwoławczy wyjaśnił, że Zarząd Województwa Z. na mocy art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. pełni rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007-2013 RPO WZ (zwanej Instytucją Zarządzającą), do której zadań należy m.in.: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 u.z.p.p.r., określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31.07.2006 r. ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem nr 1083/2006". Nadto, w oparciu o art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) do zadań zarządu województwa należy przygotowywanie regionalnego programu operacyjnego oraz jego wykonywanie.

W dniach 15 - 17.10.2012 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę planową realizacji ww. projektu, w efekcie której stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a mianowicie:

1. w ramach postępowania pn.: "Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...], [...], [...], [...]" stwierdzono naruszenia:

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 i 2 u.p.z.p. przez wydłużenie terminu zakończenia robót budowlanych z naruszeniem ww. przepisów (Zamawiający aneksem nr 1 z dnia 11.05.2010 r. zmienił termin realizacji robót budowlanych z dnia 30.05.2010 r. na dzień 30.09.2010 r., natomiast aneksem nr 3 z dnia 30.09.2010 r. zmienił termin realizacji robót budowlanych z dnia 30.09.2010 r. na dzień 30.10.2010 r., przy czym Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej "SIWZ") umożliwił dokonanie zmiany terminu wykonania umowy na skutek wystąpienia przerw w realizacji robót powstałych z przyczyn zależnych od Zamawiającego, niesprzyjających warunków atmosferycznych oraz siły wyższej. Zamawiający przedłużył termin realizacji robót z uwagi na wystąpienie prac dodatkowych podczas realizacji robót podstawowych. Wskazano przy tym, że za naruszenie to, Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela nr 4, poz. 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"),

- art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p. przez brak publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia (w SIWZ termin składania ofert określono do dnia 24.09.2009 r., zaś w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych (zwany dalej" BZP") do dnia 18.09.2009 r. Zamawiający umieścił ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Informacji Publicznej oraz na tablicy ogłoszeń, nie umieścił jednak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP). Wskazano przy tym, że za naruszenie to Taryfikator uszczegółowiający przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Z. nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r. przewiduje wskaźnik procentowy korekty na poziomie 5 %;

2. w ramach postępowania pn.: "Modernizacja drogi powiatowej w G. [...]" stwierdzono naruszenie:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 i 2 u.p.z.p. przez wydłużenie terminu zakończenia robót budowlanych z naruszeniem ww. przepisów (Zamawiający aneksem nr 1 z dnia 28.06.2010 r. zmienił termin realizacji robót budowlanych z dnia 30.06.2010 r. na dzień 15.08.2010 r.). Zamawiający w SIWZ umożliwił dokonanie zmiany terminu wykonania umowy na skutek wystąpienia przerw w realizacji robót powstałych z przyczyn zależnych od Zamawiającego, niesprzyjających warunków atmosferycznych oraz siły wyższej. Zamawiający przedłużył termin realizacji robót z uwagi na wystąpienie prac dodatkowych podczas realizacji robót podstawowych). Wskazano przy tym, że za naruszenie to Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela nr 4, poz. 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert");

3. w ramach postępowania pn.: "Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...], [...], [...], [...]" - roboty dodatkowe do robót budowlanych" stwierdzono naruszenie:

- art. 67 ust.1 pkt 5 u.p.z.p. przez bezprawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, wskazując przy tym, że zgodnie z Taryfikatorem MRR maksymalny wskaźnik procentowy poziomu korekty finansowej w zakresie w/w naruszenia wynosi 25% (Tabela nr 4, poz. 2 "Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę");

4. w ramach postępowania pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy modernizacji dróg powiatowych w G. ul. [...], [...], [...], [...], [...]" stwierdzono naruszenie:

- art. 7 ust. 1 u.p.z.p. przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (Zamawiający żądał spełnienia przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania zrealizowania w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, (...) przynajmniej dwóch prac podobnych w zakresie nadzoru i rozliczenia budowy i remontu dróg dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej (zwanej dalej: UE) o wartości nie mniejszej niż [...] zł brutto. Postawiony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp odnosi się do sformułowanego przez Zamawiającego warunku dotyczącego prac podobnych dofinansowanych ze środków UE). Wskazano przy tym, że za naruszenie to Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela nr 4, poz. 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"),

- art. 25 ust. 1 u.p.z.p. przez żądanie od Wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał się zrealizowaniem dwóch prac podobnych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie (...). Zamawiający mógł wymagać od wykonawcy doświadczenia z ostatnich 3 lat). Taryfikator (Tabela nr 4, poz. 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców") przewiduje za powyższe zamówienie maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 2%.

Powyższe ustalenia zespołu kontrolującego zawarto w protokole pokontrolnym, w którym zawarto pouczenie, że kierownikowi jednostki kontrolowanej lub osobie pełniącej jego obowiązki przysługuje prawo zgłoszenia w terminie do 14 dni roboczych od dnia otrzymania protokołu pokontrolnego, w formie pisemnej uzasadnionych zastrzeżeń, uwag lub wyjaśnień do zapisów w nim zawartych.

Beneficjent pismem z dnia 11.01.2013 r., odmawiając podpisania protokołu pokontrolnego, złożył jednocześnie zastrzeżenia do wyników kontroli. Po przeanalizowaniu wyjaśnień beneficjenta, pismem z dnia 13.03.2013 r. Instytucja Zarządzająca podtrzymała w całości swoje dotychczasowe stanowisko.

Wskazano, że wobec ustalenia, iż Beneficjent realizował projekt i wykorzystywał środki przekazane na ten cel z naruszeniem procedur obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z., pismem z dnia 25.03.2013 r. Instytucja Zarządzająca wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych lub wyrażenie zgody na potrącenie powyższej kwoty z kolejnej płatności w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, przywołując przy tym art. 207 ust. 8 u.f.p z 2009 r. Poinformowano także Stronę, że wydatek objęty fakturą nr [...] z dnia [...] r. (w ramach umowy nr [...] z dnia 14.10.2009 r.) ujęty we wniosku o płatność końcową, został również poniesiony z naruszeniem u.p.z.p., w związku z czym nałożono korektę finansową w kwocie [...] zł, która zostanie potrącona z płatności końcowej w projekcie.

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu zakreślonego w wezwaniu do zwrotu, z dniem 11.04.2013 r. wobec Beneficjenta wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach ww. umowy o dofinansowanie z dnia 05.10.2009 r.

Ww. decyzją z dnia [...] r. Zarząd Województwa Z. orzekł o zwrocie przez Beneficjenta środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie z dnia [...] r. w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, przy czym po przeanalizowaniu wobec wyjaśnień Beneficjenta w decyzji tej odstąpiono od stwierdzonego w wyniku kontroli naruszenia art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy modernizacji dróg powiatowych w G. ul. [...], [...], [...], [...], [...]", uznając, że naruszenie to należy traktować jako uchybienie formalne nie powodujące nieważności postępowania ani skutków finansowych wynikających z Taryfikatora, brak jest bowiem szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Beneficjent, pismem z dnia 15.07.2013 r. (wpływ do Kancelarii Ogólnej Urzędu Marszałkowskiego dnia 17.07.2013 r.) wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją Zarządu Województwa Z., zarzucając Instytucji Zarządzającej naruszenie przepisów prawa przez ich niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, a w szczególności art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r., wskazując przy tym, że Instytucja Zarządzająca niewyjaśniła, czy ewentualne naruszenia u.p.z.p. wywołały jakiekolwiek skutki finansowe. Beneficjent wskazał, że aby ustalanie korekt finansowych mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Beneficjent zwrócił uwagę, że przedmiotowe korekty nie mogą być nakładane na beneficjentów automatycznie w przypadku stwierdzenia naruszenia u.p.z.p. Niezbędne jest ustalenie nastąpienia skutków finansowych lub co najmniej możliwości ich wystąpienia i połączenie ich związkiem przyczynowo skutkowym ze wskazanym naruszeniem. Dopiero wówczas, w przypadku braku możliwości oszacowania takich skutków i tylko w takim przypadku, organ może posłużyć się metodą wskaźnikową. Skarżący wskazuje również, że stosowanie w sprawie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" jest niedopuszczalne, albowiem w umowie o dofinansowanie nie wskazano precyzyjnie o jaki dokument chodzi, nie został on również załączony do umowy o dofinansowanie i nie stanowi źródła prawa.

Ustosunkowując się szczegółowo do poszczególnych naruszeń prawa przedstawionych w ww. decyzji z dnia 24.06.2013 r. Beneficjent we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wskazał, że bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 i 2 u.p.z.p. w postępowaniu pn. "Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...], [...], [...], [...]" oraz w postępowaniu pn. "Modernizacja drogi powiatowej w G. [...]" przez wydłużenie terminu zakończenia robót budowlanych z powodu wystąpienia konieczności przeprowadzenia robót dodatkowych przy braku przewidzenia tej przyczyny jako umożliwiającej przedłużenie wykonania umowy. Zdaniem Beneficjenta, Zamawiający przewidział możliwość przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co utożsamia z przyczynami nie leżącymi po stronie wykonawcy. Beneficjent również wskazał, że brak zawarcia aneksów powodujących wydłużenie terminu wykonania umowy w okolicznościach przedmiotowej sprawy skutkowałoby i tak wykonaniem umowy w późniejszym niż przewidziany w umowie terminie bez żadnych konsekwencji dla wykonawcy, albowiem ten z łatwością mógłby odeprzeć wszystkie zarzuty podnosząc, że do niewykonania umowy w terminie doszło z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy odniósł się także do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4a u.p.z.p w postępowaniu pn. "Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...], [...], [...], [...]". Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający powinien umieścić taką zmianę również w BZP. Beneficjent zwrócił uwagę, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie doszło do zmiany SIWZ, a tylko w takim przypadku można mówić o naruszeniu wskazanego powyżej przepisu. Nadto, Beneficjent podniósł, że przywołany przez organ Taryfikator uszczegóławiający został przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Z. po zawarciu umowy o dofinansowanie i choćby z tej przyczyny nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 u.p.z.p. przez udzielenie zamówienia dodatkowego w trybie wolnej ręki, Beneficjent wskazał, że roboty polegające na modernizacji sieci 0,4 KV oświetlenia ulicznego były w całości finansowane ze środków Powiatu G., zaś pozostałe roboty były niemożliwe do przewidzenia na etapie projektowania. Nadto, Beneficjent podniósł, iż Instytucja Zarządzająca w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] r. nie wskazała metod, jakimi miałby posłużyć się Zamawiający, aby konieczność robót, o których mowa przewidzieć, stąd też Beneficjent nie podjął polemiki w tym zakresie.

Dodatkowo w ww. wniosku, Strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka S. H., który pismem z dnia [...] r doprecyzowała w wykonaniu wezwania Instytucji Zarządzającej wnosząc o przesłuchanie świadka na wskazane okoliczności. Wniosek został uwzględniony i w dniu 30.09.2013 r. w siedzibie organu S. H. został przesłuchany w charakterze świadka.

Po ponownym przeanalizowaniu sprawy, zdaniem organu odwoławczego, Beneficjent w postępowaniu pn. "Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...], [...], [...], [...]" dopuścił się nieprawidłowości wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 i 2 u.p.z.p., bowiem wydłużył termin zakończenia robót budowlanych z naruszeniem ww. przepisów (aneksem nr 1 z dnia 11.05.2010 r. zmienił termin realizacji robót budowlanych z dnia 30.05.2010 r. na dzień 30.09.2010 r., natomiast aneksem nr 3 z dnia 30.09.2010 r. zmieniono termin realizacji robót budowlanych z dnia 30.09.2010 r. na dzień 30.10.2010 r.). Zamawiający w SIWZ umożliwił dokonanie zmian terminu wykonania umowy na skutek: wystąpienia przerw w realizacji robót powstałych z przyczyn zależnych od Zamawiającego, niesprzyjających warunków atmosferycznych, siły wyższej. Zamawiający jeszcze w wyjaśnieniach przedstawionych w trakcie czynności kontrolnych poinformował, że dokonał wydłużenia terminu realizacji zgodnie z zapisami umowy z wykonawcą, które umożliwiają wprowadzenie zmian w przypadku wystąpienia przerw w realizacji robót powstałych z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Tożsame wyjaśnienia zawiera wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy z dnia 15.07.2013 r. Przedłużenie terminu realizacji spowodowane było wystąpieniem prac dodatkowych podczas realizacji robót podstawowych, co potwierdził również świadek w trakcie przesłuchania w dniu 30.09.2013 r. Po ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy za trafne uznał stanowisko przedstawione w decyzji z dnia 24.06.2013 r., a mianowicie, że wystąpienie robót dodatkowych nie jest tożsame z przerwą w realizacji robót powstałą z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Dodatkowo organ wskazał, że Zamawiający w umowie z wykonawcą nie zdefiniował "przyczyn zależnych od Zamawiającego" jako "przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy", na które to rozumienie powołuje się Strona we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Organ odwoławczy podzielił pogląd organu I instancji wyrażony w decyzji z dnia 24.06.2013 r., że potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie terminu zakończenia robót budowlanych, mógłby stwierdzić, iż nie będzie w stanie wywiązać się z zobowiązania zawartego w umowie w określonym w SIWZ terminie. Tym samym Beneficjent nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu w/w zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Wskazano także, że możność, bądź nie, naliczania przez Zamawiającego kar umownych wobec wykonawcy za niedotrzymanie terminu wykonania robót budowlanych w razie nie zawarcia aneksów, o których mowa wyżej, na co zwrócono uwagę we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy oraz w trakcie przesłuchania w dniu 30.09.2013 r., jest kwestią odpowiedniego sformułowania postanowień umownych łączących strony i pozostaje bez wpływu na stwierdzone naruszenie. Tak samo bez wpływu pozostaje, potencjalne prawo wykonawcy do żądania od Zamawiającego wynagrodzenia za powstałe przestoje oraz opóźnienia.

Analogicznie jak powyżej organ odwoławczy ocenił naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 i 2 u.p.z.p. w ramach postępowania pn. "Modernizacja drogi powiatowej w G. M.".

Ustosunkowując się do zarzutu, że w postępowaniu pn. "Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...], [...], [...], [...]" Beneficjent nie dokonał zmiany zapisów SIWZ, a co za tym idzie chybionym jest zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a u.p.z.p., organ stwierdził, iż w dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu organu faktycznie brak jest modyfikacji SIWZ. Tymczasem jak słusznie zauważył Beneficjent we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, tylko gdy zmiana treści SIWZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający powinien umieścić taką zmianę również w BZP. Tym nie mniej, jak stwierdził organ odwoławczy, rozbieżność pomiędzy treścią zapisów SIWZ, które zostały wcześniej podane do publicznej wiadomości oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu, mogła przyczynić się do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, a więc do naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Organ także przypomniał, że w SIWZ termin składania ofert określono do dnia 24.09.2009 r., zaś w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym na BZP do dnia 18.09.2009 r. Jak słusznie zatem podkreślono w decyzji z dnia 24.06.2013 r., potencjalny wykonawca po przejrzeniu strony BZP po dniu 18.09.2009 r. mógł sądzić, że jest już po terminie przewidzianym do składania ofert, tym samym mógł zrezygnować z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Opisane działanie beneficjenta mogło zatem powodować mniejsze zainteresowanie uzyskaniem zamówienia przez innych wykonawców, a zatem Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody. W obliczu powyższego niewystarczającym jest wskazanie świadka, że oferty obydwu wykonawców, którzy zadecydowali o złożeniu ofert, wpłynęły w terminie. Podobnie – jak dalej wskazał organ odwoławczy - należy ocenić zeznanie świadka, że żaden z oferentów nie wystąpił z zapytaniem, w jakim terminie należy złożyć ofertę. Tym samym organ odwoławczy stwierdził naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 u.p.z.p. (naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania) w postępowaniu pn. "Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...], [...], [...], [...]", za które to naruszenie Taryfikator w tabeli 4 poz. 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5%.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że niewłaściwym jest ustalenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator uszczegóławiający przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Z. Nr [...] z dnia 27.01.2012 r. Nie wynika to jednak, wbrew twierdzeniom beneficjenta, z faktu przyjęcia tejże uchwały po zawarciu pomiędzy Powiatem G. a Województwem Z. umowy o dofinansowanie. Przypomniał, że przez przyjęcie ww. uchwałą, Taryfikator uszczegóławiający stał się dokumentem wchodzącym w skład systemu realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Z. Przyjęcie Taryfikatora uszczegóławiającego, podyktowane było koniecznością dostosowania zapisów Taryfikatora do wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF [...]), a także instytucji kontrolującej - Urzędu Kontroli Skarbowej. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania jej postanowień, w tym również do stosowania właściwych przepisów prawa, w tym także wytycznych oraz postanowień, zasad i reguł wynikających z programu. Skoro zatem zgodnie z umową o dofinansowanie, do obliczania korekt finansowych stosuje się Taryfikator, a ww. aneks stanowi jego aktualizację, to zapisy aneksu także obowiązują Beneficjenta. Jednakże organ odwoławczy podkreślił, że zakwestionowany przez Beneficjenta Taryfikator uszczegóławiający nie znajduje zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Zastosowanie natomiast znajduje, jak już wskazano wyżej, zapis Taryfikatora kwalifikujący jako nieprawidłowość określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Za wymienione w tabeli 4 poz. 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" naruszenie przewidziano maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (identycznym jak za naruszenie art. 38 ust. 4a u.p.z.p. wyszczególnione w Taryfikatorze uszczegóławiającym).

Odnosząc się do zarzutu co do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. przez bezprawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...], [...], [...], [...]" - roboty dodatkowe do robót budowlanych", organ odwoławczy przywołał brzmienie art. 67 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p., wskazując przy tym, że "nieprzewidziana sytuacja", z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Ma to miejsce w przypadku, gdy Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót budowlanych czy usług. Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego nie może być następstwem zawinionych działań przez Zamawiającego, na co przywołano orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (zwanej dalej " KIO"), tj. uchwałę KIO z dnia 25.05.2010 r., sygn. akt KIO/KD 35/10; uchwałę KIO z dnia 11.02.2010 r., sygn. akt KIO/KD 11/10.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający podpisał umowę na roboty dodatkowe związane ze zmianą nawierzchni chodników z kostki brukowej na kostkę Nova Granit, modernizacją sieci 0,4kV oświetlenia ulicznego, wykonaniem robót budowlanych związanych z usunięciem kolizji sieci gazowej w ulicy [..], wykonaniem wymiany gruntu pod jezdnią i miejscami postojowymi w ul. [...]. Jednocześnie, w opinii organu odwoławczego, Beneficjent nie wykazał, aby konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego na roboty w postaci zmiany nawierzchni chodników z kostki brukowej na kostkę Nova Granit oraz wykonanie wymiany gruntu pod jezdnią i miejscami postojowymi w ulicy [...], była następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności. Zakres robót dodatkowych w ramach protokołu konieczności z dnia 12.04.2010 r. nie wskazuje na wypełnienie wskazanych powyżej przesłanek ustawowych. Jak wynika z ww. protokołu, podczas prowadzonych prac rozbiórkowych oraz prac związanych z korytowaniem pod nowo projektowaną konstrukcję jezdni ulicy [...] stwierdzono odmienne warunki podpowierzchniowe od określonych w dokumentacji technicznej przekazanej przez Zamawiającego. Po sfrezowaniu nawierzchni bitumicznej i dokonaniu odkrywek na ul. [...] stwierdzono, że warunki fizyczne kontraktu nie są zgodne ze stanem zaprojektowanym. Stwierdzono rozbieżność pomiędzy projektem, a rzeczywistą konstrukcją jezdni. Jak wynika z ww. protokołu konieczności, zgodnie z dokumentacją projektową istniejąca konstrukcja odtwarzanej nawierzchni na ul. [...] od ul. [...] do ul. [...] posiada podbudowę z kostki granitowej rzędowej nieregularnej 15/117 do ponownego wbudowania, natomiast podczas prowadzonych prac rozbiórkowych stwierdzono występowanie podbudowy grubość 15 cm z kruszywa, a na miejscach parkingowych poprzecznych podbudowę z kostki betonowej grubość 15 cm. Dodatkowo na całej długości ul. [...] pod podbudową z kruszywa stwierdzono warstwy gruntów niesklasyfikowanych (mieszanka gruzu ceglanego z żużlem). Organ odwoławczy przywołał uchwałę KIO z dnia 23.02.2012 r., sygn. akt KIO/KD 21/12, w której uznano, że niemożność przewidzenia wykonania robót dodatkowych jest uzależniona od wykazania, że na etapie przygotowywania projektu pierwotnego dokonywane były przykładowo stosowne próby czy ekspertyzy elementów zakrytych, które po dokonaniu robót rozbiórkowych się nie potwierdziły. Tymczasem – jak dalej wskazał organ odwoławczy - protokół konieczności z dnia 12.04.2010 r. wskazuje, że dokumentacja projektowa nie była weryfikowana w ten sposób na etapie planowania i przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym potwierdza, że Zamawiający nie zachował należytej staranności. Zaś niestaranność planowania i przygotowania procesu inwestycyjnego nie usprawiedliwia udzielenia zamówień dodatkowych. Dodano przy tym, że okoliczność, iż kostka zaplanowana pierwotnie do wykonania nawierzchni chodnika nie odpowiadała obecnym potrzebom społecznym (jak zeznał świadek: "(...) było szereg uwag mieszkańców co do tego materiału") nie stanowi w obliczu powyższego wystarczającego argumentu dla jej wymiany w trakcie robót dodatkowych. Przedmiotowe roboty nie mogą służyć tylko i wyłącznie polepszeniu walorów użytkowych czy estetycznych.

Organ odwoławczy podniósł, że nie jest rolą Instytucji Zarządzającej wskazywanie beneficjentowi metod, jakimi miałby się posłużyć, aby konieczność robót dodatkowych przewidzieć. To Zamawiający, korzystając z innych trybów niż przetarg nieograniczony oraz ograniczony, zobowiązany jest wykazać ich prawidłowe zastosowanie, co wynika z art. 10 ust. 2 u.p.z.p. ("Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie (...) tylko w przypadkach określonych w ustawie") oraz odpowiednich przepisów dla każdego z pozostałych trybów - w tym przypadku art. 67 ust. 1 zdanie pierwsze u.p.z.p. ("Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli (...)").

Z uwagi na powyższe organ odwoławczy podzielił pogląd organu I instancji wyrażony w decyzji z dnia [...] r., że Beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny i konkurencyjny, bowiem w ogóle nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mogłoby wyłonić wykonawcę, który zaproponowałby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu w/w zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

Odnosząc się do zasadności usunięcia kolizji sieci gazowej w ulicy [...] w ramach wykonania robót dodatkowych, organ odwoławczy, oceniając zeznania świadka złożone podczas przesłuchania w dniu 30.09.2013 r. wskazał, że aby możliwym było uznanie za prawidłowe zastosowanie w tym przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki, koniecznym jest udowodnienie niemożności przewidzenia tych robót. Jak wskazał organ, musi to być analizowane w szczególności biorąc pod uwagę etap planowania i przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym przypadku, Zamawiający miał wiedzę co do tego, w jakim miejscu położona jest sieć gazowa, lecz nie na jakiej głębokości. Prace odkrywkowe w tym przypadku nie zostały przeprowadzone, jednakże organ odwoławczy uznał wyjaśnienia Beneficjenta, że trudno wymagać od osób posiadających odpowiednie przygotowanie zawodowe i uprawnienia w budownictwie przewidzenia posadowienia sieci gazowej na nienormatywnych głębokościach bezpośrednio pod konstrukcją jezdni. Z uwagi na fakt, że zakres przedmiotu umowy nr [...] z dnia [...]r. obejmuje, poza usunięciem kolizji sieci gazowej, szereg innych dodatkowych robót budowlanych, weryfikacja stanowiska Instytucji Zarządzającej w tym zakresie nie wywiera wpływu na wysokość finalnej korekty finansowej nałożonej w postępowaniu pn. ""Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...], [...], [...], [...]" " - roboty dodatkowe do robót budowlanych". Ze wspomnianego powodu pozostaje również bez wpływu, na stwierdzone przez IZ RPO WZ w w/w postępowaniu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp, a w następstwie na wysokość nałożonej korekty finansowej, sposób finansowania roboty polegającej na modernizacji sieci 0,4kV oświetlenia ulicznego.

Odnosząc się do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w ramach postępowania pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy modernizacji dróg powiatowych w G. ul. [...], [...], [...], [...], [...]" przez żądanie spełnienia przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykazanie zrealizowania w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, (...) przynajmniej 2 prac podobnych w zakresie nadzoru i rozliczenia budowy i remontu dróg dofinansowanych ze środków UE o wartości nie mniejszej niż [...]zł brutto - organ odwoławczy wyjaśnił, że zarzut ten odnosi się do sformułowanego przez Zamawiającego warunku dotyczącego prac podobnych dofinansowanych ze środków UE. Zdaniem organu odwoławczego, konieczność wykazania się doświadczeniem w nadzorowaniu i rozliczaniu inwestycji współfinansowanych z funduszy UE stanowi warunek nadmierny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Dla dokonywania czynności związanych z pełnieniem funkcji inspektora nadzoru nie ma znaczenia, czy finansowanie danego zamówienia dokonywane jest z udziałem czy bez udziału środków unijnych i nie powinno wpływać na ocenę doświadczenia w prawidłowym wykonywaniu zadań. Odwołanie się zatem przez Zamawiającego przy opisie warunków udziału w postępowaniu do nadzorowania i rozliczania inwestycji dofinansowanej ze środków UE, ogranicza w sposób nieuprawniony dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy dysponują osobami mającymi doświadczenie i wiedzę wystarczającą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Za organem I instancji wskazano, że o doświadczeniu inspektora nadzoru świadczy wielkość, stopień, złożoność inwestycji, na której pełni funkcję, nie zaś jej sposób finansowania. Organ zwrócił uwagę, że poszczególne instytucje zagraniczne przyznające środki finansowe mogą ustalać różne procedury ich wydatkowania. Wykonawca znający procedury jednej takiej instytucji może nie dysponować wiedzą w zakresie zasad wydatkowania środków z innego źródła. Określając wymóg posiadania doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków UE, beneficjent nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób przynajmniej potencjalnie doszło do narażenia budżetu UE na szkody, bowiem poniesiono wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

Dalej organ odwoławczy w odniesieniu do zarzutu Beneficjenta, że umowa o dofinansowanie nie określa precyzyjnie dokumentu jakim jest Taryfikator oraz, że dokument ten nie został dołączony do umowy jako załącznik i nie stanowi źródła prawa, wskazał, iż to art. 207 u.f.p. z 2009 r. reguluje procedurę zwrotu przyznanych beneficjentowi środków, tj. przesłanki, termin, procedurę, w razie stwierdzenia wydatkowania środków niezgodnie z procedurami. Instytucja Zarządzająca odpowiedzialna za realizowanie zadań nałożonych na nią, w szczególności przepisami ustawy o finansach publicznych oraz u.z.p.p.r. zobowiązana jest m.in. do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), a także do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). W analizowanej sprawie postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania zostało wszczęte w związku z wynikiem kontroli przeprowadzonej w dniach [...] r. Instytucja Zarządzająca ustaliła wówczas, że w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach RPO Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w stosowaniu u.p.z.p. Stosownie do wyniku tych ustaleń Instytucja Zarządzająca zobowiązana była podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu UE, bowiem zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. Konsekwencją podjętych działań było wydanie w dniu [...] r. przez Zarząd Województwa Z. decyzji administracyjnej nr [...], w której jako podstawę do ustalenia wysokości korekty finansowej, w związku z naruszeniami, jakich dopuścił się Beneficjent w ramach przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią zapisy Taryfikatora.

Organ odwoławczy wskazał, że strony na mocy porozumienia umownego (§ 9 ust. 7 umowy o dofinansowanie) włączyły wspomniany dokument do stosowania w ramach stosunku umownego. Beneficjent ubiegając się o dofinansowanie znał zasady i warunki jego przyznania i związane z tym konsekwencje prawne i zgodził się na stosowanie Taryfikatora, podpisując umowę o dofinansowanie projektu "Przebudowa dróg powiatowych w centrum miasta G. obejmująca ulice: [...], [...], [...], [...], [...]". Treść zawartej umowy o dofinansowanie, zmienionej aneksami, wskazuje, że Beneficjent umową tą poddał się w szczególności kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zdaniem organu odwoławczego, zanegowanie zapisów Taryfikatora prowadziłoby do tego, że mimo, iż istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację według organu należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania, na co przywołano wyrok WSA w Gdańsku z dnia 13.03.2013 r., sygn. akt I SA/Gd 131/12.

Ponownie organ odwoławczy podkreślił, że Zarząd Województwa Z. przyjął dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", czyli tzw. Taryfikator, w dniu 26.07.2010 r. uchwałą nr 1295/10, opublikowaną w Biuletynie Informacji Publicznej, co wskazuje, że Instytucja Zarządzająca była uprawniona do posłużenia się w analizowanej sprawie Taryfikatorem, który niewątpliwie jest wiążącym Beneficjenta i ogólnodostępnym dokumentem.

Nadto, dodano, że stosowanie Taryfikatora jest działaniem korzystnym dla beneficjentów. W przypadku nie włączenia go do stosowania na mocy porozumienia umownego w ramach stosunku umownego, Instytucja Zarządzająca zmuszona byłaby w każdym przypadku stwierdzenia nieprawidłowości związanych z procedurami zamówień publicznych, których wartość jest niemożliwa do oszacowania, do uznania w ramach postępowań obciążonych nieprawidłowościami, wydatków za niekwalifikowalne w całości, a nie tylko do stosowania wskaźnika procentowego korekty finansowej według Taryfikatora.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że niezasadne jest także twierdzenie Strony jakoby korekta finansowa została nałożona przez organ w związku ze stwierdzonymi naruszeniami w zakresie przestrzegania u.p.z.p., bez wyjaśnienia, czy wywołały one jakiekolwiek skutki finansowe, jak i bez oceny wagi tych naruszeń. W decyzji bowiem z dnia [...] r. organ I instancji wyjaśnił Beneficjentowi, że przez "nieprawidłowość" rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyraźnie podkreślono, że definicja nieprawidłowości odnosi się także do potencjalnej szkody w unijnym budżecie ogólnym, a więc sytuacji, w której niewykrycie nieprawidłowości poniesionego wydatku prowadziłoby do straty w budżecie UE przez jego sfinansowanie. Wykrycie zaś naruszenia, o którym mowa i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskiwania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Jednocześnie wskazano, że zgodnie z zapisami Taryfikatora ustalenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby, a mianowicie, przez zastosowanie metody dyferencyjnej albo wskaźnikowej. Organ wyjaśnił, że metoda dyferencyjna polega na ustaleniu, o ile na skutek danej nieprawidłowości dokonanej przez beneficjenta zmniejszyła się kwota budżetu ogólnego UE, a następnie zastosowanie korekty w tej wysokości. Metoda ta powinna mieć pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową, ale tylko w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość obliczenia szkody na podstawie analizy stosownej dokumentacji postępowania. Do jej zastosowania konieczne jest precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej przez beneficjenta lub grożącej na skutek zachowania beneficjenta. W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią co do wagi naruszenia. Mając na uwadze te regulacje, organ I instancji w decyzji z dnia 24.06.2013 r. szczegółowo odniósł się do kwestii dotyczącej nieprawidłowości. Organ wskazał, że Beneficjent przez swoje działanie ograniczył równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W ten sposób Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu w/w zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności. Waga i charakter szczegółowo opisanych naruszeń, których dopuścił się beneficjent podczas stosowania u.p.z.p., zadecydowały o przyjęciu do wyliczenia wysokości korekty maksymalnych wskaźników procentowych.

Końcowo, organ odwoławczy - Zarząd Województwa Z. w zaskarżonej decyzji z dnia [...] r. wskazał łączną kwotę korekty finansowej do zwrotu oraz sposób ustalenia jej wysokości, wskazując przy tym wysokość korekt finansowych odpowiednio dla poszczególnych umów w ramach wskazanych postępowań, z uwzględnieniem Zapisów Taryfikatora, a także wskazał sposób obliczenia odsetek.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skardze na opisaną wyżej decyzję Zarządu Województwa Z. z dnia [...] r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania, Powiat G. reprezentowany przez adwokata, wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji I instancji, i zarzucił Instytucji Zarządzającej naruszenie przepisów prawa przez ich niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, a w szczególności art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...] w związku z art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazała, że Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła, czy ewentualne naruszenia u.p.z.p. wywołały jakiekolwiek skutki finansowe. Ponownie Skarżąca podniosła, że aby ustalanie korekt finansowych mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń, stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Skarżąca zwróciła uwagę, że przedmiotowe korekty nie mogą być nakładane na beneficjentów automatycznie w przypadku stwierdzenia naruszenia u.p.z.p. Niezbędne jest ustalenie nastąpienia skutków finansowych lub co najmniej możliwości ich wystąpienia i połączenie ich związkiem przyczynowo skutkowym ze wskazanym naruszeniem. Dopiero wówczas, w przypadku braku możliwości oszacowania takich skutków i tylko w takim przypadku, organ mógłby. Zdaniem Skarżącej, obie zaskarżone decyzje, poza suchymi stwierdzeniami, nie zawierają w tym przedmiocie jakiejkolwiek analizy posłużyć się metodą wskaźnikową.

Skarżąca również wskazała, że stosowanie w niniejszej sprawie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" jest niedopuszczalne, albowiem w umowie o dofinansowanie nie wskazano precyzyjnie, o jaki dokument chodzi, nie został on również dołączony do umowy o dofinansowanie, i co najważniejsze nie stanowi źródła prawa.

Dalej Skarżąca podtrzymała także swoje stanowisko co do niezasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 144 ust.1 i 2 u.p.z.p. przez wydłużenie terminu zakończenia robót budowlanych, wskazując ponownie, że Strona przewidziała możliwość przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, czyli z przyczyn nie lezących po stronie wykonawcy.

Nie zgodziła się również z zarzutem naruszenia art. 67 ust.1 pkt (brak wskazania normy i aktu prawnego) przez udzielenie zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki, wskazując, że roboty polegające na modernizacji sieci 0.4 KV były robotami finansowanymi w całości z środków Powiatu G. Nadto, pozostałe roboty były niemożliwe do przewidzenia.

Skarżąca odniosła się także do zarzutów postawionych w ramach postępowania przetargowego pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu przy modernizacji dróg powiatowych w G. ul. [...], [...], [...], [...], [...]" i wskazała, że analizie należy poddać opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ. Wyjaśniła, jakie najważniejsze zadania należały do Inżyniera Kontraktu, po czym wskazała, że przy tak określonych zadaniach Inżyniera Kontraktu nie sposób uznać za nieuzasadniony warunek dotyczący posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w postaci wykonywania co najmniej dwóch podobnych o wartości nie mniejszej niż [...] zł. Według Skarżącej, wykonywanie tak ważnej funkcji nie może być sprowadzone jedynie do wykonywania funkcji technicznej inspektora nadzoru.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Z. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 r. pełnomocnik Skarżącej dodatkowo wskazał na wyroki sądów administracyjnych, w których przyjęto konieczność wydania decyzji w zakresie korekty finansowej poprzedzającej decyzje o zwrocie środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie. Natomiast pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi lub rozważenie zawieszenia postępowania w związku z zagadnieniem prawnym przekazanym w dniu 12 czerwca 2014 r. składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, na co pełnomocnik Skarżącej nie wyraził zgody.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uznał, co następuje:

Skarga jest niezasadna, zaskarżona decyzja odpowiada bowiem obowiązującemu prawu.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą ostateczną decyzją organu administracji publicznej tylko z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa.

W myśl zaś art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - zwanej dalej "P.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona sądowa kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem orzekającym w sprawie organom administracji publicznej nie można skutecznie zarzucić, że przy rozstrzyganiu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania wydanych decyzji z obrotu prawnego.

W pierwszej kolejności ocenę merytoryczną sprawy należy poprzedzić wyjaśnieniem, że w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji błędnie wskazano przepisy ustawy o finansach publicznych z 2009 r.

Poza sporem jest okoliczność, że w dacie zawarcia umowy o dofinasowanie (05.10.2009.r.) obowiązywała ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104) – dalej zwana "u.f.p. z 2005 r.". W dacie zaś wydania decyzji organów obu instancji, tj. decyzji o zwrocie dofinansowania z dnia 15.07.2013 r. oraz utrzymującej ją w mocy decyzji z dnia 28.10.2013 r., niewątpliwie obowiązywała ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej "u.f.p. z 2009 r.").

Natomiast przepis art. 113 ust. 1 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych stanowi, że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 (u.f.p. z 2009 r.), podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, przy czym ustawodawca nie doprecyzował, co należy rozumieć przez zwrot "udzielenie dotacji".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie, podzielając stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 25.05.2014 r., II GSK 79/13, uznał, że "udzielenie dotacji" należy wiązać z datą jej przyznania (zawarcia umowy) nie zaś z datą przekazania (wypłaty) dotacji. Wprawdzie, ustawodawca nie posłużył się wprost zwrotem "przyznanie dotacji", ani nie użył terminu "wypłata" dotacji (lub jej części), jednakże - jak wynika z treści art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. jak i z art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r., w sytuacji gdy ustawodawca chce uzależnić powstanie skutków prawnych od daty "przekazania" środków - czyni to wprost.

Przesłanki zwrotu środków, są na tyle zbieżne w powoływanych przepisach obu ustaw o finansach publicznych, że ewentualnie wadliwe powołanie podstaw prawnych przy badaniu zaistnienia tych przesłanek nie ma istotnego znaczenia dla wyniku sprawy. Nie można jednak nie zauważyć, że - jak wynika z sentencji zaskarżonej decyzji - podając podstawę prawną jej wydania, wskazano art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust.12 u.f.p. z 2009 r.

Nie ulega jednak wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zasadność decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu wiązano z ustaleniem, że środki te wykorzystano z naruszeniem procedur (art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r.), czego Skarżąca ani na etapie postępowania odwoławczego ani postępowania sągowego nie kwestionowała.

W kwestii orzeczenia o zwrocie środków wykorzystanych z naruszeniem procedur należy stwierdzić, że przesłanka ta nie została przez ustawodawcę jednoznacznie dookreślona.

Ww. art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p z 2005 r. odsyła do art. 208 tej ustawy, który w ust. 1przewiduje, że wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Z kolei art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. odsyła do art. 184 tej ustawy. Przepis ten w ust. 1, podobnie jak w uprzedniej regulacji, określa jedynie, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zatem, w obu regulacjach wskazane unormowania wskazują jako rozłączne przesłanki co do uznania, że środki pobrano z naruszeniem procedur. Naruszenie to może dotyczyć procedur określonych w umowach międzynarodowych jak i "innych procedur". Co do "innych procedur" na gruncie tego przepisu trafnie przyjmuje się, że procedury nie dotyczą tylko reguł w znaczeniu procesowym, ale także reguł wynikających z prawa materialnego. Przesłanka wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur jest przesłanką samodzielną, która może wystąpić równocześnie lub obok innej przesłanki uzasadniającej zwrot dofinansowania (art. 211 ust.1 pkt 1 i 3 u.f.p. z 2005 r. i art. 207 ust.1 pkt 1 i 3 u.f.p. z 2009 r.). Nie budzi oczywiście wątpliwości, że wykorzystanie środków z naruszeniem procedur dotyczy naruszeń na etapie realizacji projektu, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, i której to okoliczności – jak wyżej już wskazano - Skarżąca nie kwestionowała.

Stwierdzić jednak należy, że w rozpoznawanej sprawie, w obu zaskarżonych decyzjach odsetki prawidłowo naliczono, bowiem od dnia przekazania środków, a zatem zgodnie z art. 211 ust.1 u.f.p. z 2005 r. oraz zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r., tym samym brak jest podstaw do uznania by okoliczność wadliwego wskazania podstawy prawnej w zaskarżonych decyzjach miała wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi co do naruszenia przez Instytucję Zarządzającą przepisów prawa przez ich niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, a w szczególności art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r., w ocenie Sądu są całkowicie bezpodstawne.

Według Skarżącej, Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła, czy ewentualne naruszenia u.p.z.p. wywołały jakiekolwiek skutki finansowe. Skarżąca podniosła, że aby ustalanie korekt finansowych mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń, stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Skarżąca zwróciła uwagę, że przedmiotowe korekty nie mogą być nakładane na beneficjentów automatycznie w przypadku stwierdzenia naruszenia u.p.z.p. Niezbędne jest ustalenie nastąpienia skutków finansowych lub co najmniej możliwości ich wystąpienia i połączenie ich związkiem przyczynowo skutkowym ze wskazanym naruszeniem. Dopiero wówczas, w przypadku braku możliwości oszacowania takich skutków i tylko w takim przypadku, organ mógłby posłużyć się metodą wskaźnikową. Zdaniem Skarżącej, obie zaskarżone decyzje, poza suchymi stwierdzeniami, nie zawierają w tym przedmiocie jakiejkolwiek analizy.

Zarzuty te, zdaniem Sądu, nie znajdują oparcia w ocenie dokonanej przez organ zawartej w zaskarżonej decyzji. Treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie budzi wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca szczegółowo opisała stwierdzone - podczas planowej kontroli w okresie od 15-17.10.2012 r. na etapie realizacji projektu - nieprawidłowości w stosowaniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, wskazując, że Skarżąca jako beneficjent realizowała projekt i wykorzystywała środki przekazane na ten cel umową o dofinansowanie z dnia 05.10.2009 r. z naruszeniem obowiązujących ją w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. procedur. Organ wyczerpująco odniósł się do poszczególnych nieprawidłowości, wskazując przy tym wysokość korekty finansowej i sposób jej naliczenia, a następnie wprost wskazał, że Skarżąca jako beneficjent przez swoje działanie ograniczyła równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Jak wskazał organ, w ten sposób Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Organ wyraźnie wskazał, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, na tę bowiem chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej, przy czym wyjaśniono, że nie sposób wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, po czym wskazano, że waga i charakter szczegółowo opisanych naruszeń, których dopuścił się Beneficjent podczas stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, zadecydowały o przyjęciu do wyliczenia wysokości korekty maksymalnych wskaźników procentowych.

W świetle takich wskazań organu, zdaniem Sądu brak podstaw do przyjęcia za usprawiedliwioną tezę Skarżącej, że obie zaskarżone decyzje, poza suchymi stwierdzeniami, nie zawierają w tym przedmiocie jakiejkolwiek analizy. Tym samym zarzuty skargi co do naruszenia art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r. przez brak wyjaśnienia lub próby wyjaśnienia, czy ewentualne naruszenia przepisów prawa w zakresie zamówień publicznych wywołały jakiekolwiek skutki finansowe, są całkowicie niezasadne.

Rozporządzenie Nr 1083/2006 wprowadza definicję "nieprawidłowości" w art. 2 pkt 7, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Natomiast art. 70 ust.1 ww. Rozporządzenia Nr 1083/2006 wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.

Instytucja korygowania nieprawidłowości została sprecyzowana w art. 98 ww. Rozporządzenia Nr 1083/2006. W ust. 2 art. 98 tego Rozporządzenia postanowiono, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób, a mianowicie, przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową zaś stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26).

Z powyższego wynika zatem, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Jak wskazał bowiem trafnie organ, nie sposób bowiem było wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności.

Zdaniem Sądu, słusznie zatem organ uznał, że skarżąca Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia zarzutu Skarżącej, że organ nie dokonał oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń prawa w zakresie zamówień publicznych.

Ostatecznie wysokość korekty została ustalona przez organ i przekazana Gminie pismem z dnia 25.03.2013 r, które jednocześnie było wezwaniem: do zwrotu środków finansowych w określonej wysokości lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania w trybie art. 207 ust. 8 u.f.p. z 2009 r. Dopiero gdy bezskutecznie upłynął termin, i beneficjent (Skarżąca) nie zastosował się do ww. wezwania, organ zobowiązany był wydać decyzję administracyjną, stosownie do przepisów ustawy o finansach publicznych (art. 211 u.f.p. z 2005 r., zaś art. 207 u.f.p. z 2009 r.). Zdaniem Sądu, w przypadku wydania przez organ decyzji o zwrocie ww. środków nie ma przeszkód do badania zasadności nałożonej na beneficjenta korekty, gdyż jest to element konieczny tej decyzji, to on bowiem ustala łączną wysokość kwoty środków finansowych do zwrotu. A to oznacza, że bez tego elementu nie można wydać decyzji nakładającej (zobowiązującej) na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinasowania, ta bowiem decyzja musi wskazywać stwierdzone naruszenia prawa, ustalać wysokość korekty finansowej za poszczególne naruszenia (nieprawidłowości) i sposób jej naliczenia.

Odnosząc się zatem do zarzutu podniesionego przez Skarżącą na rozprawie w dniu 16.07.2014 co do formy prawnej w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a) u.z.p.p.r. –- skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że brak jest podstaw prawnych by za właściwą uznać formę decyzji administracyjnej. W przepisach prawa krajowego oraz unijnego brak jest regulacji, które stanowiłyby materialnoprawną podstawę korygowania nieprawidłowości w tej formie prawnej. Należy mieć na uwadze, że istotą korekt jest anulowanie (całości lub części) wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Korekty mogą być skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości nie tylko pojedynczej, ale także systemowej, a nadto mogą być dokonane wskutek wykrycia nieprawidłowości także przed wypłatą środków beneficjentowi. Nie można więc przyjąć, że korekty te dokonywane są w sprawach o indywidualnym charakterze (tak wyrok NSA z 23.03.2014 r., II GSK 79/13). Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 12.06.2014 r., II GSK 2080/13, który w konkluzji stwierdził, że: "(...) ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności (...) ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji".

Sąd w składzie orzekającym nie podziela poglądów sądów administracyjnych, które uważają, że korekty finansowe powinny być przez organ nakładane na beneficjenta odrębną decyzją administracyjną, która winna poprzedzać decyzję o zwrocie środków finansowych wydaną na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. W ocenie Sądu, przyjęcie takiego poglądu doprowadziłoby do podwójnego kontrolowania tej samej materii prawnej w przedmiocie zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Nr 1083/2006, pierwszy raz - w postępowaniu co do prawidłowości nałożenia korekty finansowej, w tym co do jej wysokości, np. w związku z naruszeniem odpowiednich przepisów prawa krajowego, tutaj u.p.z.p., drugi raz – w związku z koniecznością zbadania naruszenia tych samych przepisów w ramach postępowania o zwrocie środków finansowych.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi cytowany wyżej art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Skoro w rozpoznawanej sprawie organ stwierdził, że strona skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę o dofinasowanie naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na Skarżącą jako beneficjenta korekty finansowej. Podkreślić przy tym ponownie należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006 za "nieprawidłowości" uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. Jak już wyżej wskazano, w prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF [...]). Charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł obowiązującego prawa. Może stanowić instrukcję sposobu postępowania dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, Zarząd Województwa Z. podjął w dniu [...] r. uchwałę Nr [...] - dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W dniu zaś 27.01.2012 r. Zarząd ten podjął uchwałę nr [...] – dokument Taryfikator uszczegóławiający (aneks nr 1 do Taryfikatora), który ujednolicał zasady wymierzania korekt finansowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Z., i który stał się dokumentem wchodzącym w skład systemu realizacji RPO WZ. Przyjęcie tego Taryfikatora uszczegóławiającego podyktowane było koniecznością dostosowania zapisów Taryfikatora do wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinasowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF [...]), a także instytucji kontrolującej – Urzędu Kontroli Skarbowej.

Jak wynika z analizy treści postanowień umowy o dofinasowanie z dnia 05.10.2009 r. (§ 9 ust. 1 i 7), zmienionej aneksami z dnia 12.07.2010 r. i z dnia 25.10.2012 r. Skarżąca wprost wyraziła zgodę na włączenie Taryfikatora do jego stosowania w ramach stosunku prawnego łączącego ją z drugą stroną. Strony określiły nie tylko prawa Skarżącej, lecz także Jej obowiązki. Skarżąca gmina, jako beneficjent przyznanych Jej mocą zawartej umowy środków finansowych, jednocześnie zobowiązała się do stosowania jej postanowień, w tym do stosowania właściwych przepisów prawa, w tym wytycznych oraz postanowień, zasad, i reguł wynikających z programu. Zatem, skoro w myśl zgodnych postanowień stron tejże umowy o dofinansowanie do obliczania korekt finansowych stosuje się Taryfikator, a ww. Taryfikator uszczegóławiający stanowi jego aktualizację zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinasowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF [...]), to nie budzi wątpliwości, że zapisy aneksu nr 1 do Taryfikatora wiążą także beneficjenta (Skarżącą) jako stronę umowy.

Z tego też powodu, Sąd nie podzielił zarzutu Skarżącej, że stosowanie tego Taryfikatora było niedopuszczalne. Zgodzić się należy z organem, że mimo, iż Taryfikator nie został dołączony do umowy, jest to dokument ogólnodostępny i zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, podpisanej przez Skarżącą (co oznacza, że Skarżąca wyraziła wolę na taki a nie inny sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości), organ zobowiązany był ten dokument stosować w zakresie ustalania wysokości korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w zakresie wykorzystania środków finansowych z naruszeniem procedur w ramach RPO WZ.

Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów skargi co do naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 144 ust.1 i 2 u.p.z.p., a także naruszenia art. 67 ust.1 pkt (brak wskazania normy i aktu prawnego) oraz zarzutów postawionych w ramach postępowania przetargowego pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu przy modernizacji dróg powiatowych w G. ul. [...], [...], [...], [...], [...]".". Skarżąca nie wykazała zarzucanego naruszenia prawa, a jedynie polemizuje z oceną organu. Zdaniem Sądu, organy obu instancji wyczerpująco opisały stwierdzone nieprawidłowości, prawidłowo wskazując naruszone przepisy u.p.z.p., a nade wszystko w oparciu o prawidłowo zastosowaną metodę wskaźnikową oceniły skutki finansowe, jakie wywołują stwierdzone naruszenia.

Nadto, Sąd rozważając wniosek organu o ewentualne zwieszenie postępowania sądowego w niniejszej sprawie w związku z zagadnieniem prawnym, skierowanym na mocy postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12.06.2014 r., wydanego w sprawie o sygn. akt II GSK 1705/13, do składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznał, że brak podstaw do zawieszenia postępowania, gdyż nie występuje żadna z przesłanek przewidzianych art. art. 124, 125 i 127 P.p.s.a. wymagających lub uzasadniających zawieszenie postępowania sądowego.

W tym stanie sprawy, nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja jak poprzedzająca ją decyzja organu I instancji narusza prawo w stopniu mającym wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy, który nakazywałby wyeliminowanie tego aktu z obrotu prawnego, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd orzekł o oddaleniu skargi.