Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 763/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 23a ust.7, art. 23b ust. 3, art. 23f ust. 2 pkt 2-4, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 12 ust. 2
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 122, art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 952/13 w sprawie ze skargi "B." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od "B." Spółki z o.o. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w R. 370 (trzysta siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu skargi "B." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] sierpnia 2013 r., w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] maja 2013 r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 10 lutego 2010 r. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych oraz eksperymentu na automacie znajdującym się w lokalu, kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa od stawki określonej w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych). Okoliczność tę potwierdziła także opinia sporządzona przez biegłego sądowego.

Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Z., cofnął skarżącej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych [...] o nr fabrycznym [...]. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] września 2011 r. Wyrokiem z dnia 1 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Go 950/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uchylił wskazane decyzje stwierdzając, że stosownie do zapisu art. 23b u.g.h. badanie sprawdzające automatu powinna przeprowadzić wyłącznie jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów.

W oparciu o przeprowadzone przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, badania sprawdzające i wydaną na ich podstawie opinię Naczelnik Urzędu Celnego w Z. decyzją z dnia [...] maja 2013 r. cofnął skarżącej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych [...] o nr fabrycznym [...]. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w R. utrzymał tę decyzję w mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem objętym skargą kasacyjną uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak również decyzję ją poprzedzającą i stwierdził, że rejestracja danego automatu może być cofnięta przed jej wygaśnięciem, o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a tym samym certyfikaty ich legalności budzą wątpliwości i wymagają weryfikacji. Sąd podkreślił, że tylko jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki o których mowa w art. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić czy automat do gier spełnia warunki określone w ustawie.

Zdaniem Sądu w sprawie kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest to, czy w postępowaniu dotyczącym cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu organ celny – w związku z zarzutem skarżącej – powinien ustalić, czy Izba Celna w Przemyślu (jednostka badająca w sprawie) przedstawiła w ustawowym terminie Ministrowi Finansów właściwy certyfikat akredytacji adekwatny do badań urządzeń elektronicznych, elektromechanicznych lub mechanicznych, jakimi z racji definicji ustawowej są automaty o niskich wygranych, czy też organ zwolniony jest z tego działania z uwagi na to, że Izba Celna figuruje w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych umieszczonego przez Ministra Finansów na stronie internetowej urzędu obsługującego Ministra.

Sąd wskazał, że stosownie do wymogów określonych w art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779; dalej ustawa zmieniająca), jednostki badające, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, były obowiązane, pod rygorem wygaśnięcia upoważnienia, do przedłożenia Ministrowi Finansów dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 u.g.h. W aktach sprawy brak jest natomiast informacji na temat tego czy Izba Celna w Przemyślu w terminie do dnia 14 lipca 2012 r. wykonała we właściwy sposób obowiązek przedłożenia Ministrowi Finansów takich dokumentów i tym samym pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Sąd zauważył również, że uznanie, że przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. znajdują zastosowanie do automatów zarejestrowanych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, wymaga rozważania kwestii niepodniesionej w sporze, a kluczowej dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie tego, czy mogą być one przepisami technicznymi w rozumieniu norm Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE). Ustalenie, czy przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mogą dokonać wyłącznie organy mając ku temu odpowiednie kompetencje i narzędzia do ustalenia ich oddziaływania na zachowania użytkowników (grających) i podmiotów urządzających gry. Tymczasem okoliczności te nie zostały w sprawie wyjaśnione, a stanowią nijako warunek wstępny rozważań dotyczących tego, czy badany automat spełnia albo narusza warunek określony w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Zdaniem Sądu konieczność ustalenia opisanych wyżej okoliczności świadczy o wadliwości przeprowadzonego postępowania, a w konsekwencji naruszeniu zasad określonych w art. 122 i 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.).

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 145 § 1 lit. c) i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.).

II

Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w R. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:

przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122 oraz 187 o.p. polegające na nieuznaniu za wystarczające podania do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w tym jednostki w postaci Izby Celnej w Przemyślu i nakazanie aby organ badał czy Izba Celna w Przemyślu utraciła status jednostki badającej z uwagi na ewentualne wygaśnięcie upoważnienia do badań automatów i urządzeń do gier z mocy samego prawa;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122 oraz 187 o.p. polegające na uznaniu, iż organ w sposób nieuprawniony uznał za udowodnioną okoliczność, iż art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE .

przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 145 § 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. polegające na błędnej wykładni i uznaniu, iż organ nieprawidłowo uznał, iż przepisy te nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagają zgodnie z art. 8 tejże dyrektywy notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji gdy prawidłowo dokonana subsumcja wskazuje na "nie-techniczny" ich charakter,

b) art. 23f ust. 6 u.g.h. polegające na błędnej wykładni i nie uznaniu za wystarczające podania do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w tym jednostki w postaci Izby Celnej w Przemyślu dla uznania, iż jednostki w takim wykazie wymienione są uprawnione do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, podczas gdy zdaniem organu umieszczenie jednostki w takim wykazie jest wystarczające dla uznania, iż jednostka ta jest upoważniona do przeprowadzania badań.

Podnosząc te zarzuty skarżący organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje z powodu naruszenia art. 122 i art. 187 § 1 o.p.

Sąd I instancji uznał, że do naruszenia tych przepisów doszło z dwóch powodów:

– po pierwsze, przez zaniechanie ustalenia, pomimo wniosku strony, czy jednostka badająca spełnia wszystkie wymogi ustawowe przewidziane dla jednostek upoważnionych do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

- po wtóre, przez niewyjaśnienie czy przepisy art. 129 ust.1 i 3 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W skardze kasacyjnej organ kwestionuje obie te przyczyny uchylenia decyzji, stawiając zarzuty w oparciu zarówno o art. 174 pkt 1 jak i art.174 pkt 2 p.p.s.a. Z tego względu odniesienie się do nich wymagało przypisania poszczególnych zarzutów do podanych wyżej powodów zastosowania przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Podstawę materialnoprawną skontrolowanych przez Sąd I instancji decyzji stanowił art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych. W myśl tego przepisu naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przez jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia badania sprawdzającego, które wykonuje, zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h., jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie do treści art. 23f u.g.h. to minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia jednostce badającej, spełniającej warunki określone w ust. 1 tegoż artykułu, do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 266/12, postanowienie WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 113/12; dostępne na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z zacytowanej przez Sąd I instancji w całości regulacji prawnej obejmującej procedowanie w sprawie udzielenia upoważnienia jasno wynika, że udzielane ono jest na wniosek jednostki badającej i brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że upoważnienie stanowi decyzję administracyjną. Natomiast odmowa udzielenia upoważnienia lub jego cofnięcia następuje w drodze decyzji administracyjnej ( odpowiednio art. 23f ust. 4 i 5 u.g.h.). Istotne dla dalszych rozważań jest także i to, że upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art.23 f ust. 3 u.g.h.).

Stosownie natomiast do art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Upublicznienie, w sposób podany w art. 23 ust.6 u.g.h., wykazu jednostek badających umożliwia m.in. stronie postępowania w przedmiocie rejestracji czy też cofnięcia rejestracji automatu do gier zweryfikowanie tego, czy jednostka, która wykonała lub ma wykonać na zlecenie organu celnego badanie jest jednostką upoważnioną do przeprowadzenia tego badania w rozumieniu wyżej omówionych przepisów.

Skoro upoważnienie może być udzielone na okres nie dłuższy niż okres akredytacji i może także w sytuacjach określonych w ustawie zostać cofnięte nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem.

Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca w opinii technicznej z przeprowadzenia badań sprawdzających powołała i numer i datę upoważnienia Ministra Finansów i nie jest sporne, że jednostka ta znajdowała się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. Na tle takiego stanu faktycznego i prawnego Sąd I instancji najpierw stwierdził, że strona postępowania o cofnięcie rejestracji automatu do gier może składać wnioski "zmierzające do ustalenia tego, czy jednostka badająca spełnia wszystkie wymogi ustawowe przewidziane dla jednostek upoważnionych do wykonania badań technicznych" a następnie uznał, że zaniechanie ustalenia wnioskowanych przez stronę okoliczności stanowi naruszenie przepisów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego poglądu i stwierdza, że żądanie od organu celnego zweryfikowania udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Oczywiście Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega to, że zacytowana powyżej teza Sądu I instancji, aczkolwiek nader ogólna, odnosi się do sytuacji, w której upoważnienie do badań technicznych zostało udzielone jednostce badającej w oparciu o poprzednią regulację prawną. Ta okoliczność nie ma jednak takiego znaczenia jakie nadał mu Sąd I instancji. Artykuł 23f został dodany art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 12 ust.1 ustawy zmieniającej podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f ustawy zmienianej w art. 1. Z kolei w myśl art. 12 ust. 2 omawianej ustawy podmiot, o którym mowa w ust. 1, jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej w art. 1.

Konsekwencją niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń (art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej).

Z omówionej już regulacji prawnej dotyczącej udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów wynika, że rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywne weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art.23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest także do reakcji na niewykonanie przez jednostkę badającą obowiązków, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, przez usunięcie tej jednostki z wykazu, o którym stanowi art. 23f ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Przenosząc te uwagi na stan faktyczny sprawy zauważyć najpierw należy, że termin 12 miesięcy, o którym mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej upłynął 14 lipca 2012 r. Badanie automatu miało miejsce w dniu 4 kwietnia 2013 r. i co raz jeszcze wymaga podkreślenia, badania technicznego dokonała jednostka badająca umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek badających udostępnionym przez Ministra Finansów.

Uchylając decyzje Sąd I instancji stanął na stanowisku, że obowiązkiem organu celnego prowadzącego postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji było ustalenie, czy jednostka badająca, która przeprowadziła badanie kontrolne "w terminie do dnia 14 lipca 2012 r. wykonała we właściwy sposób obowiązek przedłożenia Ministrowi Finansów dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 2 – 4 ustawy o grach hazardowych i tym samym pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier". Na kanwie zaprezentowanego przez Sąd I instancji stanowiska rodzi się pytanie na czym miałoby polegać badanie przez organ celny "wykonania we właściwy sposób" obowiązku określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i na jakiej podstawie prawnej i w jakim zakresie organ celny weryfikowałby tę okoliczność. Czy badanie to powinno polegać jedynie na ustaleniu dochowania terminu określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, czy także na weryfikacji złożonych dokumentów.

Zaznaczyć przy tym należy, że Sąd I instancji nie wyjaśnił również jak należy usunąć wadliwość decyzji obu instancji, a zatem czy organ celny powinien zwrócić się do przedłożenia stosowanych dokumentów do jednostki, która przeprowadziła badanie sprawdzające automatu do gier, czy też do Ministra Finansów i w oparciu o jaką podstawę prawną.

Konkludując te rozważania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w sytuacji, gdy badania sprawdzające automatu do gier dokonała jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów i umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. nie doszło do naruszenia art. 122 o.p. i art. 187 § 1 o.p. poprzez zaniechanie weryfikacji (aktualności) upoważnienia.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za usprawiedliwione zarzuty postawione w punkcie III a) i IV b) petitum skargi kasacyjnej.

Usprawiedliwione są także zarzuty dotyczące drugiej przyczyny uchylenia decyzji organów obu instancji odnoszącej się do konieczności dokonania ustaleń co do technicznego charakteru art. 129 ust.1 i 3 ustawy o grach hazardowych. Według pierwszego z powołanych przepisów działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 129 ust. 3 u.g.h. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zacytowane przepisy umieszczone są w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych - Przepisy przejściowe i dostosowujące. Ta uwaga jest o tyle istotna, że Sąd I instancji uchylając decyzje odwołał się do uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11/. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymagała więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej, a jedynie oceny jurydycznej przepisu przy uwzględnieniu całokształtu wiedzy dotyczącej wpływu badanego uregulowania na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W związku z tym należy uznać za trafne zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia art. 145 § 1 p. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, bowiem Sąd I instancji niesłusznie zarzucił organom zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w kwestii technicznego charakteru art. 129 ust.1 i 3 u.g.h.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a art. 203 pkt 2 p.p.s.a i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.