Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 731/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2011-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Dybowski Sędziowie WSA Izabela Bąk - Marciniak (spr.) WSA Anna Jarosz Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Andrzejak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej "[...]" na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana 3. zasądza od Wojewody [...]na rzecz skarżącego Spółdzielni Mieszkaniowej "[...]" w Poznaniu kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] Prezydent Miasta [...], na podstawie art. 39 ust 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2010/243/1623 j. t. – dalej – prawo budowlane) w związku z art. 46 oraz art. 52 ust 1 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. 2009/151/1220 ze zm., dalej – uop) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2000/98/1071 ze zm., dalej - kpa.), § 6 pkt 4 i § 10 pkt 2 i pkt 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z 28 września 2004 r. w sprawie gatunków dziko występujących zwierząt objętych ochroną (Dz.U. 2004/220/223, dalej – rozporządzenie w sprawie gatunków dziko występujących), w związku z decyzją Wojewody [...]z dnia [...]stycznia 2011 r. znak [...]uchylającą decyzje nr [...]z dnia [...] grudnia 2010 r. znak [...] i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji z wniosku z dnia [...] września 2011 r. [...] Sp. z o. o. (dalej – Inwestor), o udzielenie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z drogą dojazdową i infrastrukturą techniczną na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...], działki nr [...], [...], [...], [...], arkusz [...], obręb [...](dalej odpowiednio – wniosek, Inwestycja, Budynek mieszkalny) po ponownym rozpatrzeniu sprawy odmówił zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę ww. inwestycji.

W uzasadnieniu decyzji organ przytoczył stan faktyczny w sprawie i wskazał, że wniosek Inwestora był uzupełniony w dniu [...] października 2010 r. zgodnie z wezwaniem organu dotyczącym uzupełnienia braków formalnych. Postanowieniem z [...] listopada 2010 r. zobowiązano Inwestora do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości poprzez przedłożenie pozytywnej opinii koncepcji urbanistyczno-architektonicznej (zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy z dnia [...] września 2008 r., zmienionej decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r.) przedmiotowej inwestycji, przedstawienie analizy przesłaniania i zacienienia w odniesieniu do nieruchomości sąsiednich oraz przedstawienie projektu zagospodarowania terenu zgodnego z wnioskiem oraz decyzją o warunkach zabudowy.

W dniu [...] listopada 2010 r wpłynął wniosek Stowarzyszenia [...] o zawieszenie postępowania w sprawie, z uwagi na lokalizację inwestycji w bezpośrednim sąsiedztwie siedliska przyrodniczego i występowaniu gatunku zwierzęcia chronionego traszki zwyczajnej. W dniach [...] i [...] listopada 2010 i mieszkańcy okolicznych budynków mieszkalnych wnieśli pisma z prośbą o zawieszenie przedmiotowego postępowania. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2010 r. Prezydent Miasta [...]odmówił zawieszenia postępowania z powodu braku przesłanek prawnych.

Pismem złożonym w dniu [...] listopada 2011 r. Wydział Ochrony Środowisku Urzędu Miasta [...]poinformował o wymogu uszczegółowienia opisu projektu budowlanego inwestycji (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 3 lipca 2003 r w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz..U. 2003/120/1133 ze zm. – dalej – rozporządzenie ws. projektu budowlanego)) w celu określenia oddziaływania na gatunki zwierząt chronionych występujących w obszarze oddziaływania inwestycji oraz wskazał na konieczność uzyskania opinii właściwej regionalnej rady ochrony środowiska.

Pismem z dnia [...] listopada 2010 r. wezwano Wnioskodawcę do złożenia pisemnych wyjaśnień wobec ww. pisma Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Miastu [...]w zakresie analizy oddziaływania projektowanej inwestycji na stosunki wodne i organizmy chronione i ewentualnych działań zaradczych w sporządzonym projekcie, informacje o kolizji inwestycji z istniejącą zielenią oraz określenie możliwości zagrożenia środowiska poprzez przeprowadzenie trasy kanalizacji deszczowej.

W dniu [...] listopada 2010 r. Inwestor uzupełnił wniosek o "Ocenę oddziaływania inwestycji (...) na pobliskie tereny zielone" sporządzoną przez prof. [...], z której wynikało, iż całe przedsięwzięcie, po zrealizowaniu wniosków autora o szczególnym sposobie prowadzenia prac budowlanych, nie może stanowić zagrożenia dla środowiska, w tym dla żyjących w obu stawach zwierząt gatunków chronionych.

W dniu [...] listopada 2010 r. Wydział Ochrony Środowiska UMP wobec zgromadzonego materiału ponownie podtrzymał swoje stanowisko dotyczące konieczności uzyskania przez Inwestora uzgodnień z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska.

Wobec braku uzyskania stosownego uzgodnienia, przedmiotowej inwestycji z Regionalnym Dyrektorem Ochrony Środowiska w [...], Prezydent Miasta [...]decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...]znak [...]odmówił zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia.

Od tej decyzji wnioskodawca złożył odwołanie w dniu [...] grudnia 2010 r. załączając uzyskaną opinię Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w [...] z dnia [...] grudnia 2010 r.

Wojewoda [...]decyzją z dnia [...]stycznia 2011 r. znak [...]uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu decyzji Wojewoda [...] wskazał konieczność ustalenia w sposób wyczerpujący kręgu stron postępowania oraz przeprowadzenia dodatkowego postępowania, wyjaśniającego konieczność uzyskania stosownych uzgodnień z Regionalnym Dyrektorem Ochrony Środowiska w [...]wraz z zapewnieniem czynnego udziału stron w takim postępowaniu.

W dniu 21 lutego 2011 r. pełnomocnik Spółdzielni Mieszkaniowej "[...]" w [...], będącej stroną w sprawie, zapoznał się ze zgromadzoną dotąd dokumentacją, a w dniu [...]lutego 2011 r. Spółdzielnia Mieszkaniowa wniosła uwagi oraz sprzeciw wobec planowanej inwestycji.

W dniu [...]lutego 2011 r. Inwestor uzupełnił dokumentację o opinię Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska z dnia [...]grudnia 2010 r., załączoną uprzednio do odwołania do Wojewody [...]ego.

Pismem z dnia [...] marca 2011 r. Wydział Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta [...] wystąpił do Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w [...] o zaopiniowanie przedmiotowej inwestycji w kontekście stwarzania bezpośredniego zagrożenia dla siedlisk gatunków zwierząt chronionych występujących w obszarze tejże inwestycji. W dniu [...] kwietnia 2011 r. wpłynęły pisma:

▪ Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska z dnia [...] marca 2011 r. znak [...] informujące o braku podstaw prawnych do wyrażenia opinii przez RDOŚ w toku przedmiotowego postępowania,

▪ Wydziału Ochrony Środowiska UMP zawierające opracowania "Waloryzacja przyrodnicza (...)", "Ocena zagrożeń zwierząt chronionych występujących na terenie planowanego użytku ekologicznego" sporządzone przez dr [...] [...] z Instytutu Środowiska Rolniczego i Leśnego Polskiej Akademii Nauk.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. zawiadomiono strony zgodnie z art. 10 kpa o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie i przystąpieniu do rozpatrywania zgromadzonego materiału dowodowego oraz poinformowano o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzeniu się co do zebranych dowodów, materiałów i zgłoszonych żądań.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011r. nr [...] znak [...] Prezydent Miasta [...] ponownie odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę wspomnianej inwestycji. Organ I instancji wskazał, że po wnikliwej analizie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym rozwiązań z projektu budowlanego oraz biorąc pod uwagę stanowisko Wojewody wyrażone w decyzji z dnia [...] stycznia 2011 r. zawiadomiono dalsze strony postępowania, biorąc pod uwagę możliwe szersze oddziaływanie inwestycji na bardziej rozległe obszary sąsiednie - tj. właścicieli i zarządców sąsiednich nieruchomości, ustalonych na podstawie bazy danych ewidencji gruntowej - jak Spółdzielnię Mieszkaniową "[...]" w [...], Wydział Gospodarki Nieruchomościami Urzędu Miasta [...] zarządzający gruntami miejskimi, Zarząd Zieleni Miejskiej w [...], Zarząd Dróg Miejskich w [...]. Strony miały możliwość wielokrotnego wglądu do akt sprawy, zapoznawania się ze zgromadzonym materiałem oraz bieżącego wnoszenia uwag i zastrzeżeń. Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" w [...] w kolejnych pismach wnosiła o zawieszenie postępowania, argumentując wszczęciem procedury o utworzenie użytku ekologicznego w bezpośrednim sąsiedztwie oraz na części obszaru planowanej inwestycji. Wydział Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta [...] nie znalazł podstaw prawnych do uznania takiego żądania strony. Nie znaleziono również podstaw do zawieszenia postępowania z urzędu w kontekście projektu utworzenia (a więc jeszcze nie umocowanego w prawie miejscowym) użytku ekologicznego.

Przedstawiona analiza zacieniania wykazała spełnienie przepisów zawartych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r. nr 75 poz.690 ze zm., dalej – rozporządzenie techniczne).

Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w piśmie z dnia [...]marca 2011 r. poinformowała, że obecnie nie ma podstaw prawnych do wyrażenia opinii przez RDOŚ w [...] w toku niniejszego postępowania. Stanowisko w przedmiotowej sprawie winien wyrazić ekspert, który dokonałby oceny oddziaływania przedmiotowego przedsięwzięcia na siedliska gatunków zwierząt objętych ochroną. Wydział Ochrony Środowiska przekazał do akt sprawy "Ocenę zagrożeń zwierząt chronionych występujących na terenie planowanego użytku ekologicznego" sporządzoną przez dr [...][...]z Instytutu Środowiska Rolniczego i Leśnego Polskiej Akademii Nauk. Zdaniem organu opracowanie to uwypukla inne niepokojące aspekty inwestycji, pominięte w opinii przedstawionej przez Inwestora oraz wnosi nowe argumenty, co do możliwego wpływu negatywnego na planowaną inwestycję, w świetle obowiązujących przepisów o ochronie przyrody.

Planowana inwestycja spowoduje wzrost liczby mieszkańców (projekt budowlany przewiduje [...]mieszkań) oraz intensyfikację ruchu samochodowego (w projekcie przewidziano [...]miejsc postojowych wg normatywu), co wpłynie bezpośrednio na zwiększenie zagrożenia liczebności występujących na terenie inwestycji gatunków zwierząt chronionych. Zgodnie z przywołaną opinią dr [...][...]wzrost lokalnego ruchu o kolejne [...]samochodów zwiększy czterokrotnie śmiertelność osobników występujących tam gatunków zwierząt chronionych;

Wzniesienie budynku o powierzchni zabudowy [...]m2, wysokości [...]m, [...]kondygnacjach nadziemnych i [...]podziemnej, położonego [...]m od miejsc rozrodu gatunków zwierząt chronionych grozi zaburzeniem spływu wód opadowych oraz zmianą stosunków wodnych w sąsiednich stawach, a w ww. opinii zbiorniki wodne w okolicy planowanej inwestycji warunkują przetrwanie występujących tam gatunków zwierząt chronionych. Dodatkowo wykonanie wykopów i projektowanej kanalizacji deszczowej w bezpośrednim sąsiedztwie stawów, może również zmienić lokalne stosunki wodne i wywołać zdrenowanie okolicznych terenów, co doprowadzić może do znacznego obniżenia lustra wody w stawach, a nawet do całkowitego ich wysuszenia

Organ I instancji podnosił, że realizacja inwestycji związana jest z przeprowadzeniem przyłączy kanalizacji deszczowej w wykopie ziemnym. Jednocześnie teren przeprowadzenia przyłączy kanalizacji deszczowej, a więc części składowej inwestycji, jest obszarem projektowanego "użytku ekologicznego". Wyrażenie zgody na ingerencję w obszar, co do którego przygotowywane są formy ochrony gatunków zagrożonych, jest niezgodny z interesem społecznym.

Zgoda na przedsięwzięcie w kształcie mającym znaczący wpływ oraz bezpośrednio ingerującym w obszar siedliska jest sprzeczna z treścią ww. § 6 pkt4 i § 10 pkt 2 i 3b Rozporządzenia Ministra Środowiska z 28 września 2004 r.

Planowana inwestycja w przedstawionym kształcie jest sprzeczna z zasadami wynikającymi z art. 2 ww. ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody.

Reasumując organ wskazał, że planowana inwestycja po zaproponowanych rozwiązaniach może spowodować degradację środowiska i wpłynie negatywnie na żywotność występujących na tym terenie gatunków zwierząt chronionych. Ich występowanie stanowi podstawę ewentualnego utworzenia użytku ekologicznego, która to okoliczność nie może być pominięta przy rozpatrywaniu wniosku o pozwolenie na budowę.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł Inwestor wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie, zgodnie z art. 138 kpa przez organ II instancji co do istoty sprawy poprzez wydanie decyzji zatwierdzającej projekt i udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego oraz pominięcie opracowania "Ocena zagrożeń zwierząt chronionych występujących na terenie planowanego użytku ekologicznego" sporządzonego przez p. dr [...] [...]z uwagi na brak podstaw prawnych do jego uwzględnienia w toku postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 6 – 11 kpa oraz naruszenie przepisów materialnego prawa administracyjnego, w szczególności art. 35 ust. 2 oraz art. 35 ust. 3 prawa budowlanego poprzez nie wydanie przez organ I instancji decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę pomimo zebrania wszelkiego niezbędnego do wydania takiego rozstrzygnięcia w sprawie materiału oraz oparcia przez organ I instancji rozstrzygnięcia na podstawie art. 46 oraz art. 52 ustawy uop, gdy tymczasem przepisy te nie mogą stanowić podstawy do wydania decyzji odmawiającej i zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Inwestor odwołał się do art. 33 Prawa budowlanego, w którym enumeratywnie i wyczerpująco wymieniono dokumenty jakie inwestor zobowiązany jest przedłożyć organowi wraz z wnioskiem o pozwolenie na budowę i wskazał, że z całokształtu przepisów Prawa budowlanego wynika przy tym jednoznacznie, że ustawodawca nie dopuszcza w ramach postępowania o udzielenia pozwolenia na budowę jakiejkolwiek możliwości tzw. uznania administracyjnego. Rola organu administracji w przypadku tego typu postępowania ogranicza się do sprawdzania czy przedłożona przez inwestora dokumentacja spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ nie ma kompetencji do przeprowadzania dowodów uzupełniających w tym dowodów z opinii biegłego. Ustawodawca nie dał organowi administracji uprawnień do wydania decyzji odmownej (art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego) stwierdzając, że w razie spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Odwołujący się przywołał treść art. 2, 6-11 kpa i wskazał, że będą one miały przy tym zastosowanie w ramach postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę w przypadku kiedy przepisy szczególne, w tym przypadku Prawa budowlanego nie stanowią inaczej. Dalej odwołujący się wskazał, na art. 1 upo oraz przepisy szczególne uregulowane w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, wskazując, że będą miały zastosowanie w sprawie i to na podstawie tych przepisów w toku postępowania może być stwierdzony obowiązek sporządzania przez inwestora odpowiednich ocen oraz ich dalszego procedowania. Skoro zatem dana Inwestycja, tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie nie została zaliczona przez ustawodawcę do przedsięwzięć wymagających wykonania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko organ administracji budowlanej nie ma kompetencji do badania zgodności projektu z wymaganiami ochrony środowiska.

Ponadto obecnie w rejonie projektowanej inwestycji zamieszkuje w budynkach Spółdzielni około [...]osób, w [...]mieszkaniach. Przyrost o zaprojektowane [...]mieszkań stanowi wzrost liczby mieszkań o [...]%, a ilości osób [...]%.

Odwołujący podkreślił, że wszelkie zatem wnioski, twierdzenia czy opinie innych podmiotów niż inwestor i organy administracji wskazane w Prawie budowlanym, nawet gdyby były to jednostki samorządu terytorialnego, jak też składane przez nich materiały winny być oceniane przez organ prowadzący postępowanie w kontekście przepisów prawa budowlanego.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] Wojewoda [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa oraz art. 28, art. 33 ust, 1, art. 34 ust. 4, art. 36 prawa budowlanego uchylił w całości zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. i orzekł o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Inwestora dla opisanej wyżej Inwestycji zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym (organ opisał szczegółowo trzy tomy projektu) z zachowaniem następujących warunków, zgodnie z art. 36 oraz art. 42 ust. 2 i 3 prawa budowlanego w tym: szczególnych warunków zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót budowlanych zawartych w informacji BIOZ stanowiącej element projektu budowlanego, podkreślając iż roboty budowlane należy wykonać zgodnie z warunkami technicznymi i zasadami bhp obowiązującymi w budownictwie oraz uzgodnieniami do projektu, teren budowy zabezpieczyć przed dostępem osób niepowołanych; czas użytkowania tymczasowych obiektów budowlanych - obiekty tymczasowe postawione na czas budowy mogą być użytkowane nie dłużej niż 30 dni od daty zawiadomienia o zakończeniu budowy; szczegółowe wymagania dotyczące nadzoru na budowie - inwestor zobowiązany jest zapewnić nadzór inwestorski we wszystkich branżach, w odpowiedniej specjalności, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 19 listopada 2011 r. w sprawie rodzajów obiektów budowlanych, przy realizacji, których jest wymagane ustanowienie inspektora nadzoru inwestorskiego (Dz. U. z 2001 r. nr 138, poz. 1554). Kierownik budowy jest obowiązany prowadzić dziennik budowy oraz umieścić na budowie w widocznym miejscu tablicę informacyjną oraz ogłoszenie zawierające dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia. Obszar oddziaływania obiektu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane, obejmuje nieruchomości o nr geodezyjnym; [...], [...], [...], [...], [...] i [...]. W trakcie prac budowlanych inwestor jest obowiązany uwzględnić ochronę środowiska na obszarze prowadzenia prac, a w szczególności ochronę gleby, zieleni, naturalnego ukształtowania terenu i stosunków wodnych poprzez wykorzystywanie i przekształcanie wymienionych elementów przyrodniczych wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to objęte zatwierdzonym projektem budowlanym i wymogami uzgodnień, decyzji organów i instytucji opiniujących oraz uzgadniających projekt budowlany. Zachować szczególne warunki realizacji przyłącza kanalizacji deszczowej - zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż organ I instancji w żaden sposób nie uzasadnił swojego stanowiska w zakresie naruszenia przepisów ustawy o ochronie przyrody. Powołanie się na ogólne zasady, bez wskazania, które konkretnie z nich zostaną z całą pewnością naruszone w wyniku ewentualnej realizacji inwestycji, co nie może stanowić podstawy dla odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Prezydent Miasta [...] zobowiązany był wskazać konkretny przepis prawa materialnego, który został naruszony w rozpatrywanej sprawie. Takie stanowisko organ winien był poprzedzić konkretnymi dowodami zebranymi w ramach postępowania wyjaśniającego. Zważyć należy, iż przepisy Prawa budowlanego wskazują konkretne wytyczne, którymi należy się kierować w ramach postępowań o udzielenie pozwolenia na budowę. Obowiązki organu administracji architektoniczno-budowlanej są w tym zakresie konkretnie określone. Organ nie może działać na zasadzie dowolności, bowiem podjęte przez niego decyzje w ten sposób są sprzeczne z przepisami Prawa budowlanego. Skoro zatem Prezydent Miasta [...] w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wskazuje, które przepisy ustawy o ochronie przyrody zostały konkretnie naruszone w rozpatrywanej sprawie, trzeba odnieść się do przepisów przywołanych w podstawie prawnej tej decyzji. Organ przytoczył art. 46 uop, który stanowi ogólną charakterystykę tzw. ochrony gatunkowej. Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że lokalizacja planowej przez inwestora inwestycji nie pokrywa się z obszarem planowanego użytku ekologicznego, więc planowane przedsięwzięcie nie byłoby zrealizowane na jego obszarze, jedynie przyłącze kanalizacji deszczowej zostanie poprowadzone pod utwardzoną ścieżką biegnącą przez ten obszar. Kolejno Organ przytoczył treść art. 52 ust. 1 pkt 4 uop i argumentował, że przepis ten stanowi zamknięty katalog zakazów, które w sposób fakultatywny, nie obligatoryjny, mogą zostać ustanowione (zakazy te wprowadza regionalny dyrektor ochrony środowiska w drodze zarządzenia). Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w [...], do którego organ I instancji wystąpił o opinię czy planowana inwestycja stanowi zagrożenie dla występujących na tym terenie zwierząt, w piśmie z dnia [...]marca 2011 r. wskazał poza brakiem podstaw prawnych do wyrażenia opinii w przedmiotowej sprawie, że dopiero w chwili podjęcia uchwały o ustanowieniu użytku ekologicznego w odniesieniu do tego terenu będą obowiązywały wybrane zakazy z art. 45 ust. i ustawy o ochronie przyrody. W związku ze stanowiskiem RDOŚ uznać należy, że art. 52 tu nie ma zastosowania. Kolejno organ powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2010 r. sygn. II OSK 169/09 i podkreśli, że nie ulega wątpliwości, iż w obecnym stanie faktycznym i prawnym mamy do czynienia jedynie z projektem powołania ewentualnego użytku ekologicznego oraz, że wszystkie ww. przepisy odnoszą się do sytuacji, gdy planowana inwestycja znajduje się na terenie danej formy ochrony przyrody, a nie w jej sąsiedztwie. Biorąc powyższe pod uwagę uznać należy, iż wskazane przez organ I instancji przepisy prawa dotyczące ochrony przyrody nie mają zastosowania do przedmiotowej sprawy, zatem nie mogą one stanowić podstawy do wydania odmowy udzielenia pozwolenia na budowę.

Następnie organ wskazał, że zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, gdy zostaną spełnione wymagania wynikające z art. 35 ust. 1 organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z ww. przepisami możliwe jest jedynie sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy (względnie o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego) oraz wymaganiami ochrony środowiska. Do obowiązków organu administracji architektoniczno-budowlanej należy również sprawdzenie, czy projekt ten został sporządzony przez osobę posiadającą właściwe (w rozumieniu przepisów rozdziału 2 ustawy Prawo budowlane) uprawnienia budowlane, a także sprawdzenie kompletności projektu budowlanego, w tym czy posiada on wszystkie wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia (art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Organ I instancji wprawdzie wskazał w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego jako przepis, który został naruszony poprzez niezgodność planowanej inwestycji z wymogami ochrony środowiska, niemniej jednak brak jest podstaw do uznania tego stanowiska za słuszne. Biorąc pod uwagę, że przywołane przez organ I instancji w zaskarżonej decyzji m.in. przepisy ustawy o ochronie przyrody nie mają zastosowania w omawianym przypadku a także, że użytek ekologiczny pod nazwą "[...]" nie został ustanowiony oraz, że obszar, na którym miałaby powstać ww. użytek nie pokrywa się z terenem, na którym miałaby powstać przedmiotowa inwestycja, uznać należy że planowane przedsięwzięcie nie narusza wymogów ochrony środowiska.

Na marginesie organ zaznaczył, iż inwestor zmuszony był zaplanować taki przebieg przyłącza kanalizacji deszczowej, ponieważ SM [...] sprzeciwiła się odpłatnemu przyłączeniu do sieci kanalizacji deszczowej przylegającej do północnej i zachodniej granicy działek [...] i [...], będącej jej własnością SM [...] odmawiając zgody na podłączenie projektowanego budynku mieszkalnego do kanalizacji deszczowej będącej jej własnością, nie podała konkretnych argumentów. Dodatkowo zaznaczył, iż inwestor posiada, udzieloną przez Urząd Miasta [...], Wydział Gospodarki Nieruchomościami, promesę z dnia [...]maja 2010 r. znak [...] wyrażającą zgodę na dysponowanie nieruchomościami nr ewid. [...], [...], [...], [...], [...]i [...]na cele budowlane.

Organ II instancji wskazał, iż inwestor spełnił wymogi formalne określone w art. 33 ust. 2 Prawa budowlanego. Ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego stwierdzono, że spełnione zostały wszystkie warunki wydania pozwolenia na budowę określone w art. 32 ust. 1 i 4 oraz art. 34 ust. 1,2 i 3 tej ustawy. Zgodnie z art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, organ nie mógł odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Skargę na decyzję Wojewody [...]ego z dnia [...] czerwca 2011 roku złożyła Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" w [...] (dalej – skarżąca) , zaskarżając ją w całości i zarzucając rażące naruszenie prawa procesowego tj. art. 156 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 97 § 1 pkt. 4 kpa, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której organ administracji, z uwagi na toczące się postępowania administracyjne, dotyczące wznowienia postępowania w sprawie decyzji o warunkach zabudowy, winien zawiesić postępowanie z urzędu i wnosząc (w trybie art. 145 § 1 pkt. 2 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Alternatywnie - w razie nieuwzględnienia powyższego skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 52 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 49 pkt. 2 uop w zw. z § 6 pkt. 4 rozporządzenia w sprawie gatunków dziko występujących, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przepisy te znajdują zastosowanie jedynie w sytuacji utworzenia użytku ekologicznego; naruszenie art. 52 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 49 pkt. 2 uop w zw. z § 6 pkt. 4 rozporządzenia w sprawie gatunków dziko występujących, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że zakazy te "w sposób fakultatywny, nie obligatoryjny, mogą zostać ustanowione" oraz że "zakazy te wprowadza regionalny dyrektor ochrony środowiska w drodze zarządzenia" w sytuacji, w której zakazy te wynikają wprost z wspominanego powyżej rozporządzenia; naruszenie art. 46 ust. 1 i ust. 2 uop, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że skoro użytek ekologiczny nie został prawnie ustanowiony, planowana inwestycja nie może naruszać ustanowionej w tym przepisie ochrony gatunkowej; naruszenie art. 56 ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 52 ust. 1 pkt. 4 uop i w zw. z art. 35 ust. 1 pkt. 1 prawa budowlanego, poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie; naruszenie art. 122 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo wodne w zw. z art. 35 ust. 1 prawa budowlanego, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której z projektu budowlanego wynika, że ustabilizowany poziom zwierciadła wody gruntowej znajduje się 1,5 m powyżej poziomu posadowienia budynku, co oznacza, że konieczne będzie intensywne odwodnienie terenu; naruszenie art. 35 ust. 1 pkt. 3 prawa budowlanego w zw. z § 8 ust. 3 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, poprzez stwierdzenie przez organ administracji, że przedłożony projekt budowlany jest kompletny w sytuacji, w której na projekcie brakuje części wymiarów i wzajemnych odległości obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych; naruszenie art. 35 ust. 1 pkt. 3 prawa budowlanego w zw. z § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, poprzez stwierdzenie przez organ administracji, że przedłożony projekt budowlany jest kompletny w sytuacji, w której na projekcie - tj. na rysunkach [...], [...] i [...] w części architektoniczno-budowlanej, brakuje wymaganych podpisów osób upoważnionych; naruszenie art. 35 ust. 1 pkt. 3 prawa budowlanego w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, poprzez jego nieuwzględnienie i pomimo obowiązku określenia sposobu i zakresu oddziaływania inwestycji na otoczenie, przy uwzględnieniu głębokości wykopu i jego odległości od zabudowań, niezakwalifikowanie wykopu jako wykopu głębokiego w terenie zabudowanym, z którym wiąże się obowiązek wykonania ekspertyzy technicznej; naruszenie art. 80 kpa poprzez dokonanie dowolnej tj. sprzecznej z zasadami logiki oceny materiału dowodowego, w tym w szczególności opinii ekspertów M. [...]i A. [...]i na tej podstawie ustalenie, że planowane przedsięwzięcie nie narusza wymogów ochrony środowiska; naruszenie art. 78 § 2 kpa poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie i nieuwzględnienie wniosku Skarżącej dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego herpetologa, pomimo że wszystkie okoliczności nie zostały stwierdzone innymi dowodami, z uwagi na to, że opinia A. [...]jest niepełna, gdyż dotyczy tylko części planowanej inwestycji tj. przyłącza kanalizacji deszczowej, a w opinii M. [...]znajduje się wprost stwierdzenie, "że określenie rzeczywistej skali wpływu zarówno tego wykopu, jak również całego systemu odwadniającego budynku, na stosunki wodne w obydwu zbiornikach, nie jest możliwe na podstawie pobieżnej analizy i wymaga specjalistycznych pomiarów i obliczeń"; naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i przyjęcie, że "planowane przedsięwzięcie nie narusza wymogów ochrony środowiska", pomimo że dokonanie oceny na podstawie zebranego materiału dowodowego nie było możliwe, a poczynienie dalszych ustaleń wymaga wiadomości specjalnych; naruszenie art. 8 kpa poprzez brak odniesienia się organu administracji do tej części opinii eksperta M. [...], które dotyczą zagrożeń, jakie inwestycja może powodować w stosunku do zwierząt żyjących w pobliżu jej realizacji; naruszenie art. 107 § 1 i § 3 kpa poprzez dopuszczenie się przez organ dowolności i zaniechania przy dokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy; błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że "obszar, na którym miałby powstać użytek nie pokrywa się z terenem, na którym miałaby powstać planowana inwestycja" w sytuacji, w której organ sam stwierdza, że przyłącze kanalizacji deszczowej przebiega przez teren planowanego użytku ekologicznego; naruszenie art. 7 w zw. z art. 8 kpa poprzez brak uwzględnienia słusznego interesu społecznego i wydanie w dniu 2 czerwca 2011 roku zaskarżonej decyzji w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy, która jest sprzeczna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, uchwalonym na mocy Uchwały nr [...] Rady Miasta [...] z dnia 7 czerwca 2011 roku, pomimo że zarówno doświadczenie życiowe, jak i obowiązki określone art. 17 pkt. 1 i 6 b tiret 1 wskazują, że organ administracji miał wiadomości o planowanej uchwale i jej sprzeczności z decyzją o warunkach zabudowy. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na powyższą skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie i odniósł się kolejno do zarzutów skargi. Wniosek skarżącej SM "[...]" dotyczący stwierdzenia nieważności kwestionowanego rozstrzygnięcia Wojewody [...]ego, w ocenie organu nie znajduje podstaw w obowiązujących przepisach prawa. W omawianej sprawie inwestor składając wniosek o pozwolenie na budowę przedłożył ostateczną decyzję o warunkach zabudowy, wydaną przez Prezydenta Miasta [...], z dnia [...]grudnia 2008 r. znak [...] (oraz decyzję o przeniesieniu ww. decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...]maja 2010 r. znak [...]). Organ administracji architektoniczno-budowlanej zobowiązany jest respektować ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę (art. 55 w zw. z 64 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2003, nr 80 poz. 717 ze zm.). Zgodnie Wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 10 kwietnia 2002 r. sygn. II SA/Gd 126/00 " Ostateczna decyzja ustalająca warunki zabudowy i zagospodarowania, terenu, nawet zaskarżona, do sądu administracyjnego, nie pozwala organowi administracji publicznej na odmowę lub na ,,wstrzymanie" się od wydania, decyzji w sprawie pozwolenia na budowę. Organ administracyjny ma zatem obowiązek wydać, w terminie jaki określa art. 35 kpa, ze skutkami, jakie wynikają z prawa budowlanego, decyzję w przedmiocie pozwolenia na budowę, chyba że zaskarżona, decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego". Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał w wyroku z dnia 9 września 2008 r. sygn. II OSK 1842/07, że jeśli decyzja o warunkach zabudowy jest ostateczna, jest dla organu wydającego pozwolenie na budowę wiążąca. Zgodnie z treścią art. 97 § 1 pkt 4 kpa organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Oceniając, czy dana okoliczność stanowi zagadnienie wstępne w rozumieniu powyższego przepisu należy mieć na uwadze przepisy prawa materialnego i administracyjnego, mające zastosowanie w danej sprawie. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym oraz w doktrynie przyjął się pogląd, według którego decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu można uznać za swoistą promesę pozwolenia na budowę, ale tylko w ściśle ograniczonym zakresie. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że ww. decyzja o ustaleniu warunków zabudowy jest ostateczna i nadal pozostaje w obrocie prawnym. Dopóki decyzja ostateczna nie zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego bądź nie zostanie wydane postanowienie o wstrzymaniu jej wykonania, dopóty zawieszenie postępowania nie tylko naruszałoby art. 97 § 1 pkt 4 kpa, ale również art. 16 § 1 kpa, (por. wyrok NSA z dnia 13 października 2000 r. sygn. IV SA 1670/98, publ. ONSA 2001/4/189). Stąd też fakt, iż toczy się przed właściwym organem administracji postępowanie dotyczące wznowienia postępowania w sprawie decyzji o warunkach zabudowy nie stanowi zagadnienia wstępnego i tym samy przesłanki do zawieszenia postępowania.

Przepisy zaś ustawy o ochronie przyrody, nie mogą stanowić podstawy do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Planowana inwestycja, bowiem nie narusza wymogów ochrony środowiska (co organ administracji architektoniczno-budowlanej zobowiązany jest sprawdzić zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego). Realizacja przedmiotowego przedsięwzięcia nie przyczyni się do niszczenia siedlisk i ostoi zwierząt objętych ochroną gatunkową. Nadto skoro w omawianej sprawie inwestor przedłożył wszystkie wymagane prawem uzgodnienia, opinie i dokumenty, sam zaś projekt budowlany został opracowany przez osoby do tego uprawnione, które stosownym oświadczeniem poświadczyły, iż przedmiotowa inwestycja została wykonana zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz obowiązującym przepisami prawa, tutejszy organ zobligowany był udzielić pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. Zebrany materiał dowodowy był wyczerpujący na tyle, że nie pozostawiał wątpliwości co do oceny prawidłowości planowanej inwestycji. Stąd też mając na uwadze ekonomikę postępowania wynikającą z art. 12 kpa, który to zobowiązuje organy administracji publicznej do szybkiego i wnikliwego działania w sprawie, fakt szczegółowego zebrania materiału dowodowego, ciążące na organie terminy do załatwienia sprawy wynikając z art. 35 kpa oraz obowiązujące przepisy prawa, a także istniejący stan faktyczny sprawy spowodował, iż zapadła decyzja zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę ww. inwestycji.

Pismem z dnia [...]sierpnia 2011 r. uczestnik postępowania – Inwestor wniósł o oddalenie skargi wskazując, iż w pełni popiera treść odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje :

Skarga okazała się zasadna.

Zaskarżona decyzja zawierała bowiem wady, które spowodowały konieczność jej uchylenia.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrole działalności organów administracji publicznej. Jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem – art. 1 § 2 powyższej ustawy. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do ustalonego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów.

W świetle z kolei z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270), Sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym – jak wynika z treści art. 145 § 1 – Sąd uwzględnia skargę na decyzję lub postanowienie i orzeka o ich uchyleniu w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W postępowaniu administracyjnym wydanie prawidłowej decyzji w każdym przypadku powinno poprzedzać dokładne ustalenie stanu faktycznego istotnego w sprawie stosownie do art.7 i 77 § 1 kpa.

Na wstępie należy zauważyć, iż toczy się postępowanie o wznowienie postępowania w sprawie decyzji o warunkach zabudowy (sygn. akt przed organem administracji I instancji - [...]). Podkreślenia wymaga, że decyzja o warunkach zabudowy w sytuacji, w której brak jest miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest warunkiem i podstawą wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Nierozpoznanie zaś wniosku strony o zawieszenie postępowania odwoławczego w sprawie o pozwolenie na budowę do czasu zakończenia postępowania w sprawie wznowienia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu stanowi naruszenie art.97 § 1 pkt 4 kpa i art.123 §1 i 2 kpa, ale naruszenie to nie ma cech rażącego naruszenia prawa (tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 stycznia 2006r. VII SA/Wa 945/05), które mogłoby skutkować stwierdzeniem nieważności decyzji. A zatem organ II instancji winien przyjąć, czego nie uczynił, iż spełnione zostały przesłanki z art.97 § 1 pkt 4 kpa, uzasadniające zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu rozstrzygnięcia decyzją ostateczną we wznowionym postępowaniu sprawy o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Wskazać w tym miejscu również należy na treść art. 55 w związku z art. 64 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003, nr 80, poz. 717 ze zm.), który stanowi, iż decyzja o warunkach zabudowy wiąże organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę.

Materialnoprawną zaś podstawę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010r. nr 243, poz.1623) oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2009r., nr 151, poz.1220) i rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 28 września 2004r. w sprawie gatunków dziko występujących zwierząt objętych ochroną (Dz.U. z 2004r., nr 220, poz.223).

Zgodnie z art. 35 ust. 1 prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ sprawdza zgodność projektu budowlanego m. in. z wymogami ochrony środowiska. W ocenie Sądu po zgromadzeniu i przeanalizowaniu materiału dowodowego istotnie realizacja planowanego przedsięwzięcia w danym kształcie wpłynie bez wątpienia na spadek różnorodności gatunkowej i liczebności gatunków zwierząt chronionych, a zatem nie będzie zgodna z przepisami zawartymi w uop, której celem jest ochrona i zachowanie zasobów, tworów i składników przyrody.

Istnieją jednak rozwiązania projektowe pozwalające znacznie zredukować potencjalny negatywny wpływ robót budowlanych - zwłaszcza co do przebiegu infrastruktury towarzyszącej - na pobliską ostoję gatunków chronionych prawem, co winien był wziąć pod uwagę organ II instancji.

Art. 46 w ust.1 ustawy o ochronie przyrody stwierdza, że ochrona gatunkowa ma na celu zapewnienie przetrwania i właściwego stanu ochrony dziko występujących zwierząt oraz ich siedlisk.

Przepis art.46 ust.2 tejże ustawy stanowi natomiast, że w celu ochrony mogą być ustalane strefy ochronne.

W stosunku do gatunków dziko występujących zwierząt objętych ochroną gatunkową mogą być wprowadzane zakazy niszczenia ich siedlisk i ostoi (art.52 ust.1 pkt 4 uop).

Jak wynika z powyższego przytoczone przepisy ustawy o ochronie przyrody winny być wzięte pod uwagę przy wydawaniu decyzji udzielającej pozwolenia na budowę. Uznać zatem należy, że na skutek wydania decyzji przez organ II instancji naruszony został art. 52 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 49 pkt. 2 ustawy o ochronie przyrody w zw. z § 6 pkt. 4 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 28 września 2004 roku w sprawie gatunków dziko występujących zwierząt objętych ochroną. Organ administracji uznał bowiem, że zakazy wynikające z tych przepisów, obowiązują jedynie w sytuacji, w której ustanowiona została jedna z form ochrony przyrody oraz, że zakazy te zostają wprowadzone przez regionalnego dyrektora ochrony środowiska w drodze zarządzenia.

Zakazy te, na podstawie art. 49 pkt. 2 ustawy o ochronie przyrody, określa w drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw środowiska w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw rolnictwa.

W związku z powyższym przyjąć należy, że zakazy wymienione w art. 52 zostały ustanowione zgodnie z prawem w rozporządzeniu z dnia 28 września 2004 roku w sprawie gatunków dziko występujących zwierząt objętych ochroną. Ponadto zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy o ochronie przyrody, jak również wspominanego powyżej rozporządzenia, nie stanowi, że zakazy te obowiązują jedynie w strefach ochronnych - w tym w przypadku ustanowienia użytku ekologicznego. Taka interpretacja prowadziłaby bowiem do wniosków podważających w ogóle sens istnienia ochrony gatunkowej. Uznając za prawidłowe twierdzenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, należałoby stwierdzić jednocześnie, że istnieje możliwość zabijania, okaleczania, chwytania, transportu, niszczenia ostoi i siedlisk zwierząt objętych ochroną, jeżeli nie znajdują się one na terenie objętym jedną z form ochrony przyrody - np. użytku ekologicznego. Taka interpretacja jest niedopuszczalna.

W ocenie Sądu niepoparte żadnymi rzeczowymi argumentami, są twierdzenia zawarte w decyzji organu II instancji, dotyczące braku możliwości naruszenia przez planowaną inwestycję art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie przyrody. Oczywistym jest, że wszelkie działania, mogące doprowadzić do łamania ustanowionych prawnie zakazów, o których mowa w art. 52 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, jednocześnie powodują, że cel wprowadzonej ochrony gatunkowej, tj. "zapewnienie przetrwania i właściwego stanu ochrony dziko występujących na terenie kraju lub innych państw członkowskich Unii Europejskiej rzadkich, endemicznych, podatnych na zagrożenia i zagrożonych wyginięciem oraz objętych ochroną na podstawie przepisów umów międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną, gatunków roślin, zwierząt i grzybów oraz ich siedlisk i ostoi, a także zachowanie różnorodności gatunkowej i genetycznej", stoi pod znakiem zapytania. Tym samym przyjąć trzeba, że działania sprzeczne z art. 52 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody naruszają jednocześnie postanowienia art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie przyrody. Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie zostały wydane szczegółowe opinie ekspertów:

"Waloryzacja przyrodnicza wraz z opracowaniem zaleceń ochronnych dla obszarów cennych przyrodniczo - sporządzenie waloryzacji przyrodniczej i opracowania przyrodniczego w kontekście powołania użytku ekologicznego na terenie [...]" (opinia dr M [...]) oraz

"Ocena oddziaływania inwestycji obejmującej budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z drogą dojazdową i infrastrukturą techniczną na pobliskie tereny zielone" (opinia prof. [...]), które poruszają w dużej mierze kwestie niezbędności zachowania właściwych stosunków wodnych dla organizmów żywych występujących na tym obszarze (w sąsiedztwie planowanej inwestycji) oraz lokalizację przyłącza kanalizacji deszczowej. W opinii prof. [...]wskazane są konkretne wytyczne, którymi należy się kierować podczas prac polegających na wykopie pod przyłącze kanalizacji deszczowej, aby nie stanowiły one zagrożenia dla żyjących tam zwierząt objętych ochroną ścisłą gatunkową. Z kolei w opinii dr M. [...]wskazane jest, iż należy określić w sposób szczegółowy wpływ planowej inwestycji na stosunki wodne zanim podejmie się wiążące decyzje.

Należy zauważyć, że w sytuacji, w której organ, na podstawie ekspertyzy dr [...], powziął wiadomość, że inwestycja może wpływać w sposób bardzo niekorzystny na siedliska i ostoje chronionych płazów (twierdzenia takie wynikają wprost z ekspertyzy - str. [...]), to mając na uwadze obowiązek dotyczący badania zgodności projektu z wymaganiami ochrony środowiska, winien przynajmniej rozważyć kwestie zastosowania w niniejszej sprawie art. 56 ust. 2 pkt. 2 ustawy o ochronie przyrody. Przepis ten przewiduje bowiem odstępstwa od zasad i zakazów określonych art. 52 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie przyrody, ale wymaga zezwolenia regionalnego dyrektora ochrony środowiska. Zezwolenie takie nie zostało w niniejszej sprawie, pomimo okoliczności je uzasadniających udzielone. Nie mogło ujść uwadze organu, że planowana inwestycja zlokalizowana jest w sąsiedztwie obszaru, na którym stwierdzono występowanie gatunków zwierząt objętych ochroną ścisłą gatunkową, tj.: [...][...], [...][...], [...][...], [...][...], [...][...], [...][...](zgodnie z opinią dr M. [...]i projektem uchwały Rady Miasta [...] w sprawie ustanowienia użytku ekologicznego "[...]"). Z tej też przyczyny zrodził się projekt społeczny, którego głównym założeniem jest utworzenie na tym obszarze tzw. użytku ekologicznego stanowiącego uregulowaną przepisami prawa formę ochrony przyrody.

Kolejnym zagadnieniem, którym organ administracji II instancji nie zajął się w niniejszej sprawie, jest kwestia konieczności uzyskania przez uczestnika postępowania pozwolenia wodnoprawnego, jako elementu projektu budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 122 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo wodne, "jeżeli ustawa nie stanowi inaczej pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na: (...) 8) odwodnienie obiektów lub wykopów budowlanych oraz zakładów górniczych".

Z projektu budowlanego wynika wprost, że ustabilizowany poziom zwierciadła wody gruntowej znajduje się 1,5 m powyżej poziomu posadowienia budynku (2[...]5 m od poziomu "zera budynku"). Oczywistym jest zatem, że tak wysoki poziom wód gruntowych wymaga intensywnego odwodnienia.

Przy czym podkreślić należy, że zgodnie z art. 124 pkt. 6 ustawy prawo wodne, pozwolenie wodnoprawne nie jest wymagane na odwadnianie obiektów lub wykopów budowlanych, jeżeli zasięg leja depresji nie wykracza poza granice terenu, którego zakład jest właścicielem. W niniejszej sprawie, w projekcie budowlanym nie wykazano, że lej depresyjny powstały na skutek odwodnienia, mieści się w granicy działki inwestora. Ponieważ granica działki położona jest w bliskiej odległości tzn. około [...] m od ściany garażu podziemnego, zachodzi prawdopodobieństwo, że lej depresyjny może przekraczać granice działki uczestnika postępowania, co należałoby zbadać. Dodatkowo, podkreślić należy, że z uwagi na fakt, że teren należący do inwestora jest za mały do odprowadzenia tak dużej ilości wody, uczestnik postępowania winien uzyskać stosowane uzgodnienie na odprowadzenie wody do kanalizacji.

Zaznaczyć również należy, że zarówno z projektu budowlanego, jak i z opinii przyrodniczej dostarczonej przez inwestora wynika, że wody gruntowe znajdujące się na terenie projektowanego budynku połączone są z terenami gdzie znajdują się stawy z chronionymi gatunkami płazów. W opisie technicznym w części architektoniczno-budowlanej jest informacja, że ustabilizowany poziom wody gruntowej znajduje się około [...]m poniżej powierzchni terenu (a dokładniej "zera budynku"). Ponadto w części opisowej projektu drogowego stwierdzono (poprzez analogię i doświadczenie zawodowe), że poziom wody gruntowej kształtuje się na poziomie [...]m poniżej powierzchni terenu. W opinii przyrodniczej - według oceny ten poziom wynosi [...]m poniżej powierzchni terenu. Mając to na uwadze zasadnym jest stwierdzenie, że na całym tym obszarze występują wody gruntowe, przez co oczywistym wydaje się fakt, że są od siebie zależne, a zatem intensywne odwodnienie terenu inwestycji może spowodować zmianę poziomu wód gruntowych w innych miejscach. Okoliczność ta, mając na uwadze obowiązki związane z ochroną przyrody w tym w szczególności zwierząt objętych ochroną gatunkową, wymaga szczegółowego wyjaśnienia. Nadto organ II instancji błędnie nie uwzględnił wniosku skarżącej dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego herpetologa, pomimo że wszystkie okoliczności nie zostały stwierdzone innymi dowodami, z uwagi na to, że opinia A. [...]dotyczyła tylko części planowanej inwestycji tj. przyłącza kanalizacji deszczowej, a w opinii M. [...]znajduje się wprost stwierdzenie, "że określenie rzeczywistej skali wpływu zarówno tego wykopu, jak również całego systemu odwadniającego budynku, na stosunki wodne w obydwu zbiornikach, nie jest możliwe na podstawie pobieżnej analizy i wymaga specjalistycznych pomiarów i obliczeń".

Ustawodawca w art. 84 § 1 kpa uzależnił dopuszczalność powołania biegłego od tego, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Treść art. 84 kpa zgodnie z którym, w sytuacji, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii, należy zatem rozumieć w ten sposób, że dowód z opinii biegłego można zastosować, jeżeli istnieje potrzeba pozyskania wiadomości wybiegających poza zwykłą rutynową działalność organu (wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2008r., II GSK 361/80, lex nr 518210). W doktrynie wskazuje się, że wiadomościami specjalnymi (fachowymi) mogą być wiadomości z dziedziny budownictwa, rolnictwa, gospodarki wodnej, ochrony przyrody i środowiska, techniki, medycyny, sztuk plastycznych, historii sztuki, radiestezji (Z.Janowicz, KPA Komentarz, W-wa - Poznań 1992r., str.218). Dotychczasowe ekspertyzy sporządzone w sprawie nie są opiniami biegłych w rozumieniu art.84 kpa, a jedynie mającymi status dokumentów prywatnych opiniami. Biegły powoływany jest przez organ administracji z urzędu w sytuacji, gdy uzna on, że w sprawie wymagane są wiadomości specjalne lub też w wyniku wniosku złożonego przez stronę postępowania. Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego pozostaje uzasadnione szczególnie wówczas, gdy oprócz konieczności zasięgnięcia wiadomości specjalnych przez organ, w sprawie występują strony zajmujące przeciwstawne stanowiska odnośnie dowodzonych kwestii. Taka sytuacja zachodzi w niniejszym postępowaniu, wobec czego organ winien był powołać dowód z opinii biegłego m.in.ochrony przyrody, czy gospodarki wodnej, bądź też rozważyć konieczność powołania biegłego jeszcze innej specjalności.

Ponadto przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ administracji, na podstawie art. 35 ust. 1 pkt. 3 ustawy prawo budowlane, zobowiązany jest do sprawdzenia kompletności projektu budowlanego. Przepis ten należy odczytywać w bezpośrednim związku z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, który określa drobiazgowo wymagania, jakim projekt budowlany powinien odpowiadać. Pomimo stwierdzenia przez organ administracji, że przedłożony przez uczestnika postępowania projekt budowlany jest kompletny, w ocenie Sądu projekt ten nie spełnia wszystkich warunków określonych ww. rozporządzeniem.

W szczególności pomimo obowiązków określonych w § 8 ust. 3 pkt. 2 rozporządzenia dotyczących elementów, jakie winna określać część rysunkowa projektu, projekt ten nie zawiera części wymiarów i wzajemnych odległości obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych, co uniemożliwia podstawową weryfikację zgodności projektowanego obiektu z warunkami zabudowy oraz wymaganiami przepisów prawa i warunków techniczno-budowlanych.

Zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, "w projekcie architektoniczno-budowlanym, objętym obowiązkiem sprawdzenia, należy umieścić w metryce, o której mowa w ust: 1, imię i nazwisko osoby sprawdzającej rysunek, specjalność i numer posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę i podpis potwierdzający sprawdzenie", pomimo takiego obowiązku, na rysunkach 10/A, 11/A, 12/A w części architektoniczno

budowlanej brakuje wymaganych podpisów osób upoważnionych.

Ponadto, pomimo obowiązku określenia sposobu i zakresu oddziaływania inwestycji na otoczenie, wynikającego z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, organ nie uwzględnił tego, że głębokość wykopu i jego odległość od zabudowań powoduje, że wykop ten (powyżej 3 m) winien być uznany za wykop głęboki w terenie zabudowanym.

Zgodnie z ITB 376/2002 pt. "Ochrona zabudowy w sąsiedztwie głębokich wykopów" w przypadku głębokich wykopów tj. wykopów przekraczających 3 m głębokości, należy określić rodzaj wykopu na podstawie wzoru a tym samym wyznaczyć potrzebę (lub jej brak) określenia stref oddziaływania wykopu. Zalecany tryb postępowania przy wykopach na terenie zabudowanym obejmuje określenie stref, zbadanie wpływów oddziaływania wykopu na stan techniczny budynku, inwentaryzację budynku, plan monitorowania budynku podczas budowy.

Podkreślić należy, że organ administracji dokonując analizy opinii ekspertów M. [...]i A. [...]doszedł do wniosku, że: "skoro żadna z ww. opinii nie zakazuje lokalizacji przyłącza kanalizacji deszczowej na obszarze oraz skoro istnieją rozwiązania, które umożliwiają pogodzenie ww. inwestycji z ochroną gatunków zwierząt występujących na tych terenach, przewidziane w projekcie budowlanym, to realizacja przedmiotowej inwestycji będzie pozostawała w zgodnie z przepisami ustawy o ochronie przyrody." Organ wielokrotnie w uzasadnieniu stwierdzał również, że w związku z tym, że inwestycja nie pokrywa się z obszarem planowanego użytku ekologicznego, to nie może ona naruszać przepisów dotyczących ochrony środowiska.

Wnioski wyciągnięte przez organ administracji po analizie opinii ekspertów są błędne. Dodatkowo organ II instancji nie wziął pod uwagę i w sposób należyty nie rozpatrzył całości okoliczności, na które zwraca uwagę w szczególności opinia M. [...]. Tym samym organ naruszył zasady określone w art. 8 kpa. M. [...]w swojej ekspertyzie (która należy przyjąć, że z uwagi na jej cel jedynie w ogólny sposób zwraca uwagę na najpoważniejsze zagrożenia zwierząt chronionych na terenie planowanego użytku ekologicznego) stwierdza, że:

"Do najistotniejszych zagrożeń, które w znacznym stopniu wpływają na spadek różnorodności gatunkowej i liczebności płazów żyjących na terenie projektowanego użytku należy zaliczyć:

- dużą antropopresję bezpośrednią: rozdeptywanie i rozjeżdżanie płazów (często nieumyślne),

zaśmiecanie zbiorników, niszczenie roślinności w ramach pielęgnacji,

zmiany stosunków wodnych, (...)".

W ocenie autora ekspertyzy: "prawie każde z tych zagrożeń, gdy wystąpi w dużym nasileniu, może doprowadzić do zagłady populacji płazów. Jednak najistotniejszym z nich jest zmiana stosunków wodnych, pociągająca za sobą wypłycanie się zbiorników i ich zarastanie. Ponieważ płazy są zwierzętami ziemnowodnymi - ich larwy rozwijają się w wodzie, a dorosłe żyją z reguły na lądzie - nie mogą przetrwać bez trwałych zbiorników wodnych."

"Zagrożenie stawów parkowych, (...), nasiliło się wraz w projektem budowy nowego bloku przy ul [...], na działkach [...] i [...]. (...) Stawy te w dużej mierze zasilane są opadami deszczu, które powierzchniowo spływają po zboczu znajdującym się pomiędzy planowanym budynkiem a stawami. Zbudowanie tego budynku spowoduje, że duża część wody opadowej nie dotrze do stawów, bo będzie zbierana przez systemy odwadniające na dachu i wokół budynku, a następnie odprowadzana do kolektora deszczowego znajdującego się przed torowiskiem tramwajowym."

"Inny aspekt zagrożenia odwodnieniem, związany z budową budynku, to wykop pod rurę odprowadzającą wodę deszczową, prowadzącą od budynku do kolektora deszczowego. Rura ta ma przebiegać w odległości ok. [...]m na wschód od mniejszego stawu. Autor stwierdza wyraźnie, że: "Zachowanie właściwych stosunków wodnych w obu stawach jest kwestią istotną, a wpływ nowej inwestycji na tą kwestię powinien być szczegółowo wyjaśniony zanim podjęte zostaną wiążące decyzje".

M. [...]zwraca też uwagę, na zagrożenie wzrostem śmiertelności płazów na ulicy [...], które związane jest z trasą dojazdową do planowanego budynku.

Kwestii, o których mowa powyżej, organ II instancji nie uwzględnił w swoim uzasadnieniu i poza stwierdzeniem, że ekspertyza "nie zawiera definitywnego sprzeciwu dla przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego" nie odniósł się do nich. Przedłożone ekspertyzy nie mają charakteru wiążącego dla organu, a podmioty przygotowujące te opinie nie są uprawnione do wyrażenia sprzeciwu lub też zakazania lokalizacji danej inwestycji, jednak celem tych opracowań jest zwrócenie uwagi na określone okoliczności czy wyrażenie wątpliwości, natomiast rolą organu jest wywiedzenie z tych ekspertyz logicznych wniosków.

W uzasadnieniu decyzji znajduje się stwierdzenie organu administracji, że ekspertyza wskazuje istotne problemy, które należy poddać specjalistycznej analizie. Jednocześnie jednak w tym samym uzasadnieniu organ uznaje, że przeprowadzenie dodatkowej, wnioskowanej przez skarżącą analizy, miałoby na celu jedynie bezzasadne przewlekanie postępowania. W rozważaniach tych brak jest zatem logiki.

Należy mieć na względzie, co zauważa również skarżąca, że w związku z tym, że opinia A. [...]odnosi się jedynie do części planowanej inwestycji - tj. kanalizacji deszczowej, przez co jest niezupełna, oraz z uwagi na specjalizację eksperta (entomologia), a także fakt, iż opinia ta została sporządzona na zlecenie inwestora -uczestnika postępowania, a jej autor, co wynika wprost z opinii liczył na jego dalsze zatrudnienie przy nadzorze nad inwestycją (str. [...] opinii), tezy zawarte w tej opinii należy przyjmować z dużą ostrożnością.

Istotnym jest również, że obie znajdujące się w aktach sprawy opinie nie są ze sobą w pełni zbieżne, przez co oczywistym jest, że brak było podstaw do uznania sprawy w ocenie Sądu za dostatecznie wyjaśnioną. W tych okolicznościach organ II instancji winien rozważyć powołanie biegłego specjalisty, który w sposób kompleksowy dla potrzeb niniejszej sprawy mógłby wypowiedzieć się co do wszystkich budzących wątpliwości kwestii. Nieuwzględnienie takiego wniosku skarżącej doprowadziło do naruszenia art. 78 § 2 kpa oraz zaniechania dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, przez co naruszone zostały zasady z art.107§ 1 i § 3 kpa .

Ponadto organ administracji dopuścił się naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie. Organ przyjął bowiem po części w oderwaniu od zebranego w sprawie materiału dowodowego, że "planowane przedsięwzięcie nie narusza wymogów ochrony środowiska". Organ nie posiada wiadomości specjalnych, pozwalających mu na dokonywanie tego typu stwierdzeń, a wywiedzenie takich wniosków na podstawie zebranego materiału dowodowego nie było możliwe, gdyż materiał ten w ocenie Sądu jest niezupełny.

Ponownie rozpoznając sprawę organ II instancji prócz wyżej wymienionych kwestii, winien też wziąć pod uwagę okoliczność, czy pozwolenie na budowę nie będzie pozostawać w sprzeczności z uchwalonym już miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Organ II instancji ponownie rozpoznając sprawę winien też wziąć pod uwagę interes społeczny oraz takie okoliczności jak zmianę charakteru ul. [...] ze szlaku pieszo jezdnego na szlak pieszo rowerowy.

Organ administracji architektoniczno budowlanej odmawiając bądź wydając pozwolenie na budowę określonej inwestycji winien kierować się zatem ściśle określonymi w przepisach prawa wytycznymi. To przepisy prawa materialnego stanowią podstawę wydania konkretnej decyzji. Istniejący stan faktyczny sprawy nie potwierdza, iż zostały spełnione przez inwestora wszelkie przesłanki do uzyskania pozwolenia na budowę, ale również stoi w sprzeczności z przepisami wynikającymi z ustawy o ochronie przyrody.

Zaniechanie zatem przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza w sytuacji, gdy strona powołuje się na określone i ważne dla niej okoliczności, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji (tak też wyrok WSA w Opolu z dnia 27 lipca 2010r. II SA/Op 309/10, Lex 666324).

Natomiast niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób właściwy, narusza podstawowe zasady postępowania administracyjnego i stanowi podstawę do uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji (wyrok NSA z dnia 18 marca 1998r., II SA 4/98).

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art.145 §1 pkt 1 lit.a i c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O punkcie 2 wyroku orzeczono na podstawie art.152 p.p.s.a., określając, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, co oznacza, że nie wywołuje ona skutków prawnych, które wynikają z jej rozstrzygnięcia, od chwili wydania wyroku, mimo, że wyrok uchylający tą decyzję nie jest jeszcze prawomocny (wyrok NSA z dnia 29 lipca 2004r.,, sygn. akt OSK 591/04, ONSA i WSA 2004/2/32).

O kosztach, na które składa się w niniejszej sprawie opłacony wpis sądowy od skargi w wysokości 500 zł Sąd orzekł na podstawie art.200 p.p.s.a.

MZ