Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 962/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 154
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Nitecki, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Walentek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Magdalena Strzałkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2019 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w M. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach (w skrócie: "Dyrektor"), działając na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1938 ze zm., w skrócie: "ustawa") oraz art. 104, art. 107 i art. 108 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm., w skrócie: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez A Sp. z o.o. w M. (zwana dalej: "odwołującą", "stroną", skarżącą") dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, na okres od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2022 r., kod postępowania: [...], w rodzaju świadczeń – świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie, w zakresie terapia izotopowa (SOK), orzekł o oddaleniu tego odwołania i nadaniu decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, że 29 marca 2018 r. Dyrektor ogłosił, na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy, postępowanie prowadzone w trybie konkursu ofert, poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, na okres od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2022 r., kod postępowania: [...], w rodzaju świadczeń - świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie, w zakresie terapia izotopowa (SOK) na obszarze obejmującym województwo [...]. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż 1.805.440,00 zł. We wskazanym postępowaniu ogółem złożono cztery oferty.

W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert natomiast w części niejawnej postępowania dokonała oceny ofert, w wyniku której oferta odwołującej nie została wybrana. 8 czerwca 2018 r. Komisja Konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru dwóch ofert.

W dniu 14 czerwca 2018 r. strona złożyła odwołanie, podnosząc w nim zarzut naruszenia:

– art. 134 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym Fundusz zobowiązany był zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców, ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji,

– art. 134 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach,

– art. 149 ust. 2 i 7 ustawy, zgodnie z którymi odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje lub niespełniającą wymogów określonych w przepisach prawa.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Komisja Konkursowa nienależycie zweryfikowała złożoną ofertę m.in. poprzez brak potwierdzenia na piśmie wyjaśnień złożonych 27 kwietnia 2018 r., co skutkowało nieuzasadnionym odjęciem punktów z oferty odwołującej. Jednocześnie podkreślono, że zdaniem strony wybrane oferty zawierały nieprawdziwe dane w zakresie spełnienia wymogów.

Po zapoznaniu się z aktami postępowania, odwołująca jak i B S.A. w K. (zwana dalej: "oferentem nr 1") oraz C Sp. j. w B. (zwana dalej: "oferentem nr 2"), złożyły pisma zawierające zarzuty dotyczące przeprowadzenia postępowania konkursowego oraz sposobu udostępnienia akt postępowania administracyjnego.

Pismem z 21 czerwca 2018 r. odwołująca sformułowała dodatkowe zarzuty dotyczące naruszenia – art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 134 § 1 ustawy. Podkreśliła, że organ poinformował ją o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, określając termin jej załatwienia na dzień 25 czerwca 2018 r. a zatem nie wyznaczył żadnego realnego terminu na ustosunkowanie się do dokumentów zawartych w aktach. Dodała również, że zasłonięte zostały dane we wszystkich rankingach wyboru ofert dotyczące punktacji, tym samym nie istniała możliwość wywnioskowania ile punktów uzyskały wybrane oferty i jaka jest między nimi różnica. Ponadto zarzucono Komisji Konkursowej brak zapewnienia równego traktowania wszystkich oferentów, poprzez skorygowanie oferentowi nr 1, bez podstawy prawnej, odpowiedzi ankietowej. Natomiast pismem z 27 czerwca 2018 r. odwołująca zarzuciła Komisji Konkursowej naruszenie zasad postępowania, które miało wpływ na rozstrzygnięcie konkursu poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez oferenta nr 2 pomimo podania w niej nieprawdziwych danych.

Następnie Dyrektor podkreślił, że rozpatrując odwołanie należy zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez Komisję Konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującej. Zdaniem organu w toku prowadzonych prac Komisja Konkursowa podejmowała wszelkie niezbędne czynności mające na celu stwierdzenie zgodności ofert ze stanem faktycznym i prawnym, zweryfikowanie spełnienia wymagań zawartych w szczegółowych materiałach informacyjnych, potwierdzenie spełnienia warunków dodatkowo ocenianych oraz potencjału oferentów do wykonywania oferowanej liczby świadczeń. Dodał także, że kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, a zarazem wszystkie oferty oceniane były według tych samych kryteriów wyboru, określonych w art. 148 ust. 1 ustawy.

Następnie organ wyjaśnił, że w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w złożonych ofertach ze stanem faktycznym oraz prawnym, u oferentów biorących udział w postępowaniu, którzy uprzednio nie realizowali w ramach umowy z Śląskim OW NFZ świadczeń z zakresu terapii izotopowej, została przeprowadzona weryfikacja, w miejscach udzielania świadczeń wskazanych w złożonych ofertach. Jednakże u odwołującej weryfikacja nie została przeprowadzona, gdyż podmiot realizuje przedmiotową umowę.

Ponadto organ podniósł, że w toku prowadzonego postępowania Komisja Konkursowa, po weryfikacji złożonych ofert w zakresie spełnienia warunków wymaganych i wskazanych w ofertach warunków dodatkowo ocenianych, porównała oferty przy pomocy systemu informatycznego, służącego do obsługi postępowania konkursowego. Wobec tego ocena ofert oparta była na odpowiedziach udzielonych przez samych oferentów w ankietach złożonych w postępowaniu, a działanie systemu informatycznego uniemożliwiało pominięcie któregokolwiek z kryteriów oceny w stosunku do wszystkich ofert uczestniczących w postępowaniu. Postępowanie konkursowe zakończyło się natomiast zaproszeniem do negocjacji dwóch spośród czterech oferentów zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania. Jednak odwołująca nie została zaproszona do tych negocjacji.

Dyrektor wskazał, że Komisja Konkursowa podjęła decyzję o zaproszeniu na spotkanie negocjacyjne oferentów, których oferty uzyskały w rankingu otwarcia najwyższą łączną ocenę oferty na podstawie kryteriów niecenowych. Oferenci wybrani do negocjacji za kryteria niecenowe uzyskali bowiem odpowiednio 61,00 pkt i 63,00 pkt, tymczasem odwołująca uzyskał jedynie 45,00 pkt. Poza tym stwierdził, że oferta złożona przez odwołującą nie została wybrana ponieważ uzyskana łączna liczba punktów w rankingu wynosząca 47,25 pkt (w tym za kryteria cenowe 2,25 pkt) była niższa od wybranych ofert – I miejsce 64,5 pkt (w tym kryterium cenowe 1,50 pkt), II miejsce 64,00 pkt (w tym kryterium cenowe 3,0 pkt). Dodał również, że z ogłoszenia jednoznacznie wynikało, iż na obszarze wskazanym w postępowaniu konkursowym zostaną zawarte dwie umowy, na dwa miejsca realizacji świadczeń, a zatem nie było uzasadnienia żeby zaprosić do negocjacji kolejnego w rankingu oferenta.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu wskazano, że w ocenie organu Komisja Konkursowa dokonała weryfikacji wszystkich złożonych ofert w sposób jednolity i transparentny, a zatem z poszanowaniem zasad równego traktowania, kierując się kryteriami oceny ofert określonymi w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372 ze zm.). Jednocześnie wyjaśniono, że oferent nr 1, w związku ze stwierdzoną niespójnością informacji zawartej w formularzu ofertowym i ankiecie, został poproszony o wyjaśnienia, których udzielił wskazując, że odpowiedź "tak" na pytanie 1.2.3.1 "SPECT-CT- w miejscu udzielania świadczeń" wynikała z błędu pracownika, gdyż zlokalizowana w miejscu udzielania świadczeń gammakamera nie jest wyposażona w tomograf komputerowy. W związku z powyższym oferent nr 1 zwrócił się do Komisji Konkursowej z prośbą o sprostowanie swojej odpowiedzi i zmianę jej na "nie". Powyższa zmiana miała charakter techniczny i spowodowała, że oferent nr 1 za odpowiedź na pytanie ankietowe nr 1.2.3.1 "SPECT-CT- w miejscu udzielania świadczeń" uzyskał zero punktów. Ponadto organ dodał, że Komisja Konkursowa zwróciła się również do odwołującej w sprawie złożenia wyjaśnień odnośnie stwierdzonej w jej ofercie niespójności pomiędzy formularzem ofertowym, a odpowiedziami udzielonymi w części VIII Ankiety i po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie, w postaci przedłożonej umowy z [...]r. o wykonywanie diagnostyki obrazowej, przyjęła wyjaśnienia odwołującej. Następnie odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołującej, dotyczącego ograniczenia dostępu do akt postępowania konkursowego, organ stwierdził, że oferty oraz dokumentacja postępowania udostępniane są do wglądu, jednakże z zastrzeżeniem zachowania tajemnicy przedsiębiorcy. Jednocześnie podkreślono, że Komisja Konkursowa nie miała obowiązku pisemnego potwierdzania przyjęcia składanych przez oferentów wyjaśnień, albowiem tylko w razie nieprzyjęcia wyjaśnień i skorygowania, w systemie wspomagającym prowadzenie postępowania konkursowego, technicznej zmiany odpowiedzi ankietowej, oferenci byli pisemnie informowani. Tymczasem wyjaśnienia odwołującej przyjęto i nie odjęto jej punktów w tym zakresie. Organ nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. wyjaśniając, że ustawodawca w art. 154 ust. 2 ustawy przewidział 7 dniowy termin na rozpatrzenie odwołania i wydanie decyzji administracyjnej, wobec tego nieuzasadnione było twierdzenie, iż nie wyznaczono realnego terminu na ustosunkowanie się do akt. W odniesieniu natomiast do ostatniego zarzutu, który dotyczył nieprawidłowego zakrycia w dokumentacji informacji zastrzeżonych przez oferentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa to przyznano, że faktycznie dokumentacja została zakryta w zbyt szerokim zakresie, jednakże błąd ten został poprawiony, a całość dokumentacji została przesłana do stron postępowania w formie zapisu na płycie CD. Poza tym strony zostały poinformowane o kolejnym przesunięciu terminu wydania decyzji, tj. do 29 czerwca 2018 r., umożliwiając im tym samym wniesienie dodatkowych uwag.

Podsumowując zdaniem Dyrektora postępowanie wyjaśniające wywołane wniesionym odwołaniem nie wykazało, by Komisja Konkursowa naruszyła zasady postępowania nie dokonując wyboru oferty odwołującej. Działanie Komisji w tym zakresie było prawidłowe i oparte na obowiązujących przepisach prawa. Tym samym w cenie organu Komisja Konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym odwołującej.

Pismem z 5 lipca 2018 r. odwołująca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się zmiany wymienionej na wstępie decyzji, zgodnie z wnioskami odwołania oraz zarzucając jej naruszenie:

– art. 10 § 1 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez całkowity brak rozpoznania argumentacji i zarzutów poczynionych w piśmie z 27 czerwca 2018 r., które zostało złożone w toku postępowania,

– art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy bowiem nadal materiały postępowania zawierają utajnione bezpodstawnie informacje i nie odzwierciedlają prac Komisji Konkursowej,

– art. 134 § 1 ustawy poprzez naruszenie przez Komisję Konkursową zasad postępowania, co miało wpływ na rozstrzygnięcie.

Zdaniem odwołującej oferent nr 2 w swojej ofercie podał nieprawdziwe dane dotyczące posiadania tomografu komputerowego w lokalizacji pomimo, że nie wykazał tego rodzaju sprzętu ani w zasobach ani nie powołał się na zawartą umowę z podwykonawcą. Jednocześnie z dokumentacji nie wynika, czy Komisja Konkursowa odebrała mu punkty za to kryterium, czy też uznała jego wyjaśnienia za wystarczające, przy czym w opinii odwołującej każda z tych czynności byłaby niezgodna z obowiązującym prawem. Ponadto wskazano, że z dokumentacji wynika, że oferent nr 2 uważał, iż nie popełnił błędu miał bowiem prawo wykazać spełnienie kryterium rankingującego. W przekonaniu odwołującej Dyrektor nie odniósł się zatem w wydanej decyzji do powyższego zarzutu. W ocenie odwołującej organ nie odniósł się również do zarzutu sformułowanego odnośnie oferenta nr 1. Stwierdzono również, że czym innym było wezwanie odwołującej w trybie uzupełnienia braków formalnych, a czym innym dopuszczenie się przez pozostałych oferentów kłamstwa ofertowego w postaci rozbieżności w ofercie. Następnie podniesiono, że nieprawdziwe dane w ofercie podał oferent nr 1 skoro umieścił w niej odpowiedź twierdzącą na pytanie dotyczące posiadania sprzętu, którego faktycznie nie posiadał, co zarazem nie mogło zostać uznane za jego pomyłkę.

Decyzją z [...]r. nr [...] Dyrektor, działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy oraz art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 i art. 107 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję własną określoną na wstępie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ w pierwszej kolejności przywołał dotychczasowy przebieg postępowania oraz zacytował prawne regulacje przedmiotu postępowania, a następnie stwierdził, że analizując ponownie materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania w kontekście zarzutów podniesionych przez stronę, należało uznać argumenty i zarzuty za chybione, a zatem wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie mógł zostać uwzględniony.

Odnosząc się do zarzutu strony dotyczącego naruszenia przez organ art. 10 § 1 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak rozpoznania argumentacji i zarzutów poczynionych przez odwołującą w piśmie z 27 czerwca 2018 r. Dyrektor podkreślił, że w sposób szczegółowy i wyczerpujący odniósł się do stanowiska strony, która cały czas w swoich pismach prezentuje tą samą argumentację. Jednocześnie przyznał, że w kwestionowanej decyzji nie zajął szczegółowego stanowiska odnośnie zarzutu rzekomego podania nieprawdy (kłamstwa ofertowego) przez oferenta nr 2 jednakże w świetle zebranych dowodów zarzut ten był całkowicie chybiony. Następnie Dyrektor wyjaśnił, że oferent nr 2 został wezwany przez Komisję Konkursową o udokumentowanie udzielonej pozytywnej odpowiedzi ankietowej na pytanie nr 1.2.3.3 - "Tomografia komputerowa - w lokalizacji" i przedłożył umowę podwykonawczą zawartą z D Sp. z o.o. w T. Równocześnie oferent nr 2 podtrzymał swoje stanowisko co do interpretacji pojęcia lokalizacja, w kontekście wskazanego pytania, uznając, iż sam fakt działania podmiotu leczniczego realizującego świadczenia w zakresie tomografii komputerowej pod tym samym adresem upoważniał go do pozytywnej odpowiedzi. Wobec tego Komisja Konkursowa słusznie uznała, że przedłożone stanowisko nie ma żadnego znaczenia albowiem umową podwykonawczą wykazano prawidłowość udzielonej odpowiedzi twierdzącej na wyżej wymienione pytanie i dlatego w systemie komputerowym nie została zmieniona wartość punktowa przyznana oferentowi nr 2, który uzyskał w związku z tą odpowiedzią 7 punktów. Tym samym zdaniem organu zarzut naruszenia art. 10 § 1 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. był całkowicie bezzasadny i zupełnie chybiony.

Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Dyrektor podkreślił, że podmiot zobowiązany, jakim jest Śląski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia, ma obowiązek udostępnić wnioskowaną dokumentację konkursową, po jej uprzednim przygotowaniu z zastrzeżeniem zachowania tajemnicy przedsiębiorcy, zgodnie z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy, jak również zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych oraz innych tajemnic ustawowo chronionych (art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej). Następnie dodał, że strona do swojej oferty załączyła oświadczenie o zastrzeżeniu informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy z wykorzystaniem wzoru określonego w załączniku nr 8 do zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. nr 18/2017/DSOZ, w którym znajduje się zastrzeżenie, że: "Dokumentacja tworzona w celu udokumentowania przebiegu postępowania może zostać udostępniona po uprzednim usunięciu danych zastrzeżonych przez oferenta". Tym samym w ocenie organu strona składając powyższe oświadczenie nie tylko w pełni zaakceptowała treść wskazanego zarządzenia Prezesa NFZ ale przede wszystkim skierowała do Funduszu żądanie usunięcia zastrzeżonych przez nią informacji z treści udostępnianej pozostałym oferentom dokumentacji dotyczącej przebiegu postępowania. W konsekwencji za niezrozumiały Dyrektor uznał zarzuty w sprawie usunięcia z udostępnionej dokumentacji konkursowej zastrzeżonych przez pozostałych oferentów danych stanowiących tajemnice przedsiębiorcy skoro sama strona skorzystała z takiej możliwości. Poza tym stwierdził, że w rankingu otwarcia, kwalifikacyjnym oraz końcowym zanonimizowano tylko i wyłącznie zastrzeżone dane tj. cenę i liczbę świadczeń, natomiast ujawniano oferentom punktacje uzyskaną w postępowaniu przez wszystkich oferentów tj. punktacje za ofertę cenową, z tytułu pozostałych kryteriów z rozbiciem na kryteria jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i inne, sumę punktów z kryteriów poza cenowych oraz łączną liczbę punktów oceny. Zatem w opinii organu za nieprawdziwe należało uznać twierdzenie strony jakoby z udostępnionej dokumentacji nie można było wywnioskować ile punktów uzyskały oferty, które zostały wybrane i jaka jest między nimi różnica. Skoro strona znała treść pytań ankietowych, które były jednakowe dla wszystkich oferentów, oraz ilość uzyskanych punktów w poszczególnych kryteriach to z pewnością miała możliwość weryfikacji prawidłowości działania komisji konkursowej. Wobec tego dokumentacja z postępowania udostępniona została z zachowaniem powyższych zasad a tym samym powyższy zarzut był chybiony.

Natomiast w kwestii zarzutu nieudostępnienia dokumentów wymienionych m.in. w piśmie strony z 27 czerwca 2018 r., czyli np. dodatkowych protokołów z posiedzeń Komisji Konkursowej, organ zaznaczył, że aktualne przepisy dotyczące prowadzenia postępowań nie nakładają na Komisję Konkursową obowiązku tworzenia dodatkowej dokumentacji dotyczącej dokonanych ustaleń.

Odnosząc się również do zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy organ wskazał, że nie znajduje on potwierdzenia w zgromadzonej dokumentacji konkursowej, w szczególności bezpodstawny jest zarzut podania w ofercie przez oferenta nr 1 nieprawdziwych danych. Jednocześnie Dyrektor podkreślił, że oferent nr 1 w dacie złożenia oferty jak i w trakcie postępowania dysponował kompletem sprzętu koniecznym do realizacji zakontraktowanych świadczeń opieki zdrowotnej, zaś udzielenie błędnej odpowiedzi, twierdzącej zamiast przeczącej, na pytanie 1.2.3.1 "SPECT-CT - w miejscu udzielania świadczeń" dotyczyło tylko i wyłącznie funkcjonalności technicznej sprzętu a nie jego posiadania. Ponadto organ zaznaczył, że tego rodzaju błędy w ofertach składanych w kolejnych postępowaniach konkursowych są powszechne, wręcz nagminne i dotyczą ogromnej większości ofert. Wyjątkiem w toczących się postępowania konkursowych jest złożenie oferty nie zawierającej niejasności i błędów. Zatem aby skutecznie przeprowadzić postępowania konkursowe Fundusz w drodze wezwań skierowanych do oferentów zmuszony jest do korygowania niejasności i niezamierzonych omyłek zawartych w ofertach.

Następnie organ szczegółowo wyjaśnił różnice w uzyskanej punktacji pomiędzy wybranymi ofertami a ofertą strony oraz dodał, że Komisja Konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Tym samym zdaniem organu postępowanie Komisji Konkursowej w żaden sposób nie naruszyło zasady równości stron ani zasady jawności postępowania.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze pełnomocnik skarżącej zaskarżył w całości decyzję z [...]r. i [...]r. oraz wniósł o ich uchylenie w całości, jako wydanych z naruszeniem:

– art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy oraz § 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy poprzez niezastosowanie i niewłaściwe zastosowanie, czyli nieudokumentowanie przez Komisję Konkursową wszystkich podejmowanych czynności oraz bezpodstawne utajnienie informacji, co uniemożliwiło skarżącej wypowiedzenie się co do zebranych materiałów w postaci akt postępowania konkursowego;

– art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez błędną jego wykładnię i niezastosowanie w postaci przyjęcia, że oferenci nr 1 i 2 w złożonych ofertach nie podali nieprawdziwych informacji co do spełniania warunków dotyczących kryterium jakości, polegających na posiadaniu określonego sprzętu medycznego, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem ich ofert na wstępnym etapie rozpoznania oraz wadliwe uznanie w decyzjach, że zmiana odpowiedzi ofertowej przez Komisję Konkursową stanowi dopuszczalne działanie, co natomiast doprowadziło do nie wybrania oferty skarżącej i naruszenia jej interesu oraz zasad postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

– § 18 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. nr 18/2017/DSOZ poprzez przyjęcie, że dopuszczalna jest: zmiana treści oferty przez Komisję Konkursową albo oferenta w trakcie postępowania, zmiana odpowiedzi ankietowej, przedłożenie dodatkowych dokumentów lub oświadczeń stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku, a także zmiana w sytuacji, gdy oferent wskazuje na błąd i niezasadne zaznaczenie konkretnej odpowiedzi w razie, gdy nie mogło być ono spowodowane oczywistą omyłką. Tym samym zdaniem pełnomocnika powyższe działania Komisji stanowią niedozwoloną ingerencję w treść oferty, co miało wpływ na rozstrzygnięcie postępowania;

– przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – załącznika nr 9 "tabela nr 1 Świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie, przedmiot postępowania: Terapia izotopowa w kryterium: Jakość pkt 2. Sprzęt i aparatura medyczna ppkt 2.3. 2.3. Tomografia komputerowa - w lokalizacji", za który oferent nr 2 otrzymywał 7 punktów przyjęto bowiem, że warunek ten został spełniony już w dniu złożenia oferty pomimo, że zakreślił on w ofercie informację o spełnieniu tego warunku, a następnie dopiero w toku postępowania przedstawił umowę z podwykonawcą, który posiada ten sprzęt w lokalizacji oferenta, co zdaniem pełnomocnika było niedopuszczalne;

– art. 134 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie i niezapewnienie równego traktowania wszystkich oferentów, którzy ubiegali się o zawarcie umowy w postępowaniu konkursowym, jak również poprzez stosowanie kryteriów wyboru ofert i oceny tych kryteriów w sposób, który świadczył o niezagwarantowaniu zasad uczciwej konkurencji między oferentami, albowiem Komisja Konkursowa umożliwiła oferentom, których oferty zostały wybrane, zmianę odpowiedzi ofertowych, co miało wpływ na rozstrzygnięcie postępowania;

– art. 132 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1, art. 148, art. 152 ust. 1 i art. 154 ustawy poprzez wadliwe uznanie, że nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej oraz zasad postępowania konkursowego pomimo, że postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad postępowania skutkującym naruszeniem interesu skarżącej;

– art. 7, art. 8, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieustosunkowanie się do wszystkich zarzutów odwołania, a przez to niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia wszystkich twierdzeń i zarzutów skarżącej.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik stwierdził, że błędne było stanowisko Dyrektora, który uznał, iż ze względu na utajnienie danych dotyczących tajemnicy przedsiębiorcy, nie można było okazać skarżącej rankingów otwarcia, kwalifikacyjnego i końcowego. Zdaniem pełnomocnika tajemnica może zostać zastrzeżona przez oferenta w treści oferty, ale już nie w dokumentach postępowania prowadzonych przez Komisję Konkursową albowiem każda jej czynność, dotycząca oceny spełnienia warunku przez oferenta, powinna być przegłosowana, a wobec tego także i zaprotokołowana, zgodnie z § 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. Ponadto o podjęciu takich czynności oferent powinien zostać powiadomiony w toku postępowania, bez względu na to, czy Komisja Konkursowa przyjmuje jego wyjaśnienia czy nie, po to by oferent mógł przykładowo złożyć protest na tą czynność. Wobec tego w ocenie pełnomocnika organ nie zapewnił stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji nie umożliwił wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Ponadto podniósł, że organ aby wykazać prawidłowość działania Komisji Konkursowej, powołuje się w zaskarżonej decyzji na okoliczność wzywania również i skarżącej do udzielania wyjaśnień w toku postępowania, zrównując tym samym jej sytuację z sytuacją oferentów nr 1 i 2. Jednakże w opinii pełnomocnika wezwanie do wyjaśnień skarżącej nie było spowodowane "rozbieżnością" w jej ofercie, podobnego typu jak w przypadku oferenta nr 1 i 2, Komisja Konkursowa wezwała bowiem skarżącą jedynie do wykazania okoliczności, której nie miała obowiązku wykazywać w ofercie i bez żadnych wątpliwości skarżąca warunek ten spełniała, co zresztą na żądanie Komisji wykazała. Tym samym jej oferta w żadnym punkcie nie była sprzeczna co do danych w niej wskazanych z faktycznym stanem rzeczy, czego nie można powiedzieć o ofertach oferentów nr 1 i 2. Zdaniem pełnomocnika Komisja, w związku z dopuszczeniem się przez oferentów nr 1 i 2 podania w ofercie nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego sprzętu, zobowiązana była, zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy, odrzucić ich oferty na wstępnym etapie rozpoznania. Pełnomocnik dodał także, że wadliwym było uznanie w kwestionowanych decyzjach, iż zmiana odpowiedzi ofertowych przez oferenta jest dopuszczalna. Kryterium dotyczące posiadania sprzętu w lokalizacji, sformułowane zostało w sposób, który nie pozostawiał wątpliwości, przy zastosowaniu wykładni językowej, że oferent oświadczający spełnienie tego kryterium, powinien faktycznie posiadać sprzęt już od dnia złożenia oferty. Przy czym kryterium tego nie można zapewnić przez podwykonawcę, który będzie udzielał świadczeń na tym sprzęcie na zlecenie oferenta. Umowa podwykonawcza stanowi bowiem tylko zapewnienie przeprowadzania badań przez inny podmiot leczniczy, a nie spełnienie warunku rankingującego w postaci wykonywania badań przez oferenta przy wykorzystaniu tego sprzętu. W związku z powyższym nie zapewniono równego traktowania wszystkich oferentów, gdyż dopuszczono do zmiany odpowiedzi ofertowych przez Komisję Konkursową i nie odrzucono ofert zawierających nieprawdzie informacje, co z kolei spowodowało niewybranie oferty skarżącej.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu, podtrzymując stanowisko i argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie. Jednocześnie stwierdzono, że pełnomocnik skarżącej w skardze podniósł w istocie te same zarzuty oraz użył w większości tych samych argumentów i twierdzeń jak we wcześniejszym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w poprzednich swoich pismach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi, normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Rozpatrując skargę pod względem prawidłowości zastosowania procedury oraz prawa materialnego, Sąd nie stwierdził, aby Dyrektor przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia dopuścił się naruszenia prawa materialnego, ewentualnie przepisów postępowania, w stopniu w jakim mogłoby to mieć wpływ na wynik sprawy.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1510 ze zm. zwanej w skrócie: "ustawą"). Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1, 2 i 4 ustawy zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 9. Natomiast Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje i odwołuje komisję konkursową w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto art. 142 ust. 1, 2, 5, 6 i 7 ustawy stanowi, że konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów: 1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert; 2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; 3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. Natomiast w części niejawnej konkursu ofert komisja może: 1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1; 2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Komisja ma również obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Poza tym kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Porównanie zaś ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 148 ust. 1 ustawy). Z kolei art. 149 ust. 1 ustawy stanowi, że odrzuca się ofertę: 1) złożoną przez świadczeniodawcę po terminie; 2) zawierającą nieprawdziwe informacje; 3) jeżeli świadczeniodawca nie określił przedmiotu oferty lub nie podał proponowanej liczby lub ceny świadczeń opieki zdrowotnej; 4) jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 6) jeżeli świadczeniodawca złożył ofertę alternatywną; 7) jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; 8) złożoną przez świadczeniodawcę, z którym w okresie 5 lat poprzedzających ogłoszenie postępowania, została rozwiązana przez oddział wojewódzki Funduszu umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie lub rodzaju odpowiadającym przedmiotowi ogłoszenia, bez zachowania okresu wypowiedzenia z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy.

Podkreślić także należy, że zgodnie z art. 134 ust. 1 i 2 ustawy Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie zatem wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Ponadto art. 152 ust. 1 ustawy stanowi, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Z kolei stosownie do treści art. 154 ustawy świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania (ust. 1 zd. 1). Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia (ust. 2 zd. 2). Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie (ust. 3 zd. 1). Od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu świadczeniodawcy przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4). Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu rozpatruje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Decyzja dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu wydana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy podlega natychmiastowemu wykonaniu (ust. 6). Od decyzji, o której mowa w ust. 6, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (ust. 8).

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że Dyrektor uprawniony jest jedynie do badania, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta. Świadczeniodawca może więc wnieść odwołanie, a następnie skargę, gdy Fundusz naruszy zasady postępowania określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy.

W tym miejscu należy również podkreślić, że w postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Zasadniczo konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, kończy całość postępowania. Jeśli natomiast którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. Tym samym należy wyjaśnić, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, lecz staję się nim dopiero z chwilą złożenia odwołania przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 tej ustawy. Odwołanie powyższe otwiera zatem niejako postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy.

Celem procedury uruchamianej odwołaniem jest natomiast weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracji jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest pozytywne ustalenie, iż w przeprowadzanym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Ustalenie, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie (por. wyrok NSA z 24 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 236/10). Jednocześnie uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym musi zatem dojść do ujawnienia i wyjaśnienia wszelkich okoliczności związanych z oceną spełnienia wymagań stawianych w ogłoszeniu. Przyjąć należy, że zadaniem Dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania.

Zestawiając powyższe z realiami rozpatrywanej sprawy Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Pierwszy zarzut skargi dotyczył nieudokumentowania przez Komisję Konkursową wszystkich podejmowanych czynności oraz bezpodstawnego utajnienia informacji w postaci akt postępowania konkursowego.

Organ wyjaśnił, i zrobił to prawidłowo, że rankingi były udostępniane uczestnikom postępowania konkursowego, jednakże z zachowaniem tajemnicy przedsiębiorcy. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor szczegółowo podał podstawy prawne działań Funduszu w tym zakresie oraz wskazał, że konsekwencją zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy przez oferentów było to, iż Fundusz udostępniając stronom dokumentacje postępowania musiał we wszelkich rodzajach pism dotyczących ofert i kierowanych do oferentów zanonimizować zastrzeżone dane. Jednakże jak trafnie wskazał organ, ostatecznie w rankingach otwarcia, kwalifikacyjnym i końcowym zanonimizowano tylko i wyłącznie zastrzeżone dane, czyli cenę i liczbę świadczeń, jednocześnie ujawniając oferentom punktacje uzyskaną w postępowaniu przez wszystkich oferentów: za ofertę cenową, z tytułu pozostałych kryteriów z rozbiciem na kryteria jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i inne, sumę punktów z kryteriów poza cenowych oraz łączną liczbę punktów oceny. Wobec powyższego zdaniem Sądu, pomimo zanonimizowania zastrzeżonych przez oferentów danych, bez problemu można było wywnioskować ile punktów uzyskały oferty, które zostały wybrane i jaka jest różnica między nimi. W odniesieniu natomiast do zarzutu nieudostępnienia dodatkowych protokołów z posiedzeń Komisji Konkursowej, należy podzielić pogląd organu, iż aktualnie obowiązujące przepisy nie nakładają na Komisję Konkursową obowiązku tworzenia dodatkowej dokumentacji dotyczącej ustaleń przez nią dokonywanych i obrazującej przebieg całości jej prac. Jednocześnie należy zauważyć, że skarżącej została udostępniona dokumentacja zawierająca między innymi: protokół z posiedzenia Komisji w części jawnej, protokół z posiedzenia Komisji w części niejawnej postępowania oraz protokół z posiedzenia Komisji - podsumowanie postępowania do wytworzenia, których Komisję obligowała procedura konkursu ofert. Ponadto należy wskazać, że pełnomocnik skarżącej błędnie oparł pierwszy zarzut na § 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...), który w rzeczywistości dotyczy wyłącznie uchwał podejmowanych przez Komisję a nie każdej jej czynności. Poza tym w ocenie Sądu z treści tego przepisu w żaden sposób nie wynika obowiązek sporządzania dodatkowych protokołów przez Komisję. Równocześnie należy podkreślić, że wbrew temu co twierdzi pełnomocnik skarżącej, w świetle przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Komisja Konkursowa nie ma obowiązku zapewnia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania w sposób określony w przepisach k.p.a. Tym samym zdaniem Sądu pierwszy zarzut skarżącej należy uznać za całkowicie bezzasadny.

Drugi zarzut skargi odnosił się do podania nieprawdziwych informacji przez oferenta nr 1 i nr 2 w zakresie spełniania warunków dotyczących kryterium jakości, polegających na posiadaniu określonego sprzętu medycznego.

Tymczasem z akt sprawy jednoznacznie wynika, że w przypadku oferenta nr 1 wezwanie Komisji Konkursowej dotyczyło potwierdzenia prawidłowości udzielenia odpowiedzi "Tak" na pytanie 1.2.3.1 "SPECT-CT - w miejscu udzielania świadczeń" i zostało przesłane wskazanemu oferentowi dlatego, że dane dotyczące sprzętu wykazane w jego ofercie nie potwierdzały faktu, iż urządzenie gammakamera jest również skanerem hybrydowym posiadającą funkcję tomografu komputerowego. Równocześnie organ podkreślił, że sprzęt pod nazwą SOK.P.SPECT-OT może być zarówno urządzeniem działającym samodzielnie, jak i wchodzącym w skład innego urządzenia np. gammakamery. Ponadto należy wskazać, że w odpowiedzi na wezwanie dotyczące niezgodności formularza ofertowego i informacji z ankiety oferent nr 1 wyjaśnił, że odpowiedź twierdząca na powyższe pytanie została udzielona pomyłkowo w skutek błędu pracownika, albowiem zlokalizowana w miejscu udzielania świadczeń gammakamera nie jest wyposażona w tomograf komputerowy. W związku z tym oferent nr 1 zwrócił się z prośbą o sprostowanie jego odpowiedzi i zmianę jej na "Nie". W związku z powyższymi okolicznościami a zwłaszcza z uwagi na to, że w wykazie zasobów (sprzętu) stanowiącego część oferty oferenta nr 1 nigdy nie wykazywano urządzenia SOK.P.SPECT-OT, odpowiedź twierdzącą na pytanie 1.2.3.1 "SPECT-CT - w miejscu udzielania świadczeń", Dyrektor słusznie uznał za oczywistą omyłkę a nie podanie nieprawdziwej informacji. Ponadto Sąd w pełni podziela stanowisko Dyrektora, że zasadne byłoby postawienie powyższego zarzutu oferentowi nr 1 jednakże tylko w sytuacji, gdyby oferent ten w swojej ofercie w wykazie zasobów (sprzętu) podał również urządzenie SOK.P.SPECT-OT, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Tym samym organ prawidłowo przyjął, że błąd oferenta nr 1 dotyczył tylko i wyłącznie funkcjonalności sprzętu gammakamery a nie posiadania, czy też nieposiadania urządzenia SOK.P.SPECT-OT. Zdaniem Sądu słusznie przyjęto, że skuteczne sprostowanie omyłki przez oferenta nr 1 za aprobatą Komisji Konkursowej oraz to, że dane dotyczące sprzętu wskazanego do realizacji umowy i wykazanego w formularzu ofertowym zostały potwierdzone i pozostawione bez zmian oznaczało, że oferent ten pozostał związany ofertą i jego oferta nie uległa zmianie. Oferent bowiem w dacie złożenia oferty jak i w trakcie postępowania dysponował kompletem sprzętu koniecznym do realizacji zakontraktowanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Natomiast odnośnie zarzutu pełnomocnika skarżącej co do podania nieprawdziwych informacji przez oferenta nr 2 należy stwierdzić, że również i on jest niezasadny. Dyrektor słusznie bowiem przyjął, że oferent nr 2 przedstawiając, na wezwanie Komisji Konkursowej, umowę podwykonawczą zawartą z D Sp. z o.o. w T. na wykonywanie świadczeń - badań diagnostyki obrazowej, w tym badań tomografii komputerowej, udokumentował fakt zapewniania dostępu do badań TK w lokalizacji zwłaszcza, że oba podmioty mieszczą się pod tym samym adresem. Jednocześnie należy podkreślić, że oferent nr 2 odpowiedział twierdząco na pytanie ankietowe 1.2.3.3. "Tomografia komputerowa - w lokalizacji", co zresztą potwierdziła powyższa umowa. Zdaniem Sądu z treści tego pytania nie wynika w żaden sposób konieczność udzielania świadczeń tomografii komputerowej przez oferenta samodzielnie za pomocą posiadanego przez siebie urządzenia. Tym samym prawidłowe było stanowisko zarówno Komisji Konkursowej jak i Dyrektora, że odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie można było udzielić również w przypadku legitymowania się jedynie umową podwykonawczą, co akurat w przypadku oferenta nr 2 miało miejsce. Powyższe wynika chociażby z treści oświadczenia oferenta, zgodnego ze wzorem określonym w załączniku nr 3 do zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. nr 18/2017/DSOZ w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w którym w pkt 6 lit. b i w pkt 8 oferent oświadcza, że posiada tytuł prawny do korzystania ze sprzętu i aparatury, a nie tytuł prawny do sprzętu i aparatury, stanowiącej wyposażenie lokali i budynków, w których będą udzielane świadczenia. Wobec tego w opinii Sądu również na podstawie umowy podwykonawczej oferent może wykazać posiadanie tytułu prawnego do korzystania z sprzętu i aparatury. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Komisja Konkursowa nie miała żadnych podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez oferenta nr 1 i nr 2 a zarazem postawiony przez pełnomocnika zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

Trzecim zarzutem skargi było twierdzenie pełnomocnika skarżącej, że Komisja Konkursowa dopuściła się niedozwolonej ingerencji w treść oferty, co miało wpływ na rozstrzygnięcie postępowania konkursowego a polegało na zmianie treści oferty przez Komisję i oferenta w trakcie postępowania konkursowego, na zmianie odpowiedzi ankietowej lub przedłożeniu dodatkowych dokumentów albo oświadczeń stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku.

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy podkreślić, że stosownie do treści art. 149 ust. 3 ustawy w przypadku, gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie, pod rygorem odrzucenia oferty. Natomiast zgodnie z § 17 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...) w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń zakładu leczniczego podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta. W związku z treścią powyższych przepisów w ocenie Sądu działania Komisji Konkursowej w stosunku do oferentów, polegające na wezwaniu ich do złożenia wyjaśnień co do treści ofert oraz dokumentów, były w pełni zgodne z prawem.

Jednocześnie należy podkreślić, że gdyby Sąd przychylił się do stanowiska skarżącej co do konieczności odrzucenia oferty złożonej przez oferenta nr 1 i nr 2 to tym samym Komisja Konkursowa powinna była także odrzucić ofertę samej skarżącej. Z akt sprawy wynika bowiem, że Komisja Konkursowa zwróciła się również do skarżącej o złożenie wyjaśnień odnośnie stwierdzonej w jej ofercie niespójności pomiędzy formularzem ofertowym, a odpowiedziami udzielonymi w części VIII Ankiety. Skarżąca udzieliła bowiem odpowiedzi "TAK" na pytanie ankietowe 1.5.1.1 – "w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania". Równocześnie należy wyjaśnić, że warunkiem wymaganym do realizacji świadczeń synowiektomii radioizotopowej był dostęp do badań rezonansu magnetycznego. Tymczasem zarówno dane wykazane w formularzu ofertowym jak i załączone do oferty dokumenty nie potwierdzały spełnienia tego warunku przez skarżącą. Wobec tego Komisja Konkursowa zwróciła się o wskazanie w jaki sposób realizowany będzie przez skarżącą ten warunek. W odpowiedzi na wezwanie skarżąca przedłożyła umowę o wykonywanie diagnostyki obrazowej z [...]r. zawartą z E Sp. z o.o. W tej sytuacji Komisja Konkursowa przyjęła jej wyjaśnienia. Ponadto Komisja w dniu 20 kwietnia 2018 r. wezwała skarżącą do usunięcia braku w postaci kopii polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie przez oferenta umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z udzielaniem świadczeń w zakresie przedmiotu postępowania na okres obowiązywania umowy. W odpowiedzi skarżąca przedłożyła ofertę polisy, która jednak nie obejmowała komórki organizacyjnej na którą złożono ofertę. Dopiero na kolejne wezwanie Komisji skarżąca uzupełniła powyższy brak, przedkładając aneks do polisy, na podstawie którego ubezpieczeniem objęto zakład medycyny nuklearnej – pracownię izotopową. Tym samym zdaniem Sądu również oferta skarżącej zawierała nieścisłości i braki, które jednak zostały uzupełnione w wyznaczonym jej terminie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Komisja Konkursowa nie miała żadnych podstaw do odrzucenia którejkolwiek ze wskazanych powyżej ofert a zatem także zarzut trzeci sformułowany przez pełnomocnika skarżącej nie zasługiwał na uwzględnienie.

Czwarty zarzut skargi dotyczył uznania przez Komisję Konkursową, że w dniu złożenia oferty przez oferenta nr 2 spełniał on warunek w postaci samodzielnego posiadania tomografa komputerowego w lokalizacji pomimo, że wskazany sprzęt posiadał jedynie jego podwykonawca.

Zdaniem Sądu również powyższy zarzut jest chybiony, należy bowiem ponownie podkreślić, że w świetle obowiązujących przepisów, oferent nr 2 nie miał obowiązku samodzielnego posiadania tomografa komputerowego, gdyż wystarczające było posiadanie takiego sprzętu przez jego podwykonawcę, w tym przypadku D Sp. z o.o. w T. W ocenie Sądu na podstawie wskazanej umowy podwykonawczej oferent nr 2 bez wątpienia wykazał posiadanie tytułu prawnego do korzystania z wymaganego sprzętu w lokalizacji, a zatem Komisja Konkursowa, przyznając mu z tego tytułu punkty, nie popełniła żadnego błędu.

Piąty zarzut skargi odnosił się natomiast do naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkich oferentów, którzy ubiegali się o zawarcie umowy w postępowaniu konkursowym oraz stosowanie kryteriów wyboru ofert i oceny tych kryteriów w sposób, który świadczył o niezagwarantowaniu zasad uczciwej konkurencji między oferentami, w tym umożliwienie oferentom, których oferty zostały wybrane, zmianę odpowiedzi ofertowych, co miało zdaniem pełnomocnika wpływ na rozstrzygnięcie postępowania.

W ocenie Sądu zgromadzona w sprawie dokumentacja dotycząca przebiegu postępowania konkursowego nie potwierdziła tego zarzutu, wręcz przeciwnie wynika z niej, że Komisja Konkursowa zapewniła równe traktowanie wszystkich oferentów i zagwarantowała przebieg konkursu ofert zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. W szczególności gdy wyszły na jaw nieścisłości w ofertach złożonych przez oferenta nr 1 i nr 2 oraz skarżącą wszyscy zostali wezwani do ich wyjaśnienia a następnie przedłożone przez nich dokumenty i oświadczenia Komisja odpowiednio uwzględniła, o czym zresztą była już mowa w związku z analizą zarzutu drugiego i trzeciego skargi, a zatem w tym miejscu nie zachodzi potrzeba szczegółowego ich powtarzania.

Z kolei szóstym zarzutem skargi było twierdzenie pełnomocnika, że podczas przeprowadzania konkursu ofert nie przestrzegano zasad postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

W przedmiotowej sprawie w opinii Sądu bez wątpienia nie doszło do naruszenia zasad postępowania a skoro nie doszło do ich naruszenia, to zbędnym było badanie, czy skarżąca doznała uszczerbku w interesie prawnym spowodowanym naruszeniem tych zasad. Ponadto należy wyjaśnić, że uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, tylko i wyłącznie gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, miało wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Tymczasem z akt sprawy wynika, że pomiędzy wybranymi ofertami a ofertą skarżącej wystąpiły ogromne różnice w uzyskanej punktacji. W szczególności oferent nr 1 otrzymał łącznie 61 punktów za kryteria niecenowe i 3 punkty za warunki cenowe, czyli razem 64 punkty, w tym 30 punktów za posiadanie 4 etatów lekarzy specjalistów w dziedzinie medycyny nuklearnej, 7 punktów za posiadanie w lokalizacji rezonansu magnetycznego i 7 punktów za posiadanie w lokalizacji tomografii komputerowej. Jednocześnie w przypadku oferenta nr 2, który w rankingu końcowym uzyskał 63 punkty za warunki niecenowe i 1,5 punktu za cenowe, czyli razem 64,5 punktu, w tym 10 punktów za ciągłość, gdyż w chwili ogłoszenie przedmiotowego postępowania realizował już świadczenia w zakresie terapii izotopowej, 7 punktów za aparaturę medyczną Spec-CT, 7 punktów za pomieszczenia - TK w lokalizacji oraz 7 punktów za szkolenie specjalistyczne lekarzy. Obydwa powyższe podmioty otrzymały również 2 punkty za posiadanie certyfikatu ISO 27001 sytemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. Tymczasem skarżąca otrzymała łącznie 45 punktów za warunki niecenowe oraz 2,25 punktu za cenowe, co dało razem 47,25 punku, w tym 15 punktów za 2 etaty lekarzy specjalistów w dziedzinie medycyny nuklearnej, 10 punktów za ciągłość i 5 punktów za realizacje umowy w rodzaju AOS w zakresie endokrynologii w lokalizacji. Powyższa punktacja Zdaniem Sądu jednoznacznie zatem wskazuje, że skarżąca nie miała żadnych szans na wybór jej oferty przez Fundusz. Wobec tego szósty zarzut skargi należało uznać za bezpodstawny.

Ostatni zarzut skargi odnosił się natomiast do niepodjęcia przez organ wszelkich czynności niezbędnych do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieustosunkowania się do wszystkich zarzutów odwołania oraz dokonania dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia wszystkich twierdzeń i zarzutów skarżącej.

Zdaniem Sądu powyższy zarzut nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Owszem w decyzji z [...]r. Dyrektor, jak sam zresztą przyznał, nie zajął szczegółowego stanowiska odnośnie zarzutu rzekomego podania nieprawdy (kłamstwa ofertowego) przez oferenta nr 2 jednakże odniósł się do tego zarzutu już w decyzji z [...]r. W ocenie Sądu organ podjął wszelkie czynności niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, ustosunkował się też do wszystkich zarzutów podnoszonych przez skarżącą, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko oraz prawidłowo ocenił zgromadzone w sprawie dokumenty.

Podsumowując Sąd uznał, że w toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 oraz art. 152 ustawy, a także innych przepisów wskazanych w skardze. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że w postępowaniu konkursowym doszło do naruszenia zasady równego traktowania oferentów, albowiem zasada ta przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Tym samym naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Jednakże zdaniem Sądu taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie nastąpiła.

Jednocześnie należy podkreślić, że w ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w nim świadczeniodawców i stosowano tożsame kryteria ocen. Końcowa liczba punktów uzyskana przez oferenta była zależna od udzielonych odpowiedzi ankietowych i stanowiła wynik przypisania wartości punktowej poszczególnym kryterium oceny. Komisja natomiast dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym.

W konsekwencji Sąd uznał, że wbrew zarzutom skarżącej, organ zgromadził w sposób należyty materiał dowodowy, odnosząc się w sposób pełny do okoliczności podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przeprowadził prawidłowo postępowanie w związku z przedstawianymi przez skarżącą zarzutami i dokonał szczegółowej ich analizy oraz odniósł do nich.

W ocenie Sądu, organ nie dopuścił się naruszenia norm prawa materialnego ani przepisów postępowania administracyjnego, w tym przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na jednoznaczne stwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

Wobec powyższego, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł o oddaleniu skargi.