Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 294/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r. sprawy ze skargi ,,(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w ,,(...)" na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia ,,(...)"grudnia 2018 r. nr ,,(...)"w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.), oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 kpa, po rozpatrzeniu odwołania Spółki C. Spółka z o.o. z siedzibą w P., następcę prawnego P. Spółka z o.o. z siedzibą w P. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...]03.2018 r., którą organ:

1) stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę C. Spółka z o.o. z siedzibą w P., ul. [...], następcę prawnego P. Spółka z o.o. z siedzibą w P., zakazu, o którym mowa w art, 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, przez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." zlokalizowanej w R. przy ul. [...], polegającej na rozpowszechnianiu w Internecie filmu reklamowego pod linkiem: [...];

2) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki;

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nałożył na przedsiębiorcę C. Spółka z o.o. z siedzibą w P., ul. [...], następcę prawnego P.Spółka z o.o. z siedzibą w P., karę pieniężną w wysokości 2 000,00 złotych (słownie dwa tysiące złotych),

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że w dniu 30.11.2015 r., do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. wpłynął wniosek [...] Izby Aptekarskiej o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotów prowadzących na terenie S. apteki "Z.", w związku z podejrzeniem prowadzenia przez te podmioty zakazanej reklamy aptek i ich działalności za pomocą rozpowszechnianego w Internecie filmu pod linkiem: [...]player i szczegółowo opisał przebieg postępowania administracyjnego przed organem I instancji oraz stanowisko zajęte przez Spółkę w jego toku.

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku wniesionego przez spółkę odwołania GIF przytoczył treść przepisów stanowiących materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia.

Stwierdził, że art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego było prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." zlokalizowanej w R. przy ul. [...], polegającej na rozpowszechnianiu w Internecie filmu reklamowego pod linkiem: [...] GIF uznał za bezsporne i udowodnione, że wspólnik Spółki P. Spółka z o.o. z siedzibą w P., przejętej przez Spółkę C. Spółka z o.o. z siedzibą w P.- zamieścił w serwisie YouTube film reklamujący apteki należące do sieci aptek "Z.".

Kopia ww. filmu sporządzona przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. oraz pisma [...] Izby Aptekarskiej wskazują, że film był zamieszczony w serwisie YouTube we wrześniu 2015 r. Zgodnie z oświadczeniem strony emisji filmu zaprzestano dnia 12.04.2016 r.

Omawiany film wielokrotnie eksponował wspólne logo aptek "Z.", przedstawiał apteki tej sieci jako miejsce, w którym klienci mogą skorzystać z dodatkowych usług, oraz wskazywał na wysoką sprzedaż produktów w aptekach "Z.", co mogło sugerować, że są one sprzedawane w korzystnych cenach.

W ocenie organu celem zamieszczonego w serwisie YouTube ftlmu nie było wyłącznie poinformowanie o usługach franczyzy, ale również - pośrednio - zachęcenie do zakupu w sieci aptek "Z." i do skorzystania z usług aptek pojawiających się na przedmiotowym filmie. Sporny film zawiera pozytywny przekaz, dotyczący aptek o nazwie "Z.", zachęcający do korzystania z usług tej sieci aptek. W filmie w żaden sposób nie uściślono, że chodzi wyłącznie o przekaz, który ma trafić tylko do przedsiębiorców, czy też kontrahentów spółki. Pozytywny przekaz, wskazujący na dobrą kondycję aptek o nazwie "Z.", zbudowano podając informacje o łatwej dostępności aptek (powiększającej się ilości), szerokim asortymencie oferowanych produktów (ilości różnych artykułów sprzedawanych w tych aptekach).

W ocenie organu odwoławczego omawiany film mógł zachęcać do kontaktu nie tylko kontrahentów Spółki, ale również pacjentów, którzy ten film obejrzeli. Tym samym, pacjenci mogli kierować się powyższym filmem przy wyborze apteki, w której chcieli zakupić różne artykuły.

Świadczą o tym, przytoczone przez organ I instancji w treści decyzji, wypowiedzi, takie jak: "W roku 2013 działa 18 aptek Z.Rok później pracuje z nami ponad 600 osób... a to dopiero początek", " Wrzesień 2015, 54 apteki w 28 miastach", "W zimie sprzedaliśmy 20250 litrów syropów na kaszel", "...a w lecie 420 kilogramów kremów do opalania.

Powyższe komunikaty zdaniem organu odwoławczego, wprost określają działalność aptek "Z.", jako podmiotów chętnie wybieranych przez pacjentów, i zachęcają tym samym do zapoznania się z ofertą aptek "Z." i skorzystania z usług aptek należących do tej sieci. Zawarte w filmie informacje dotyczące aptek, wbrew twierdzeniom Strony, nie miały charakteru skierowanych jedynie do profesjonalistów, jak również nie były niezbędne do pozyskania franczyzobiorców, film reklamuje działalność aptek "Z.", co w konsekwencji, podlega ocenie w świetle art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

GIF podkreślił, że prowadzenie aptek i punktów aptecznych jest działalnością regulowaną. Ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne w odniesieniu do aptek istotnie ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej np. ogranicza asortyment dostępny w aptece (art. 86 ust. 2 i 8 art 87 ust. 2 i art. 95 ustawy), wprowadza rygory lokalowe (art. 97 ustawy) czy też osobowe {art. 88 ustawy). Ponadto, art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne wprowadza zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Podmiot gospodarczy podejmując decyzję o podjęciu działalności w przedmiocie prowadzenia apteki powinien być świadom, iż z uwagi na charakter prowadzonej działalności będzie poddany ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nieobjętym reglamentacją. Mając to na uwadze, podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki powinien zachować szczególną ostrożność podczas prowadzenia lub reklamowania swojej działalności gospodarczej. Zatem, podmiot prowadzący działalność gospodarczą jest ograniczony przez zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Organ podkreślił, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

W związku z tym, że w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji Strona nie prowadziła już niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności [...]Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek.

Odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 2.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, C.sp. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia przepisów, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego zastosowanie w wyniku nieprawidłowego uznania, iż zamieszczony na stronach internetowych www.youtube.com film stanowi materiał reklamowy odnoszący się do aptek sieci Z.;

2) art. 129b Prawa farmaceutycznego poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 tejże ustawy oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 2.000 złotych z tytułu zakazu prowadzenia aptek ogólnodostępnych, podczas gdy zakwestionowany materiał filmowy nie może zostać uznany za niedozwoloną reklamę, o której mowa w 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej;

3) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. W tym zakresie oba organy oparły swoje rozstrzygniecie o wyroki, które:

a) dotyczą reklamy konkretnych, określonych aptek ogólnodostępnych poprzez zachęcanie do skorzystania z usług tych aptek,

b) wprost wskazują że o reklamowym charakterze materiału przesądzają intencje podmiotu kierującego przekaz, odbiór przekazu oraz przewaga zachęty do nabycia towaru nad warstwą informacyjną przekazu,

c) wprost wskazują, że reklamę apteki stanowią wszelkie działania, których celem jest zwiększenie sprzedaży produktów oferowanych w aptece - podczas gdy kwestionowany przez GIF film ani nie zachęca do kupna produktów oferowanych w aptece Z., ani nie ma na celu zwiększenia obrotów lecz informuje potencjalnych franczyzobiorców o cechach sieci aptecznej Z.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania do nabywania produktów w danej aptece.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona.

Jak wynika z akt sprawy film zatytułowany A.", trwający około 3,5 minuty, został umieszczony w sieci w dniu 30 października 2015 r. i był emitowany do dnia 12 kwietnia 2016 r. Film rozpoczynał się ogólną informacją o wartości rynku aptecznego w Polsce. Dalej pojawiało się na ekranie zdanie: " Od ponad dekady A. budują na tym rynku swoją silną pozycję". Następnie pojawiała się informacja: "Rok 2004 pierwsza apteka Grupy Z." i " 2006 pojawia się druga apteka ", " W roku 2013 działa 18 aptek Z. Rok później pracuje z nami ponad 600 osób... a to dopiero początek", " Wrzesień 2015 54 apteki w 28 miastach ". Kolejne informacje dotyczyły ilości sprzedanych przez apteki różnych artykułów, najmniejszej i największej odległości pomiędzy aptekami oraz ilości kilometrów przebytych przez kierowców zaopatrujących apteki Z. w ciągu roku. Następnie zamieszczono informacje o treści: "angażujemy się w akcje społeczne, zawody sportowe, wydarzenia kulturalne", "(...) organizujemy szkolenia, konferencje i targi", pomiędzy którymi zamieszczono ujęcia przedstawiające z zewnątrz lokale aptek Z., przy czym nie podano lokalizacji tych aptek (poza kilkoma przykładami, gdzie na witrynie izby ekspedycyjnej widoczny był adres apteki). W filmie pokazano również wnętrza izb ekspedycyjnych i izby recepturowej różnych aptek sieci Z. (bez wskazania ich lokalizacji), szereg samochodów opatrzonych napisem: "Apteka Z." oraz adresami aptek "Z.", zlokalizowanych na terenie woj. [...], a także samochód biorący udział w rajdzie - na samochodzie zamieszczono między innymi napis: "Apteka Z. Film kończył się ujęciem przedstawiającym samolot z przyczepionym banerem reklamowym o treści: "Apteka Z. P. ul. [...]".

Film został zamieszczony w sieci przez B. O., który, zgodnie z danymi zamieszczonymi w Krajowym Rejestrze Sądowym, był wspólnikiem oraz prezesem zarządu spółki P. Spółka z o.o., poprzednika prawnego skarżącej i dotyczył aptek o nazwie "Z." co w zasadzie jest bezsporne.

Sąd podzielił stanowisko organu, że sporny film, wskazując m.in. na bogaty asortyment zawiera pozytywny przekaz, dotyczący aptek o nazwie "Z.". Wbrew stanowisku skarżącej w filmie nie uściślono, że chodzi wyłącznie o przekaz, który ma trafić tylko do przedsiębiorców, czy też kontrahentów spółki. Przekaz ten mógł bowiem być wskazówką również dla potencjalnych pacjentów, którzy ten film obejrzeli co w konsekwencji mogło wpłynąć na wybór apteki przez pacjenta. Tym samym treść filmu będącego, jak wskazuje skarżąca, jedynie reklamą przedsiębiorcy skierowaną do jej kontrahentów, czy ewentualnych franczyzobiorców, stanowi jednocześnie materiał reklamujący apteki o nazwie "Z.". Prowadzenie w filmie reklamy przedsiębiorcy (grupy przedsiębiorców), pod hasłem "Apteki "Z.", reklamuje również działalność aptek, prowadzonych pod szyldem "Z." a zatem film stanowił skojarzeniową reklamę aptek zabronioną przez prawo. Tym samym działanie skarżącej odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej, jest bowiem jednocześnie zachętą dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług apteki i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptekach sieci Z. a w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklam.

Podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa – Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np.: zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym, zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ustawa - Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 również zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena, że nałożona przez organ kara w wysokości 2 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.