Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1141/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 659 par. 1.
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 720/16 w sprawie ze skargi J. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2.700 (dwa tysiące siedemset) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wyrokiem z dnia 17 listopada 2016 r., oddalił skargę J. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] marca 2006 r., w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w dniu 16 grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Legnicy przeprowadzili kontrolę w lokalu skarżącej – S. M. "U T.", w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, iż na miejscu znajdowało się aktywne urządzenie do gier o nazwie HOT FUN nr [...], posiadające monitor, pulpit sterowniczy, wyrzutnik monet, akceptor banknotów, zamki zabezpieczające dostęp do wnętrza i zamki serwisowe. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, iż gra na tym urządzeniu wyczerpywała znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). Stwierdzono również, że lokal nie był kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy, zaś skarżąca nie posiadała koncesji/zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, jak również poświadczenia rejestracji przedmiotowego urządzenia wymaganego przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustalono również, na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej pomiędzy skarżącą, a spółką z o.o. "P.", iż skarżąca wynajęła spółce 4 m2 powierzchni w swoim lokalu, w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Miesięczny czynsz najmu strony określiły na stały miesięczny procent od przychodów w wysokości 35% (przez przychód w wypadku automatów losowych strony rozumieją różnicę między wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu).

Ustalenia kontroli stały się podstawą decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy z dnia [...] lipca 2015 r. wymierzającą stronie karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Objętą skargą decyzją z dnia [...] marca 2006 r., Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy stwierdził, opierając się na materiale dowodowym sprawy, że urządzającym gry na automatach była skarżąca, co potwierdzała m.in. treść umowy najmu powierzchni lokalu, z tytułu której czerpała zysk. Zdaniem organu umowa ta była de facto umową o współpracę, gdzie następował podział zysków ze wspólnego przedsięwzięcia w proporcjach od 35 do 65 procent, wobec czego nie można było traktować umowy jako stosunku najmu. Organ stwierdził również, że w przypadku skarżącej nie było mowy o wyłącznym oddaniu powierzchni za stały czynsz innemu podmiotowi pod eksploatację automatów, lecz o wspólnym przedsięwzięciem z elementem wspólnego zysku z eksploatacji urządzenia, a także z podziałem ról, a mianowicie uzgodnienia dotyczącego postępowania personelu w razie kontroli oraz obsługi urządzenia. Ponadto istniała możliwość otwarcia urządzenia, a przede wszystkim używania opcji serwisowych (zapisane w umowie), co wykracza daleko poza zwykłe czynności umowy najmu. Wyczerpywało to znamiona "urządzania gier" przez stronę skarżącą – bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie organu gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych - posiadały element losowości. Komercyjny i losowy charakter gier został potwierdzony także opinią biegłego.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że nie dopatrzył się naruszeń prawa procesowego bądź materialnego.

Odnosząc się do problematyki wykładni normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h. oraz zagadnienia jego stosowania, Sąd I instancji wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Wobec jej treści, za niezasadny uznał zarzut wadliwego przypisania osobie fizycznej, która nie dysponuje zezwoleniem bądź koncesją, jak strona skarżąca, statusu "osoby urządzającej gry na automatach" w kontekście samego brzmienia oraz wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

Za również niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.), przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. W tym zakresie powołała się na wyrok Trybunał Konstytucyjny z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, w którym wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h. oraz wyrok z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, gdzie Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Sąd I instancji za uprawnione uznał twierdzenie organów wywiedzione na podstawie kompletnego i niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że skarżąca urządzała na spornym automacie gry o charakterze losowym w rozumieniu w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W tym zakresie Sąd odniósł się do umowy łączącej skarżącą ze spółką P., z której wynikało, że: "Miesięczny czynsz najmu Strony określają na stałą miesięczną procent od przychodów 35% (...) (przez przychód w wypadku automatów losowych strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami automatu)..." - art. 5 ust. 1 tej umowy. Poza wskazaniem w art. 7, że w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów wynajmujący zobowiązany jest powiadomić o zdarzeniu spółkę, jak i Policję, w art. 8 (ust.1) postanowiono, że: "Spółka poinformuje Wynajmującego o wyznaczonym Podmiocie Serwisującym automaty do gier, w tym gier losowych, eksploatowanych w Lokalu." Z kolei w ust. 2 określono, że: "Strony ustalają możliwość, że wraz z zainstalowanym urządzeniem w Lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Wynajmujący jest uprawniony w porozumieniu z Podmiotem Serwisującym do używania w/w kluczy na zasadach i warunkach określonych przez Podmiot serwisujący". Według art. 9: " Wszelkie informacje o przychodach Spółki z urządzeń, w szczególności z automatów do gier losowych, maja charakter poufny i Wynajmujący zobowiązany jest nie przekazywać i nie ujawniać ich osobom trzecim. Wynajmujący ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną Spółce wynikłą z naruszenia zasad określonych w niniejszym Artykule". Z treści art. 10 umowy wynikało, że integralną częścią była "Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w Instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w Lokalu urządzeń. Instrukcja stanowiła załącznik nr 4 do umowy. Wynajmująca oświadczyła, że zapoznała się z nią i zobowiązała jej przestrzegać.

Zdaniem Sądu, z przywołanych, dosłownych postanowień umowy, wynikało, że "celem" umowy a zarazem "zgodnym zamiarem stron" było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.. Sąd podkreślił, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych - odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry. W zakresie czynności związanych z organizowaniem gier mieściło się bez wątpienia partycypowanie w zyskach, jaki przynosiła gra na automacie. Jak bowiem wynikało z materiału dowodowego strona skarżąca wykonywała czynności udostępniania automatów do gier klientom lokalu, miała dostęp do kluczy do urządzenia, sprawowała nadzór nad tym urządzeniem. Okoliczności te wskazywały bezsprzecznie, że skarżąca była faktycznym podmiotem urządzającym gry.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

J. W., skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędna wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry",

2. również art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 659 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy P. Sp. z o.o. oraz skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazujące na to: (a) określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane, (b) czynszu w wysokości 35% oraz (c) instrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy z treści umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3. niezależnie także art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

Ponadto strona zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), oraz art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 §1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy roli skarżącej w niniejszym postępowaniu, w tym zwłaszcza oparcie się przez organy oraz Sąd wyłącznie na literalnym brzmieniu umowy.

Podnosząc te zarzuty strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie sprawy co do istoty, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych za obie instancje.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.

Ocenę skargi kasacyjnej pod kątem zakwestionowanego nią wyroku Sądu I instancji poprzedzić należy uwagą, że co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w granicach zakreślonych jej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.), w pierwszej kolejności bierze pod rozwagę zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem ocena prawidłowości lub wadliwości ustaleń faktycznych sprawy przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania przekłada się na zastosowanie przepisów prawa materialnego użytych w danej sprawie administracyjnej.

W przedmiotowej sprawie, z uwagi na treść pomieszczonych w skardze kasacyjnej zarzutów, zarówno naruszenia prawa materialnego jak i zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zostaną one rozpoznane łącznie. Sformułowany zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), co do istoty znajduje swoje oparcie, przy ocenie jego zasadności lub bezzasadności, w zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego postawionego w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej.

Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej w zakreślonych ramach, odnieść się należy w pierwszej kolejności do zarzutów postawionych w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, które generalnie zmierzają do wytknięcia przez stronę skarżąca, naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy, w ocenie strony, z okoliczności sprawy, w tym również z umowy zawartej pomiędzy stroną, a spółką P., nie wynikało aby skarżąca podejmował czynności dotyczące organizowania gier.

Powołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem.

Jak trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej w jej motywach, ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzającego gry". Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w ustawie, jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17 i II GSK 3581/17; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 852/15). Dalej rozwijając zagadnienie, w orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018, sygn. akt II GSK 3745/17).

"Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem, którąkolwiek, cześć lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działaniami podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Ustalenia faktyczne sprawy poczynione przez organ w toku przeprowadzonego postępowania, przyjęte przez Sąd I instancji jako podstawa wyrokowania, niesprzecznie wskazują, że skarżąca będąc wynajmującą część powierzchni swojego lokalu w celu umieszczenia w nim automatów mających służyć do prowadzenia gier, była "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie stwierdziły organy i co zaaprobował Sąd I instancji trafnie motywując tą kwestię, zasadniczym znaczeniem dla przypisania skarżącej charakteru "urządzającej gry" była treść umowy zawartej pomiędzy nią, a wspomnianą spółką P..

Określone w niej warunki wskazują, że rola strony skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia części lokalu, ale przewidywała w stosunku do niej zakres istotnych działań, które obowiązana była przedsiębrać w związku z szeroko rozumianym działaniem umieszczonego w lokalu automatu do gier. Również zapisy umowy w części dotyczącej czynszu za najem wskazywały, że skarżąca kasacyjnie była żywotnie zainteresowana, nie tylko w sprawnym działaniu urządzenia ale również w osiąganiu w związku z jego działaniem jak najwyższych dochodów.

Jak wynika z treści umowy, czynsz określony został przez strony tejże umowy w wysokości 35% przychodów, gdzie przychód strony określiły jako różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu (art. 5 ust. 1 umowy). Dalej umowa, w zakresie uprawnień i obowiązków, określała zapewnienie przez skarżąca dostępu do automatu serwisantom, gdzie strona posiadała kontakt z serwisem, jak również posiadała prawo używania opcji serwisowych, w ramach której włączona była opcja posiadania przez skarżąca kluczy do urządzeń (art. 8 ust. 2). Umowa przewidywała również obowiązek po stronie skarżącej w partycypowaniu w kosztach poniesionych szkód lub utraconych przychodów; zapewnienia właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach oraz stosowanie się przez zatrudnionych w lokalu pracowników skarżącej do "Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego" stanowiącej integralną cześć umowy, z treścią której to "Instrukcji" skarżąca jako wynajmujący zapoznał się stosownie do ostatniego zdania artykułu 10 umowy. Wreszcie strona skarżąca, zgodnie z zapisami omawianej umowy posiadała informacje o charakterze poufnym – art. 9 umowy.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wiążąca skarżącą ze spółką P. umowa najmu powierzchni użytkowej nie była umową najmu w klasycznym rozumieniu, wynikającą z treści art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego, który określa, że przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

Oceny tej nie zmienia podniesiona przez autora skargi kasacyjnej argumentacja zawarta w uzasadnieniu, która odnosi się do rozumienia, interpretacji spornej umowy w aspekcie przypisania stronie charakteru podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Słusznie kasator wywodzi, że ustawa o grach hazardowych nie utożsamia urządzania gier z zawarciem umowy zobowiązującej do korzystania z lokalu. Jest to jednak założenie ogólne, które rozpatrywać należy zgodnie z powołanym orzecznictwem, przez pryzmat zapisów i ustaleń umowy najmu (oddania lokalu do korzystania) i zawartego w nim "wachlarza" uprawnień i obowiązków zarówno wynajmującego jak i najemcy, które wynajmujący może podjąć lub jest zobowiązany do ich podjęcia. Czym innym będzie bowiem w taki ujęciu faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczeniem lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność. Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym z działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemcę w wynajętym lokalu. Zauważyć przy tym należy, że pierwsza z wymienionych możliwości związanych z zawarciem umowy najmu lokalu również nie wyłącza możliwości przypisania wynajmującemu statusu "urządzającego gry", albowiem sam fakt wynajęcia lokalu lub jego części na konkretny, z góry wiadomy cel powodować będzie, że wynajmujący udostępniając przedmiot najmu będzie niejako uczestniczył w procesie szeroko rozumianego urządzania gier. Odstępstwem może być sytuacja, w której wynajmujący zostanie umyślnie wprowadzony przez najemcę w błąd co do celu, w jakim wynajmowany będzie lokal.

Nie jest trafne w tym aspekcie stanowisko skargi kasacyjnej o braku wpływu czynszu najmu na kwalifikację wynajmującego jako "urządzającego gry". Chodzi tu o sposób ustalenia czynszu najmu, który w zależności od konstrukcji egzekwowania tego świadczenia może mieć wpływ na ustalenie, czy wynajmującemu można przypisać status "urządzającego gry", czy też czynnik ten pozostaje bez wpływu dla tej okoliczności. Jeśli bowiem czynsz ustalony został przez strony umowy najmu w sposób stały i niezmienny lub zmienny po określonym czasie obowiązywania umowy i wynikający wyłącznie z woli wynajmującego, dla którego wysokości nie mają znaczenia inne czynniki w tym związane z najemcą, to niewątpliwie taki aspekt umowy nie będzie dawał podstaw do przypisania wynajmującemu cechy "urządzającego gry". W przypadku natomiast gdy, jak w niniejszej sprawie, wysokość czynszu uzależniona jest wprost od dochodu przynoszonego przez urządzenie umieszczone w wynajętym lokalu, a więc stanowiące składową i przyczynę zawarcia umowy najmu, to kwestia czynszu stanowić będzie element umożliwiający zakwalifikowanie wynajmującego do kategorii "urządzającego gry". Jak już bowiem zauważono, będzie on żywotnie zainteresowany w uzyskiwaniu, w związku z działaniem urządzenia, jak najwyższych dochodów z tytułu prowadzonej przez najemcę działalności w wynajmowanym lokalu lub jego części.

Powyższe wywody czynią niezasadnymi zarzuty sformułowane w punktach pierwszym i drugim petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu 3 naruszenia przepisów prawa materialnego i powiązanego z nim zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na którą powołała się również Sąd I instancji. Uchwałą tą, odpowiadając na zagadnienie prawne przekazane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1 sentencji uchwały).

Uchwała ta czyni niezasadnym omawiany zarzut skargi kasacyjnej, albowiem w jej świetle organy zasadnie zastosowały regulację określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nakładając na skarżącą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, co trafnie zostało zaaprobowane przez Sąd I instancji.

W takim zaś stanie sprawy, a więc w sytuacji gdy Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wywiedzioną od decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, skargę uznał za niezasadną, brak było po stronie tego Sądu podstaw do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Prawidłowo zatem zastosował art. 151 p.p.s.a., jako podstawę prawną oddalenia skargi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną orzekając jak w punkcie 1 w sentencji wyroku.

O kosztach, jak w punkcie 2 sentencji wyroku, postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).