Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1998/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 67
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp.z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej także: "Skarżąca", "Beneficjent" lub "Spółka") jest decyzja Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej także: "Minister", "organ", lub "organ II instancji") z [...] września 2018 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Ministra Energii (dalej także: "organ I instancji", "Minister Energii") z [...] października 2017 r., nr [...] określającą Spółce przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania z udziałem środków europejskich w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

[...] sp. z o. o. [...] października 2010 r. zawarła z Ministrem Gospodarki (dalej: "Minister Gospodarki" lub "Instytucja Pośrednicząca") umowę nr [....], zmienioną aneksami nr [...] z [...] września 2011 r. oraz nr [...] z [...] grudnia 2011 r. na dofinansowanie projektu pt. Budowa [...] (dalej: "umowa o dofinansowanie"). Zgodnie z umową o dofinansowanie Beneficjentowi zostały przyznane środki z Funduszu Spójności w ramach działania 9.4 Wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych priorytetu IX Infrastruktura energetyczna przyjazna środowisku i efektywność energetyczna Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (dalej: "PO IiŚ").

W celu realizacji projektu, [...] maja 2010 r. Skarżąca zawarła z [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] umowę nr [...] na wykonanie kompleksowych robót elektroenergetycznych i niezbędnych robót budowlanych dla stacji [...] wraz z siecią kablową SN dla potrzeb [...], Gmina [...], województwo [...] (dalej: "umowa nr [...]"). Umowa ta została zmieniona aneksem nr 1 zawartym [...] lipca 2010 r. (dalej: "Aneks nr 1"). Jego przedmiotem były usługi pierwotnie nie objęte umową nr [...] z powodu konieczności uzgodnienia warunków i zatwierdzeń w zakresie układu pomiarowego do potwierdzenia świadectw pochodzenia energii ze źródeł odnawialnych.

W związku z realizacją umowy o dofinansowanie, Beneficjent złożył do Instytucji Pośredniczącej wnioski o płatności pośrednie:

1. nr [...] za okres od 1 stycznia 2011 r. do 31 marca 2011 r. - wypłacone [...] stycznia 2012 r.;

2. nr [...] za okres od 1 lipca 2011 r do 30 września 2011 r. - wypłacone [...] kwietnia 2012 r.;

3. nr [...] za okres od 1 stycznia 2012 r. do 31 marca 2012 r. - wypłacone [...] marca 2013 r.

Na podstawie zapisów umowy o dofinansowanie oraz zapisów Załącznika nr 2 do Wytycznych w zakresie kontroli realizacji PO IiŚ przeprowadzono kontrolę procedur zawierania umowy nr [...] wraz z Aneksem nr 1. W jej wyniku stwierdzono nieprawidłowość w dokumencie pn. "[...][...] [...], Gmina [...], województwo [...]", polegającą na zastosowaniu kryteriów dyskryminujących oraz nierównym traktowanie wykonawców. Nieprawidłowość dotyczyła wskazania jako kryterium referencji z prac wykonanych na terenie [...] S.A. Postawienie tego typu warunku uznano za naruszenie pkt 4 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ w zakresie zamieszczania w warunkach przetargu postanowień mogących preferować konkretnych wykonawców. Za powyższą nieprawidłowość, w dokumencie pt. Taryfikator do wymierzania korekt finansowych za naruszenia zasad zawierania umów, do których stosuje się ustawy Pzp, przewidziano maksymalny wskaźnik korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych. Jednakże Instytucja Pośrednicząca ustalając stan faktyczny dotyczący przeprowadzenia oceny ofert stwierdziła, że kryterium referencji z prac wykonanych na terenie [...] S.A. oraz przyznana jemu waga w postaci 5 pkt nie wpłynęły na końcowy efekt przeprowadzonej oceny ofert. Ponadto Instytucja Pośrednicząca stwierdziła, że w postępowaniu brały także udział firmy, które nie legitymowały się doświadczeniem z tego regionu. Wskazana w ustaleniach pokontrolnych nieprawidłowość mogła zatem, zdaniem Instytucji Pośredniczącej, stanowić jedynie potencjalnie uchybienie zasadzie niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców oraz zasadzie przejrzystości. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności, Instytucja Pośrednicząca nałożyła na nieprawidłowości w związane z wykonaniem umowy nr [...] korektę finansową w zredukowanej wysokości, tj. 15% wartości wydatków kwalifikowanych.

Jednocześnie Instytucja Pośrednicząca uznała za niekwalifikowany wydatek w wysokości [...] zł, poniesiony na podstawie Aneksu nr 1 ze względu na brak potwierdzenia jego efektywności w świetle przedstawionych do kontroli dokumentów źródłowych. Wskazano, że zgodnie z pkt 2 podrozdziału 5.3.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków PO IiŚ za wydatek kwalifikowany może być uznany jedynie wydatek efektywny, tj. wydatek zapewniający osiągnięcie najlepszego efektu przy możliwie najniższych kosztach, którego to warunku wydatek poniesiony na podstawie Aneksu nr 1 nie spełnia.

Beneficjent odwołał się od wyników kontroli pismem z [...] czerwca 2011 r. W opinii pokontrolnej nr [...] przeprowadzonej w trybie odwoławczym, Instytucja Pośrednicząca podtrzymała wcześniejsze ustalenia.

Skarżąca zwróciła się bezpośrednio do Instytucji Zarządzającej o anulowanie nałożonej przez Instytucję Pośredniczącą korekty finansowej i uznanie wydatku poniesionego na podstawie Aneksu nr 1 za wydatek kwalifikowalny.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że Beneficjent wprowadzając kryterium "referencje z pracy na terenie [...] S.A." pomimo że nie ograniczył kręgu wykonawców, którzy mieli dostęp do przedmiotowego zamówienia, jednak naruszył zasadę niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców (pkt 1.1. Komunikatu Wyjaśniające KE dot. prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub jedynie są częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych – nr [...] [...] (dalej: Komunikat Wyjaśniający KE), ponieważ podmiot nie posiadający referencji z pracy na terenie działalności [...] S.A. mógł odstąpić od złożenia konkurencyjnej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Jest też możliwe, że potencjalny wykonawca, który mógłby zaproponować konkurencyjną ofertę, miałby doświadczenie zdobyte na terenie działalności innych zakładów energetycznych i po zapoznaniu się z powszechnie dostępnymi warunkami technicznymi spółki [...] S.A. również wykonałby przedmiot zamówienia z należytą starannością. W związku z powyższym, na podstawie § 4 Umowy o dofinansowanie w związku z pkt 1.1. Komunikatu Wyjaśniającego KE nałożono korektę finansową w wysokości 5 % wyliczoną metodą wskaźnikową.

W odniesieniu do Aneksu nr 1 Instytucja Zarządzająca wskazała, że zamówienie nim objęte miało charakter opcji, której koszt nie został wliczony w cenę oferty i nie był brany pod uwagę przy ocenie ofert. Instytucja Zarządzająca dokonała porównania ceny ofert wraz z wliczeniem kosztu opcji i stwierdziła znaczne różnice pomiędzy nimi. Z tego względu odstąpienie od uwzględnienia wartości tego wskaźnika przy ocenie ofert oceniła jako niewłaściwe. Instytucja Zarządzająca wobec faktu ścisłego związku pomiędzy zamówieniem podstawowym a opcją uznała, że prawidłowa ocena złożonych ofert powinna uwzględniać obydwa koszty, tj. zarówno cenę oferty podstawowej jak i cenę opcji. Instytucja Zarządzająca wskazała dalej, że Beneficjent nie dochowując staranności w ocenie ofert spowodował powstanie nieprawidłowości w postaci naruszenia zasady efektywności ponoszenia wydatków określonej w punkcie 5.3 ppkt 2 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ polegającej na dokonaniu wyboru oferty, która globalnie okazała się droższa od najkorzystniejszej o [...] zł. Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca na podstawie § 4 Umowy o dofinansowanie w związku z punktem 5.3 ppkt 2 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ (wersja z [...] września 2009 r.) oraz pkt 2 preambuły załącznika nr 1 Zaleceń w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko – Taryfikator do wymierzania korekt finansowych za naruszenia zasad zawierania umów, do których nie stosuje się zasad Pzp nałożył karę finansową w wysokości [...] zł. Instytucja Zarządzająca zastosowała przy tym metodę dyferencyjną poprzez obliczenie różnicy pomiędzy ofertą, która powinna być wybrana, a ofertą [....] sp. z o. o., która została wybrana.

W piśmie z [...] lutego 2015 r. zawierającym ostateczne stanowisko Komisji Europejskiej w sprawie ustaleń zawartych w "Rocznym sprawozdaniu audytowym Instytucji Audytowej (...) za okres od 1 lipca 2012 r. do 30 czerwca 2013 r." Komisja Europejska uznała, że zastosowane co do nieprawidłowości wynikających z realizacji Umowie nr [...] stawki korekt finansowych są niewystarczające i zwiększyła je do 10%. O powyższym Instytucja Pośrednicząca została poinformowana pismem Instytucji Zarządzającej z [...] maja 2015 r., w ramach którego zalecono, aby wycofać środki na poziomie deklaracji wydatków składanych do Instytucji Zarządzającej oraz na tamten moment nie korygować wydatków na poziomie Beneficjenta.

Instytucja pośrednicząca pismem z [...] maja 2015 r. zwróciła się do Instytucji Zarządzającej o informacje dotyczące sposobu wyliczenia korekty i wydatków niekwalifikowalnych oraz o wskazanie podstawy prawnej, zgodnie z którą Instytucja Pośrednicząca będzie mogła wezwać Beneficjenta do zwrotu środków.

Instytucja Zarządzająca pismem z [...] lipca 2015 r. poinformowała Instytucję Pośredniczącą, że zamierza odnieść się do stanowiska Komisji Europejskiej wskazując również na – jej zdaniem - brak zasadności stawianych przez Komisję Europejską zarzutów. Poleciła również, aby do czasu wyjaśnienia sprawy nie podejmować działań korygujących względem Beneficjenta. Instytucja Zarządzająca wskazała także, że czynności w sprawie wymagają niestandardowego podejścia, które nie zostało wprost opisane w Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych oraz poinformowała o możliwości odstąpienia przez Komisję Europejską od nałożonej stawki korekty, jeśli w wyniku trwających negocjacji Komisja Europejska zgodzi się z argumentacją strony polskiej.

Pismem z [...] sierpnia 2015 r. Instytucja Pośrednicząca przedstawiła Instytucji Zarządzającej sposób wyliczenia korekty, w ten sposób, aby dokonać wycofania na poziomie deklaracji wydatków kwoty korekty w wysokości [...] zł wydatków kwalifikowanych, co odpowiada kwocie [...] zł dofinansowania (po zmianie korekty na 10%). Instytucja Zarządzająca oraz Instytucja Audytowa zaaprobowały ww. metodologię.

Instytucja Pośrednicząca, na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870, z późn. zm.) - dalej: ustawa o finansach publicznych, pismem z 27 lutego 2017 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie w wezwaniu do zwrotu Instytucja Pośrednicząca wskazała metodologię wyliczenia przedmiotowej kwoty, która była tożsama z metodologią zawartą w piśmie Instytucji Pośredniczącej do Instytucji Zarządzającej z [...] sierpnia 2015 r.

W związku z brakiem zwrotu środków dofinansowania, Minister Energii wszczął, zgodnie z art. 207 ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przez Beneficjenta. W dniu [...] października 2017 r. Minister Energii wydał decyzję, zgodnie z którą:

1. określił przypadającą do zwrotu kwotę przekazanych [...] sp. z o. o. środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj.:

a) od dnia [...] stycznia 2012 r. dla kwoty [...] zł wypłaconej na podstawie wniosku o płatność nr [...] do dnia dokonania zwrotu;

b) od dnia [...] kwietnia 2012 r. dla kwoty [...] zł wypłaconej na podstawie wniosku o płatność nr [...] do dnia dokonania zwrotu;

c) od dnia [...] marca 2013 r. dla kwoty [...] zł wypłaconej na podstawie wniosku o płatność nr [...] do dnia zwrotu.

2. zobowiązał [...] sp. z o. o. do dokonania zwrotu kwoty, określonej w pkt 1, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej, niniejszej decyzji.

Skarżąca nie zgodziła się decyzją i złożyła odwołanie.

W wyniku jego rozpatrzenia, decyzją z [...] września 2018 r. Minister Inwestycji i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję Ministra Energii z [...] października 2017 r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich. Zaakceptował ją w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i pod względem prawnym.

Spółka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na opisane rozstrzygnięcie. Wniosła o uwzględnienie skargi i o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o uchylenie utrzymanej nią w mocy decyzji Ministra Energii z [...] października 2017 r.

Spółka zarzuciła organowi naruszenie:

1. prawa materialnego, a to:

a) art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, to jest że środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych;

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności przyjęcie, iż działanie Skarżącej stanowi naruszenie procedur tam określonych i przez to podstawę do wydania skarżonej decyzji;

c) art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, poprzez wydanie skarżonej decyzji bez wcześniejszego skierowania prawidłowo sformułowanego wezwania do Skarżącej;

d) art. 70 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.) - dalej: Ordynacja podatkowa w zw. z art. 60 i art. 67 poprzez nieuwzględnienie 5-letniego okresu przedawnienia i jego niezastosowanie do kwoty zwrotu dofinansowania otrzymanego w 2012 r.

2. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.) - dalej: k.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, w szczególności uznanie, że:

- Instytucja Zarządzająca miała prawo zdecydować o konieczności wycofania kwoty stanowiącej równowartość zwiększonej stawki korekt finansowych jedynie na poziomie rozliczeń z Unią Europejską, bez dochodzenia przedmiotowej kwoty od Beneficjenta, do czasu zakończenia negocjacji w sprawie zwiększenia kwoty korekty finansowej, a Instytucja Pośrednicząca nie miała obowiązku niezwłocznego poinformowania o tej decyzji Skarżącej, co przyczyniło się do powstania większej należności pieniężnej z uwagi na powstanie odsetek za okres od podjęcia decyzji o zwiększonej kwocie korekty przez Komisję Europejską ([...] lutego 2015 r.) do momentu doręczenia wezwania do zwrotu środków ([...] lutego 2017 r.),

- Instytucja Zarządzająca podejmowała działania mające na celu odstąpienie przez Komisję Europejską od przedmiotowej korekty, bez wykazania jakichkolwiek dowodów na podjęcie takich kroków;

b) art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 w zw. z art 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez całkowite pominięcie rozważań dotyczących okresu przedawnienia i brak decyzji co do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania w zakresie zwrotu dofinansowania otrzymanego przez Skarżącą w roku 2012 z uwagi na upływ 5 letniego okresu przedawnienia zwrotu tych środków na podstawie art. 70 Ordynacji podatkowej.

W przypadku podzielenia przez Sąd Administracyjny w Warszawie jedynie zarzutów dotyczących przedawnienia należności przekazanych Skarżącej w roku 2012, Skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi w takim zakresie i uchylenie skarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Ministra Energii z [...] października 2017 r. w części dotyczącej zobowiązania do zwrotu dotacji otrzymanej przez Skarżącą w roku 2012.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Organ odniósł się do zarzutów skargi. Odnośnie do zarzutu przedawnienia stwierdził, że przepisy ustawy o finansach publicznych (w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie, jako wszczętej przed wejściem w życie z dniem [...] września 2017 r. nowelizacji wprowadzającej do tej ustawy zagadnienie przedawnienia zwrotu środków) nie regulowały kwestii przedawnienia zwrotu środków europejskich, wobec czego znajdują w tym zakresie odpowiednie zastosowanie przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Termin ten określony został w art. 47 Ordynacji podatkowej. Tym samym, termin przedawnienia w Ordynacji podatkowej został powiązany z ustawowym terminem wykonania zobowiązania podatkowego, czyli z terminem, w którym zobowiązanie podatkowe staje się wymagalne, a jego przekroczenie powoduje powstanie zaległości podatkowej, podlegającej egzekucji. A zatem, w ocenie organu, termin przedawnienia zapłaty należności w postaci zwrotu środków europejskich będzie wynosił 5 lat licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął 14 dniowy termin na dokonanie zwrotu środków określonego w ostatecznej decyzji zobowiązującej do zwrotu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

W związku z jej zarzutami należało w pierwszej kolejności poddać ocenie Sądu najdalej idący zarzut dotyczący wydania zaskarżonej decyzji po upływie terminu przedawnienia obowiązku zwrotu dofinansowania.

Zdaniem Skarżącej, do oceny kwestii ewentualnego przedawnienia obowiązku zwrotu kwot ustalonych przez organ I instancji zastosowanie znajdzie art. 67 ustawy o finansach publicznych. Wedle treści tego przepisu, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. W ocenie Skarżącej, skoro kwestia przedawnienia zwrotu dofinansowania nie została uregulowana w ustawie o finansach publicznych, przepisy działu III Ordynacji podatkowej należy stosować do niepodatkowych należności budżetowych. Odwołanie to otwiera również drogę do zastosowania zawartych w Ordynacji podatkowej regulacji prawa materialnego. I tak Skarżąca wskazywała, że Ordynacja podatkowa kwestię przedawnienia wiąże ze sposobem powstawania zobowiązania podatkowego i związanym z tym deklaratoryjnym lub konstytutywnym charakterem decyzji wydawanej przez organy. W dalszej kolejności Skarżąca wskazała, że przedawnienie zobowiązania podatkowego uregulowane w art. 70 Ordynacji podatkowej odnosi się jej zdaniem zarówno do zobowiązań powstających z mocy prawa, jak i tych, które powstały wskutek doręczenia decyzji ustalającej wysokość zobowiązania podatkowego. Zgodnie z treścią tego przepisu, zobowiązania podatkowe przedawniają się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. W ocenie Skarżącej, mając na uwadze treść art. 67 ustawy o finansach publicznych, regulacje te należy odnieść również do niepodatkowych należności budżetowych. Wskazała, że poza odesłaniem do ww. przepisu, ustawodawca dodatkowo odsetki od pobranych nienależnie lub w nadmiernej wysokości środków traktuje na równi z odsetkami dla zaległości podatkowych. W dalszej kolejności Skarżąca podniosła, że decyzja wydana na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych nie tworzy nowego stosunku prawnego. Obowiązek zwrotu dofinansowania powstaje z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami prawa. Zatem środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nienależnej wysokości już z chwilą przekazania tych środków beneficjentowi są środkami nienależnymi, nie stają się zaś takimi z upływem 14 dni od wydania decyzji ustalającej tę należność. Skoro zatem w sprawie niniejszej otrzymanie dotacji i wykorzystanie jej niezgodnie z przeznaczeniem dotyczy roku 2012 i 2013, to pięcioletni termin liczony od końca danego roku upływał odpowiednio z końcem 2017 i 2018 roku. Oznacza to, zdaniem Spółki, że wydanie i doręczenie decyzji określającej przypadającą do zwrotu kwotę dotacji przyznanej w 2012 r. nastąpiło po upływie terminu przedawnienia (obowiązek zwrotu środków przekazanych Skarżącej w dniu [...] stycznia 2012 r. w kwocie [...] zł oraz środków przekazanych w dniu [...] kwietnia 2012 r. w kwocie [...] zł uległ przedawnieniu wobec doręczenia decyzji w dniu [...] października 2018 r.). Bez znaczenia zdaniem Spółki jest przy tym ta okoliczność, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana [...] października 2017 r., a zatem przed upływem terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego skoro postępowanie podatkowe jest dwuinstancyjne, a organ odwoławczy w sposób merytoryczny załatwia tę samą sprawę co organ pierwszej instancji. Jeżeli więc do przedawnienia doszło dopiero w toku postępowania odwoławczego, to organ odwoławczy winien uchylić decyzję organu pierwszej instancji i umorzyć postępowanie w sprawie stosownie do dyspozycji art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Z sentencji zaskarżonej decyzji wynika, że organ zarzutu tego (formułowanego dopiero na etapie skargi do Sądu) nie podziela.

Rozważania także w tym zakresie Sąd rozpoczyna od stwierdzenia, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowi przepis art. 207 ustawy o finansach publicznych. Należy przy tym zaznaczyć, że ustawa ta do 2 września 2017 r. nie zawierała regulacji związanych z przedawnieniem prawa do żądania zwrotu środków europejskich. Zgodnie z jej art. 67 do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest przy tym pogląd (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 21 września 2017 r. o sygn. akt I SA/Ke 433/17, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r. o sygn. I SA/Sz 749/17, dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że pomimo odesłania, przepisów Ordynacji podatkowej w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się z uwagi na przepis Rozporządzenia Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Jego prymat nad prawem krajowym wynika wprost z art. 91 ust. 3 Konstytucji. Przepis art. 3 ust. 1 tego Rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, z tym, że w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust. 1 Rozporządzenia wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu". Odnosząc się do pojęcia "ostatecznego zakończenia programu" Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 15 czerwca 2017 r. o sygn. akt C-436/15 zauważył, że rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", ponieważ [...] moment ten różni się nieuchronnie w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego (punkt 60). Ustalenie momentu "ostatecznego zakończenia programu" w celu stosowania zasady przedawnienia właściwej dla "programów wieloletnich", przewidzianej w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, zależy zatem od przepisów, które normują każdy program wieloletni (punkt 61). W celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenia programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii. Po drugie, celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (punkt 62). Ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego" (punkt 63). Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (punkt 66).

Na tle tego uregulowania, słusznie zauważa się również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wskazywany wyrok WSA w Szczecinie 7 grudnia 2017 r.), że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia – daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje Instytucja Zarządzająca w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych. Trudno zatem przyjąć, aby po upływie 5 lat od daty płatności w projekcie kontrole takie miały wyłącznie charakter stwierdzający bez możliwości wywołania określonych skutków oraz zastosowania określonych środków prawnych. Z drugiej strony, Sąd stoi na stanowisku, że "ostateczne zakończenie programu" wieloletniego powinno stanowić nieprzekraczalną cezurę możliwości dochodzenia zwrotu niekwalifikowanych płatności dokonanych z budżetu unijnego.

Jak wynika z informacji dostępnych na Portalu Funduszy Europejskich Program Infrastruktura i Środowisko: [https://www.[...]], w dniach [...] i [...] grudnia 2017 r. wpłynęła płatność końcowa ze strony Komisji Europejskiej i z tą chwilą program został zamknięty i rozliczony.

Należy również wskazać, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy decyzja organu I instancji, następnie zaakceptowana przez Ministra, a ustalająca kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu została wydana [...] października 2017 r., a więc jeszcze przed zamknięciem i rozliczeniem PO IiŚ. Oznacza to, że w sprawie nie doszło do przedawnienia możliwości wydania decyzji w tym przedmiocie. Decydujące znaczenie dla kwestii przedawnienia ma przy tym zdaniem Sądu data wydania decyzji organu I instancji. Dzieje się tak ponieważ rozstrzygnięcie określające kwotę do zwrotu ma charakter deklaratoryjny. Zatem dotyczące kwestii przedawnienia zarzuty skargi Sąd uznał za niezasadne.

W odpowiedzi na kolejne zarzuty skargi Sąd wskazuje co następuje:

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące poczynienia wadliwych ustaleń faktycznych i ich konsekwencji prawnych. Skarżąca wskazuje, że w zapisach opisu przedmiotu zamówienia brak jest jakichkolwiek postanowień mogących preferować konkretnych wykonawców, a zastosowanie kryterium w postaci posiadania referencji z pracy na terenie [....] S.A. wynikało ze szczególnych, uzasadnionych w konkretnym stanie faktycznym, względów. Zarzuciła tym samym, że została ukarana za samo podejrzenie naruszenia procedur bez należytego i wyczerpującego wyjaśnienia przyjętego stanowiska. Nadto, Skarżąca zarzuca, że przyjęcie przez organ II instancji domniemania dotyczącego podejmowania przez Instytucję Zarządzającą działań mających na celu odstąpienie przez Komisję Europejską od korekty, podczas gdy okoliczność ta nie wynika z akt sprawy, jest nieuzasadnione i świadczy o zebraniu materiału dowodowego przez organ II instancji w sposób wybiórczy. W dalszej kolejności Skarżąca zarzuca, że dowiedziała się, że wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w trakcie realizacji Programu

w 2011 r., a ustalona korekta w wysokości 5% została uwzględniona w kolejnych płatnościach otrzymanych przez Skarżącą. Obecnie Instytucja Pośrednicząca domaga się zwrotu kwoty wynikającej z tego samego naruszenia procedur, za które zwrot został już dokonany. W ocenie Skarżącej Instytucja Pośrednicząca dochodzi zatem zwrotu kwot nienależnych.

Wobec tych zarzutów Sąd stwierdza, że Minister Inwestycji i Rozwoju dokonał oceny prawidłowości decyzji Ministra Energii oraz ponownie rozpatrzył sprawę, w wyniku czego zasadnie uznał, że całokształt okoliczności faktycznych i prawnych sprawy nakazywał organowi wydanie decyzji o zwrocie środków, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Minister Inwestycji i Rozwoju w uzasadnieniu decyzji szczegółowo odniósł się do zarzutów Beneficjenta przedstawionych w odwołaniu. Sąd stwierdza zatem, że wydanie decyzji przez Ministra Inwestycji i Rozwoju nastąpiło na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego przez Ministra Energii, dodatkowo uzupełnionego w toku postępowania prowadzonego przez organ II instancji.

Zasadnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że nieprawidłowości wskazane w decyzji organu pierwszej instancji zostały stwierdzone już pismem z [...] maja 2011 r. informującym Beneficjenta o wyniku kontroli oraz podtrzymane następnie w wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń Beneficjenta do jej wyniku, co do samego faktu wystąpienia nieprawidłowości (przy zmianie kwalifikacji drugiej okoliczności – związanej z zawarciem Aneksu nr 1). Organ II instancji wskazał również na okoliczność pomniejszenia, o wysokość korekty, płatności, wynikającej z wniosku o płatność. Beneficjent przy tym nie zgłaszał zastrzeżeń tak co do zasadności ustalonych korekt oraz ich wysokości.

W dalszej kolejności organ II instancji słusznie wskazał na art. 70 ust. 1 lit. b w związku z art. 60 lit. b Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006

z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 sierpnia 2006 r. seria L nr 210/25 z późn. zm.), zgodnie z którym Instytucja Zarządzająca odpowiada za realizację programów operacyjnych, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w tym za weryfikację, że współfinansowane z funduszy unijnych wydatki poniesione przez beneficjentów są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi, a także zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz za odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. W celu zaś realizacji ww. zadań, wydane zostały przez właściwego ministra do spraw rozwoju regionalnego Wytyczne odnoszące się do kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (dalej: Wytyczne), które w puncie 4 podrozdz. 5.5 zawierają zobowiązanie dla Beneficjenta zawierającego z wykonawcami umowy, do których nie ma zastosowania Prawo zamówień publicznych, do zawierania umów w formie pisemnej, w drodze aukcji albo przetargu, o których mowa w art. 701-705 k.c., z uwzględnieniem wymogów określonych w Komunikacie wyjaśniającym Komisji Europejskiej, dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE z dnia 1 sierpnia 2006 r. seria C nr 179/02). Charakter prawny ww. Komunikatu omówiony został w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 20 maja 2010 r. w sprawie o sygn. T-258/06, w którym wyjaśniono, że nie stwarza on nowych obowiązków po stronie państw członkowskich, które wykraczałyby poza obowiązki płynące z istniejącego prawa unijnego.

Podkreślenia wymaga, co zresztą uczynił organ II instancji, stawiany instytucjom zamawiającym wymóg przestrzegania zasad niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasady równego traktowania jak i wynikającego z niej obowiązku zachowania przejrzystości. Przy tym Beneficjent w umowie o dofinansowanie (§ 4 ust. 1 i 1 pkt 2 oraz § 7 ust. 1 i § 12 ust. 2 i 4) zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego, stosowania Wytycznych oraz zgodził się, że ich stosowanie jest warunkiem kwalifikowalności wydatków.

W dalszej kolejności organ II instancji, w sposób szczegółowy i zdaniem Sądu wyczerpujący oraz przekonujący uargumentował wystąpienie rzeczywistych, a nie jedynie potencjalnych, materialnoprawnych przesłanek wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu oraz ich wysokości.

Sąd podzielił także argumentację organu II instancji co do kwestii zmiany wysokości korekty przez Komisję Europejską. Słusznie organ uznał, że korekta jest działaniem dokonywanym na podstawie umowy o dofinansowanie i w związku z tym nie posiada, w przeciwieństwie do decyzji administracyjnej, przymiotu trwałości wobec czego jej wysokość może w uzasadnionych przypadkach ulegać zmianie. W takich przypadkach zastosowanie znajdzie procedura uregulowana w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych.

W ocenie Sądu, nie znajduje również potwierdzenia na gruncie wydanej decyzji zarzut wydania zaskarżonej decyzji bez wcześniejszego skierowania prawidłowo sformułowanego wezwania do zwrotu dofinansowania. Pomimo tego, że wezwanie to rzeczywiście nie zawierało w swej treści informacji, że zwrot dofinansowania powinien nastąpić w terminie 14 dni, to uchybienie nie wpłynęło na sytuację Beneficjenta, który znał podstawę prawną wezwania i wynikający z prawa termin zwrotu.

Nie znajduje również uzasadnienia, także na gruncie rozpoznawanej sprawy zarzut braku podstaw do domagania się odsetek za okres od [...] lutego 2015 r. do [...] lutego 2017 r. Organ drugiej instancji zasadnie podzielił twierdzenia organu I instancji, który treść decyzji co do zwrotu środków wraz z odsetkami oparł o art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. W systemie prawa brak regulacji pozwalającej organowi na odstąpienie od domagania się zwrotu odsetek.

Reasumując, Sąd stwierdza, że żaden z formułowanych w petitum skargi i jej uzasadnieniu zarzutów naruszenia prawa procesowego nie jest uzasadniony w stopniu nakazującym wyeliminowanie kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Z tych przyczyn na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalono.