Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1177/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 57 ust.7
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Stahl (spr.) Sędziowie sędzia del. NSA Teresa Kobylecka sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Protokolant Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Spółdzielczego Zrzeszenia [...] "[...]" w Likwidacji w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 19 maja 2008 r. sygn. akt II SA/Kr 209/08 w sprawie ze skargi Spółdzielczego Zrzeszenia [...] "[...]" w Likwidacji w K. na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] stycznia 2008 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, 2. zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie na rzecz Spółdzielczego Zrzeszenia [...] "[...]" w Likwidacji w K. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 19 maja 2008r., sygn. akt II SA/Kr 209/08 oddalił skargę Spółdzielczego Zrzeszenia [...] w likwidacji w K. na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] stycznia 2008 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania pawilonu handlowo-usługowego z częścią mieszkalną na piętrze w zabudowie szeregowej przy ul. [...] w Krakowie.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że w dniu [...] lutego 2007r. przeprowadzono kontrolę poprzedzającą udzielenie pozwolenia na użytkowanie pawilonu handlowo-usługowego z częścią mieszkalną na piętrze na działce nr [...] przy ul. [...] w Krakowie. W trakcie kontroli ustalono, że użytkowana jest część mieszkalna budynku, a na parterze mieści się czynny zakład fryzjerski. Spisany protokół został podpisany przez J. K. - Prezesa Zarządu Spółdzielczego Zrzeszenia [...] występującego jako inwestor oraz T. T.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie postanowieniem z dnia [...] marca 2007 r., znak [...] działając na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.), nałożył na inwestora Spółdzielcze Zrzeszenie [...] w K. karę w wysokości 10.000 zł. W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2007 r. kontroli obiektu budowlanego stwierdzono, że zarówno jego część mieszkalna jak i usługowa są użytkowane. W części użytkowej mieści się zakład fryzjerski. Do użytkowania obiektu inwestor dopuścił przez uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Wysokość kary ustalono stosownie do art. 57 ust. 7 i art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego. W związku z tym, że powierzchnia użytkowa części użytkowej budynku jest mniejsza niż 30 % całości powierzchni użytkowej budynku, obiekt zaliczono do kategorii l obiektów budowlanych. Wskazano, iż wysokość kary stanowi iloczyn stawki opłaty (500 zł), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (kategoria l budynki mieszkalne jednorodzinne, współczynnik wynosi 2,00) i współczynnika wielkości obiektu (dla kategorii l wynoszący 1,0). Tak określoną wielkość pomnożono o 10, zgodnie z art. 57f ust. 1 Prawa budowlanego nakazującym stawkę kary określać jako dziesięciokrotność wysokości opłaty legalizacyjnej.

W zażaleniu na powyższe postanowienie Spółdzielcze Zrzeszenie [...] wniosło o uchylenie wydanego postanowienia i wskazało, że już w 2000 r. przeniosło własność budowanych budynków na rzecz swoich członków celem uzyskania zabezpieczonego hipotecznie kredytu na dokończenie budowy. W 2003 r. Zrzeszenie rozpoczęło procedurę przeniesienia pozwolenia na budowę na rzecz swoich członków, jednakże przeniesienie to nie było możliwe w związku z niedokończoną budową na podstawie pozwolenia na budowę z [...] września 1998 r. Z uwagi na to, że uzyskane pozwolenie nie przewidywało konieczności dostosowania inwestycji do korzystania przez osoby niepełnosprawne, w związku z tym w 2004 r. Zrzeszenie rozpoczęło procedurę zmiany projektu zagospodarowania terenu w zakresie przebudowy chodnika wraz z dojściem do działek przy ul. [...] w Krakowie. Procedura ta została zakończona decyzją z 2006 r. a prace wykonano [...] grudnia 2006 r. W związku z tym po przeprowadzeniu inwentaryzacji powykonawczej i naniesieniu jej na urzędowe mapy [...] stycznia 2007 r., niezwłocznie zgłoszono budynki do właściwego organu celem uzyskania pozwolenia na ich użytkowanie. W zażaleniu Zrzeszenie zwróciło się do organu administracji o udzielenie odpowiedzi co do dopuszczalności zameldowania osób w budynkach nr [...],[...] i [...] przy ul. [...], wyrażenia zgody na legalne prowadzenie działalności gospodarczej w tym budynkach oraz pobierania podatków, wskazując na niespójność prawa w tym zakresie.

Zdaniem inwestora, bezprawnie nałożono karę za użytkowanie budynku, dla którego pozwolenie na budowę wydano przed 2002 r. Do obiektów budowlanych, których budowa była realizowana na podstawie pozwolenia na budowę wydanego przed [...] lipca 2003 r. nie stosuje się bowiem przepisów o obowiązkowej kontroli (art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw). Tym samym w ocenie Zrzeszenia mogło dojść w tej sprawie do nadinterpretacji prawa. Ponadto wobec braku środków finansowych zapłacenie tak znacznej wysokości kary spowoduje upadłość Spółdzielni.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] stycznia 2008 r., znak [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie wskazując w uzasadnieniu, że w protokole z kontroli z [...].02.207 r. wyraźnie stwierdzono użytkowanie części mieszkalnej budynku i zakładu fryzjerskiego w części użytkowej. Ustaleń tych nie kwestionowali przedstawiciele inwestora i tym samym należy uznać, że bezspornie przystąpiono do użytkowania budynku. Wprawdzie może budzić wątpliwości przyjęcie współczynnika kategorii obiektu (zgodnie z pozwoleniem na budowę z [...].09.1998 r. inwestycję stanowi budowa pawilonu handlowo-usługowego z częścią mieszkalną na piętrze), ale przyjęty współczynnik dla budynków kategorii l - domy jednorodzinne nie narusza obowiązującego prawa. Część tego obiektu można by zaliczyć również do kategorii XVII - budynki handlu, gastronomii i usług, jednakże z treści złożonego przez kierownika budowy oświadczenia wynika, że powierzchnia użytkowa lokali usługowych nie przekracza 30 % całkowitej powierzchni użytkowej budynku, a więc prawidłowo zaliczono cały obiekt budowlany do kategorii l, stosownie do art. 3 pkt 2a Prawa budowlanego.

Na powyższe postanowienie Spółdzielcze Zrzeszenie [...] w likwidacji, wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu l instancji i zasądzenia kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że w tej sprawie postanowienia zostały wydane z rażącym naruszeniem art. 126 w związku z art. 107 § 3 kpa, polegającym na niewskazaniu faktów, które organ uznał za udowodnione oraz dowodów, na których się oparł. Nie wskazano co zaważyło na ustaleniu, że obiekt budowlany był w dniu kontroli użytkowany. Okoliczność, że w oknach budynku wisiały firanki nie oznacza, że był on użytkowany, żaden bowiem przepis nie zabrania wieszania firanek przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu. Należało więc ustalić, kto zajmuje dany lokal i sprawdzić, czy rzeczywiście tam zamieszkuje, a nie np. powiesiła firanki uniemożliwiając zaglądanie przez osoby postronne do mieszkania. Nie przeprowadzono oględzin tego lokalu. Analogicznie, nie przeprowadzono rozmowy z osobą prowadzącą działalność w części handlowo-usługowej obiektu na okoliczność wykazania, czy jest to prowadzenie działalności gospodarczej czy tylko przygotowanie do jej prowadzenia. Tym samym organy uchybiły treści art. 7 i 77 kpa poprzez nie wyjaśnienie dostatecznie stanu faktycznego sprawy i brak zebrania całego materiału dowodowego.

Wskazano ponadto, że podczas przeprowadzanej kontroli nie był obecny właściciel budynku T. T., nie wylegitymowano również osób biorących udział w oględzinach. Okoliczność zaś, że nad zakładem fryzjerskim wisiał szyld nie oznacza, że budynek był użytkowany. Tak dokonane ustalenia nie mogą być zatem podstawą do uznania, że rozpoczęto użytkowanie obiektu budowlanego bez pozwolenia.

Jak zaznaczono, pozwolenia na użytkowanie tego obiektu udzielono w dniu [...] marca 2007 r. Zdaniem skarżącego Zrzeszenia, niezrozumiałym jest wskazywanie na 30 % powierzchni użytkowej w oderwaniu od całości powierzchni, można jedynie domniemywać, że organom chodziło o 30 % powierzchni usługowej w stosunku do całości powierzchni. Nie jest również wiadomo, dlaczego zaliczono obiekt do kategorii I. Przytoczono przepisy Prawa budowlanego bez ich uzasadnienia. Ponadto organ odwoławczy nie ustosunkował się do przedstawionego przebiegu postępowania w sprawie budowy tego budynku. Nie było możliwym wydanie pozwolenia na użytkowanie przed 2006 r., bowiem należało uzyskać dodatkowe decyzje. Wskazano również, że od [...] listopada 2000 r. (data przeniesienia prawa własności) faktycznym inwestorem budynku nr [...] przy ul. [...] jest T. T., a nie Zrzeszenie. Dodatkowo w skardze podniesiono długotrwałość samego postępowania administracyjnego, które uniemożliwiło rozliczenie do [...] września 2007 r. wkładu budowlanego, bo na ten dzień ([...].09.2007 r.) kara objęta tą skargą nie była wymagalna.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym postanowieniu.

Na rozprawie strona skarżąca podtrzymała argumentację zawartą w skardze i dodała, że przedmiotowy lokal nie był użytkowany. Nie dokonano oględzin wnętrza obiektu, a jedynie stwierdzono, że w oknach mieszkania są firanki, a na ścianie został powieszony szyld. Ponadto sprawa przez okres 10 miesięcy nie była rozpatrywana a obecnie skarżąca Spółdzielnia nie posiada środków na zapłatę tej kary.

Pełnomocnik organu administracji wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę Spółdzielczego Zrzeszenia [...] w likwidacji w K. na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] stycznia 2008 r. wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie organy administracji nie naruszyły przepisów postępowania administracyjnego w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonego postanowienia.

W pierwszej kolejności Sąd za trafne uznał stwierdzenie przez organy administracji okoliczności użytkowania obiektu budowlanego stanowiącego pawilon handlowo-usługowy z częścią mieszkalną na piętrze przy ul. [...] w Krakowie.

Jak wskazał Sąd, wobec brzmienia przepisów Prawa budowlanego obowiązujących w dacie wydania zaskarżonego postanowienia, w szczególności art. 57, art. 59a, art. 59c, art. 59f, art. 59g tej ustawy, właściwy organ administracji ma obowiązek wymierzenia kary z tytułu użytkowania obiektu budowlanego w przypadku przystąpienia do jego użytkowania przed uzyskaniem wymaganego pozwolenia na to użytkowanie. Nałożenie tej kary ma charakter obligatoryjny, co wprost wynika z art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Karę tę nakłada się na inwestora.

W tej sprawie nie ulega wątpliwości, że inwestorem było Spółdzielcze Zrzeszenie [...] w K., na rzecz którego wydawano wszystkie decyzje administracyjne dotyczące procesu inwestycyjnego polegającego na budowie pawilonu handlowo-usługowego z częścią mieszkalną. W szczególności na rzecz tego Zrzeszenia wydano w dniu [...] września 1998 r. pozwolenie na budowę nr [...]. Zrzeszenie to, jako inwestor, w dniu [...] grudnia 2006r. zawiadomiło organ o zakończeniu budowy. Podmiotowi temu udzielono też w dniu [...] marca 2008 r. pozwolenia na użytkowanie ww. obiektu budowanego. Ponieważ inwestor zamierzał uzyskać pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego przed zakończeniem jego budowy w całości, właściwy inspektor nadzoru budowanego mógł przeprowadzić kontrolę. Wprawdzie art. 59c ust. 1 Prawa budowlanego nakazywał przeprowadzenie kontroli, to jednak – jak wskazał Sąd - w sprawie tej podstawą do przeprowadzenia kontroli winien być art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718 z późn. zm.), zgodnie z którym do obiektów budowlanych, w odniesieniu do których przed dniem wejścia w życie tej ustawy wydano pozwolenie na budowę, nie stosuje się przepisów o obowiązkowej kontroli budowy po zawiadomieniu o zakończeniu budowy lub złożeniu wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Taka treść tego przepisu nie oznacza, że w ogóle organy administracji nie miały prawa przeprowadzić kontroli. Nawet w przypadku kontroli fakultatywnej, jej przeprowadzenie pozwala na nałożenie przedmiotowej kary pod warunkiem, że kontrola ta wykazałaby użytkowanie obiektu bez wymaganego pozwolenia na użytkowanie.

Jak wskazał Sąd, z akt sprawy wynika, że w dniu [...] lutego 2007 r. przeprowadzono rozmowę telefoniczną, w trakcie której organ administracji poinformował inwestora o dacie kontroli przypadającej na dzień [...] lutego 2007 r. Pod protokołem z przeprowadzonej rozmowy telefonicznej znajduje się podpis Prezesa Zarządu (zarazem będącego pełnomocnikiem) Spółdzielczego Zrzeszenia [...] w K. Jak wynika ze sporządzonego w dniu [...] lutego 2007 r. protokołu kontroli obiektu stanowiącego pawilon handlowo-usługowy z częścią mieszkalną na piętrze na działce nr [...] przy ul. [...] w Krakowie, już w tym dniu była użytkowana część mieszkalna i parter usługowy, w którym mieścił się czynny zakład fryzjerski. Oględziny przeprowadzono z udziałem inwestora - Prezesa Zarządu Spółdzielczego Zrzeszenia [...] w K. oraz T. T. Obie te osoby podpisały tak sporządzony protokół, nie wnosząc żadnych uwag. Dodatkowo na rozprawie strona skarżąca podniosła, że nad zakładem fryzjerskim był zamontowany szyld, a w oknach mieszkania znajdowały się firanki.

Powyższe okoliczności, w ocenie Sądu I instancji, przemawiają za trafnością uznania przez organy administracji, że przedmiotowy obiekt budowlany był użytkowany w dniu [...] lutego 2007 r. i to przed uzyskaniem pozwolenia na jego użytkowanie.

W odniesieniu do argumentów strony skarżącej, iż sam fakt powieszenia firanek, czy wywieszenia szyldu, nie oznacza użytkowania mieszkania, Sąd wskazał, że zgodnie z art. 57 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane można przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego po uzyskaniu - w przypadkach wymaganych przepisami prawa - pozwolenia na jego użytkowanie. Tym samym dopóki inwestor nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, spoczywał na nim obowiązek nie dopuszczenia do użytkowania tego obiektu, albo przynajmniej podjęcia wszelkich dopuszczalnych czynności zabezpieczających przed jego użytkowaniem. Okoliczność, że w budynku wisiał szyld wskazujący na istnienie zakładu fryzjerskiego bez wątpienia świadczy o dopuszczeniu do jego użytkowania w zakresie części usługowej budynku. Użytkowanie części obiektu budowlanego nie jest uzależnione od legalności prowadzenia w nim działalności gospodarczej, czy też przygotowywania się do faktycznego uruchomienia takiej działalności. Sam fakt, że w tej sprawie inwestor w żaden sposób nie przeszkodził przed rozpoczęciem wykorzystywania części obiektu jako zakładu fryzjerskiego już uzasadnia zarzut dopuszczenia innej osoby do korzystania z obiektu nie w celu jego budowy, ale wykorzystywania już wybudowanego obiektu do prowadzenia odrębnej działalności.

Analogicznie, zawieszenie firanek w oknach części mieszkalnej również wskazuje na użytkowanie tej właśnie części. Z doświadczenia życiowego bowiem wiadomym jest, że w trakcie budowy nie wiesza się firanek w oknach. Nie ma w tym zakresie znaczenia, czy jakaś osoba faktycznie nocuje w takim mieszkaniu, ma zgromadzone wszystkie urządzenia. W takim stanie faktycznym sprawy, inwestor nie mógł dopuścić żadnej osoby do rozpoczęcia korzystania czy to z części mieszkalnej, czy też części usługowej bez uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Sąd przyznał rację stronie skarżącej, że żaden przepis nie zabrania wieszania firanek, jednakże w tej sprawie nie chodzi o karalność administracyjną powieszenia firanek, ale o ustalenie okoliczności przystąpienia do użytkowania lokalu mieszkalnego, a za takim uznaniem świadczy zebrany materiał dowodowy, w tym wskazana w skardze i podniesiona na rozprawie okoliczność zawieszenia firanek w oknach.

Sąd zwrócił przy tym uwagę, że nie można również pominąć, iż w protokole z [...] lutego 2007 r. wyraźnie napisano o rozpoczęciu użytkowania części mieszkalnej (i części usługowej) i okoliczności tej nikt nie kwestionował. Podpisując takiej treści protokół, strona skarżąca godziła się na prawidłowość ustaleń w nim zawartych i dopóki nie ma dowodów podważających prawidłowość treści tego protokołu, nie można dowolnie przyjmować, iż stwierdza on nieprawdziwy stan faktyczny. Nie jest również prawdą, że podczas kontroli nie był obecny T. T., skoro w protokole kontroli widnieje jego podpis i został on uwidoczniony jako biorący w niej udział.

Dalej Sąd wskazał, że do kary nałożonej na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 tej ustawy, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Wobec powyższego organy administracji orzekające w tej sprawie przyjęły, że przedmiotowy pawilon handlowo-usługowy z częścią mieszkalną został zakwalifikowany do kategorii I (wskaźnik 2,0) i tak ustalony współczynnik przemnożono przez współczynnik wielkości obiektu (wskaźnik 1,0) i stawkę (500 zł) oraz dziesięciokrotnie podwyższono tak wyliczoną kwotę.

Jednocześnie Sąd zauważył, że stosownie do art. 59f ust. 4 ustawy - Prawo budowlane, w przypadku gdy w skład obiektu budowlanego, z wyjątkiem budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii. Zgodnie z pozwoleniem na budowę z [...] września 1998 r. inwestycja polegała na budowie pawilonów handlowo - usługowych z częścią mieszkalną, wobec czego inwestycję tę nie należało zaliczać do domów jednorodzinnych. Organy administracji zastosowały zaś współczynnik tak, jak gdyby obiekt ten stanowił budynek mieszkalny jednorodzinny, co wpłynęło na wyliczenie tej kary w niższej wysokości. Gdyby bowiem uznać, że część budynku stanowi handel i usługi, wówczas wysokość współczynnika wynosiłaby 15 (kategoria XVII), a dla pozostałych budynków mieszkalnych zastosowano by współczynnik w wysokości 4,0 (kategoria XIII). Ponadto powierzchnia całkowita zabudowy przedmiotowego budynku wynosi 359,57 m2, a powierzchnia usługowa - 68,4 m2. Uwzględnienie więc przez organy administracji współczynnika 2,0 stanowi przykład działania na korzyść strony. Ewentualne uchylenie zaskarżonego postanowienia tylko dlatego, że zawiera ono wyliczenie wysokości kary w sposób zaniżony w stosunku do prawidłowego skutkowałoby orzekaniem na niekorzyść strony skarżącej, czego zabrania art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej "p.p.s.a."), wada taka nie stanowi natomiast podstawy do stwierdzenia nieważności zaskarżonego postanowienia.

Jak zaznaczył Sąd, poza dokonywaną kontrolą znalazła się analiza uzasadnienia wprowadzenia do ustawy niewątpliwie restrykcyjnej regulacji, karzącej inwestora za przystąpienie do użytkowania obiektu przed uzyskaniem pozwolenia na jego użytkowanie. Niezależnie bowiem od intencji ustawodawcy, do tego rodzaju rozstrzygnięcia organ administracji publicznej jest zobligowany ustawowo.

W skardze kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego, Spółdzielcze Zrzeszenie [...] w likwidacji w K., reprezentowane przez adwokata, podniosło następujące zarzuty:

- naruszenia prawa materialnego, a w szczególności art. 57 ust. 6 ustawy Prawo budowlane przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

- naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 kpa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Wobec powyższych zarzutów pełnomocnik skarżącego Zrzeszenia wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego poniesionych przez niego kosztów postępowania w tej sprawie, jak również o zasądzenie wynagrodzenia za udzieloną z urzędu w tej sprawie nieopłaconą pomoc prawną.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazano, że zaskarżony wyrok jest nietrafny, zaś jego wykonanie stworzyłoby stan nie tylko ponad dopuszczalną miarę dolegliwy dla skarżącego, lecz także naruszający interes społeczny i słuszny interes obywateli które, stosownie do art. 7 kpa, organy administracji winny mieć na względzie. Podtrzymując zatem wszystkie zgłoszone w dotychczasowym toku postępowania zarzuty, skarżące Zrzeszenie wskazało na następujące okoliczności.

Kontrola przeprowadzona w dniu [...] lutego 2007 r., w wyniku której zostało stwierdzone, że obiekt jest użytkowany przeprowadzona została na tyle pobieżnie, że kontrolujący nawet nie weszli do tych pomieszczeń handlowo-usługowych, co do których stwierdzili w protokole, że są użytkowane. Pomieszczenia części usługowej były wtedy zamknięte, zaś w pomieszczeniach mieszkalnych na piętrze przebywała osoba nieznana obecnemu tam przedstawicielowi inwestora, która przeprowadzała na zlecenie właściciela budynku prace wykończeniowe - inwestor (skarżący) przeniósł już bowiem wcześniej własność budynku na T. T., który we własnym zakresie miał wykończyć budynek. Protokół z kontroli sporządzony został pośpiesznie, prowadzący kontrolę podał go tylko do podpisu przedstawicielowi inwestora, który nie mógł zapoznać się z jego treścią ani w tym czasie, ani później, gdy żądał umożliwienia mu wglądu w ten protokół już po nałożeniu kary. Skarżący mógł zaś zapoznać się z protokołem kontroli dopiero, gdy znalazł się on w aktach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Po zapoznaniu się z protokołem kontroli skarżący stwierdził, że na protokole tym znajduje się podpis T. T. - właściciela kontrolowanego budynku, który nie był tam obecny w czasie kontroli. Wiedział o tym reprezentujący inwestora – J. K., obecny przy kontroli, który domniemując, że podpis pod protokołem złożyła inna osoba porozumiał się z właścicielem budynku przy ul. [...] – T. T. i uzyskał od niego pisemne potwierdzenie, że nie był on obecny w czasie kontroli obiektu w dniu [...] lutego 2007r. Oświadczenia J. K. i T. T. zostały dołączone do skargi kasacyjnej.

Zdaniem skarżącego, nieprawdziwe jest stwierdzenie zawarte w protokole kontroli budynku w Krakowie, że na parterze kontrolowanego budynku znajduje się czynny zakład fryzjerski, a znajdujące się na piętrze pomieszczenia mieszkalne są użytkowane. Ustalenia te powzięte zostały pochopnie, bez należytego sprawdzenia stanu faktycznego. Użytkowanie parterowych pomieszczeń budynku na cele zakładu fryzjerskiego wywiedziono bowiem jedynie z faktu, że na budynku umieszczony został szyld, nie ustalono natomiast, czy w pomieszczeniach tych znajduje się chociażby jakieś wyposażenie - konieczne, aby taki zakład prowadzić. Umieszczenie szyldu na budynku stanowić może jedynie przygotowanie do uruchomienia zakładu. Tak też było w przedmiotowym przypadku — właściciel zakładu przygotowywał się bowiem dopiero do jego otwarcia; umieszczenie szyldu na budynku na pewno nie może być uznane za rozpoczęcie działalności zakładu. Jeśli zaś chodzi o użytkowanie pomieszczeń mieszkalnych na piętrze budynku, to nie można uznać, że umieszczenie firanek w oknach, bez ustalenia żadnych dodatkowych okoliczności wystarczy dla uznania, że mieszkanie jest użytkowane. Gdy więc żadna inna okoliczność nie wskazuje na użytkowanie mieszkania, a właściciel mieszkania i inwestor temu zaprzeczają, nie można przyjąć, że obiekt był użytkowany, szczególnie przy uwzględnieniu faktu, że podpis T. T. na protokole kontroli nie jest jego podpisem.

Powyższe, zdaniem pełnomocnika skarżącego Zrzeszenia, świadczy o tym, że nie brak jest dowodów podważających prawidłowość protokołu. Zasadnym jest zatem twierdzenie, że protokół ten stwierdza stan faktyczny niezgodnie w rzeczywistością.

Rozpoznając skargę kasacyjną, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 25 listopada 2008 r., sygn. akt II OSK 1739/08, zawiesił postępowanie z uwagi na to, że w sprawie o sygn. akt II OSK 568/06 Naczelny Sąd postanowił przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "1/ czy art. 59 f ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) ustalający podstawę naliczania wymiaru kary, o której mowa w tym przepisie, jest zgodny z art. 2 w zakresie, w jakim narusza zasadę sprawiedliwości społecznej i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP; 2/ czy art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane w zakresie, w jakim przewiduje stawkę kary za przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem art. 54 i 55 stanowiącą dziesięciokrotność kary, o której mowa w art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego, jest zgodny z art. 2 w zakresie, w jakim narusza zasadę sprawiedliwości społecznej i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP."

Wyrokiem z dnia 5 maja 2009 r., sygn. akt P 64/07 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 57 ust. 7 zdanie drugie w związku z art. 59f ust. 1 ustawy - Prawo budowlane oraz załącznikiem do tej ustawy jest zgodny z zasadą sprawiedliwości społecznej wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji. W pozostałym zakresie Trybunał postanowił umorzyć postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

Postanowieniem z dnia 15 lipca 2009 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna ma uzasadnione podstawy .Wprawdzie zarzuty naruszenia przepisów procesowych – art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. nie zostały powiązane z naruszeniem przez Sąd przepisów Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ale charakter tych naruszeń wynika z treści uzasadnienia i pozwala na ich rozpoznanie. Zasadne są zarzuty niedostrzeżenia przez Sąd I instancji braków postępowania dowodowego, opartego przede wszystkim na protokole z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2007 r. Sankcje administracyjne przewidziane w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz.U. z 2003 r., Nr 207,poz.2016 ze zm.) są bardzo dotkliwe i wielokrotnie budziły wątpliwości co do zachowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności i zasady równości. Tak było i w przypadku sankcji za rozpoczęcie użytkowania budynku przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (powołany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego i wyrok z 15 stycznia 2007 r., P 19/06, OTK ZU nr 1/A/2007/2 ). W wyroku tym i w szeregu wyroków poprzedzających TK potwierdzał istotne cechy kar administracyjnych, wskazując że kara administracyjna nie stanowi odpłaty za popełniony czyn ale ma charakter środka przymusu służącego wykonywaniu zadań administracji i ochronie interesu publicznego. Tym samym administracyjne kary pieniężne mieszczą się w reżimie tzw. odpowiedzialności obiektywnej, co oznacza, że orzekanie tych kar jest oderwane od konieczności stwierdzania winy i innych okoliczności sprawy. W konsekwencji skoro nałożenie tych kar jest – w razie stwierdzenia przystąpienia do użytkowania budynku – obligatoryjne to nie mają znaczenia względy sprawiedliwości, czy podnoszona przez Zrzeszenie jego zła sytuacja finansowa.

Restrykcyjność kar administracyjnych i ich cechy sprawiają jednak że ich nakładanie musi się wiązać ze szczególną starannością w ustalaniu stanu faktycznego. W rozpoznawanej sprawie zarzuty niepełnego wyjaśnienia stanu faktycznego w świetle przytaczanych okoliczności (braku wejścia kontrolerów do budynku, oparcia wniosku o użytkowaniu zakładu fryzjerskiego na fakcie zainstalowania szyldu a wniosku o użytkowaniu lokalu mieszkalnego na fakcie powieszenia firanek ,sposobu podpisania protokołu i utrudnień we wcześniejszym udostępnieniu protokołu inwestorowi i właścicielowi budynku, zakwestionowania podpisu przez właściciela budynku ) należy uznać za uzasadnione i mające istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Ma rację skarżący gdy podnosi niewyjaśnienie treści pojęcia przystąpienia do użytkowania budynku w świetle przepisów zwłaszcza art.55, art.57 czy art. 59 a ust.2 (określającego zakres kontroli ) Prawa budowlanego w odniesieniu do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, co czy uzasadnionymi także zarzuty naruszenia prawa materialnego. Wymaga wyjaśnienia czy , w braku definicji legalnej, pojęcie przystąpienia do użytkowania należy rozumieć szeroko czy też – z uwagi na restrykcyjność kar – nie poddawać tego pojęcia wykładni rozszerzającej i czy samo zamontowanie szyldu czy powieszenie firanek ( jeśli kontrolerzy nie weszli do lokali) oznacza "przystąpienie do użytkowania " w świetle powołanych przepisów. Wprawdzie fakt powieszenia firanek Sąd rozważał ale te rozważania oparte są na założeniu, że firanek nie wiesza się w trakcie budowy ( a w tym przypadku budowa była już skończona) i nie mają znaczenia w sytuacji gdy stan faktyczny nie został w pełni wyjaśniony a "firanki" są czasem wieszane gdy nikt jeszcze w lokalu nie mieszka i nie korzysta z niego zgodnie z jego przeznaczeniem , na etapie prac wykończeniowych.

Nie stanowi aktu wykładni przytoczenie przez Sąd I instancji in extenso treści przepisów art. 55, art.57 ust.6 i 7, art.59a , art. 59c, art. 59f i art. 59g Prawa budowlanego z ogólnym stwierdzeniem, że ich treść w nie budzący wątpliwości sposób potwierdza obowiązek organu nałożenia kary.

Na marginesie Naczelny Sąd Administracyjny podnosi , że badanie zarzutów było w rozpoznawanej sprawie znacznie utrudnione z uwagi na wadliwość i sprzeczność istotnych konkluzji uzasadnienia( " że w tej sprawie organy administracji i naruszyły prawo w stopniu uzasadniającym uchylenie obu postanowień i tym samym działając na podstawie art. 151 P.p.s.a. , oddalono skargę w sentencji wyroku") z sentencją wyroku .

Zważywszy, że zarzuty skargi kasacyjnej zasługiwały na uwzględnienie, na podstawie art. 185 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji. O zwrocie kosztów postępowania na rzecz pełnomocnika ustanowionego z urzędu orzekać będzie Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 250 P.p.s.a. w postępowaniu określonym w przepisach art. 258-261 P.p.s.a.