Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1589/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Koncesje
Skarżony organ: Burmistrz Miasta i Gminy
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone wyroki i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 5, art. 27 ust. 1, art. 30
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 18 ust. 1 i 2 pkt 10, art. 30 ust.1, art. 31, art. 60 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 100
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.
article: art. 16 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i pkt 3
journal: Dz.U. 2006 nr 123 poz 858
law: Ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. U. W. i S. Spółki z o.o. z siedzibą w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Sz. z dnia 3 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 302/14 w sprawie ze skargi P. U. W. i S. Spółki z o.o. z siedzibą w N. na czynność G. N. z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie wyboru partnera prywatnego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Sz.; 2. zasądza od G. N. na rzecz P. U. W. i S. Spółki z o.o. z siedzibą w N. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 302/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Sz. (dalej: WSA w Sz. lub Sąd I instancji) oddalił skargę P. U. W. i S. Spółki z o.o. z/s w N. (dalej: Spółka) na czynność Burmistrza Gminy N. z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w postępowaniu o wybór partnera prywatnego na wykonywanie usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji podał, że Spółka wniosła w trybie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19 poz. 101 z późn. zm.) dalej: "u.k.r.b.u.", skargę na czynność Burmistrza Gminy N. z dnia [...] lutego 2014 r. podjętą w postępowaniu o wybór partnera prywatnego. Polegała ona na wskazaniu jako partnera w partnerstwie publiczno-prywatnym spółki W. L. B. [...] (dalej zwanej: uczestnikiem), w postępowaniu dotyczącym "Świadczenia na terenie Gminy N. usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, z wykorzystaniem majątku wodociągowego i kanalizacyjnego dzierżawionego od Gminy N., na podstawie umowy zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym" (dalej określane jako usługi wodno-kanalizacyjne). Czynności tej zarzucono naruszenie: 1) art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 i art. 16 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.), dalej: "u.z.z.w.", poprzez wybór w postępowaniu partnera prywatnego niespełniającego wymogów ustawowych przewidzianych dla świadczenia takich usług, w szczególności poprzez nieposiadanie wymaganego zezwolenia na świadczenie usług oraz brak rejestracji działalności gospodarczej w Polsce; 2) art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.) dalej: "u.p.p.", w zw. z art. 17 ust. 1 u.k.r.b.u. i art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w., poprzez wybór jako partnera prywatnego uczestnika niemającego technicznej możliwości świadczenia usług wodno-kanalizacyjnych z uwagi na brak tytułu prawnego do części infrastruktury służącej do ich wykonywania, podczas gdy w ogłoszeniu oraz warunkach udziału w postępowaniu zastrzeżono oczekiwanie świadczenia usług na terenie całej Gminy N.; 3) art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L z dnia 27 grudnia 2006 r.); 4) obejście przepisów regulujących wymogi, jakie powinien spełniać koncesjonariusz, który chce wykonywać działalność w zakresie usług wodno-kanalizacyjnych. Na tej podstawie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej czynności i orzeczenie o kosztach postępowania.

W odpowiedzi na skargę Burmistrz Gminy N. wniósł o jej oddalenie. Na uzasadnienie wniosku podał, że po ogłoszeniu w Biuletynie Informacji Publicznej informacji o wszczęciu postępowania wpłynęły wnioski o zawarcie umowy od zainteresowanych podmiotów. Po otwarciu ofert przeprowadzono z oferentami negocjacje i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez uczestnika, o czym powiadomiono oferentów. W ocenie Burmistrza skarżąca Spółka nie wykazała naruszenia przez zaskarżoną czynność jej interesu prawnego. Nie wykazała też, aby poniosła lub mogła ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę. Ponadto formułowane zarzuty powinny odnosić się do naruszenia postanowień u.k.r.b.u., a nie innych aktów prawnych, w tym u.z.z.w. Nawet jednak dopuszczając taki zarzut, przepisy ostatnio wymienionej ustawy, w tym art. 16, nie zostały naruszone. Uczestnik jak dotychczas nie ubiegał się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności wodociągowo-kanalizacyjnej, które będzie musiał uzyskać w toku odrębnego postępowania - przed zawarciem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, podobnie jak też uzyskać tytuł prawny do odpowiedniej infrastruktury technicznej służącej do prowadzenia takiej działalności, choć niekoniecznie musi ona stanowić własność Gminy. Stanowisko Spółki jest ponadto o tyle niezasadne, że gdyby w przetargu mogły brać udział tylko podmioty posiadające przedmiotowe zezwolenia, Spółka byłaby jedynym uczestnikiem tego postępowania. Nie naruszono również swobody prowadzenia działalności gospodarczej, a przepisy Unii Europejskiej gwarantują m.in. swobodę przepływu kapitału i swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Przeprowadzone postępowanie nie zmierzało także do obejścia przepisów u.z.z.w., ponieważ w razie nieuzyskania przez uczestnika zezwolenia na prowadzenie działalności wodociągowo-kanalizacyjnej umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym zostanie rozwiązana.

W piśmie z dnia [...] marca 2014 r. Spółka podała, że zaskarżona czynność narusza jej interes, ponieważ aktualnie to ona świadczy przedmiotowe usługi, a prawo to utraci na rzecz uczestnika, którego ofertę wybrano.

Z kolei w piśmie z dnia [...] marca 2014 r. uczestnik odnosząc się do zarzutów skargi uznał je za niezasadne i wniósł o oddalenie skargi. Część zarzutów nie dotyczyła bowiem u.k.r.b.u. Bez znaczenia dla wyniku sprawy jest fakt nieposiadania prawa do dysponowania częścią infrastruktury należącej do Spółki, ponieważ przy założeniu że takie prawo ma istotne znaczenie, Spółka byłaby jedynym oferentem w przedmiotowej procedurze koncesyjnej. Przede wszystkim jednak Spółka miała nie wykazać przesłanek wniesienia skargi w postaci wyrządzenia jej szkody.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA w Sz. oddalając skargę, w pierwszej kolejności odniósł się do kwestii dopuszczalności skargi i skuteczności jej wniesienia. Stwierdził, że podstawę wniesienia skargi stanowił art. 27 ust. 1 u.k.r.b.u., zgodnie z którym zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes prawny, poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Skargę wniesiono w terminie określonym w art. 28 ust. 1 cyt. ustawy. Spółka wykazała również, że zaskarżona czynność narusza jej interes prawny, ponieważ aktualnie to ona świadczy przedmiotowe usługi na rzecz Gminy. Wskutek wyboru oferty uczestnika będzie zobowiązana zaniechać lub znacznie ograniczyć dotychczasową działalność gospodarczą. To zaś dowodzi możliwości wyrządzenia Spółce szkody poprzez utratę lub ograniczenie dotychczasowych przychodów.

Następnie Sąd I instancji zwrócił uwagę, że stosownie do art. 30 u.k.r.b.u. nie mógł orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze, a nade wszystko zarzuty mogą dotyczyć wyłącznie naruszenia w toku procedury koncesyjnej przepisów u.k.r.b.u.

Odnosząc się do zarzutu, że uczestnik nie posiadał w toku postępowania zezwolenia na prowadzenie w kraju działalności wodno-kanalizacyjnej oraz nie jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce, WSA w Sz. stwierdził, że wydanie takiego zezwolenia następuje nie przed wyborem najkorzystniejszej oferty w trybie u.k.r.b.u., lecz po tym etapie postępowania. Tylko taka wykładnia przepisów zapobiega uprzywilejowanemu traktowaniu oferentów dysponujących już jedynym dostępnym zezwoleniem, które może zostać wydane w świetle przepisów u.z.z.w. Jednak ani opis warunków przedmiotu koncesji, ani przepisy ustawy nie nakładały na oferentów obowiązku przedłożenia wskazanego zezwolenia.

Za niezasadny uznał Sąd również zarzut dotyczący braku po stronie uczestnika technicznej możliwości świadczenia usług wodno-kanalizacyjnych z uwagi na brak tytułu prawnego do części urządzeń służących do wykonywania usług. Określone w opisie warunków partnerstwa publiczno-prywatnego reguły nie zobowiązywały oferentów do potwierdzenia prawa do dysponowania całością infrastruktury wodno-kanalizacyjnej, obejmującej elementy sieci będącej własnością koncesjodawcy oraz Spółki. W opisie tym wskazano natomiast, że koncesjodawca nie posiada tytułu prawnego do majątku stanowiącego własność obecnego operatora (Spółki) i nie gwarantuje partnerowi prywatnemu takiej dostępności, choć oczekuje świadczenia usług na rzecz wszystkich odbiorców aktualnie korzystających z tej infrastruktury. Przyjęcie zatem odmiennego rozwiązania prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania Spółki w postępowaniu koncesyjnym. Uczestnik będzie jednak musiał uzyskać stosowne zezwolenia i pozwolenia niezbędne do wykonania umowy koncesji w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pod rygorem jej rozwiązania, stosownie do § 23 ust. 2 umowy. Także weryfikacja warunku związanego z siedzibą przedsiębiorstwa na terytorium Polski nastąpi dopiero w toku postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, co zresztą potwierdzają odpowiednie zapisy projektu umowy o koncesję. Sąd nie stwierdził także, by działania uczestnika i koncesjodawcy zmierzały do obejścia przepisów regulujących wymogi działalności wodno-kanalizacyjnej, ponieważ w toku procedury koncesyjnej konieczne jest zachowanie określonej kolejności czynności, której nie naruszono.

Skargę kasacyjną od wyroku z dnia [...] kwietnia 2014 r. wniosła Spółka, zaskarżając go w całości i domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi temu zarzucono naruszenie:

I. Przepisów postępowania, a to

1) art. 4 ust. 1 u.p.p. w zw. z art. 27 ust. 1 oraz art. 30 ust. 2 u.k.r.b.u. poprzez przyjęcie, że skoro projekt umowy o partnerstwo publiczno-prywatne zawiera postanowienia pozwalające na ochronę interesów partnera publicznego i partnera prywatnego, to wybór oferenta nie narusza prawa, podczas gdy zadaniem Sądu była kontrola prawidłowości wyboru oferty, a ta powinna być dokonywana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, a nie zapisy projektu umowy mającej łączyć strony,

2) art. 4 ust. 1 u.p.p. w zw. z art. 30 ust. 2 u.k.r.b.u. oraz art. 151 p.p.s.a. i oddalenie skargi, pomimo że zaistniały przesłanki do uchylenia zaskarżonej czynności partnera publicznego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty;

II. Prawa materialnego, a to:

1) art. 16 ust. 1 i art. 16 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 u.z.z.w. w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej oraz art. 30 ust. 2 u.k.r.b.u. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że nie narusza prawa wybór oferty podmiotu, który nie ma wymaganego ustawą zezwolenia na świadczenie usług będących przedmiotem postępowania i niespełniającego warunków do uzyskania takiego zezwolenia, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, że skoro w świetle obowiązujących przepisów, a także biorąc pod uwagę cel postępowania, nie jest możliwe zawarcie umowy o świadczenie usług dostawy wody i odbioru ścieków z podmiotem, który nie posiada zezwolenia wymaganego ustawą na świadczenie usług, a podmiot, którego oferta została wybrana, takiego zezwolenia uzyskać nie może, gdyż nie jest spółką zarejestrowaną w Polsce i nie ma możliwości technicznych świadczenia usług, to wybór takiej oferty stanowi naruszenie prawa, mające wpływ na wynik postępowania; nie ma przy tym znaczenia, że umowa dopuszcza możliwość założenia spółki celowej, z siedzibą w Polsce, skoro aby tę umowę zawrzeć, najpierw zezwolenie musi otrzymać wybrany partner prywatny, a nie spółka celowa,

2) art. 4 ust.1 u.p.p. w zw. z art. 17 ust. 1, art. 30 ust. 2 i art. 6 u.k.r.b.u. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wybór partnera prywatnego, który nie ma technicznej możliwości świadczenia usług wodno-kanalizacyjnych, gdyż nie ma tytułu prawnego do części urządzeń służących do wykonywania ww. usług, nie narusza prawa, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, że sprzecznym z prawem jest wybór oferenta, z którym niemożliwe będzie zawarcie ważnej i możliwej do wykonania umowy, a do tego prowadzi wybór oferenta, który nie ma tytułu prawnego, ani nawet promesy takiego tytułu, co do infrastruktury w tym zakresie, gdzie nie stanowi ona własności Gminy N.,

3) art. 5 u.k.r.b.u. oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że czynność podmiotu publicznego, polegająca na wyborze oferty partnera prywatnego, który ma świadczyć usługi za pośrednictwem spółki celowej, nie stanowi obejścia prawa, podczas gdy sytuacja, w której jeden podmiot składa ofertę i podlega weryfikacji w toku postępowania, a usługi wykonuje zupełnie inny podmiot, stanowi ewidentny przykład obejścia prawa, albowiem usługi będzie w istocie świadczył inny podmiot, niż wybrany w postępowaniu,

4) art. 16 ust. 2 lit. a/ w związku z art. 17 pkt 1 lit. d/ Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepisy te nie mają wpływu na ocenę zaskarżonej czynności, podczas gdy wskazują one jednoznacznie, że celem ustawodawcy europejskiego jest ochrona prawidłowości świadczenia usług dystrybucji wody i odprowadzania ścieków jako usług o charakterze szczególnym.

Skarżąca kasacyjnie Spółka nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, jakoby musiała formułować konkretne zarzuty w skardze oraz że powinny one dotyczyć wyłącznie naruszenia u.k.r.b.u. Prawidłowa wykładnia art. 27 ust. 1 i art. 30 ust. 2 tej ustawy ma wskazywać, że przedmiotem zarzutu można uczynić naruszenie każdego aktu powszechnie obowiązującego. To zaś ma dowodzić, że intencją ustawodawcy była szeroka kontrola sprawowana przez sąd administracyjny w zakresie działań partnera publicznego. Sąd ten nie powinien przy tym nawiązywać do postanowień projektu umowy o koncesję. Ponadto realizacja samej umowy nie będzie możliwa, ponieważ uczestnik nie dysponuje wymaganym zezwoleniem oraz infrastrukturą, a także nie posiada siedziby przedsiębiorstwa w kraju.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik oraz Burmistrz Gminy N. wnieśli o jej oddalenie i orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 p.p.s.a. W przypadku tak zbudowanej skargi kontrola zaskarżonego wyroku wymaga w pierwszej kolejności odniesienia się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, gdyż ocena poprawności stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko w przypadku stwierdzenia, że wyrok zapadł w sprawie, w której nie zostały naruszone przepisy postępowania, zarówno w postępowaniu przed organami, jak i Sądem I instancji.

Skarga kasacyjna Spółki ma uzasadnione podstawy, przy czym nie wszystkie wskazane w niej zarzuty znajdują oparcie w przepisach prawa. Bez wątpienia zasługuje ona na uwzględnienie z powodu niewyjaśnienia przez Sąd I instancji okoliczności mogących skutkować nieważnością postępowania sądowoadministracyjnego, jednak nie z tych względów, które podniosła Spółka na rozprawie i sformułowała w piśmie dołączonym do protokołu z rozprawy. Sąd II instancji podnosząc nietrafność żądania tam sformułowanego, nie przesądza, czy wskazane przez Spółkę okoliczności prowadzące do nieważności postępowania nie miały miejsce w ramach postępowania, w którym złożono skargę kasacyjną. Podkreśla tylko, że powołane w stanowisku Spółki przyczyny nieważnościowe zostały wskazane przedwcześnie, w tym znaczeniu, że Sąd I instancji nie wyjaśnił pierwotnej podstawy umocowania Burmistrza N. do działania w kontrolowanym postępowaniu. Dla sprawy nieważności postępowania ta okoliczność ma fundamentalne znaczenie, bo jeśli spełnione zostały ustawowe warunki do działania Burmistrza N. jako organu Gminy N., to tym samym nietrafne są zarzuty Spółki wskazujące na nieważność postępowania ze względu na brak zdolności sądowej lub procesowej strony albo nienależyte umocowanie jej pełnomocnika, a więc z powołaniem się na treść art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a.

Zgodzić się należy ze stroną wnoszącą skargę kasacyjną, że treść pełnomocnictw udzielanych przez Gminę N. dotknięta jest wadą, polegającą na niestarannym wskazaniu czynności, w zakresie których działał pełnomocnik Gminy, jednak ta wada nie mogłaby prowadzić do nieważności postępowania, o ile Burmistrz N. działałby w ramach ustawowego zakresu swoich kompetencji. W takiej sytuacji nawet oznaczenie w sentencji wyroku Burmistrza jako organu dokonującego skarżonej czynności nie dawałoby podstaw do przyjęcia nieważności postępowania, bo wprawdzie koncesjodawcą jest Gmina, jak trafnie ujął NSA w wyroku z dnia 13 maja 2014 r. II GSK 1560/13, to jednak będąc osobą prawną działa przez organy, czy za ich pośrednictwem, zatem Burmistrz N. jako jej organ nie reprezentuje Gminy w rozumieniu przepisów o reprezentacji z k.c., a przez to trudno byłoby przyjąć, że ten rodzaj wady w wyroku powinien prowadzić do przyjęcia, że w postępowaniu przed Sądem I instancji brał udział podmiot niemający zdolności sądowej i procesowej, a pełnomocnik powołany do działania w jego imieniu nie był należycie umocowany, co powinno skutkować nieważnością postępowania.

W rozpoznawanej sprawie istotnym zagadnieniem nie jest to, jak Sąd I instancji oznaczył podmiot, którego czynność była przedmiotem kontroli, ale odpowiedź na pytanie o zakres działania Burmistrza N. w ramach sprawy rozpoznawanej przez WSA w Sz.. Sąd I instancji tej kwestii nie poddał kontroli, tym samym nie wyjaśnił ważności dokonanych przez Burmistrza działań. W ocenie NSA brak takich ustaleń nie daje odpowiedzi na pytanie, czy Burmistrz działał w zakresie ustawowego umocowania. Jeżeli jego działanie wykraczało poza tak ustalone granice, to faktycznie byłby powód do oceny jego zachowania z punktu widzenia art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a. Jednak, by takich ocen dokonać, należało w pierwszym rzędzie poddać analizie działanie Burmistrza z punktu widzenia istniejącej regulacji prawnej i dopiero na tej podstawie można by wypowiedzieć się o prawnej skuteczności takiego zachowania. Sąd I instancji nie prowadząc kontroli w tym zakresie naruszył prawo, a Sąd II instancji nie może w ramach postępowania kasacyjnego uzupełnić takiego braku, gdyż przesłanka nieważności postępowania sądowoadministracyjnego jest bezwzględną przyczyną oceny poprawności kontrolowanego postępowania, a jednoznaczna wypowiedź w tej materii jest możliwa tylko wtedy, gdy na etapie postępowania I-instancyjnego zostaną ustalone i ocenione wszystkie okoliczności mające wpływ na zdolność sądową i procesową oraz sposób reprezentacji strony.

Wychodząc z takich założeń Sąd II instancji stwierdza, że postępowanie w sprawie wyboru koncesjonariusza na gruncie u.k.r.b.u. należy odnosić do sfery dominium, co wynika z treści art. 5 tej ustawy. Skoro tak, to organ wykonawczy gminy musi spełnić warunki skutecznego prawnie działania, zatem ma działać w imieniu gminy zgodnie z przepisami ustawy. Na gruncie obowiązującego prawa ten zakres wyznaczają przepisy ustawy o samorządzie gminnym (dalej: u.s.g.). W ramach tej regulacji organ wykonawczy gminy jest umocowany do samodzielnego działania, jednak u.s.g. wyznacza granice takiej samodzielności, wymagając w prawem określonych sytuacjach, by działanie organu wykonawczego miało podstawę w umocowaniu pochodzącym od organu uchwałodawczego, a więc rady gminy. Związek między tymi organami jest wyrazem konstrukcji prawnej osoby prawnej, a taką jest gmina, jeżeli działa w sferze uprawnień właścicielskich, a nie władczych. Gdy organ wykonawczy realizuje zadania związane z jego imperium nie ma takiej relacji, gdyż kompetencja do działania organu wykonawczego we władczy sposób może wprost wynikać tylko z ustawy. Zatem rozróżnienie tych sfer działania organu wykonawczego gminy i przyjęcie, że w rozpoznawanej sprawie Burmistrz N. działał w ramach uprawnień właścicielskich, ma dla rozstrzygnięcia sprawy podstawowe znaczenie.

Z treści art. 31 u.s.g. wynika, że organ wykonawczy gminy kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Jednocześnie z art. 30 ust. 1 tej ustawy wypływa dla takiego organu obowiązek wykonywania uchwał rady gminy i zadań tej jednostki określonych przepisami prawa. Skoro tak, to wyznaczenie zakresu umocowania organu wykonawczego do działania musi odwoływać się do zadań rady gminy. Treść art. 18 ust. 1 u.s.g. wskazuje, że do właściwości rady należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei z treści art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. wprost wynika, że rada ma wyłączną właściwość do określenia wysokości sumy, do której wójt może zaciągać zobowiązania, a dodatkowo z art. 60 ust. 2 pkt 1 u.s.g. daje się ustalić samodzielne prawo wójta do zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy.

Zdaniem NSA wskazana regulacja prawna prowadzi do wniosku, że organ wykonawczy gminy może skutecznie działać o tyle, o ile zostają dochowane prawem określone warunki. Dla sprawy, w której rozpoznawana jest skarga kasacyjna, istotne znaczenie ma ustalenie, czy Burmistrz N. w zakresie procedury wyboru kontrahenta (koncesjobiorcy) przyszłej umowy o oświadczenie usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzenia ścieków działał w zgodzie z przedstawionymi przepisami, zatem czy wykonywał swoje uprawnienia w granicach ustawy, bo tylko takie mogłyby odnieść skutek prawny. Zajęcie jednoznacznego stanowiska w tej materii w ramach sprawy kasacyjnej jest niemożliwe, bo Sąd I instancji w ogóle tej kwestii nie poddał kontroli. Przecież zauważyć należy, że przyszła umowa, której dotyczy postępowanie objęte skargą kasacyjną, ma być zawarta na 15 lat i niewątpliwie wiąże się z zaciągnięciem w tym okresie zobowiązania przez gminę, zatem odniesienie działania Burmistrza N. do przedstawionych wcześniej w uzasadnieniu regulacji jest niezbędnym warunkiem ustalenia poprawności działania tego organu, a w konsekwencji jednoznacznej wypowiedzi w zakresie nieważności postępowania przed Sądem I instancji. Ponieważ ten kontekst sprawy nie był badany w postępowaniu I-instancyjnym, to Sąd II instancji nie może automatycznie stwierdzić, że postępowanie przed WSA w Sz. było dotknięte wadą z art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a., to też z tego względu nie mógł podzielić argumentacji Spółki na rzecz nieważności postępowania. Równocześnie z treści art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd kasacyjny bierze z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania, a to oznacza, że ten Sąd musi uwzględnić z urzędu skargę kasacyjną, jeżeli przed Sądem I instancji nie wykluczono przesłanek nieważnościowych z art. 183 § 2 p.p.s.a. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, co musi skutkować uchyleniem wyroku, a Sąd I instancji będzie zobowiązany przy ponownym rozpoznaniu sprawy wziąć pod uwagę stanowisko NSA w zakresie umocowania Burmistrza N. do występowania w sprawie wyboru koncesjobiorcy.

Zdaniem NSA trafny jest zarzut skargi kasacyjnej podnoszący naruszenie art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 4 ust. 1 u.p.p.p. i art. 30 ust. 2 u.k.r.b.u. polegający na oddaleniu skargi, pomimo że zaistniały okoliczności do jej uwzględnienia i uchylenia czynności Burmistrza N. Należy podzielić stanowisko skargi kasacyjnej, że kontrola czynności w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów u.k.r.b.u. nie może być ograniczona tylko do aspektów formalnych postępowania wyraźnie objętych zarzutami skargi. Wprawdzie z treści art. 30 ust. 1 ustawy wynika, że sąd dokonuje kontroli w zakresie zarzutów i wniosków skargi, to jednak treść tego przepisu należy odczytywać w kontekście art. 27 ust. 1 ustawy, w którym jednoznacznie określono warunki skuteczności skargi. Zatem Sąd I instancji nie miał możliwości badania sprawy w zakresie uregulowanym w art. 134 § 1 p.p.s.a., jednak miał obowiązek przeprowadzenia kontroli z punktu widzenia podnoszonych przez Spółkę naruszeń prawa, przy czym podkreślić należy, że zakres takiej kontroli mimo modyfikacji granic sprawy sądowoadministracyjnej z art. 30 ust. 1 u.k.r.b.u. nie może być sprowadzany do czysto formalnego ujęcia zarzutu skargi. Słusznie zauważa Spółka, że takie formalistyczne podejście do skargi nie jest możliwe dlatego, że ustawa nie precyzuje formalnych wymogów skargi. W ocenie NSA taki stan prawa prowadzi do wniosku, że na gruncie u.k.r.b.u. skarga ma określać podnoszone przez stronę naruszenia prawa, ale w gestii sądu pozostaje ustalenie związku między takim naruszeniem, a uprawnieniem strony do poddania tych czynności kontroli. Oznacza to, że jeżeli Sąd I instancji stwierdza w rozpoznawanej sprawie, że koncesjodawca naruszył art. 17 ust. 5 ustawy, bo nie podał uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a Spółka w uzasadnieniu skargi podnosi, że działanie Gminy prowadzi do obejścia i nadużycia prawa, gdyż nie wiadomo z jakich powodów dokonano wyboru oferty, to tym samym skarga wyznaczyła zarzut i zakres kontroli. Przyjęcie przez Sąd I instancji, że brak uzasadnienia wyboru oferty jest wadą postępowania, ale nie podniesioną skutecznie w skardze, jest poglądem zbyt daleko idącym, skoro ustawa, na podstawie której prowadzono postępowanie nie wymaga rygorystycznego ujęcia zarzutu skargi. Przypisanie przez Sąd I instancji takiej intencji ustawodawcy nie znajduje prawnego uzasadnienia. Z tego więc powodu Sąd II instancji uwzględnił zarzut naruszenia przez wyrok art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 30 ust. 2 u.k.r.b.u., gdyż oddalono nim skargę, w sytuacji gdy zaistniały podstawy do jej uwzględnienia.

Natomiast nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisów postępowania sformułowany w pkt 1 skargi kasacyjnej. Sąd II instancji dopatruje się braku podstaw do jego uwzględnienia w wadzie formalnej zarzutu. Spółka nie łączy podnoszonych w nim naruszeń z wadliwością działania Sądu I instancji, gdyż nie wskazuje i nie uzasadnia naruszenia powołanych w zarzucie przepisów w kontekście ich wpływu na wynik rozstrzygnięcia zapadłego przed Sądem I instancji. Taki brak skargi kasacyjnej nie pozwala Sądowi II instancji dokonać kontroli wyroku z punktu widzenia naruszeń prawa przyjmowanego przez Spółkę. Skarga kasacyjna w przeciwieństwie do skargi z u.k.r.b.u. nie tylko jest rozpoznawana w granicach zarzutów, ale musi również spełniać wymogi formalne, by była możliwa ocena tych zarzutów. W przedstawionej sytuacji taki warunek nie jest spełniony.

W ocenie NSA trafne są zarzuty naruszenia prawa materialnego z pkt 3 i 4 skargi kasacyjnej. Wprawdzie uwzględnienie skargi kasacyjnej ze względu na naruszenie przepisów postępowania czyni zasadniczo bezprzedmiotowym i zarzuty materialne, bo ich ocena jest przedwczesna w spornym stanie faktycznym. Jednak w rozpoznawanej sprawie ta reguła podlega modyfikacji, która jest skutkiem charakteru rozpoznawanej sprawy sądowoadministracyjnej. Dla Sądu II instancji poza sporem pozostaje, że w przypadku spraw administracyjnych załatwianych w drodze indywidualnego aktu administracyjnego (decyzji, postanowienia) wątpliwości w ustaleniu stanu faktycznego sprawy nie dają podstaw do wypowiadania się na temat stosowania przepisów prawa materialnego.

W sprawie będącej przedmiotem skargi stan faktyczny sprawy nie jest wątpliwy, a przepisy postępowania, z powodu których uwzględniono skargę kasacyjną nie dotyczą faktów istotnych w sprawie. Poza tym na gruncie u.k.r.b.u. kwestie procesowe przenikają się z materialnymi, skoro podstawą uwzględnienia skargi ma być naruszenie przepisów ustawy, a te choć odnoszą się do postępowania w sprawie wyboru oferty, więc i jej ceny, w sposób genetyczny są związane z kwestiami materialnymi. Z tych powodów NSA pomimo pierwotnej trafności zrzutów procesowych widzi podstawę do wypowiedzi w zakresie kontroli przez Sąd I instancji stosowania przepisów materialnych przez koncesjodawcę.

Wychodząc z takiego założenia stwierdzić należy, odmiennie niż skarga kasacyjna, że podstawą skargi na czynności koncesjodawcy może być naruszenie tylko przepisów u.k.r.b.u. Zatem nie wszystkich ustaw, które regulują dany obszar objęty postępowaniem koncesyjnym. Jednak przyjęcie takiego założenia nie jest równoznaczne z pełną rezygnacją sądu administracyjnego z kontroli poprawności stosowania takich przepisów przez podmiot prowadzący postępowanie koncesyjne. Z tego względu NSA nie podziela tez uzasadnienia kontrolowanego wyroku, w którym Sąd I instancji bardzo formalnie odnosi się do zarzutów skargi twierdząc, że w ramach sprawowanej przez niego kontroli nie mieści się ocena naruszenia innych ustaw niż tylko u.k.r.b.u.

Zdaniem NSA stanowisko takie jest nietrafne, bowiem nie znajduje oparcia w treści art. 27 ust. 1 i art. 30 ust. 2 u.k.r.b.u. i przeczyłoby sensowi sądowej kontroli takiego postępowania. Przy takim założeniu skarga z art. 27 ust. 1 ustawy miałaby tylko znaczenie formalne, a to nie dawałoby należytej kontroli tego postępowania, więc przeczyłoby idei sądowej kontroli administracji publicznej. Przyjęcie takiego modelu skargi i postępowania z zakresu spraw z u.k.r.b.u. pozostawałoby w sprzeczności z zasadami określonymi w Konstytucji RP.

Z tego powodu NSA prezentuje pogląd, że na gruncie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 ze zm.) granice sprawy sądowoadministracyjnej są wyznaczone nie tylko przez przepisy tej ustawy regulujące postępowanie o zawarcie umowy, ale także przez przepisy innych właściwych ustaw, do których odsyłają przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ale tylko w takim zakresie, w jakim następuje takie odesłanie.

Inaczej rzecz ujmując, Sąd II instancji stwierdza, że niewłaściwie Spółka kwestionuje naruszenie przez Sąd I instancji przepisów u.z.z.w.o.ś., a więc art. 16 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i pkt 3 u.z.z.w.o.ś., w zakresie warunków uzyskania zezwolenia na zbiorowe zaopatrywanie mieszkańców w wodę, gdyż przedmiotem postępowania, jak trafnie zauważa Sąd I instancji, nie jest ocena prawidłowości postępowania zezwoleniowego. Z drugiej jednak strony nie można podzielić poglądu wyrażonego przez Sąd I instancji, że naruszenia w obrębie tamtych przepisów nie mają wpływu na ocenę prawidłowości postępowania koncesyjnego. Zdaniem Sądu II instancji takie naruszenia mogą mieć wpływ, o ile u.k.r.b.u. wymaga spełnienia przez oferentów warunków wynikających z tamtych przepisów. W kontekście takiego stwierdzenia należy dokonywać wykładni art. 13 ust. 1 u.k.r.b.u., z treści którego wynika, że warunkiem skutecznego złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji jest złożenie oświadczenia o spełnieniu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących m.in. uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania tych uprawnień. Zatem na gruncie u.k.r.b.u. nie można odwoływać się do istoty i charakteru postępowania o udzielenie zezwolenia i z tego wywodzić trafności zarzutów skargi, ale należy do instytucji zezwolenia sięgnąć spoglądając na tę kwestię przez pryzmat uregulowań u.k.r.b.u. Sąd I instancji nie dokonał oceny poprawności postępowania z tego punktu widzenia, czym naruszył przepisy, bo w ogóle nie odniósł się do zarzutu skargi, że podmiot wybrany w postępowaniu powinien być z niego wykluczony jako ten, który nie spełnia wyjściowych warunków do uczestnictwa w postępowaniu. Brak takiej oceny w kontrolowanym wyroku musi być uznany za jego wadę, która uzasadnia uwzględnienie skargi kasacyjnej. Przy ponownej ocenie skarżonej czynności Sąd I instancji ma odnieść się jednoznacznie do podnoszonych w skardze naruszeń, bo tylko w takiej sytuacji w postępowaniu kasacyjnym można ocenić poprawność działania kontrolowanego Sądu.

Z powyższych powodów orzeczono jak w sentencji, mając na uwadze treść art. 185 § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.