Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1936/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 95 ust. 1 i ust. 2, art. 96 ust. 3, ust. 4, art. 209, art. 82 ust. 4
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 11 ust. 9, ust. 1, art. 10a ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędziowie NSA Anna Robotowska Małgorzata Korycińska Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. S.A. w W. (wcześniej: T. S.A. w W.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 2167/11 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie przyznania dopłaty do kosztów świadczonych usług, wchodzących w skład usługi powszechnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz O. S.A. w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2011 r. w przedmiocie przyznania dopłaty do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) z dnia [...] maja 2006 r. T. S.A. (dalej: T.) została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, określonej w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: P.t.) na terenie całego kraju. Szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia zostały określone decyzjami Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. oraz z dnia [...] listopada 2006 r. zmienioną decyzją z dnia [...] stycznia 2007 r. Na mocy powyższych decyzji T. została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 P.t., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju od dnia [...] maja 2006r. do dnia [...] maja 2011 r.

Pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. T. złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009, w wysokości 236.166.485,33 zł netto. Do postępowania z ww. wniosku Prezes UKE dopuścił K. I. G. E. [...] T. (KIGEiT), P. I. I. [...] T. (PIIT), P. I. K. E. (PIKE).

W dniu [...] maja 2011 r. Prezes UKE wydał decyzję, którą:

1. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t., świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2009 w kwocie 1.826.517 zł;

2. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 P.t. świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących za rok 2009 w kwocie 61.324.043,64 zł;

3. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez T. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009.

Prezes UKE wskazał, że T. na mocy art. 90 P.t. oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140 ze zm.) powinna była ustalić ceny poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Następnie powinna obliczyć koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141; dalej: rozporządzenie w sprawie sposobu obliczania kosztu netto), wydanego na podstawie upoważnienia z art. 95 ust. 4 P.t. Koszt ten, zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 P.t. stanowił podstawę ubiegania się o dopłatę.

Organ nie podzielił wyznaczenia przez T. kosztów średnich danej usługi dla sieci telekomunikacyjnej na obszarze całego kraju do oceny zyskowności poszczególnych grup abonentów, uznając że nie zostały w ten sposób wyznaczone koszty bezpośrednie danej usługi, a tylko koszty uśrednione dla wszystkich świadczonych usług. Powyższe założenie podważało kalkulację kosztów składnika lub grupy usług na potrzeby wyznaczenia wielkości kosztu netto świadczenia usługi powszechnej.

Prezes UKE miał także zastrzeżenia do założenia T. przyjętego dla przeprowadzenia kalkulacji kosztu netto, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu t. s. i t. p. Organ uznał, że T. wykazała niezyskowność pewnej grupy abonentów, ale nie wykazała, że nie świadczyłaby im usług, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym, gdyż koszty tej grupy nie decydowały o przedsięwzięciach skarżącej. Nadto pewna grupa abonentów jest niezyskowna z powodu oferowania im planów taryfowych generujących wysokie koszty, co może się zmienić wskutek zaoferowania tym samym abonentom innego rodzaju taryfy. Organ doszedł do wniosku, że T. oferując plany taryfowe abonentom nie kierowało się ich możliwościami ekonomicznymi. Organ zauważył również, że plan t. s. został wprowadzony przez T. jako plan komercyjny, na długo przed wyznaczeniem T. jako operatora zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

Dalej, Prezes UKE uznał, że wskazana przez T. wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy. Spółka przedstawiła analizę 49 obszarów odpowiadających strefom numeracyjnym i nie został wykazany żaden obszar nierentowny w rozumieniu § 2 pkt 5 lit. a) rozporządzenia w sprawie obliczania kosztu netto. Zatem na tym etapie analizy nie występował koszt netto. Co do niezyskownego abonenta w ujęciu § 2 pkt 4 cyt. rozporządzenia, T. z analizy zyskowności abonentów niezasadnie wyeliminowała klientów biznesowych, mimo że obliczenia i analizy powinny dotyczyć wszystkich użytkowników sieci, którym świadczone są usługi telekomunikacyjne wchodzące w skład usługi powszechnej. W tym zakresie uwzględniono opinię biegłego rewidenta.

W zakresie kosztów i przychodów świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4, 5 i 6 P.t. obejmujących: Ogólnokrajowe Biuro Numerów (OBN), Ogólnokrajowy Spis Abonentów (OSA), Publiczne Aparaty Samoinkasujące (PAS), udogodnienia dla niepełnosprawnych organ uznał, iż prawidłowo zostały wykazane we wniosku udogodnienia dla osób niepełnosprawnych. Koszty związane z realizacją usługi OBN i OSA oraz koszty świadczenia usług z wykorzystaniem PAS zostały natomiast wyliczone nieprawidłowo i w tym zakresie uwzględniono opinię biegłego rewidenta. W odniesieniu do kosztów świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych Prezes UKE zauważył, że zakres tych usług reguluje art. 89 P.t. oraz § 5 i 6 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania kosztu netto. Z kolei co do świadczenia usługi z wykorzystaniem PAS, kalkulując koszt netto organ wziął pod uwagę m.in. decyzję Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r., określającą minimalną liczbę aparatów publicznych, to jest jeden aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tysiące mieszkańców – na obszarze poszczególnych gmin.

Następnie Prezes UKE dokonał oceny czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie T. w rozumieniu art. 96 ust. 4 P.t. W tym zakresie uznał, że nieuzasadnione obciążenie odpowiada nieusprawiedliwionemu obciążeniu w rozumieniu art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) (Dz. U. UE Nr L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 r., s. 51 ze zm.).

Oceniając kwestię należytego wykonania przez T. obowiązku świadczenia usługi powszechnej w kategorii dostępności i jakości tej usługi organ stwierdził, że nie zostały spełnione wymagane warunki. Co do usług opisanych w art. 81 ust. 3 pkt 1 – 3 P.t. Prezes UKE odwołując się do Raportu o realizacji obowiązku świadczenia usługi (dalej: Raport) powszechnej przez T. za okres 8 maja 2006 r. – 31 grudnia 2009 r. przygotowanego przez UKE wskazał przypadki, że T. nie wywiązywała się w pełni z realizacji nałożonego na nią obowiązku co do wskaźników jakości oraz dostępności. Okoliczność, że T. nie zapewniła określonej jakości usługi powszechnej stanowiło podstawę do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto.

Odnośnie usługi przewidzianej przez art. 81 ust. 3 pkt 4 P.t., T. nie zrealizowała obowiązku udostępnienia usługi OBN użytkownikom wszystkich publicznych sieci telefonicznych za taką samą opłatę. W 2009 r. T. podjęła działania w celu wdrożenia docelowego modelu świadczenia usługi OBN za jednolitą opłatę. Zatem usługa OBN nie była przez T. świadczona zgodnie z wymogami nałożonymi Prezesa UKE decyzją z dnia [...] lipca 2006 r., zmienionej w części decyzjami z dnia [...] września 2006 r., i z dnia [...] listopada 2007 r. Wobec tego organ ocenił, że zweryfikowany koszt netto z tytułu świadczenia tej usługi nie stanowił uzasadnionego obciążenia.

Co do dostępności PAS, Prezes UKE wziął pod uwagę kwestię spełnienia przez T. warunku utrzymania minimalnej liczby PAS. Odwołując się do Raportu uznał, że T. świadczyła usługi zgodnie z obowiązującymi ją wymogami. W tej sytuacji koszt netto związany ze świadczeniem usługi PAS stanowił uzasadnione obciążenie T. i zasadnym było przyznanie dopłaty w wysokości kosztu netto przypadającego na tę usługę. W zakresie zapewnienia udogodnień dla osób niepełnosprawnych z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, organ stwierdził, że wszystkie wymagania zostały zrealizowane i dlatego zweryfikowany koszt netto stanowił uzasadnione obciążenie T.

Zdaniem Prezesa UKE w 2009 r. planem telefonicznym spełniającym wymogi planu specjalnego był wyłącznie plan t. p., wprowadzony do oferty T. z dniem [...] czerwca 2008 r. Z Raportu wynikało, że z planu tego na dzień 31 grudnia 2009 r. korzystało 1897 osób. T. zaś kalkulując koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1 – 3 P.t. przyjęła, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu t. s. i t. p., a po korekcie – abonenci podłączeni do węzła sieci telekomunikacyjnej, dla których T. wykazała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok. Zatem abonentami niezyskownymi zostali przez T. uznani także abonenci planów komercyjnych. W ocenie organu niezyskowność związana ze świadczeniem usług tej grupie abonentów nie mogła zostać uznana za uzasadnioną.

Dalej, co do planu t. s. - nie posiadał on zdaniem organu cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet dla osób o niskich dochodach uwzględniający ich możliwości ekonomiczne. Mimo zaprzestania oferty jego sprzedaży z dniem [...] listopada 2008 r., na koniec 2009 r. plan ten miał największą bazę abonentów spośród wszystkich planów telefonicznych T. Z kolei nikłe zainteresowanie planem t. p., w ocenie Prezesa UKE, oznaczało, że abonenci ogólnodostępnego planu t. s. to osoby o statusie ekonomicznym pozwalającym im na utrzymywanie linii stacjonarnej z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego.

T. nie spełniła w ocenie UKE kryterium jakości i dostępności w przypadku usług, o których mowa w art. 81 ust 3 pkt 1-3 P.t., usługi OBN i OSA. Brak spełnienia opisanych powyżej kryteriów sprawiło, że T. domagała się przyznania dopłaty za realizację usług, których w rzeczywistości nie realizowała w zakresie, w jakim została do tego zobligowana.

W wyniku rozpoznania wniosków T. i KIGEiT o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE decyzją z dnia [...] września 2011 r. utrzymał w mocy wcześniejszą decyzję i podtrzymał stanowisko w sprawie. Rozstrzygając o dopłacie dla T. dokonał analizy, która składała się z kilku etapów. Pierwszym było sprawdzenie przedstawionej przez T. kalkulacji oraz określenie, czy ze świadczeniem danej usługi wiąże się powstanie kosztu netto. Po zbadaniu przez biegłego rewidenta, Prezes UKE dokonał weryfikacji tj. oceny czy usługi świadczone przez T. były świadczone każdemu użytkownikowi końcowemu na terenie całego kraju oraz czy jakość tych usług była zgodna z normami określonymi w osobnych decyzjach Prezesa UKE. Prezes UKE nie zgodził się ze stanowiskiem T. jakoby dopłatę należało przyznać proporcjonalnie do wykonanego obowiązku. Przyznanie dopłaty w sytuacji, gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny, poniżej określonej jakości nie spełniałoby bowiem celu określonego w przepisach P.t. i nie stanowiłoby narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Co do realizacji usługi OBN i OSA, Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 81 ust. 3 pkt P.t. i § 3 pkt 3 rozporządzenia w sprawie obliczania kosztu netto traktowane są jako jedna usługa wchodząca w skład usługi powszechnej. Dlatego dla obu usług przedstawiona została łączna kalkulacja kosztu netto. Skoro usługa OBN nie została zrealizowana w pełni i wobec braku możliwości wydzielenia części kosztu przypisanej wyłącznie do usługi OSA, organ odmówił przyznania dopłaty dla całej wyżej określonej usługi. Nie podzielił również stanowiska T., że podmiot ten nie miał możliwości realizacji usługi OBN na poziomie wskazanym przez Prezesa UKE. Zauważył, że T. w okresie od 2006 r. do 2009 r. złożyła do Prezesa UKE 99 wniosków o wydanie decyzji określających warunki udostępniania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych danych na potrzeby świadczenia usług OBN i OSA i wskutek działań organu zostało umożliwione T. świadczenie usług. Jeżeli T. nie mogła w pełni realizować tej usługi z uwagi na postawę innych operatorów, mogła samodzielnie podpisać umowy z klientami innych operatorów w zakresie dostępu do tej usługi.

Co do usługi PAS, organ podniósł, że T. nie wykazała powodów przeprowadzonej przez niego kalkulacji kosztu netto za wadliwą.

Odnosząc się do zarzutów T., że plan t. s. stanowił realizację obowiązku świadczenia pakietu specjalnego dla osób o niskich dochodach, uwzględniającego ich możliwości finansowe, Prezes UKE stwierdził, że plan ten był świadczony na warunkach komercyjnych i nie stanowił realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Pierwszym pakietem, który był pakietem specjalnym świadczonym osobom o niskich dochodach był plan t. p. wprowadzony od dnia 1 czerwca 2008 r.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. wniosła T.

Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.), przede wszystkim odniósł się do żądania stwierdzenia nieważności decyzji. Sąd wywiódł, że strona przywołała przepis art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej: u.s.d.g.), a następnie wskazała, że w sprawie nastąpiło tzw. milczące rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej.

WSA w W. wskazał, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 9 u.s.d.g., jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Zdaniem Sądu I instancji reguła wynikająca z cyt. przepisu odnosi się do postępowań, które mogą być rozpatrzone niezwłocznie, w oparciu o dowody przedstawione łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania albo fakty i dowody powszechnie znane bądź znane z urzędu. Zatem, skoro wniosek o dopłatę można złożyć tylko w trybie art. 95 i 96 P.t., i z przepisów tych wynika, że wniosek nie może być rozpatrzony niezwłoczne, to należy wykluczyć stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Sąd I instancji wskazał, że cyt. przepis został wprowadzony na mocy art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010 r. Nr 47, poz. 278 ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniu usług), która weszła w życie w dniu 10 kwietnia 2010 r. Art. 3 ust. 1 pkt 25 tej ustawy wyłącza zaś stosowanie jej przepisów m.in. do P.t. W ocenie WSA brak jest podstaw do przyjmowania, że skoro w u.s.d.g. nie zawarto przepisu jak w art. 3 ust. 1 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług (ustawy nie stosuje się do świadczenia usług o których mowa w P.t.), to art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ma zastosowanie w niniejszej sprawie. W u.s.d.g. zbędny był taki przepisu, skoro art. 10 ust. 1 P.t. w zw. z art. 5 pkt 5 u.s.d.g. stanowił, że działalność telekomunikacyjna jest działalnością gospodarczą regulowaną. W razie zaś wątpliwości uregulowania u.s.d.g. implementujące Dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE Nr L 376 z dnia 27 grudnia 2006 r., s. 36; dalej: Dyrektywa Nr 123/2006) należy interpretować z uwzględnieniem tej Dyrektywy, która w art. 2 ust. 2 wyłączyła spod swego stosowania określone rodzaje działalności (telekomunikacja w pkt c).

Niezależnie od powyższego, Sąd zauważył, że w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wyłącza się zasadę milczącego rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Ze sformułowania przepisu WSA wywiódł, że przepisy ustaw odrębnych nie muszą zawierać klauzuli wyłączającej zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jeżeli zatem przepisy ustaw odrębnych wprost nie wyłączają zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., to w razie wątpliwości należy dokonać interpretacji tych uregulowań, przyjmując pojęcie nadrzędnego interesu publicznego w rozumieniu art. 5 pkt 7 u.s.d.g., który z kolei odsyła do art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług. Za wartości podlegające ochronie przez P.t. Sąd uznał ochronę konsumentów, usługobiorców (art. 1 ust. 3 P.t.).

WSA nie dopatrzył się również naruszenia w decyzji art. 96 ust. 4 P.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 rozporządzenia w sprawie obliczania kosztu netto. Z definicji usługi powszechnej z art. 81 ust. 1 P.t. wywiódł, że warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Zasadnie więc organ uznał, że nie wystarczy wykazać, że T. poniosła koszt związany z daną usługą i że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej, albowiem istotą usługi powszechnej jest jej dostępność tj., żeby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju i była osiągalna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji, gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny oraz poniżej określonej jakości nie spełnia celu określonego w przepisach P.t., czyli nie stanowi narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Co do usługi określonej w art. 81 ust. 3 pkt 4 P.t. - udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów telefonicznych, to prawidłowo zdaniem WSA organ ustalał koszt netto dla całej usługi, na co wskazuje § 3 pkt 3 i § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania kosztu netto, a także art. 5 Dyrektywy o usłudze powszechnej oraz jej motyw 11. Argumenty skargi co do przyczyn niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie miały wpływu na ocenę wykonywania usługi powszechnej przez tego przedsiębiorcę, gdyż kwestia ta powinna była być przesądzona na etapie wydawania decyzji wyznaczających przedsiębiorcę i zakresu oraz wskaźników świadczonych przez niego usług, a ponadto w tym celu została wprowadzona dopłata do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Sąd nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w kwestii dokonanej weryfikacji wyliczonych przez skarżącą kosztów netto.

Sąd nie znalazł także podstaw do podważania działań organu w kwestii dokonanej weryfikacji wyliczonych przez skarżącą kosztów netto, a także dokonanej przez Prezesa UKE interpretacji pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. Zasadnie organ przyjął, że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Zdaniem Sądu powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta dokonanej przez Prezesa UKE wskazał, że dopiero plan t. p. wprowadzony do oferty w 2008 r. uwzględniał wymogi prowadzące do likwidacji zjawiska tzw. wykluczenia cyfrowego. Skoro w planie t. s. realizowanym przez T. w badanym okresie były niskie opłaty abonamentowe lecz wysokie opłaty telefoniczne, to nie uwzględniał on podmiotów o niskich dochodach. Rację miał zdaniem WSA organ przyjmując, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych gdyby nie miał takiego obowiązku. Nie jest takim abonentem abonent, który mógłby przynieść T. jakikolwiek zysk, i z którym T. zawarłaby umowę w zwykłych warunkach obrotu. Ponadto Dyrektywa o usłudze powszechnej w art. 9 ust. 2 i 3 nakazuje, aby wyznaczone przedsiębiorstwa zapewniły konsumentom opcje taryfowe lub pakiety różniące się od tych, które zapewniają na normalnych warunkach handlowych, w szczególności w celu zapewnienia, aby osoby o niskich dochodach lub o szczególnych potrzebach socjalnych nie zostały wykluczone z dostępu do sieci lub z korzystania z pozostałych usług wchodzących w zakres usługi powszechnej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła T. wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi poprzez stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r. w części utrzymującej w mocy pkt III decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r. oraz stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2011 r. w części, tj., w pkt III, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej: u.s.d.g.) oraz art. 2 ust. 2 pkt c Dyrektywy 2006/123, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niestwierdzeniu przez Sąd I instancji nieważności decyzji, pomimo że dotyczyła ona sprawy już poprzednio ostatecznie rozstrzygniętej, co nastąpiło wskutek uznania, że stosowanie instytucji domniemania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem przedsiębiorcy jest wyłączone w sprawach z zakresu telekomunikacji.

2) przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., art. 11 ust. 9 u.s.d.g., art. 10 ust. 1 P.t., oraz art. 5 pkt 5 u.s.d.g., a także art. 64 ust. 1 w zw. z art. 75 ust. 1 pkt 10 u.s.d.g., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niestwierdzeniu przez Sąd I instancji nieważności decyzji, pomimo że dotyczyła ona sprawy już poprzednio ostatecznie rozstrzygniętej, co nastąpiło wskutek uznania, że stosowanie instytucji domniemania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem przedsiębiorcy jest wyłączone w przypadku działalności regulowanej i wymagającej zezwolenia.

3) przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. oraz art. 11 ust. 9 u.s.d.g., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niestwierdzeniu przez Sąd I instancji nieważności decyzji, pomimo że dotyczyła ona sprawy już poprzednio ostatecznie rozstrzygniętej, co nastąpiło wskutek uznania, że stosowanie instytucji domniemania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem przedsiębiorcy jest wyłączone w przypadku postępowania w przedmiocie dopłaty do usługi powszechnej, ze względu na to, że domniemanie stosuje się wyłącznie w postępowaniach, które mogą być rozpatrzone niezwłocznie, w oparciu o dowody przedstawione łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania albo fakty i dowody powszechnie znane bądź znane z urzędu, a do takich postępowań nie należy postępowanie w przedmiocie dopłaty do usługi powszechnej, pomimo że domniemanie stosuje się we wszystkich postępowaniach wszczynanych na wniosek przedsiębiorców, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

4) przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. oraz art. 11 ust. 9 u.s.d.g., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niestwierdzeniu przez Sąd I instancji nieważności decyzji, pomimo że dotyczyła ona sprawy już poprzednio ostatecznie rozstrzygniętej, co nastąpiło wskutek uznania, że wyłączenie stosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w przypadku nierozpatrzenia wniosku w terminie, nie musi wynikać wprost z ustawy, lecz o wyłączeniu domniemania może decydować wyinterpretowanie z przepisów, iż w sprawie wzięty powinien być pod uwagę nadrzędny interes publiczny.

5) prawa materialnego, tj. art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w zw. z art. 2 ust. 2 pkt c Dyrektywy 2006/123 oraz art. 5 pkt 5 u.s.d.g., a także art. 64 ust. 1 w zw. z art. 75 ust. 1 pkt 10 u.s.d.g. przez błędną ich wykładnię, polegającą na przyjęciu, że:

a) stosowanie instytucji domniemania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem przedsiębiorcy jest wyłączone w sprawach z zakresu telekomunikacji

b) stosowanie instytucji domniemania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem przedsiębiorcy jest wyłączone w przypadku działalności regulowanej i wymagającej zezwolenia

c) domniemanie wydania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem przedsiębiorcy stosuje się wyłącznie w postępowaniach, które mogą być rozpatrzone niezwłocznie, w oparciu o dowody przedstawione łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania albo fakty i dowody powszechnie znane bądź znane z urzędu, a do takich postępowań nie należy postępowanie w przedmiocie dopłaty do usługi powszechnej, pomimo że domniemanie stosuje się we wszystkich postępowaniach wszczynanych na wniosek przedsiębiorców, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej,

d) wyłączenie stosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w przypadku nierozpatrzenia wniosku w terminie, nie musi wynikać wprost z ustawy, lecz o wyłączeniu domniemania może decydować wyinterpretowanie z przepisów, iż w sprawie wzięty powinien być pod uwagę nadrzędny interes publiczny.

6) prawa materialnego, tj. art. 95, 96, 97 i 98 P.t., przez błędną ich wykładnię, polegającą na przyjęciu, że z przepisów dotyczących dopłaty do usługi powszechnej wynika nadrzędny interes publiczny polegający na potrzebie ochrony (i) konsumentów i (ii) usługobiorców.

7) prawa materialnego, tj, art. 96 ust. 4 P.t., przez błędną jego wykładnię, poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia T., pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia T. w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku,

8) prawa materialnego, tj. art. 96 ust. 4 P.t., przez błędną jego wykładnię, polegające na uznaniu, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze, czy też w niewielkim stopniu ograniczonym,

9) przepisów postępowania, tj. 134 § 1 p.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niedokonaniu oceny, czy przyjęte w zaskarżonej decyzji założenie, że niezyskownym abonentem jest abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej, jest zgodne z § 2 ust. 4 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania kosztu netto,

10) przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. zdanie pierwsze, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu skarżonego wyroku powodów, dla których WSA w W. uznał, iż niezasadny był podniesiony w skardze zarzut naruszenia § 2 ust. 4 rozporządzenia w sprawie obliczania kosztu netto.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną KIGEiT wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

W piśmie procesowym z dnia 20 lutego 2014 r. skarżąca poinformowała o zmianie nazwy spółki na O. S.A.

Pismem z dnia 12 maja 2014 r. Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej O. S.A. i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz przychylił się do wniosku KIGEiT o skierowanie następującego pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości UE: czy przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej może nastąpić w sposób dorozumiany, bez badania dokumentacji i weryfikacji takiego kosztu, w szczególności przez zastosowanie instytucji dorozumianego rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 13 ust. 4 Dyrektywy o usługach, skoro zgodnie z art. 12 Dyrektywy o usłudze powszechnej niezbędne jest przeprowadzenie badania kosztu netto?

Prezes UKE wniósł ponadto o zwrócenie się przez skład rozpoznający sprawę o podjęcie przez NSA, na podstawie art. 15 § 1 pkt 3 p.p.s.a. uchwał zawierających rozstrzygnięcie następujących zagadnień prawnych:

- czy w sprawie przyznania przez Prezesa UKE na wniosek przedsiębiorcy wyznaczonego złożony na podstawie art. 96 ust. 1 P.t. ustalonej kwoty dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej może znaleźć zastosowanie domniemanie wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w przypadku nierozpoznania przez Prezesa UKE wniosku przedsiębiorcy w terminie?

- czy w sprawie przyznania przez Prezesa na wniosek przedsiębiorcy wyznaczonego złożony na podstawie art. 96 ust. 1 P.t. ustalonej kwoty dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej organ powinien uwzględnić okoliczności związane ze świadczeniem tej usługi jako przesłankę do odmowy przyznania dopłaty?

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie, mimo iż nie wszystkie z podstaw kasacyjnych uznać można za usprawiedliwione.

Nietrafne w szczególności są zarzuty, zmierzające do wykazania, że wskutek błędnej wykładni i wadliwego zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w sprawie doszło do wydania decyzji uprzednio już ostatecznie rozstrzygniętej w rozumieniu art. 156 k.p.a.

Zgodnie z powołanym art. 11 ust., 9 u.s.d.g. - w brzmieniu obowiązującym od 10 kwietnia 2010 r., nadanym przez art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

Trafnie w doktrynie jak i orzecznictwie podnosi się, że przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustanawia klauzulę generalną fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy - co polega na przyjęciu, że w braku wyraźnego rozstrzygnięcia sprawy w ściśle określonym terminie, została ona pozytywnie załatwiona tj. rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem. Warunkiem przyjęcia tej fikcji jest ustalenie, że organ nie rozpatrzył wniosku w terminie. Treść przepisu wskazuje, że ustawodawca przesądził, iż warunkiem sine qua non uruchomienia fikcji rozstrzygnięcia sprawy jest faktyczny brak tegoż rozstrzygnięcia. W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że "Nie mamy tu więc do czynienia z dorozumianym rozstrzygnięciem organu lecz z konstrukcją prawną, która wobec niedopuszczalnej bierności organu administrującego, pozwala przyjąć skutki tożsame z rozstrzygnięciem sprawy przez organ". (M. Szalewska: Klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia w sprawach administracyjnych przedsiębiorców, Administracja 2010, nr 4, s. 89; por. też wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12).

Skład orzekający nie zgadza się jednak z tym, że na mocy ww. przepisu w rozpatrywanym przypadku doszło do fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy o przyznanie dopłat do kosztów usługi powszechnej, z podanych niżej względów.

Nie budzi wątpliwości, że przewidziany art. 11 ust. 1 u.s.d.g. wymóg załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki odnosi się spraw przedsiębiorców. Z treści pozostałych ustępów tego artykułu wynika, że dotyczy to spraw przedsiębiorców z ich wniosku. W ust. 3-4 uregulowano tryb przyjmowania i potwierdzania przyjęcie wniosku. Wg ust. 5 w razie konieczność uzupełnienia wniosku termin jego rozpatrzenia biegnie od dnia wpływu uzupełnionego wniosku. Stosownie do ust. 7 termin rozpatrzenia wniosku może zostać przedłużony tylko jeden raz a przedłużenie nie może przekroczyć dwóch miesięcy, przy czym - w myśl ust. 8 - właściwy organ ma obowiązek poinformować o przedłużeniu terminu przed upływem terminu rozpatrzenia wniosku określonego w potwierdzeniu przyjęcia wniosku.

Odpowiedzi wymaga jednak pytanie czy przedstawiona regulacja terminów załatwienia spraw, a także przewidziany w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. skutek naruszenia tych terminów, dotyczy określonej kategorii czy też wszystkich spraw przedsiębiorców z ich wniosku.

W ocenie składu orzekającego ważąc powyższe należy mieć na względzie, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej reguluje - jak stanowi jej art. 1 - podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej. Art. 6 ust. 1 wskazuje jedynie, że właściwy organ nie może żądać ani uzależniać swojej decyzji w sprawie podjęcia, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej przez zainteresowaną osobę od spełnienia przez nią dodatkowych warunków, w szczególności przedłożenia dokumentów lub ujawnienia danych, nieprzewidzianych przepisami prawa. Kwestia sprawy przedsiębiorcy w przedmiocie podjęcia i zakończenia działalności gospodarczej zdaje się nie budzić wątpliwości. Jednakże na gruncie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej dla potrzeb zastosowania jej art. 11 ust. 9 w piśmiennictwie trafnie zauważono, że określenie sprawy przez jej związek z wykonywaniem działalności gospodarczej w praktyce może nastręczać znacznych trudności. Zasadnie za kontrowersyjną uznaje się np. możliwość zaliczenia do tej kategorii spraw takich jak sprawy podatkowe, sprawy z zakresu ochrony środowiska czy procesu inwestycyjnego. (por. M. Szalewska - j.w.; str. 75).

Żaden przepis u.s.d.g. nie precyzuje bowiem, co należy rozumieć pod pojęciem sprawy z wniosku przedsiębiorcy a dotyczącej wykonywania działalności gospodarczej. Kwestii tej nie wyjaśniają regulacje zawarte w rozdziale 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej: "Zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej". Z treści objętych tym rozdziałem przepisów wywieść można jedynie, że w określonych przypadkach wykonywania działalności gospodarczej możliwe jest jej zawieszenie (art. 14a). Z kolei przepisy rozdziału 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne "Wykonywanie działalności gospodarczej" ograniczają się do kwestii wpisów do stosownego rejestru. Zwrócenia uwagi wymaga za to, że Prawo telekomunikacyjne - określając w art. 1 jej zakres regulacji - rozgranicza zasady wykonywania działalności, polegającej m.in. na świadczeniu usług telekomunikacyjnych (pkt 1) od warunków świadczenia usługi powszechnej (pkt 6).

W tym stanie rzeczy skład orzekający nie podziela stanowiska wyrażonego w powołanym wyżej wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12, że przyjęta przez ustawodawcę w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy znajduje zastosowanie we wszystkich sprawach przedsiębiorcy - jedynie poza wyjątkami wynikającymi z przepisów odrębnych ustaw, jak wprost stanowi art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Gdyby wolą ustawodawcy było, aby uchybienie terminu załatwienia każdej sprawy z wniosku przedsiębiorcy wywoływało skutek, o którym mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. - regulacja zawarta w art. 10a tej ustawy byłaby bezcelowa. Przepis ten przewiduje bowiem, że interpretację - o której mowa w art. 10, tj. co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie - wydaje się bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez organ administracji publicznej lub państwową jednostkę organizacyjną kompletnego i opłaconego wniosku. W razie niewydania interpretacji w terminie uznaje się, że w dniu następującym po dniu, w którym upłynął termin wydania interpretacji, została wydana interpretacja stwierdzająca prawidłowość stanowiska przedsiębiorcy przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji.

Nie powinno tymczasem budzić wątpliwości, że wniosek o wydanie wskazanej interpretacji jest sprawą z wniosku przedsiębiorcy, pozostającą w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Fakt, że ustawodawca w tym zakresie przewidział odrębną od art. 11 ust. 9 u.s.d.g. fikcję wydania interpretacji zgodnie z wnioskiem świadczy o tym, że nie każda sprawa przedsiębiorcy jest sprawą, o której mowa w powołanym przepisie.

Ponadto zauważyć należy, że według art. 10a w ust. 4 u.s.d.g. zasady i tryb udzielania interpretacji prawa podatkowego reguluje Ordynacja podatkowa. Powyższe pozwala wysnuć wniosek, że inne sprawy z wniosku przedsiębiorcy z zakresu regulowanego Ordynacją podatkową nie korzystają z fikcji rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem. Potwierdza to tezę, że nie każda sprawa przedsiębiorcy, mimo że pozostaje w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, może być uznana za sprawę wykonywania tej działalności. Art. 11 ust. 9 dotyczy zaś spraw przedsiębiorcy z jego wniosku w zakresie regulowanym ustawą o swobodzie działalności gospodarczej a zatem spraw z wniosku co do podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej.

Argumentu, że nie wszystkie kategorie spraw przedsiębiorcy można zaliczyć do tych, o których mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. dostarczają regulacje ustaw odrębnych, w których - ze względu na nadrzędny interes publiczny - wyłączono stosowanie omawianej fikcji.

I tak, (przykładowo):

- według art. 6a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - do zezwoleń na prowadzenie przez przedsiębiorców działalności w zakresie, o którym mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisu art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;

- według art. 181 ust. 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska - do pozwolenia zintegrowanego i pozwolenia na wytwarzanie odpadów nie stosuje się art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej;

- według art. 9 ust. 2a ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi - do zezwoleń na prowadzenie przez przedsiębiorców działalności w zakresie, o którym mowa w ust. 1 i 2, nie stosuje się przepisu art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej; według art. 185 powołanej wyżej ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi - do zezwoleń, o których mowa w art. 18 ust. 1, art. 181 ust. 1 i 4 oraz art. 184 ust. 1, nie stosuje się przepisu art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

- według art. 24 ust. ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia w sprawach udzielenia koncesji, odmowy udzielenia koncesji, zmiany koncesji, cofania koncesji, ograniczenia zakresu koncesji oraz kontroli działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, nieuregulowanych w niniejszej ustawie, stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej Ust. 2 stanowi, że w sprawach, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów art. 11 ust. 3-9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej;

- według art. 5a ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym – do spraw z zakresu właściwości Komisji nie stosuje się przepisów art. 6 ust. 3, art. 11 ust. 3-9 oraz rozdziału 2a ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

Przytoczone przykłady - pamiętając, że art. 11 ust. 9 dotyczy spraw z wniosku w przedmiocie podjęcia, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej - świadczą o tym, że ustawodawca fikcję rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w sprawach wykonywania działalności nie wiąże ze wszystkimi sprawami wszczynanymi w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Stwierdzenie to pozostaje w zgodzie z powoływanym już art. 1 P.t., w którym to ustawodawca odróżnia zasady wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych i zasady kontroli tej działalności od warunków świadczenia usługi powszechnej.

W tym stanie rzeczy skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego stoi na stanowisku, że sprawa z wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie jest sprawą przedsiębiorcy - w rozumieniu art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Zarzut błędnej wykładni i wadliwego zastosowania w sprawie tego przepisu jest więc nietrafny.

W konsekwencji nieuwzględnienia zarzutu błędnej wykładni i wadliwego zastosowania w sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie znajduje też usprawiedliwienia oparcie skargi kasacyjnej na podstawie naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 12 pkt 3 k.p.a.

Za skuteczny nie mógł być też uznany zarzut naruszenia przepisów art. 134 § 1 oraz 141 § 4 p.p.s.a. w powiązaniu z § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy" oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Niezwiązanie granicami oznacza natomiast, że sąd ma prawo, a nawet obowiązek, dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. W orzecznictwie podnosi się też, że nieodniesienie się do części zarzutów nie jest naruszeniem art. 134 § 1 p.p.s.a. (wyrok NSA z dnia 7 maja 2013 r., sygn. akt FSK 2519/11). Z kolei według art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego, w rozpoznawanej sprawie brak podstaw by Sądowi I instancji skutecznie zarzucić naruszenie wskazanych przepisów. Przede wszystkim nie można stwierdzić, by doszło do przekroczenia granic sprawy w podanym wyżej rozumieniu. Ponadto z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że kwestia niezyskownego abonenta - z odniesieniem do § 2 ust. 4 powołanego rozporządzenia - była przedmiotem rozważań. Prawidłowość wykładni tego przepisu jak i prawidłowość jego zastosowania w sprawie jest zaś kwestią odrębną. Zarzutu tego typu naruszenia powołanego przepisu skarga kasacyjna nie stawia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. należy wskazać, że kwestia ta było już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12. Skład orzekający w rozpatrywanej sprawie wyrażony tam pogląd podziela w pełni.

Istotnie, z art. 95 ust. 1 P.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 95 ust. 2 P.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 P.t.).

Także w rozpoznawanej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpił koszt netto w wysokości innej (niższej), niż podana przez wnioskodawcę, ale to ustalenie nie zostało przez skarżącą zakwestionowane.

Co do ustalonego a nieznanego kosztu netto świadczenia usługi powszechnej Prezes UKE uznał, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, z uwagi na to, że wnioskodawca świadcząc usługę powszechną nie spełnił kryterium dostępności i jakości. Istotnie rozważenia wymagało więc, czy podane przez Prezesa UKE okoliczności mogą stanowić podstawę stwierdzenia, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w ustawie - Prawo telekomunikacyjne. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa o świadczeniu usługi powszechnej, której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Omawiana kwestia była przedmiotem wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku.". W literaturze jest podnoszone, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. S. Piątek: Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

Odmowa przyznania części dopłaty została w sprawie uzasadniona tym, że - najogólniej rzecz ujmując - usługa powszechna świadczona przez T. S.A. nie spełniła swojego zadania. W nawiązaniu do stanowiska Prezesa UKE stwierdzić należy, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 P.t., w tym dotyczące wykonywania decyzji wydanych przez ten organ. Jeżeli ustalenia kontroli wskazują na naruszenie decyzji Prezes UKE wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym przez ten organ (art. 201 ust. 1 P.t.). Jeżeli po upływie terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości; 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209 P.t. (art. 201 ust. 3 P.t.). W okresie objętym wnioskiem o dopłatę nałożenie kary było możliwe między innymi w przypadku niewykonywania obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 7 P.t.) oraz niezachowania określonych przez Prezesa UKE wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t.).

W ocenie składu rozpoznającego te sprawę podzielić należy pogląd, że przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, uzasadniają wniosek, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Trafna jest też uwaga, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

W tym stanie rzeczy podzielić należy pogląd, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Sąd pierwszej instancji, przychylając się do stanowiska Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stanowisko to zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

Z tych też względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga - wobec zgłoszonego w sprawie wniosku o zwrócenie się o podjęcie uchwał zawierających rozstrzygnięcie zagadnień prawnych budzących poważne wątpliwości - że skoro przepis art. 187 § 1 p.p.s.a. upoważnia wyłącznie skład orzekający NSA rozpoznający skargę kasacyjną do przedstawienia składowi powiększonemu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w formie tzw. uchwały konkretnej, o której mowa w art. 15 § 1 pkt 3 p.p.s.a. , to znaczy, że inicjatywy do wystąpienia o podjęcie takiej uchwały nie posiada strona postępowania. Wniosek taki nie jest więc wiążący.

Zdaniem składu orzekającego natomiast w sprawie nie wyłoniły się zaś zagadnienia prawne budzące poważne wątpliwości w rozumieniu powołanego art.187 § 1 p.p.s.a.

Na uwzględnienie nie zasługiwał też zgłoszony w sprawie wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) pytania prejudycjalnego.

Niewątpliwie literalne brzmienie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wskazuje, że to Trybunał Sprawiedliwości UE jest właściwy do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii a w przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. W praktyce jednakże TS przyjmuje, że łączna interpretacja art. 267 akapit 2 i 3 TFUE prowadzi do wniosku, że sąd ostatniej instancji, przy podejmowaniu decyzji o potrzebie zadania pytania prejudycjalnego, dotyczącego wykładni prawa unijnego, dysponuje taką samą autonomią, jak sądy niższych instancji. Nie jest on zatem zobowiązany do zadania pytania, jeżeli uzna, że dana kwestia nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Uwzględnienia wymaga nadto czy kwestia będąca przedmiotem wątpliwości została już wyjaśniona we wcześniejszym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak i czy prawidłowa wykładnia przepisu prawa europejskiego nie jest tak oczywista, że nie budzi żadnych racjonalnych wątpliwości (por. A. Kastelik-Smaza - Pytania prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej a ochrona praw jednostki.; Oficyna 2010 - i powołane tam orzeczenia w tym m.in. wyrok TS w sprawie Costa v. E.N.E.L. z dnia 15 lipca 1964 r., 6/64; wyrok TS w sprawie Rheinmühlen z dnia 16 stycznia 1974 r., 166/73; wyrok TS w sprawie CILFIT z dnia 6 października 1982 r., 283/81, wyrok TS sprawie Adeneler i in. v. Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG) z dnia 4 lipca 2006 r. C-12/04).

Według składu orzekającego wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego w gruncie rzeczy dotyczy wykładni "sprawy przedsiębiorcy" w rozumieniu przepisu prawa krajowego. Jednakże nawet gdyby przyjąć, że w istocie przedmiotem pytania jest wykładnia powołanych przepisów – to z uwagi na brak możliwości zastosowania w sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. decyzja w tej kwestii nie jest niezbędna do wydania wyroku.

Mając na uwadze całokształt poczynionych Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w pkt I wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania znajduje oparcie w art. 203 pkt 1. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490).