Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 467/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 177, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 135, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1, art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 23 a ust.  1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2015r. sprawy ze skargi G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz G. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] wydaną w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), zwanej dalej O.p., oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu 10.03.2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi G., urządzenie [...], które mogło stanowić automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego na ww. urządzeniu ustalono, że prowadzone na nim gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a urfządzane gry mają charakter komercyjny, ponieważ automat na którym zainstalowano te gry wypłaca środki pieniężne za uzyskane wygrane. Ponadto rozegranie gier na tym urządzeniu możliwe jest dopiero po wpłaceniu do niego środków pieniężnych.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania postanowieniem z dnia 3.12.2014r. organ I instancji włączył jako dowód w sprawie materiał dowodowy z prowadzonego przezeń postępowania przygotowawczego nr RKS 209/2014 w postaci:

- protokołu oględzin z dnia 10.03.2014.,

- protokołów przesłuchania świadków z dnia 10.03.2013r., 18.03.2014r., 17.03.2014r.,

- umowy dzierżawy z dnia 26.09.2013r. i 4.11.2013r.,

- opinię biegłego sądowego z dnia 7.11.2014r.,

- protokołu z kontroli celnej z dnia 10.03.2014r.

Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy decyzją z dnia 5.01.2015r., skierowaną do G., Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000 PLN za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie [...].

Odwołanie od ww. decyzji wniosła ww. G., zarzucając organowi I instancji błędne przyjęcie, że była podmiotem urządzającym gry na ww. urządzeniu oraz naruszenie art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zakwestionowaną decyzję, podzielił ww. ustalenia faktyczne organu I instancji, podkreślając zarazem że skontrolowany punkt nie jest kasynem gry, a G. nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna do gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Powołano się także na opinię biegłego sądowego nr 87/14 z dnia 7.11.2014r., uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks (sygn. 209/2014), w której stwierdzono że gry prowadzone na ww. badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Warunkiem ich uruchomienia jest bowiem zakredytowanie automatu będącego urządzeniem elektronicznym przez grającego gotówką, a zainstalowane w automacie gry zawierają element losowości i umożliwiają wygrane pieniężne. Podobnie, z protokołów przesłuchań świadków z dnia 10.03.2014r. wynika, że automat ujawniony podczas kontroli celnej umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Mając na względzie powyższe organ stwierdził, że działalność w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym w miejscowości Goździelin 149 (a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h.) jest prowadzona bez koncesji oraz rejestracji automatu, to jest z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust. 1 pt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Ustalając znaczenie zwrotu "urządzać" odwołano się do definicji zamieszczonej w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl), który oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W rezultacie, mając na uwadze znaczenie literalne tego pojęcia, w ocenie organu przez urządzenie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Podkreślono przy tym, że realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczające do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę. Urządzanie gry na automatach poza kasynem gry stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie i trwa. Do czynności tych niewątpliwie należą:

- czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.,

- czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

Uzasadniając uznanie za urządzającą nielegalną grę hazardową na ww. automatach G., wskazano że podmiot ten stworzył odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automacie w ogóle mogła być prowadzona. Członkowie zarządu tej G. – przyjmując ofertę, której przedmiotem była instalacja przez A. P., przedmiotowego automatu w zamian za czynsz w wysokości 650 zł – doprowadzili bowiem w sposób bezpośredni do wydzierżawienia powierzchni w skontrolowanym lokalu, w celu zainstalowania na niej ujawnionego automatu do gier. O zapewnieniu przez G. odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, świadczy również dostarczanie energii elektrycznej do przedmiotowego automatu – niezbędnej dla jego działania. W tym zakresie powołano się także na zapewnienie przez G. nadzoru i ciągłości przebiegu nielegalnych gier – wobec realizacji za pośrednictwem swoich pracowników bieżącej obsługi ujawnionego automatu do gier, przy zapewnieniu w ten sposób przebiegu nielegalnych gier hazardowych. Jak wynika z protokołu kontroli oraz zeznań świadków bieżąca obsługa tego automatu polegała na jego włączaniu do sieci, przez pracowników G. po otwarciu sklepu i ich wyłączaniu przed zamknięciem lokalu. Ponadto G. za pośrednictwem swoich pracowników zapewniała ciągłość przebiegu nielegalnych gier poprzez wykonywanie czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej. W praktyce czynności te wykonywane były przez pracowników w przypadku, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie w tym czasie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie wypłaty z tytułu uzyskanej wygranej. Wówczas, jak wynika z zeznań świadków, pracownik dzwonił do mężczyzny zajmującego się obsługą automatów informując go tym zdarzeniu, który przyjeżdżał i uzupełniał automat w monety przeznaczone na wypłaty wygranych.

Reasumując organ stwierdził, że bez wykonywania ww. czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałby się w skontrolowanym lokalu – co przesądza o urządzaniu przez G. gry na automatach poza kasynem gry. Bez wynajęcia powierzchni w skontrolowanym lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej nielegalne gry hazardowe nie odbywały by się w tym lokalu. Ponadto realizowane czynności za pośrednictwem pracowników sklepu zapewniały przebieg urządzanych nielegalnych gier na przedmiotowym automacie do gier. Bez bieżącego powiadamiania osoby świadczącej usługi związane z obsługą tego automatu, gracz nie uzyskiwałby wygranej, przez co przebieg samej gry byłby zakłócony. Wiadomym bowiem jest, że częścią gry jest przegrana lub uzyskana wygrana. W konswekwencji podejmowane przez pracowników punktu czynności oraz przez stronę czynności doprowadzały w efekcie do przekazywania wygranej graczowi z nielegalnej gry hazardowej, co pośrednio zapewniało ciągłość przebiegu samej gry hazardowej. Natomiast powiadamianie obsługującego automat bezpośrednio przyczyniało się do zapewnienia przebiegu nielegalnych gier na tych automatach w przedmiotowym lokalu. Z ustalonego stanu faktycznego wynika zatem wprost, że zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, na której następnie zainstalowano automat do nielegalnej gry hazardowej, lecz również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automacie w skontrolowanym lokalu w ogóle mogła być prowadzona oraz na realizowaniu przez nią czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier na ujawnionym automacie. W pozostałej, obszernej części uzasadnienia organ odniósł się szczegółowo do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za w całości za niezasadne.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła G., zarzucając decyzji organu odwoławczego:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na urządzeniu, o które chodzi w niniejszej sprawie,

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20.11.2006r. (Dz.U. L 363, s. 81), nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

3. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy,

4. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że podmiot zorganizowany jako G. może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Mając na uwadze powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy P.p.s.a.).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 Ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych. (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.)., zwanej dalej u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów u.g.h., zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżąca w niniejszej sprawie urządzała gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w sklepie spożywczo-przemysłowym – a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h. – bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Organ wyjaśniając znaczenie terminu "urządzający gry" odwołał się, wobec braku definicji legalnej, do znaczenia nadanego czasownikowi "urządzać" w Wielkim słowniku języka polskiego, dostępnym pod adresem internetowym: www.wsjp.pl. Według tego słownika "urządzać" to: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W konsekwencji, zdaniem organu urządzanie gry to realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadza do tego, ze gra hazardowa się odbywa, przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa ma miejsce, wystarczające jest do uznania danego podmiotu za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności.

Organ uznał skarżącą G. za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na tej podstawie, że:

- członkowie jej zarządu przyjęli ofertę A. P. i podpisali umowę dzierżawy powierzchni pod przedmiotowy automat do gier w tym lokalu w zamian za opłatę czynszu,

- udostępniono energię elektryczną do tego urządzenia,

- a pracownicy G. zapewnili nadzór i odpowiednie warunki, aby nielegalna gra w ogóle mogła być prowadzona – poprzez włączanie automatu do sieci oraz telefoniczny kontakt z osobą odpowiedzialną za uzupełnianie zapasu monet – w przypadku braku wystarczającej ilości na wypłatę wygranej.

Zdaniem organu ww. czynności bezpośrednio prowadziły do tego, że nielegalne gry hazardowe w ogóle miały miejsce.

W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącą czynności nie wskazuje aby można ją było uznać za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z zawartej w dniu 26.09.2013r. "umowy dzierżawy" (będącej w istocie umową najmu) wynika, że jej przedmiotem jest "dzierżawa" części lokalu o powierzchni 3 m² lokalu pod instalację urządzenia do gier, na której "dzierżawca" będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1 pkt 2 umowy). W zamian "dzierżawca" będzie uiszczał czynsz w wysokości 650 zł miesięcznie (§ 6 umowy). Poza zapewnieniem możliwości podłączenia automatu do prądu, udostępnienia urządzenia do używania gościom lokalu (§ 5 umowy) i zgłaszaniem uszkodzenia lub ingerencji w urządzenie przez osoby trzecie (§ 6 umowy) skarżąca nie wykonywała żadnych czynności związanych z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilała automatów żadnymi środkami pieniężnymi. G. nie wykonywała również żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do sklepu automaty. Powyższe znajdowało odzwierciedlenie w kwocie czynszu, która była stała i nie była uzależniona od osiąganych przez urządzenie dochodów. Tym samym w niniejszej sprawie trudno mówić o jakimkolwiek porozumieniu biznesowym polegającym na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Podmiotem urządzającym gry mógł być bowiem wyłącznie A. P., wykorzystujący ww. wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie oraz eksploatowanie w ramach prowadzonej przez siebie działalności pod nazwą [...] urządzenie elektronicznego stanowiącego jego własność. W rezultacie ten właśnie podmiot ponosił ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatów. Natomiast czynności wykonywane przez skarżącą G. miały charakter czysto pomocniczy. Jakkolwiek bez udostępnienia lokalu A. P. nie mógłby w nim urządzać gier na automatach, tym niemniej to nie skarżąca urządzała te gry. Natomiast uznanie za urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podmiotu jedynie wynajmującego powierzchnię pod przedmiotowe urządzenie raziłoby nadmiernym rygoryzmem. Zdaniem Sądu w stanie faktycznym niniejszej sprawy można mówić co najwyżej o pewnej pomocy w urządzaniu gier – nie zaś o samym ich urządzaniu.

W świetle powyższego zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne ustalenie, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem.

Na uwzględnienie nie zasługują natomiast pozostałe zarzuty podniesione w skardze. G. zdaje się bowiem kłaść w swojej argumentacji główny nacisk na stwierdzenie, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, wobec czego niedopuszczalne było wydanie na podstawie tych przepisów zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym zakresie powołano się na wyrok z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej TSUE), dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z kolei w wyroku z dnia 11.03.2015r. w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że TSUE, orzekając w ww. sprawie, nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe u.g.h. mają charakter techniczny – jako że kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy u.g.h. Podkreślono przy tym, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h., mają charakter przepisów technicznych. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (por. wyrok ETS z dnia 21.04.2005r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa członkowskie, przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9.06.2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne. Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy nr 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji.

W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28.11.2013r. (sygn. I KZP 15/13), potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8.01.2014r. (sygn. akt IV KK 183/13), zgodnie z którym TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może bowiem prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić przy tym należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

W polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 Konstytucji) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177 Konstytucji), to nie mają umocowania prawnego, by samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

W świetle powyższego przyznać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji oznacza de facto wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Państwa członkowskie mają bowiem pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyroki ETS: w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej). Wyrokiem z dnia 11.03.2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11.06.2015r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd powyższy akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE, jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Dopuszczalne jest takie rozumienie art. 8 ww. dyrektywy, zgodnie z którym z uwagi na szczególny przedmiot regulacji zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE), możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu – odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu (por. zdanie odrębne sędziego Andrzeja Kuby do wyroku NSA z dnia 7.10.2015r., sygn. II GSK 1701/15).

Obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanej regulacji prawnej nie wynika z żadnego przepisu ww. dyrektywy, ani z żadnej regulacji traktatowej. W przypadku zaniechania notyfikacji można mówić jedynie o naruszeniu "formalno-proceduralnym" prawa europejskiego, a nie, że treść przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych narusza prawo UE, co w konsekwencji powinno prowadzić do zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Trybunał ten posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadę bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Dyrektywa nr 98/34/WE nie zawiera jednak żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawianych do notyfikacji. Niewątpliwie sąd krajowy jest związany w konkretnej sprawie wykonać wytyczne Trybunału i zastosować przepisy unijne zgodnie z wykładnią dokonaną w orzeczeniu TSUE. Natomiast brak jest podstaw do przyjęcia, że orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne w innych sprawach są wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 267 TfUE Trybunał dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wnosił pytanie prejudycjalne.

Regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego. W konsekwencji, skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno-proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego.

Dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego (treściowego) obu tych aktów prawnych. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi. Odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Oparcie konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe. W takiej bowiem sytuacji, jak to już wyżej wskazano, nie można mówić o konflikcie merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może zaś prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej (por. zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17.09.2015r., sygn. II GSK 1296/15).

W świetle powyższego stosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h., który nie został notyfikowany, nie narusza zasad prawa unijnego – zasady bezpośredniego skutku, dającej jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami i zasady efektywności, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego. Wypracowane w orzecznictwie TSUE zasady bezpośredniego skutku i pierwszeństwa nie stanowią same w sobie skutecznej gwarancji urzeczywistnienia roszczeń opartych na prawie unijnym, albowiem nie odnoszą się do norm proceduralnych. Naruszenie prawa unijnego w wyniku braku wymaganej notyfikacji można więc kwalifikować wyłącznie jako uchybienie "formalno-proceduralne". Gdyby przyjąć, że podstawę odmowy zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa stanowiłaby wykładnia przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012r., to brak jest w tym wyroku odniesienia do regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalno-prawnej procedury notyfikacji projektów przepisów technicznych. Jak już bowiem wskazano, ani przepisy dyrektywy, ani przepisy implementujące jej postanowienia takich uregulowań nie zawierają.

Przy rozstrzyganiu powyższej kwestii uwzględnić należy również skutki wynikające z ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201). Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5.11.2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3.09.2015r. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. miał następującą treść: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Jednocześnie ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Niewątpliwie więc istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1. Przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 u.g.h., pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W świetle powyższego zmiany dokonane w u.g.h. ustawą poddaną notyfikacji powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego przez skarżącą, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych, raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. W takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3.09.2015r., tj. datą wejścia w życie ustawy zmieniającej, i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami celnymi. Wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego przez skarżącą należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu takie postępowanie pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organy, mając na uwadze przedstawione wyżej wywody, wyeliminują dotychczas popełnione uchybienia, w szczególności uwzględniając, że czynności wykonywane przez skarżącą nie mieszczą się w pojęciu "urządzania gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze względu na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy P.p.s.a. orzekł jak w pkt I wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt II wyroku na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 1 ustawy P.p.s.a.