Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 620/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 25 stycznia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant starszy asystent sędziego Dominika Trella po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2017 roku sprawy ze skargi Gminy (...) na decyzję Zarządu Województwa (...) z dnia (...) nr (...) w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 25 maja 2016 r. nr 10/2016/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 k.p.a. (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku Gminy Kleszczów o ponowne rozpoznanie od decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 22/RP/2015 z dnia 6 października 2015 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie.

Jak wynika z akt sprawy, na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. za prawidłową realizację programu odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą jest Zarząd Województwa. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.01.01.00-00-082/09-00 z dnia 30 grudnia 2010 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznała Beneficjentowi Gminie Kleszczów dofinansowanie w wysokości nieprzekraczającej 9568705,89 zł tj. 41,43% wydatków kwalifikowalnych , na realizację projektu pn. "Budowa gminnej obwodnicy Kleszczowa".

Instytucja Zarządzająca w dniu 20 września 2013 r. przeprowadziła kontrolę doraźną realizacji projektu. Jak wynika z dokumentacji zgromadzonej w trakcie toczącego się postępowania administracyjnego w trakcie przedmiotowej kontroli, przeprowadzonej w Gminie Kleszczów oraz na miejscu realizacji projektu, Zespół kontrolny dokonał następujących procesów kontrolnych:

- potwierdzenia zgodności realizowanego projektu z zawartą umową o dofinansowanie oraz wnioskiem aplikacyjnym wraz z załącznikami,

- weryfikacji zgodności parametrów wykonanej nawierzchni drogowej z dokumentacją

techniczno-budowlaną,

Dla potrzeb przeprowadzenia przedmiotowej kontroli pobrano próbki nawierzchni drogowej z 18 lokalizacji oraz dokonano sprawdzenia zgodności parametrów wykonanej nawierzchni drogowej, tj. grubości warstwy ścieralnej i wiążącej, z dokumentacją techniczno-budowlaną. Pobranie próbek oraz ich badanie zostało wykonane przez Laboratorium Drogowe W B z siedzibą w miejscowości [...] [...] [...], działające na podstawie umowy nr[...] z dnia [...] r. zawartej z Województwem Łódzkim. Przywołane laboratorium posiada akredytację nr [...] udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji w W. Pobranie próbek nastąpiło w dniu 20 września 2013 r., a wyniki badań zostały odebrane protokolarnie w dniu 15 listopada 2013 r. Laboratorium poddało analizie grubość warstwy ścieralnej i wiążącej 18 próbek nawierzchni. Zgodnie z obowiązującymi normami ujętymi w Wymaganiach Technicznych (WT) dla dróg asfaltowych "za grubość warstwy lub warstw przyjmuje się średnią arytmetyczną wszystkich pojedynczych oznaczeń grubości warstwy lub warstw na całym odcinku budowy lub częściowym", z uwzględnieniem tolerancji 10% od wartości projektowanej. Projektowana grubość warstwy ścieralnej na całym badanym odcinku wynosiła 5 cm. Średnia arytmetyczna z uzyskanych wyników wynosi 4,164 cm (41,64 mm). Projektowana grubość warstwy wiążącej na całym badanym odcinku wynosiła 6 cm. Średnia arytmetyczna z uzyskanych wyników wynosi 3,394 cm (33,94 mm).

Mając powyższe na uwadze stwierdzono, że średnie arytmetyczne grubości warstwy ścieralnej i wiążącej są niezgodne zarówno z obowiązującymi normami, jak i założeniami dokumentacji technicznej projektu obwodnicy Kleszczowa. Przedmiot projektu został zatem wykonany niezgodnie z założeniami przyjętymi w dokumentacji technicznej, jak również niezgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1999, Nr 43, poz. 430 ze zm.), w którym określono minimalne wymagania dla poszczególnych klas dróg. W ślad za powyższym IZ RPO WŁ stwierdziła, iż ułożenie warstw nawierzchni o grubościach wskazanych powyżej sprawia, że droga nie spełnia wymogów, które zostały założone na etapie projektowania.

Ustalenia kontroli skutkowały uznaniem za niekwalifikowalne wydatków w kwocie 16 240 356,17 zł poniesionych na wykonanie podbudowy, warstwy wiążącej oraz ścieralnej. Przedmiotowe wydatki zostały poniesione w ramach umowy nr IZP-3420/30/06 z dnia 31 stycznia 2007 r. zawartej z Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych S.A. z siedzibą w B (liderem konsorcjum) za wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 24 014 843,80 zł brutto.

Powyższe ustalenia zostały zawarte w informacji pokontrolnej z dnia 3 grudnia 2013 r. przekazanej Beneficjentowi za pismem z dnia 13 grudnia 2013 r. Strona skarżąca wniosła zastrzeżenia do powyższej informacji pokontrolnej.

Pismem z dnia 13 stycznia 2014 r., znak RPIV.44.3.3.2013.MKu, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ poinformowała Beneficjenta, że będzie uczestniczyć w komisyjnym pobraniu próbek. W dniach 22-23 stycznia 2014 r. pobrano próbki do przeprowadzenia ponownych badań. Pobranie próbek oraz ich zbadanie Beneficjent zlecił Instytutowi Badań Inżynierskich A Sp. z o.o.

Pismem z dnia 16 czerwca 2014 r. Beneficjent przekazał Opinię Techniczną nr 168/0P1 dotyczącą oceny warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogi gminnej - obwodnicy Kleszczowa (etap III).

Na podstawie analizy zgromadzonych dokumentów stwierdzono, że średnie arytmetyczne grubości poszczególnych warstw są następujące:

a) Według Laboratorium Drogowego W B:

- warstwa ścieralna - 4,164 cm (41,64 mm),

- warstwa wiążąca - 3,394 cm (33,94 mm);

e) Według A Sp. z 0.0.:

- warstwa ścieralna - 4,65 cm (46,50 mm),

- warstwa wiążąca - 5,418 cm (54,18 mm).

Zespół kontrolny zestawił wyniki pomiarów przedstawione przez Beneficjenta z wynikami uzyskanymi w trakcie kontroli, w wyniku czego stwierdzono, że średnia grubość warstwy ścieralnej na badanym odcinku wynosi 45,00 mm (4,50 cm).

W związku z tym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała średnią arytmetyczną grubość warstwy ścieralnej, przy uwzględnieniu tolerancji +/- 10%, za zgodną zarówno z obowiązującymi normami, jak założeniami dokumentacji technicznej przedmiotowego projektu. Jednocześnie Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała swoje ustalenia, w zakresie niezgodności grubości warstwy wiążącej z obowiązującymi normami, jak i założeniami dokumentacji technicznej przedmiotowego projektu (projektowana grubość 6 cm).

W dokumentacji znajdującej się w posiadaniu Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, tj. Projekcie Budowlanym "Budowy III odcinka drogi gminnej obwodnicy Kleszczowa" (będącej załącznikiem do wniosku o dofinansowanie) zaprojektowano konstrukcję nawierzchni w następujący sposób:

- warstwa ścieralna z betonu asfaltowego 0/12,8, gr. 5 cm;

- warstwa wiążąca z betonu asfaltowego 0/16, gr. 6 cm;

- warstwa przeciwspękaniowa z kompozytu o dużej wytrzymałości z siatki stalowej

na podkładzie z włókniny;

- warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego 0/25, gr. 7 cm.

W przekazanej za pismem z dnia 16 czerwca 2014 r., Opinii Technicznej sporządzonej na zlecenie Beneficjenta zawarto wyjaśnienia, iż warstwa wiążąca została wzmocniona siatką stalową, do stabilizacji której użyto mieszanki mineralno-emulsyjnej "slurry seal". Autorzy opracowania stwierdzili, że parametry ww. mieszanki odpowiadają parametrom wbudowanej warstwy wiążącej, w związku z czym warstwę wykonaną ze "slurry seal" winno się zaliczyć do warstwy wiążącej.

Należy zauważyć, że z definicji bazą mieszanki "slurry seal" jest emulsja asfaltowa rozłożona w stanie płynnym, w temperaturze otoczenia układana metodą na zimno, a najczęstszym jej przeznaczeniem jest zakotwiczanie siatek stalowych.

Po analizie zgromadzonej podczas postepowania dokumentacji stwierdzono, że Beneficjent przewidział zastosowanie metody "slurry seal", o czym świadczy pkt V.1.5.3. "Tabeli rozliczeniowej nr 1 do odbioru końcowego robót do umowy nr IZP - .3420/30/06 z dnia 31.01.2007 r.", tj.: "Warstwa przeciwspękaniowa pod warstwę wiążącą z siatki stalowej śr. drutu 2,2 mm typu Mesh Track 2 + membrana Slurry Seal wytrzymałości 32 kN/mm". Ponadto z analizy przedmiotowego dokumentu wynika, że Beneficjent założył wykonanie warstwy wiążącej o grubości 6 cm i za taką grubość dokonał zapłaty. Reasumując, warstwa wiążąca została wykonana niezgodnie z przedstawioną dokumentacją techniczną i obowiązującymi normami. Taki stan rzeczy wpływa negatywnie na jakość drogi, gdyż warstwa wiążąca pełni w konstrukcji drogi jedną z zasadniczych ról z uwagi na fakt, że zapewnia m.in. lepsze rozłożenie napięć przenoszonych na podbudowę.

Wobec powyższego Zarząd Województwa Łódzkiego uznał za niekwalifikowalne wydatki poniesione na wykonanie warstwy wiążącej i ścieralnej ze względu na fakt, iż pełniąca zasadniczą rolę warstwa wiążąca nie została wykonana

należycie. Z kolei niewykonanie założeń dokumentacji projektowej narusza zapisy pkt. 8.4. "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem ( ... )", który mówi, że "wydatek winien być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie", której integralną częścią jest wniosek o dofinansowanie wraz załącznikami (m.in. dokumentacją projektową). Wobec powyższego za niekwalifikowalne uznano wydatki

w kwocie 4 151 600,86 zł poniesione na wykonanie nawierzchni (tj. warstwy wiążącej

oraz ścieralnej).

Wykazane powyżej odniesienia znalazły odzwierciedlenie w treści informacji pokontrolnej po zastrzeżeniach z dnia 3 lipca 2014 r., przekazanej Beneficjentowi za pismem z dnia 11 lipca 2014 r.

W przywołanej powyżej Opinii Technicznej nr [...], wykonanej przez pracowników Politechniki [...] i [...] we współpracy z Instytutem Badań Inżynierskich A Sp. z 0.0., znalazły się również następujące wyjaśnienia i zastrzeżenia do ustaleń Zespołu kontrolnego. Po wnikliwej analizie materiału sprawozdania z badań przedstawionego przez Laboratorium Drogowe' W B stwierdzono, że autor opracowania przedstawił wyniki z października 2013 r., w których nie zastosował właściwej siatki pobrań próbek o odpowiednio gęstym module wytyczenia miejsc poboru prób. Wyniki oceny geometrii próbek nie zostały określone w sposób właściwy, tj. z uwzględnieniem występujących w konstrukcji warstw, które powinny być przedmiotem analizy.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie zgodziła się z powyższym twierdzeniem

opiniujących argumentując, że pomiar grubości poszczególnych warstw wykonany został przez Laboratorium Drogowe W B zgodnie z procedurą opisaną w normie PN-EN 12697-36:2005, tzn.:

- rdzenie do wykonania pomiaru pobrano przewiercając całą grubość nawierzchni,

- na rdzeniu zaznaczono granicę pomiędzy poszczególnymi warstwami oraz prowadzono linie prostopadłe zgodnie z zapisami normy, pomiary (4 punkty) wykonano kolejno w sposób narastający zaczynając od warstwy górnej (ścieralnej) w sposób określony w normie,

- grubość poszczególnych warstw określono metodą różnic poszczególnych pomiarów,

- podany w raporcie wynik pomiaru jest średnią z czterech pomiarów dla każdej próbki i każdej wydzielonej warstwy.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w informacji pokontrolnej po zastrzeżeniach

z dnia 3 lipca 2014 r. przyjęła wyjaśnienia w zakresie grubości warstwy ścieralnej, natomiast nie przyjęła ich w zakresie wykazanej powyżej grubości warstwy wiążącej. Ponownie należy zaznaczyć, że Beneficjent przewidział zastosowanie metody .slurry seal", o czym świadczy pkt. V. 1.5.3. "Tabeli rozliczeniowej nr 1 do odbioru końcowego robót do umowy nr IZP - 3420/30/06 z dnia 31.01.2007 r.", tj.: "Warstwa przeciwspękaniowa pod warstwę wiążącą z siatki stalowej śr. drutu 2,2 mm typu Mesh Track" 2 + membrana Slurry Seaf o wytrzymałości 32 kN/mm" oraz ułożenie odrębnie warstwy wiążącej za co dokonał zapłaty. Wobec czego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie uznała wyników zawartych w powyższym opracowaniu. Zarząd Województwa Łódzkiego zwrócił uwagę, iż badanie nośności konstrukcji drogi nie było przedmiotem kontroli oraz kontrolujący nie podważali w swoich ustaleniach nośności warstw konstrukcyjnych wykonanej drogi. Zatem w opinii Zarządu Województwa Łódzkiego przedmiotowe wnioski nie wniosły nic do przedmiotu postępowania.

Autorzy przedmiotowej Opinii Technicznej wskazali we wnioskach, że "Przeprowadzone badania przez Instytut Badań Inżynierskich A wykazały, że warstwę ścieralną wykonano z betonu asfaltowego 0/12,8 mm o średniej arytmetycznej geometrii w przekroju przez konstrukcję równym 4,65 cm. Dla warstwy wiążącej wykonanej z betonu asfaltowego 0/16 mm o geometrii przekroju konstrukcji na podstawie średniej arytmetycznej z wykonanych pobrań wyniosły 5,45 cm (grubość warstwy wiążącej występuje jako konstrukcja zbrojona siatką stabilizowaną slurry seal). Należy podkreślić, że w dokumentacji projektowej oraz dokumentacji normatywnej nie występują uwagi, które zbrojenie siatką warstwy wiążącej wydzielałoby jako warstwę niezależną. Niejednorodność geometrii przekroju przebiegu warstwy ścieralnej oraz warstwy wiążącej dla danego obiektu w ujęciu średniej arytmetycznej odpowiada tolerancji normatywnej określonej w STWiOR oraz PN i EN, iw. które dla danego przypadku spełniają warunek normatywny" Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie zgodziła się także z powyższą opinią jednocześnie nie przyjmując złożonych wyjaśnień wskazując, iz Studium wykonalności (pkt. 4.2 "Opis techniczny projektu") zawiera opis konstrukcji projektowanej nawierzchni, w którym znalazły się:

- 6 cm - warstwa wiążąca z betonu asfaltowego 0/16 wg PN-S-96025 i zaleceń technologicznych «Katalogu Typowych Konstrukcji Podatnych i Półsztywnych wyd.

GOOP W-wa 1997 r. dla ruchu KR3-KR5»",

- "warstwa przeciwspękaniowa z kompozytu o dużej wytrzymałości z siatki stalowej

na podkładzie z włókniny".

Organ podkreślił, że zgodnie z "Projektem budowlano-wykonawczym" z lipca 2006 r. zawierającym Szczegółowe Specyfikacje Techniczne (SST) dla przedsięwzięcia "Budowa drogi gminnej - obwodnicy Kleszczowa - etap III" do umocowania ww. siatki stalowej miało zostać zastosowane lepiszcze w postaci: "kationowa emulsja asfaltowa modyfikowana polimerem szybkorozpadowym wg EmAA-99 [14J, posiadającym aprobatę techniczną IBDiM; zaleca się emulsję K1-70MP", polimeroesieli drogowy wg TWT PAD-97[13J, posiadający aprobatę techniczną IBDiM; zaleca się asfalty: DE 150 C i DE 250 eS".

Powyższe utwierdziło stanowisko Instytucji Zarządzającej, że Beneficjent był świadomy różnic jakie są pomiędzy mieszanką wykorzystywaną do konstrukcji warstwy wiążącej, a mieszanką wykorzystywaną do mocowania siatki geotechnicznej pełniącej rolę warstwy przeciwspękaniowej.

Beneficjent pismem z dnia 22 lipca 2014 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej, jednocześnie wniósł prośbę o uznanie wydatków poniesionych na wbudowanie warstwy ścieralnej i wiążącej za poniesione zgodnie z prawem i niezbędne do realizacji inwestycji.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 5 sierpnia 2014 r. strona skarżąca została wezwana do zwrotu kwoty 1 720 008,24 zł z tytułu naruszenia pkt. 8.4 "Zasad kwalifikowalności wydatków ( ... )" przy realizacji projektu pn. "Budowa gminnej obwodnicy Kleszczowa", wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości

podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Pismem z dnia 27 sierpnia 2014 r. Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych.

Pismem z dnia 22 września 2014 r. wezwano Gminę Kleszczów do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W dniu 8 stycznia 2015 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty należności głównej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

W dniu 27 stycznia 2015 r. wpłynęło do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ pismo Beneficjenta z dnia 23 stycznia 2015 r., w którym Gmina Kleszczów poinformowała o złożeniu do Sądu Okręgowego w Ł pozwu w związku z toczącym się sporem (sygn. akt[...]. Jednocześnie Beneficjent, na podstawie art. 97 § 1 ust. 4 k.p.a. wniósł o zawieszenie postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu kwoty należności głównej wraz z odsetkami.

W dniu 3 marca 2015 r. Zarząd Województwa Łódzkiego odmówił zawieszenia postępowania, natomiast w dniu 30 maja 2015 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Łodzi stwierdziło niedopuszczalność zażalenia na powyższe postanowienie. Z kolei w dniu 30 marca 2015 r. Sąd Okręgowy w Ł [...] Wydział [...] odrzucił powyższy pozew.

Ponieważ Gmina Kleszczów nie zastosowała się do skierowanego wezwania do zapłaty Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję z dnia 26 października 2015r. określającą kwotę do zwrotu w wysokości 1 634 007,83 zł. W uzasadnieniu wskazano, że kwota należności podlegającej zwrotowi wynika z tytułu uznania za niekwalifikowalne wydatków w związku z realizacją zakresu rzeczowego projektu niezgodnie z dokumentacją techniczno-budowlaną. Kwota nieprawidłowości została ustalona na podstawie dokumentu pn. "Tabela rozliczeniowa Nr 1 do odbioru końcowego robót do umowy Nr IZP-3420/30/06 z dnia 31.01.2007 r. na budowę drogi gminnej - obwodnicy Kleszczowa etap III od km 4+311,42 do km8+774,64 W miejscowości D. Za niekwalifikowalne uznane zostały wydatki znajdujące się w Dziale A w pkt. V 1.5.4 - V 1.5.9 powyższego dokumentu. Wartość wydatków uznanych za niekwalifikowalne wskazana w informacji pokontrolnej z dnia 3 lipca 2014 r. znak RPIV.44.3.3.2013.MKu została określona jako kwota 4 151 600,86 zł. W wyniku ponownej analizy dokumentów stwierdzono, iż kwota ta nie uwzględnia wartości korekty finansowej o wskaźniku 5%. Przedmiotowa korekta finansowa wynika z ustaleń kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w dniach od 30 sierpnia do 2 września 2011 r. przez Wydział ds. Kontroli Projektów Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego (sprawa znak: RP.IV.44.84.2011.AW). W związku z powyższym określona w decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 6 października 2015 r. kwota przypadająca do zwrotu w wysokości 1 634007,83 zł uwzględnia wartość korekty finansowej o wskaźniku 5% nałożonej w wyniku kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej

W dniu 26 października 2015 r. do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożony przez Gminę Kleszczów. W przedmiotowym środku odwoławczym Beneficjent podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w zastrzeżeniach pokontrolnych, nie zgadzając się z zarzutami Instytucji niezastosowanie właściwej siatki pobrań próbek o odpowiednio gęstym module. Podnosi pominięcie przez organ istotnych okoliczności, a mianowicie faktu, iż wykonana droga została dopuszczona do ruchu przez wszystkie uprawnione do tego służby i inspekcje jako spełniająca normy, wskazując jednocześnie, iż założony cel projektu został ociągnięty w 100%. Powołując się na opinię firmy A Sp. z 0.0. Beneficjent wskazuje, iż dokumentacja projektowa, jak również dokumentacja normatywna nie zawiera uwag, które zbrojenie siatką warstwy wiążącej wydzielałoby jako warstwę niezależną. Reasumując, w opinii Beneficjenta środki przeznaczone na realizację projektu zostały należycie wydatkowane i błędnym jest twierdzenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, że nastąpiła jakakolwiek szkoda rzeczywista czy też potencjalna w budżecie UE. Ponadto Beneficjent wskazał na możliwość przeprowadzenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w trybie art. 84 K.p.a. dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa (budowy dróg), celem potwierdzenia wykonania przedmiotu projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu oraz obowiązującymi normami.

Po przeprowadzonej analizie zebranego materiału dowodowego, Zarząd Województwa Łódzkiego dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa. W następstwie powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ dokonała wyboru firmy B Sp. z 0.0. jako wykonawcy badania z zakresu budownictwa (budowy dróg). Przedmiotem zamówienia było przeprowadzanie dwuetapowej ekspertyzy. Na zlecenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w dniu 30 marca 2016 r. firma B Sp. z 0.0. z siedzibą w L przeprowadziła badania polegające na wykonaniu 40 odwiertów rdzeniowych o średnicy fi 105mm w losowo wybranych punktach na całej długości obwodnicy zarówno na jezdni prawej, jak i lewej, w odległości około 0,7m od linii poziomej wyznaczającej pobocze asfaltowe. Ilość dokonanych odwiertów miała na celu zastosowanie właściwej siatki pobrań próbek o odpowiednio gęstym module. Lokalizacje badań były tak dobierane, aby uniknąć odwiertów w miejscach spękań, ubytków, wcześniejszych odwiertów oraz łat naprawczych. Odwierty wykonano przez wszystkie warstwy bitumiczne, aż do poziomu podbudowy stabilizowanej mechanicznie z kruszywa łamanego. Uzyskane próbki rdzeniowe zostały opisane numerami odpowiadającymi właściwym lokalizacjom, a ich wysokości zostały pomierzone zgodnie z wytycznymi normy PN- EN 12697 -29:2006 Mieszanki mineralno-asfaltowe. Metoda badania mieszanek mineralno-asfaltowych przeprowadzona była na gorąco. Następnie otrzymane wyniki zostały porównane z wymaganiami i zapisami dokumentacji technicznej. Zgodnie z dokumentacją techniczną przedmiotem projektu była nawierzchnia o konstrukcji:

· 5 cm - warstwa ścieralna z betonu asfaltowego 0/12,8 w/g PN-S-96025

i zaleceń technologicznych Katalogu Konstrukcji Podatnych i Półsztywnych

wyd. GDDP W-wa 1997 r .dla KR3-KR5,

· 6 cm - warstwa wiążąca z betonu asfaltowego 0/16 w/g PN-S -96025

i zaleceń technologicznych Katalogu Konstrukcji Podatnych i Półsztywnych

wyd. GDDP W-wa 1997 r. dla KR3-KR5,

· warstwa przeciwspękaniowa z kompozytu o dużej wytrzymałości z siatki

stalowej na podkładzie z włókniny,

· 7 cm - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego 0/25 w/g PN-S- 96025 zaleceń technologicznych Katalogu Konstrukcji Podatnych i Półsztywnych wyd. GDDP W-wa 1997 r. dla KR3-KR6.

Uwzględniając powyższe, przeprowadzony przez B Sp. z o.o. na zlecenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ dowód wskazuje, iż błędnym założeniem Beneficjenta było zakwalifikowanie do konstrukcji warstwy wiążącej siatki stalowej przy wykorzystaniu do jej stabilizacji slurry seal. Konkludując, warstwa wiążąca została wykonana niezgodnie z przedstawioną dokumentacją techniczną i obowiązującymi normami. Taki stan rzeczy wpływa negatywnie na jakość drogi, gdyż warstwa wiążąca pełni w konstrukcji drogi jedną z zasadniczych ról z uwagi na fakt, że zapewnia m.in. lepsze rozłożenie napięć przenoszonych na podbudowę.

Wobec powyższego Zarząd Województwa Łódzkiego uznaje za niekwalifikowalne wydatki poniesione na wykonanie warstwy wiążącej i ścieralnej ze względu na fakt, iż pełniąca zasadniczą rolę warstwa wiążąca nie została wykonana należycie. Z kolei niewykonanie założeń dokumentacji projektowej narusza zapisy pkt. 8.4. "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem ( ... )", który mówi, że "wydatek winien być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie", której

integralną częścią jest wniosek o dofinansowanie wraz załącznikami (m.in. dokumentacją projektową).

Reasumując, jak wskazał to Zarząd Województwa Łódzkiego w decyzji własnej z dnia 6 października 2015 r. wyciąg z dokumentacji technicznej (projekt i opis techniczny) jest obligatoryjnym załącznikiem wniosku o dofinansowanie projektu, stanowiącym uszczegółowienie opisu projektu zawartego w punkcie 5.3 wniosku. Opis ten, z uwagi na złożony charakter inwestycji, zawiera wyłącznie ogólną charakterystykę przedsięwzięcia. Szczegółową charakterystykę inwestycji określa natomiast dokumentacja w postaci projektu budowlanego, projektu wykonawczego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz recept mieszanek mineralno-asfaltowych.

Zgodnie z § 1 pkt 5 umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.01.01.00- 00-082/09-00, przez "projekt" rozumie się projekt pn. "Budowa gminnej obwodnicy Kleszczowa" określony we wniosku o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami. Natomiast § 38 umowy o dofinansowanie projektu określa, iż wniosek o dofinansowanie projektu stanowi integralną część tejże umowy. Zatem realizacja projektu zgodnie z umową o dofinansowanie oznacza realizację projektu prowadzoną zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie projektu oraz dokumentami (załącznikami) stanowiącymi jego integralną część, w tym Załącznikiem nr 3 "Wyciąg z dokumentacji technicznej". Zasady kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, O których mowa w § 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie projektu stanowią, iż warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest dokonanie wydatku zgodnie z umową o dofinansowanie projektu.

Zdaniem organu beneficjent poniósł wydatki na realizację zakresu rzeczowego projektu niezgodnie z dokumentacją projektu, a zatem niezgodnie z umową o dofinansowanie projektu (podstawa: Krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 wydane przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego). Zgodnie z w/w wytycznymi (rozdział 6, podrozdział 2, pkt 2 lit. i) wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek, który m. in. jest zgodny z zasadami określonymi przez IZ RPO. Wydatki na realizację zakresu rzeczowego projektu niezgodnie z dokumentacją techniczno- budowlaną nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne, gdyż zostały poniesione niezgodnie z umową o dofinansowanie projektu oraz punktem 8.4 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013.

Wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków, o których mowa wyżej zostały wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 56 ust. 4 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Do stosowania Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 oraz Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 obliguje § 6 umowy o dofinansowanie projektu. Powyższe naruszenie wynika z uchybienia zapisom pkt 8.4 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 i stanowi szkodę dla budżetu UE. W przedmiotowej sytuacji środki europejskie zostały wykorzystane z naruszeniem art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, co traktowane jest jako nieprawidłowość rozumiana jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Mając na względzie powyższe wskazać należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do naruszenia przez beneficjenta art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych w związku z § 19 ust. 2 lit. b umowy o dofinansowanie i 8.4 Zasad kwalifikowalności wydatków w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013. Art. 184 ustawy o finansach publicznych wskazuje bowiem, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa wart. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Skoro beneficjent nie zastosował się do w/w normy prawnej i tym samym doprowadził do realizacji projektu w zakresie niezgodnym z określonym umową o dofinansowanie, budżet unijny poniósł stratę w wysokości odpowiadającej

kwocie wydatków niekwalifikowalnych. Powyższy przypadek pozwala zatem określić

go jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia nr 1083/2006.

W skardze Gmina Kleszczów zarzuciła:

- nieważność zaskarżonej decyzji z uwagi na rażące naruszenie prawa (art. 156 § 1

2 k.p.a.] tj. art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez brak podpisania zaskarżonej decyzji przez wszystkie osoby biorące udział w

podjęciu.

Nadto zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998

o samorządzie województwa polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji (decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 22/RP/2015 z dnia października 2015 r.), w sytuacji gdy prawidłowe było uchylenie przedmiotowej decyzji; umorzenie postępowania co w konsekwencji stanowiło jednocześnie naruszenie art. 1 § 1 pkt 1 kpa.

2. naruszenie art. 107 kpa w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi pominięcie stwierdzeń faktycznych i prawnych, uniemożliwiło realizacje zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa co uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności poprzez niewyjaśnienie dlaczego organ nie dokonał indywidulanego oszacowania szkody dlaczego uznał za niekwalifikowa1ne wydatki dotyczące także warstwy ścieralnej drogi podczas gdy uzasadnienie decyzji powinno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego jak i oceniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy;

3. naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na niewyczerpujący zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, w szczególności na przyjęciu, że:

- skarżący podczas realizacji projektu naruszył obowiązujące go procedury,

- doszło do wyrządzenia szkody w budżecie UE,

- zasadne uznanie za niekwalifikowalne wydatki dotyczące zarówno warstwy ścieralnej jak i warstwy wiążącej drogi.

4. naruszenie art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 1 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące EFRR, Europejskie Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez niezastosowanie art. 98 ust.2 rozporządzenia 1083/2006 oraz niewykazanie, że doszło naruszenia procedur przy realizacji projektu.

5. naruszenie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu i w konsekwencji dowolne przyjęcie, że skarżący naruszył procedury obowiązujące go przy realizacji projektu, podczas gdy wykonanie przez skarżącego warstwy wiążącej jest zgodne z założeniami przyjętymi w dokumentacji technicznej projektu.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Gmina wniosła o:

a) na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ppsa stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji,

b) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym koszów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

ewentualnie:

c) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i b o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości,

d) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym koszów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Za całkowicie bezpodstawny organ uznał zarzut nieważności zaskarżonej decyzji z uwagi na rażące naruszenie prawa tj. art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez brak podpisania zaskarżonej decyzji przez wszystkie osoby biorące udział w jej podjęciu, powołując się na przepis art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. Ponadto w ocenie IZ RPO WŁ nie zaistniały przesłanki do uchylenia decyzji I instancji i umorzenia postępowania toczącego się w przedmiotowej sprawie.

Na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej popierał skargę i wnosił o zasądzenie kosztów, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi .

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 25 maja 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 22/ RP/2016 z dnia 6 października 2015 r. w przedmiocie określenia beneficjentowi – Gminie Kleszczów kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 1 634 007, 83 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od dnia 19 czerwca 2012 r. do dnia zwrotu, jako środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu: " Budowa gminnej obwodnicy Kleszczowa"

Przeprowadzona przez sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu obligującym do jej uchylenia.

Oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności odnieść należy się do najdalej idącego zarzutu – nieważności zaskarżonej decyzji z uwagi na rażące naruszenie prawa tj. art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( tj. Dz. U z 2013.r, poz. 885 ze zm. ) (dalej u.f.p ) poprzez brak podpisania zaskarżonej decyzji przez wszystkie osoby biorące udział w jej podjęciu.

Zarzut ten nie jest uzasadniony. Zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. stanowiącym podstawę wydania zaskarżonej decyzji, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, ( tj. po upływie 14 dni od dnia doręczenia beneficjentowi przez instytucję, która podpisała z nim umowę wezwania do zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur bądź pobranych nienależnie lub w nadmiernej wysokości albo do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności) organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju /.../ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Zgodnie zaś z art. 207 ust. 12a u.f.p. beneficjent w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Stosownie do treści art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 , a więc m.in. należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz innych należności związanych z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetek od tych środków i od tych należności;, nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, 868, 996 i 1579) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.).

Powyższe uregulowania wskazują, że decyzja wydana na podstawie art.. 207 ust. 9 w zw. z art.207 ust. 1 u.f.p. jest decyzją indywidualną w rozumieniu art. 1 pkt 1 k.p.a.

W rozpatrywanej sprawie decyzję wydawał Zarząd Województwa Łódzkiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego. W orzecznictwie sądów administracyjnych (patrz wyrok NSA z 14 marca 2014 r. sygn. II GSK 123/13) podnosi się, że nie ma podstaw aby wyłączać stosowanie ustawy o samorządzie województwa w zakresie odnoszącym się do zasad procedowania przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W związku z tym znajdują zastosowanie zasady podpisywania decyzji wydawanych przez zarząd województwa uregulowane w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa ( tj. Dz. U. 2016 poz. 486) . Zgodnie z art. 46 ust. 2a. tej ustawy decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek . W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji .

Zarówno wydana w pierwszej instancji decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 6.10.2015 r jak zaskarżona decyzja spełniają powyższe wymogi formalne. Zostały bowiem podpisane przez Marszalka Województwa Łódzkiego i wymieniły członków Zarządu Województwa Łódzkiego, którzy brali udział w ich podjęciu. W związku z powyższym nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. z uwagi z uwagi na rażące naruszenie art. 107 § 1 k.p.a., który nie miał tu zastosowania.

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów podniesionych w skardze wskazać należy, że podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.) – dalej u.z.p.p.r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej u.f.p) oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE L 2006.210.25 ze zm.)

Jak stanowi art. 30 u.z.p.p.r podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2 (ust. 1). Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2).

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (dalej rozporządzenie nr 1083/2006).

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 1i 2 powołanej ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem (pkt 1), wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2), pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3) - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Jak stanowi art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 , są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d , a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.)

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście poniżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14) . Sąd jest uprawniony do kontroli oceny dokonanej przez organy w aspekcie kompletności tej oceny i jasności kryteriów

Poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych.

Odnośnie szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.

Mając na względzie powyższe, można przystąpić do oceny, czy w stanie faktycznym sprawy niniejszej IZ trafnie oceniła naruszenie prawa, którego w jej ocenie dopuścił się beneficjent i czy w sposób właściwy określiła wysokość kwoty przypadającej do zwrotu .

W ocenie sądu, stan faktyczny w rozpatrywanej sprawie nie budzi wątpliwości, a zebrany w sprawie materiał dowodowy na okoliczność zgodności parametrów wykonanej nawierzchni drogowej obwodnicy Kleszczowa z dokumentacją techniczno – budowlaną zawartą we wniosku o dofinansowanie projektu jest wyczerpujący i został wnikliwie i logicznie oceniony przez organ w uzasadnieniu decyzji.

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 25 maja 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 6 października 2015 r. określającą Gminie Kleszczów kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 634 007,83 zł. Kwota ta stanowi 41,43 % z kwoty wydatków uznanych za niekwalifikowalne z 3 faktur nr [...], nr [...] i nr [...] dokumentujących zapłatę wykonawcy za wykonanie warstwy wiążącej i ścieralnej.

Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym WŁ przyznała Gminie Kleszczów na warunkach określonych w umowie z dnia 30 grudnia 2010 r. dofinansowanie na realizację projektu stanowiące 41, 43 % wydatków kwalifikowanych . W umowie m.in. (§ 6) Beneficjent oświadczył, że zapoznał się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków wskazanych w § 1 pkt 8 i zobowiązał się stosować zawarte w nich zasady. Integralną część umowy stanowił m.in. wniosek o dofinansowanie projektu, którego częścią była dokumentacja projektowa. Dofinansowanie było przekazywane poprzez refundację części wydatków kwalifikowalnych poniesionych wcześniej przez beneficjenta.

Niesporne jest, że wniosek o dofinansowanie dotyczył projektu budowy obwodnicy Kleszczowa, który to projekt przewidywał, że nawierzchnia drogi będzie mieć:

- 5 cm warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego /.../ ,

- 6 cm. warstwy wiążącej z betonu asfaltowego /.../ ,

- warstwę przeciwspękaniową z kompozytu o dużej wytrzymałości z siatki stalowej na podkładzie z włókniny,

- 7 cm warstwę podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego /.../

z tolerancją do 10%.

Założenia projektowe dla przedmiotowej drogi były zgodne z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.

W świetle przeprowadzonego na etapie ustalania korekty postępowania wyjaśniającego, jak również dowodu z opinii biegłego - Spółki B dopuszczonego przez organ w postępowaniu administracyjnym na wniosek beneficjenta zawarty we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie ulega wątpliwości, że weryfikacja zgodności parametrów wykonanej nawierzchni drogowej wykazała mniejszą, od założonej w projekcie, grubość warstw ścieralnej i wiążącej.

Kontrola doraźna realizacji projektu przeprowadzona 20 września 2013 r. przez Laboratorium Drogowe W B, w czasie której pobrano 18 próbek, wykazała (średnią arytmetyczną) grubość warstwy ścieralnej na 4, 164 cm , a warstwy wiążącej na 3,394 cm., a więc grubość obu warstw była mniejsza od założonej również przy uwzględnieniu 10% tolerancji .

Opinia Instytutu Badań Inżynierskich A wykonana na zlecenie beneficjenta, grubość warstwy wiążącej wskazała na 5,418 cm , a warstwy ścieralnej na 4,65 cm W opinii tej jednak przyjęto, że grubość warstwy wiążącej jest sumą grubości tej warstwy oraz warstwy z siatki przeciwspękaniowej, w sytuacji, gdy projekt przewidywał warstwę wiążącą o grubości 6 cm i odrębną warstwę przeciwspękaniową z kompozytu o dużej wytrzymałości z siatki stalowej na podkładzie z włókniny umiejscowioną pomiędzy warstwą wiążącą i podbudową. Grubość warstwy ścieralnej wg tej opinii odpowiadałaby założeniom projektowym. Zgodnie z opinią wydaną przez B po pobraniu 40 próbek nawierzchni drogi, średnia grubość warstwy ścieralnej wynosi 4,3 cm , a tylko 37,5 % wyników spełnia wymagania, natomiast średnia grubość warstwy wiążącej wynosi 4,8 cm i tylko 22,5 % wyników jest pozytywnych.

W świetle poczynionych ustaleń organ miał pełne podstawy do uznania, że zarówno warstwa wiążąca, jak również warstwa ścieralna zostały wykonane niezgodnie z dokumentacją techniczną. Dane takie wynikają praktycznie z wszystkich trzech ekspertyz. Organ prawidłowo i zgodnie z treścią dokumentacji projektowej przyjął, że warstwa przeciwspękaniowa jest warstwą odrębną od warstwy wiążącej i nie można jej grubości doliczać do grubości warstwy wiążącej. Do zajęcia takiego stanowiska upoważniała też opinia "B" sp. z o.o. wskazując na zapis w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych, że "zastosowanie jakiejkolwiek warstwy pośredniej nie upoważnia do zmiany grubości warstw typowej konstrukcji nawierzchni". W związku z powyższym, w ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że obie warstwy nawierzchni wykonane zostały niezgodnie z projektem. Takie ustalenia pozwalały uznać, że w sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1082/2006 . W tym wypadku bowiem można uznać , że wystąpiła rzeczywista szkoda dla budżetu UE polegająca na dofinansowaniu wydatków na wykonanie dwóch warstw nawierzchni, które wykonane zostały niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie i załączonym do niego projektem. Tak jak wskazywała w skardze Gmina Kleszczów konkretyzacja wysokości korekty powinna polegać na indywidualnym oszacowaniu rozmiaru szkody i w ocenie sądu szkoda tak właśnie została oszacowana.

Strona skarżąca kwestionuje zasadność objęcia korektą wydatków poniesionych za realizację warstwy zarówno wiążącej jak i ścieralnej, skoro w jej ocenie uzasadnione ewentualnie jest jedynie kwestionowanie prawidłowości wykonania warstwy wiążącej, a w decyzji wydanej w pierwszej instancji organ uznał, że warstwa ścieralna została wykonana zgodnie z obowiązującymi normami. Podnosi ponadto, że założony cel projektu został w 100% zrealizowany , droga została dopuszczona do ruchu przez uprawnione służby i służy mieszkańcom gminy od 2008 r. Zarzuty w tym zakresie nie są w ocenie Sądu uzasadnione. Tak jak wynika z opinii przedstawionej przez firmę B Sp. z o.o. w L, na 40 próbek tylko 15,co stanowi 37,5 % , spełniało wymagania projektowe , a średnia grubość warstwy ścieralnej wyniosła 4,3 cm. Ta opinia wydana została po pobraniu dwukrotnie większej ilości próbek niż to miało miejsce w ramach kontroli we wrześniu 2013 r., i z tego względu jest bardziej miarodajna przy określaniu średniej grubości warstw nawierzchni. Organ miał więc podstawy do uznania, że grubość warstwy ścieralnej jest niezgodna z dokumentacją projektową. Niezależnie od tego należy zgodzić się ze stanowiskiem, że skoro warstwa wiążąca nawierzchni znajdująca się pod warstwą ścieralną nie spełnia norm i założeń projektu, co wpływa negatywnie na jakość i trwałość drogi , to położenie na niej warstwy ścieralnej także jest wydatkowaniem środków niezgodnie z projektem, gdyż trwałość tej warstwy też będzie mniejsza. Taki sposób rozumowania organu ma oparcie w zebranym materiale dowodowym i jest zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Z powyższych względów nie było podstaw do uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 7,77 § 1 i 80 k.p.a.

Mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie. W rozpatrywanej sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy, przy czym jej częścią była też dokumentacja projektowa określająca m.in. parametry poszczególnych warstw nawierzchni drogi. Beneficjent uzyskując dofinansowanie zobowiązał się do wykonania drogi zgodnej z tą dokumentacją. W myśl pkt 8.4 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013, które Beneficjent zgodnie z umową zobowiązał się stosować, warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest dokonanie wydatku zgodnie z umową o dofinansowanie projektu. Organ miał więc podstawy do uznania , że w tym zakresie uzyskane przez Beneficjenta środki zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem i nie mogły być uznane za wydatek kwalifikowalny. Organ przedstawił w uzasadnieniu decyzji szczegółowe wyliczenie wysokości. Nie budzi ono wątpliwości, i odzwierciedla konkretną szkodę.

§ 19 umowy przewidywał, ze instytucja zarządzająca zawezwie beneficjenta do zwrotu środków /../, w przypadku gdy na podstawie czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że dofinasowanie jest przez beneficjenta wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Takie same przesłanki wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu zawiera cytowany wyżej art. 207 ust. 1 u.f.p.

Zaistnienie w rozpatrywanej sprawie przesłanki wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem środków przeznaczonych na realizację projektu określonego w umowie, uzasadniało wydanie na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. decyzji określającej Gminie Kleszczów kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 634 007,83 zł z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, które należy liczyć od dnia przekazania środków tj. od dnia 19 czerwca 2012 r. dnia zwrotu środków.

Z powyższych względów sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

k.p.