Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 778/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz /spr./ Sędziowie WSA Grzegorz Panek WSA Piotr Popek Protokolant ref. Anna Kotowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. sprawy ze skargi Gminy "A." na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów unijnych finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2018r. nr [...] Zarząd Województwa (Instytucja Zarządzająca bądź IZ), po rozpatrzeniu odwołania Gminy S. (Skarżący bądź Beneficjent), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy (Instytucja pośrednicząca) z dnia [...] marca 2018 r., znak [...], zobowiązującą Gminę S. do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, w kwocie 27 555 zł wraz z odsetkami.

Z treści decyzji oraz przedłożonych dokumentów wynika, że Gmina S. złożyła do Wojewódzkiego Urzędu Pracy wniosek o dofinansowanie projektu pn. "[...]", który został wybrany do dofinansowania. W dniu 2 listopada 2016 r. zawarto umowę o dofinansowanie projektu, zgodnie z którą całkowita wartość wydatków kwalifikowanych projektu wyniosła 1 141 933,83 zł., a łączna wysokość dofinansowania projektu 1 084 836,83 zł. Głównym celem projektu jest aktywna integracja mieszkańców, w tym zwiększenie szans na usamodzielnienie i poprawa zdolności do zatrudnienia osób zamieszkałych na terenie gminy, poprzez ich reintegrację zawodową i społeczną, prowadzoną w nowoutworzonym Centrum Integracji Społecznej, w ramach warsztatów zajęciowych.

Przeprowadzona w dniu 5 października 2017r. kontrola poprawności realizacji opisanego projektu wykazała nieprawidłowości w zakresie stosowania zasad zamówień publicznych w ramach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia polegające na naruszeniu art. 5b pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018r. poz.1986 ) – zwanej dalej p.z.p.

Kontrolujący ustalili, że Beneficjent w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia o wartości szacunkowej 121 368,38 zł netto, przeprowadzonym w trybie zapytania ofertowego, dokonał niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia, w wyniku czego nie opublikował ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, podczas gdy przy szacowaniu wartości zamówienia, na podstawie której ustala się prawidłową procedurę postępowania o udzielenie zamówienia, należało uwzględnić również inne zamówienia podobne przedmiotowo i funkcjonalnie, zaplanowane przez Beneficjenta do realizacji na rok 2016. Dopiero tak ustalona wartość zamówienia mogła posłużyć do wyboru odpowiedniego trybu postępowania. Ustalając zatem wartość zamówienia pn. "[...]" Beneficjent powinien był uwzględnić wartość postępowania wymienionego w planie postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2016 z dnia 30 stycznia 2016 r. pod pozycją 7 pn. Przebudowa i adaptacja budynku szkolnego na przedszkole wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach operacji pn. "Utworzenie przedszkola w T." o wartości szacunkowej 578 880,92 zł., dotyczącego zamówienia na roboty budowlane, obejmujące przebudowę i adaptację budynku szkolnego na potrzeby przedszkolne, w trybie przetargu nieograniczonego – oba zamówienia spełniają bowiem przesłanki dotyczące tożsamości rodzajowej lub funkcjonalnej, tożsamości czasowej i możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Nie uwzględniając wartości łącznej obu zamówień Beneficjent naruszył art. 5b pkt 2 p.z.p.

Ponadto w toku kontroli ustalono, że przy publikacji zapytania ofertowego na zamówienie dotyczące przystosowania budynku usługowo-handlowego pod usługi Centrum, Beneficjent nie dopełnił obowiązków wynikających z zasady konkurencyjności, uregulowanej w obowiązujących w tym czasie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków) poprzez:

- nieupublicznienie zapytania ofertowego w należyty sposób, tj. niezamieszczenie zapytania w bazie konkurencyjności;

- nieokreślenie wymaganych elementów w upublicznionym zapytaniu ofertowym na stronie zamawiającego, tj. kryterium oceny oferty, informacji o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty; wskazanie terminu składania ofert wynoszącego 7 dni (zapytanie ofertowe zostało upublicznione w dniu 3 listopada 2016 r., natomiast termin składania ofert wyznaczono na dzień 10 listopada 2016 r.), podczas gdy w przypadku robót budowlanych termin ten zgodnie z ww. wytycznymi winien wynieść nie mniej niż 14 dni od daty upublicznienia zapytania ofertowego;

- sporządzenie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia niezgodnego z ww. wytycznymi (m.in. brak informacji o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oraz sposobu przyznawania punktacji za spełnianie danego kryterium, brak daty sporządzenia dokumentu).

Wobec powyższego, Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy przyjął wyżej opisane ustalenia kontroli za podstawę faktyczną opisanej na wstępie, wydanej w stosunku do Skarżącej decyzji o zwrocie środków. Stwierdził nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia na przystosowanie budynku usługowo-handlowego pod usługi Centrum, skutkujące zastosowaniem przez Beneficjenta niewłaściwego trybu postępowania (przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności uregulowanym w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, podczas gdy wyłonienie wykonawcy powinno nastąpić w trybie określonym ustawą p.z.p.), tj. naruszeniem przepisów p.z.p. Instytucja pośrednicząca uznała, że w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych – z uwagi na stwierdzone naruszenie polegające na sztucznym dzieleniu zamówień poprzez nieuwzględnienie przy szacowaniu wartości zamówienia, tożsamych zamówień zaplanowanych do realizacji na 2016r. – wartość korekty finansowej należy ustalić w wysokości 25% wydatków uznanych za niekwalifikowalne tj. na kwotę 21 341,46 zł.

Dodatkowo stwierdzono, że Beneficjent powołując się na uchylony w momencie wszczęcia postępowania art. 67 ust. 1 pkt 5 lit b p.z.p., zawarł z wykonawcą umowę na wykonanie robót dodatkowych, bez przedstawienia wystarczającego uzasadnienia dotyczącego braku możliwości przewidzenia tychże robót. Instytucja pośrednicząca uznała, że udzielenie zamówienia na dodatkowe roboty budowlane z pominięciem trybu konkurencyjnego skutkuje koniecznością ustalenia kosztów do zwrotu w wysokości 25% wydatków niekwalifikowanych z zamówienia dodatkowego tj. w kwocie 1 621,04 zł. Koszty pośrednie wyliczono na kwotę 4 592,50 zł. Łączną kwotę podlegającą zwrotowi określono na 27 555 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji Skarżący zarzucił Instytucji pośredniczącej naruszenie :

- art. 8, 9 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 2077 dalej: u.f.p.) poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, a także brak wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i naruszenie zasady prawdy obiektywnej, przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej, pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez oceny charakteru i stopnia tego naruszenia,

2. art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. w związku z art. 207 ust. 9 u.f.p. poprzez błędne ustalenie, że Gmina dopuściła się nieprawidłowości uzasadniających nałożenie korekty finansowej, podczas gdy organ zaniechał przeanalizowania wpływu opisanych naruszeń na zachowanie reguł Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020, w szczególności nie stwierdził czy zachowanie Beneficjenta nie miało jedynie charakteru naruszenia formalnego bez rzeczywistych lub potencjalnych skutków finansowych dla budżetu Unii Europejskiej. Nie wykazał związku pomiędzy nieprawidłowościami a ewentualną stratą finansową poniesioną przez fundusze, tj. nie ustalił, czy strata taka w ogóle wystąpiła w przypadku wyboru oferty z najniższą ceną, a następnie terminowego i prawidłowego wykonania zadania przez wykonawcę. Pominął fakt, że Gmina S. nie poniosła wydatków naruszających zasady celowości, oszczędności, a wszelkie wydatki czyniła w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Nie ustalono czy Beneficjent mógł uzyskać niższą cenę na zamówienie w przypadku przeprowadzenia procedury zamówienia w innym trybie oraz pominięto fakt, że Gmina dopełniła obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Organ zaniechał też ustalenia, czy przedszkole w T. i budynek Centrum Integracji Społecznej w S. są odrębnymi obiektami budowlanymi spełniającymi inne funkcje, zlokalizowanymi w innych miejscowościach. Nie dokonał też ustaleń w zakresie charakteru i wagi opisanego naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z Taryfikatora, w sytuacji gdy ww. dokument ma zastosowanie tylko i wyłącznie do naruszeń prawa zamówień publicznych, a nie naruszenia zasad, nieobowiązujących powszechnie, Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków;

3. art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. poprzez niewskazanie przez organ, które okoliczności uznano za udowodnione, dowodów na których oparto rozstrzygnięcie oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej, zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności niewyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszenia uznanego przez organ za nieprawidłowość oraz z jakich przyczyn i na jakiej podstawie organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej i to w wysokości w decyzji wskazanej;

4. art. 207 ust. 11 i 11a u.f.p. poprzez powołanie się przez organ na ogólne upoważnienie dla Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy do wykonywania wszelkich czynności związanych z pełnieniem przez organ roli Instytucji Pośredniczącej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020, podczas gdy ustawa o finansach publicznych wymaga konkretnego upoważnienia do wydawania decyzji o zwrocie środków finansowych;

5. art. 6 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. w związku z art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji o zwrocie środków na podstawie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, podczas gdy ww. wytyczne nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego, na podstawie którego organ mógłby wydawać decyzje o zwrocie środków, a tego rodzaju wytyczne w przypadku ich faktycznego naruszenia mogłyby stanowić podstawę ewentualnych roszczeń cywilnoprawnych;

6. pkt 4, 12, 15, 27 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, poprzez ich błędne zastosowanie w sprawie, gdyż Gmina S. nie miała w tym konkretnym przypadku obowiązku zsumowania zamówień na roboty budowlane z uwagi na fakt, że roboty budowlane dotyczyły odrębnych obiektów budowlanych, o innej funkcjonalności, tym samym Skarżąca zastosowała odpowiedni tryb udzielenia zamówienia. W przypadku natomiast rzekomego naruszenia zasady konkurencyjności wynikającej z wytycznych to powyższe rozporządzenie ma zastosowanie wyłącznie do naruszeń prawa zamówień publicznych, a nie ogólnych zasad pochodzących z nieobowiązujących powszechnie wytycznych;

7. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie, gdyż otrzymane środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a Beneficjent wykorzystał środki zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, przy zachowaniu wszelkich zasad obowiązujących przy wydatkowaniu środków pochodzących z dofinansowania;

8. art. 184 u.f.p., poprzez jego błędne zastosowanie, podczas gdy otrzymane środki nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, a ich wydatkowanie odbyło się zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, przy zachowaniu wszelkich zasad obowiązujących przy wydatkowaniu środków pochodzących z dofinansowania;

9. art. 32 w związku z art. 2 pkt 8 w związku z art. 5b pkt 2 w związku z art. 40 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 3 pkt 7 i 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, poprzez uczynienie Skarżącej błędnego zarzutu udzielenia zamówienia na przystosowanie budynku usługowo-handlowego pod usługi Centrum z naruszeniem zasad określania wartości zamówień poprzez sumowanie wszelkich zamówień na roboty budowlane, konsekwencją czego było nieprawidłowe wybranie trybu postępowania, podczas gdy Skarżąca nie miała obowiązku sumować wartości tego zamówienia z zamówieniem na utworzenie przedszkola w T., gdyż oba zamówienia dotyczyły innych obiektów budowlanych, o innej funkcjonalności, a organ zaniechał przeanalizowania lokalizacji, funkcjonalności, przeznaczenia obu obiektów.

Utrzymując w mocy decyzję Instytucji pośredniczącej, Zarząd Województwa podkreślił, że będąc Instytucją Zarządzającą, powołaną do kontroli prawidłowości wykorzystania dofinansowania, na mocy art. 125 ust. 4 lit a Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: rozporządzenie 1303/2013) jest zobowiązany do sprawdzenia, czy dofinansowane produkty i usługi zostały dostarczone, czy wydatki deklarowane przez beneficjentów zostały zapłacone oraz, czy spełniają one obowiązujące przepisy prawa, wymagania programu operacyjnego oraz warunki wsparcia operacji.

Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018, poz. 1431 ze zm.- dalej: ustawa wdrożeniowa) do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, a także nakładanie korekt finansowych na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej Instytucja Zarządzająca ma nie tylko prawo, ale i obowiązek ustalania oraz nakładania korekt finansowych w razie stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, przez które rozumie się - zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 - każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W ocenie IZ odpowiedzialność Beneficjenta za stwierdzone w toku realizacji projektu nieprawidłowości wynika z zapisów umowy o dofinansowaniu, w treści której Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów projektu zakładanych we wniosku o dofinansowanie, jak również do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego oraz regulaminem konkursu, a także do przestrzegania zasad wynikających z wytycznych w rozumieniu ustawy wdrożeniowej, tj. wytycznych horyzontalnych oraz programowych, których listę przedstawiono w załączniku nr 4 do umowy. Lista ta obejmuje m.in. Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, określające ujednolicone warunki i procedury dotyczące kwalifikowalności wydatków ponoszonych m.in. w ramach funduszy strukturalnych. Wytyczne w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020.

Z regulaminu Konkursu wynika ponadto, że Instytucja pośrednicząca zobowiąże Beneficjenta w umowie o dofinansowanie projektu do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu, w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z warunkami i procedurami określonymi w wytycznych horyzontalnych i programowych. W myśl uregulowań pkt 3.4.2 oraz 3.4.3 Regulaminu konkursu udzielanie zamówienia publicznego w ramach projektu następuje zgodnie z p.z.p.- dla beneficjentów zobligowanych do stosowania tej ustawy oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności - dla beneficjentów niezobligowanych do stosowania p.z.p. W § 21 ust. 1 i 3 umowy o dofinansowanie projektu określono warunki, w których Beneficjent zobowiązany jest do udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektu.

Organ opisał szczegółowo tryb postępowania zastosowany przez Beneficjenta i stwierdził, że dokonał on niewłaściwego oszacowania wartości tego zamówienia, gdyż nie uwzględnił przy oszacowaniu wartości poprzednio zrealizowanego zamówienia na przebudowę i adaptację budynku szkolnego na przedszkole. W ocenie organu przedmiotowe zamówienia spełniają przesłanki tożsamości przedmiotowej i czasowej zamówień, a także są możliwe do wykonania przez jednego wykonawcę. Wobec tego na potrzeby oszacowania wartości zamówienia winny być traktowane jako jedno zamówienie. Odnosząc się do powoływanego przez Beneficjenta wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2013r. [...] wskazującego na konieczność uwzględnienia, w ramach ustalania tożsamości przedmiotowej zamówienia, definicji robót budowlanych oraz definicji obiektu budowlanego, do których odniósł się Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98, IZ RPO WP przyjął pierwszeństwo stosowania procedur wyznaczonych przez ustawę p.z.p., doprecyzowanych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, do których stosowania Beneficjent był zobowiązany postanowieniami § 4 ust. 3 pkt 5 umowy o dofinansowanie. Pomiędzy wskazanymi zamówieniami istniała zbieżność czasowa, definiowana jako możliwość udzielenia zamówienia w tym samym czasie lub w przewidywalnej perspektywie czasowej – organ wskazał, że procedury dotyczące obu projektów toczyły się równolegle, toteż pomiędzy wskazanymi wyżej zamówieniami zachodzi tożsamość czasowa. Oba zamówienia mogły też być realizowane przez jednego wykonawcę.

W konsekwencji organ uznał, że oszacowanie wartości zamówienia było nieprawidłowe ponieważ oba zamówienia spełniają kryteria wskazujące na konieczność zsumowania ich wartości. Łączna szacowana wartość analizowanych postępowań przekroczyła kwotę 30 000 euro i obligowała Beneficjenta do przeprowadzenia postępowania zgodnie z postanowieniami p.z.p. Tym samym Beneficjent dopuścił się nieuzasadnionego podziału zamówienia na części, czym naruszył postanowienia art. 5b pkt 2 p.z.p. oraz § 21 umowy o dofinansowanie projektu, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Skutkiem powyższego Beneficjent naruszył art. 11 ust. 1 pkt 1) oraz art. 40 ust. 2 ustawy p.z.p., poprzez nieopublikowanie ogłoszenia w sposób wskazany w ww. artykułach, tj. w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. Ogłoszenie zostało opublikowane przez Beneficjenta na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miasta i Gminy S.

IZ zaznaczyła też, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na roboty budowlane, wszczęte (nieprawidłowo jak wyżej wskazano z uwagi na błędne oszacowanie wartości zamówienia), w trybie konkurencyjnym określonym w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (zamówienie o wartości przekraczającej 50 tys. PLN netto, a niższej niż 30 000 euro), nie wypełniło także warunków przewidzianych dla tego trybu postępowania, gdyż zostało ono obarczone licznymi błędami polegającymi na nieupublicznieniu zapytania w należyty sposób, nieokreśleniu kryteriów oceny oferty oraz informacji o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów, w sposób nieuprawniony skrócono termin składania ofert.

Opisane wady stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, czyli naruszenie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które potencjalnie godzi w budżet Unii Europejskiej, narażając go na szkodę w postaci sfinansowania nieuzasadnionego wydatku.

Tym samym organ uznał nałożenie korekt finansowych za uzasadnione i ustalone w prawidłowej wysokości równej 25% poniesionych wydatków kwalifikowanych, zarówno całego zadania jak i dodatkowo zleconych robót - w oparciu o § 2 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju znak MIiR/H/22(1)/07/15 w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020, które wskazują że kwota korekty powinna być równa kwocie nieprawidłowo poniesionego wydatku w wysokości odpowiadającej wartości wkładu z budżetu Unii Europejskiej. Organ zaznaczył że Instytucja pośrednicząca, po analizie możliwości obniżenia wartości korekt finansowych, przyjęła korekty z zastosowaniem niewłaściwego Taryfikatora - w wersji obowiązującej do zamówień wszczętych przed dniem 28 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016, poz. 200 t.j.), w sytuacji gdy należało zastosować, zgodnie z § 2 rozporządzenia zmieniającego (Dz. U. z 2017, poz. 615 t.j.), Taryfikator w wersji obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 r. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na wymiar korekty, ponieważ wskaźnik procentowy wyrażający możliwy poziom obniżenia korekty w obu Taryfikatorach kształtuje się na tym samym poziomie.

Tym samym, uznając zarzuty odwołania za nieuzasadnione, organ utrzymał w mocy opisaną na wstępie decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy.

W skardze na powyższą decyzję Skarżąca, wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, podtrzymała zawarte w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania tj.:

- art. 8, 9 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p.,

- art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. w związku z art. 207 ust. 9 u.f.p.,

- art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p.

- pkt 4, 12, 15, 27 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień,

a także naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.,

- art. 184 u.f.p.,

- art. 32 w związku z art. 2 pkt 8 w związku z art. 5d w związku z art. 40 ust. 2 p.z.p.

Skarżąca argumentowała, że IZ nie wykazała naruszenia art. 184 u.f.p. Nie zgodziła się też ze stanowiskiem organu o stwierdzonych naruszeniach p.z.p., wskazując na konieczność rozstrzygania o tożsamości zamówień z uwzględnieniem nie tylko ich zbieżności czasowej czy podobieństwa przedmiotowego, ale przede wszystkim w oparciu o podobieństwo funkcjonalne zamówień. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2013r. [...] Skarżąca postulowała konieczność ustalania tożsamości przedmiotowej zamówień w oparciu o ich charakter funkcjonalny przy wykorzystaniu definicji robót budowlanych oraz definicji obiektu budowlanego - zgodnie z wytycznymi ETS w sprawie C-16/98.

Negując zasadność stawianego Skarżącej zarzutu dzielenia zamówienia, podkreśliła że zarzut taki możliwy jest do postawienia jedynie osobie działającej ze świadomością niezgodnego z prawem podziału zamówienia, działającej w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. - których to cech Skarżącej przypisać nie sposób, gdyż podejmowała ona działania w konsultacji z doradcami oraz posiłkowała się publikacjami Urzędu Zamówień Publicznych, w których w sposób odmienny, aniżeli czyni to organ w przedmiotowej sprawie, zinterpretowano kryterium tożsamości przedmiotowej przy robotach budowlanych.

Skarżąca wskazała na działania organu I Instancji naruszające zasadę zaufania do organów państwa oraz zakwestionowała powstanie szkody. Argumentowała, że nałożenie korekt winno być poprzedzone ustaleniem, czy stwierdzone naruszenia wywołały lub mogły wywołać szkodę w okolicznościach konkretnej sprawy, co wynika jednoznacznie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, a także z ust. 3 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)", według którego nie nakłada się korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Podnosząc, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości szkody zarzuciła, że IZ w żaden sposób nie przeprowadziła porównania rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, które by miały miejsce, gdyby naruszenia nie było. Zdaniem Skarżącej w decyzji nie dokonano oceny naruszeń pod kątem możliwości poniesienia szkody przez budżet. Skarżąca podniosła, że zarówno doktryna, jak i orzecznictwo stoi na stanowisku, że szkoda na gruncie realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych jest elementem nieodłącznie związanym z pojęciem nieprawidłowości.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych określone przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm; dalej: P.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, to jest kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Daje temu wyraz przepis art. 145 P.p.s.a., który stanowi, między innymi, że sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla je w całości albo w części jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c P.p.s.a.). Jednocześnie, zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z wyjątkiem nie mającym zastosowania w przedmiotowej sprawie).

Rozpoznając skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z porządku prawnego.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja IZ utrzymująca w mocy decyzję Instytucji pośredniczącej, mocą której zobowiązano Skarżącą do zwrotu dofinansowania w kwocie 27 555 zł wraz z odsetkami, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pn. "[...]".

Zaznaczyć przy tym trzeba, że postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego - zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego, kreującego system realizacji danego programu operacyjnego.

Odnosząc się do przepisów, jakie legły u podstawy wydania rozstrzygnięć wskazać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 ustawy wdrożeniowej za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca - którą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa. Do zadań Instytucji Zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych w tym: wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych.

Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu europejskiego i rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ( Dz.U.UE.L. z 2013r. nr 347 poz 320)- zwanego dalej rozporządzeniem nr 1303/2013.

Zgodnie z przepisami powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W ramach kontroli programu operacyjnego instytucja zarządzająca weryfikuje, czy współfinansowane produkty i usługi zostały dostarczone, czy operacja spełnia obowiązujące przepisy prawa, wymagania programu operacyjnego i warunki wsparcia operacji.

Określenie "nieprawidłowość", zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 powołanego rozporządzenia nr 1303/2013 - jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Ponieważ definicja ta jest zbieżna z definicją przyjętą na podstawie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. warto odnieść się do wypracowanego dotychczas dorobku orzeczniczego.

Warto podkreślić, że zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej szerokiej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu powołanego rozporządzenia, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nakazującym beneficjentowi zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w przypadku ich wykorzystania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Zaskarżona decyzja wydana została w zasadniczo niekwestionowanym stanie faktycznym. Spór w sprawie dotyczy odmiennej oceny w kwestii prawidłowości zastosowanego przez Skarżącą trybu udzielenia zamówienia oraz jego dalszych konsekwencji na gruncie realizowania projektu dofinansowanego ze środków unijnych, a także stwierdzonych nieprawidłowości w realizacji zamówienia w trybie ofertowym.

Z akt sprawy wynika w sposób bezsporny, że projekt Skarżącej dotyczący utworzenia Centrum Integracji Społecznej został wybrany do dofinasowania, na skutek czego zawarta została umowa o dofinansowanie projektu, w której Skarżąca zobowiązała się do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu (§ 21 ust. 1 umowy) oraz zaakceptowała zapis, że w przypadku naruszenia warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Instytucja pośrednicząca dokonuje pomniejszenia wydatków kwalifikowanych bądź nakłada korektę finansową przy odpowiednim zastosowaniu rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r.

Z niekwestionowanych ustaleń zaskarżonej decyzji wynika, że w postępowaniu przetargowym ogłoszenie o zamówieniu publicznym nie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, z uwagi na zastosowanie przez Skarżącą trybu zapytania ofertowego – z powodu wielkości oszacowanej wartości zamówienia. W ocenie Skarżącej bowiem wartość przedmiotowego zamówienia wynikająca z realizowanego projektu ( poniżej 30 000 euro) uprawniała ją do zastosowania wyżej opisanego trybu zapytania ofertowego, bez konieczności oszacowania wartości tego zamówienia łącznie z innym - realizowanym w tym samym czasie - zamówieniem o charakterze budowlanym, dotyczącym modernizacji budynku w T.

W ocenie Skarżącej zamówienia te nie są tożsame i nie zachodzi obowiązek łącznego oszacowania ich wartości. W ocenie Instytucji Zarządzającej Skarżąca – opisanym wyżej postępowaniem - naruszyła przepis art. 5b pkt 2 p.z.p. poprzez dzielenie zamówienia, którego charakter wymagał łącznego oszacowania i zastosowania trybu właściwego dla zamówienia o wyższej wartości.

Na wstępie rozważań należy zauważyć, że publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych, której naruszenie stanowi niewątpliwie nieprawidłowość w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przesądzenie zatem o konieczności zastosowania w przedmiotowej sprawie trybu przetargu, właściwego dla zamówienia o wartości wyższej niż 30 000 euro przesądzać będzie o prawidłowości zastosowania wobec Skarżącej korekt finansowych.

W przedmiocie łącznej wartości zamówienia wielokrotnie wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych wskazując, że dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się wskazanymi powyżej kryteriami tożsamości przedmiotowej zamówienia, tożsamości czasowej zamówienia oraz kwestią potencjalnej możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Konieczne jest też ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. Z odrębnymi zamówieniami mamy do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. wykonanie poszczególnych zamówień wymaga spełnienia przez wykonawców odmiennych warunków). W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Istotne znaczenie przy określaniu wartości szacunkowej ma wiedza zamawiającego, czy w danym czasie, zakres wartości zamówienia tego samego rodzaju jest mniejszy czy większy od progów ustawowych. Przy szacowaniu wartości zamówienia trzeba koniecznie pamiętać o bezwzględnym zakazie dzielenia zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy p.z.p. oraz o regulacji art. 5b p.z.p. wskazującej, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy: 1) łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy; 2) dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości.

Zgodnie z powyższym należy stwierdzić, że zaniżanie wartości zamówienia poprzez dzielenie na części zamówienia o większej wartości przekraczającej progi ustawowe, bądź też nie łączenie zamówień tożsamych, w celu uniknięcia zastosowania p.z.p. stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie mamy niewątpliwie do czynienia z zamówieniami realizowanymi przez ten sam podmiot zamawiający. Zamówienia te były realizowane w dużej zbieżności czasowej pozwalającej na wnioskowanie o tożsamości czasowej przedmiotowych zamówień. Zamówienia te miały również ten sam charakter budowlano- remontowy i mimo, że prowadziły do realizacji innych zamierzeń inwestycyjnych, niewątpliwie nadawały się do wykonania przez ten sam podmiot gospodarczy. Realizacja obu zamówień w tym samym czasie wymagała bowiem od wykonawcy tych samych kwalifikacji i środków. Cechy te jednak, w ocenie Sądu, nie pozwalają wnioskować o tożsamości przedmiotowej obu zamówień. Zgodnie z powołanym przez Skarżącą wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 października 2000 r. C-16/98 istnienie jednego podmiotu zamawiającego i możliwość wykonania całości robót budowlanych określonych w zamówieniach przez jedno przedsiębiorstwo mogą - w zależności od okoliczności faktycznych sprawy- przemawiać za uznaniem tożsamości obiektu budowlanego, to jednak fakty te nie mogą stanowić decydującego kryterium w tym względzie.

Aprobując tezy powyższego wyroku, Sąd uznał argumenty Skarżącej odnoszące się do konieczności przywołania w przedmiotowej sprawie definicji obiektu budowlanego za istotne na tyle, aby w świetle zakazów wynikających z art. 5b pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zarówno sztucznego dzielenia, jak i sztucznego łączenia zamówień – nie przesądzać w kwestii prawidłowości stanowiska organu.

U podstaw wyroku wydanego w sprawie nie leży przekonanie o tożsamości zamówień, a co za tym idzie naruszenie przez Beneficjenta przepisu art. 5b pkt 2 p.z.p., ale waga i ilość pozostałych, stwierdzonych w przedmiotowej sprawie, nieprawidłowość występujących w toku realizacji projektu w ramach przeprowadzonego postępowania ofertowego.

Stwierdzone wady są bowiem na tyle istotne, że niezależnie od przyjętego za właściwy sposobu oszacowania wartości zamówienia przy pracach remontowo-budowlanych w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wynikające z niedopełnienia obowiązków wynikających z zasady konkurencyjności uregulowanej w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (nieopublikowanie zapytania w bazie konkurencyjności, brak wymaganych elementów, takich jak kryterium oceny oferty, informacji o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny, wskazanie nieprawidłowego terminu składania ofert, brak odniesienia się przy udzieleniu zamówienia do kryteriów oceny oraz sposobu punktowania) obligujące organy do zastosowania korekt finansowych z uwagi na naruszenie zasad konkurencji według analogicznych kryteriów jak przy naruszeniach p.z.p.

Na tle stwierdzonych naruszeń nie można podzielić stanowiska prezentowanego w skardze, że dostrzeżone przez organ uchybienia nie wywołały żadnych skutków prawnych i przez to należy je potraktować jako uchybienia formalne, zwalniające organ z obowiązku nałożenia korekty finansowej.

Definicja nieprawidłowości zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 odnosi się bowiem do jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego (w tym również krajowego dotyczącego środków wspólnotowych), wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby potencjalnie spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Z tego uregulowania wynika zatem, że jako nieprawidłowość należy uznawać wszelkie odstępstwa od zapisów umowy lub naruszenia przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Dlatego wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa są traktowane jako nieprawidłowość. Z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w kontrolowanej sprawie.

Szkodliwość wpływu określonej nieprawidłowości na budżet Unii Europejskiej w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14, sprowadzać się będzie do możliwości spowodowania szkody w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (szkoda potencjalna). Szkoda taka musi zostać uprawdopodobniona jako potencjalnie możliwa, nie musi jednak być sprecyzowana, co do wysokości. Szkoda w takim rozumieniu powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem.

Nieuzasadniony wydatek to przede wszystkim wydatek, który poniesiony został z naruszeniem szeroko pojętego prawa wspólnotowego tj. np. z naruszeniem zasad kwalifikowalności wydatków określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie potencjalna możliwość wystąpienia szkodliwego wpływu naruszenia na budżet Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii, co wynika z treści art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z tego względu żądanie Skarżącej, aby organ poddawał ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego w kontekście finansów publicznych Unii Europejskiej nie jest zasadne. W przypadku, gdy mamy do czynienia ze szkodą w postaci wypłaconego dofinansowania, które w części zostało wykorzystane z naruszeniem procedur mamy również do czynienia z wypełnieniem znamion nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Istnieje zatem podstawa do nałożenia korekty finansowej.

Tym samym Sąd podziela ocenę organu, że omówione wyżej uchybienia zasadom realizacji programów dofinansowanych ze środków publicznych nie mogą być uznane za formalne, nierodzące skutków finansowych. Przede wszystkim mogły one utrudnić potencjalnym oferentom udział w tym postępowaniu oraz tym samym ograniczyć konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadami konkurencji. Dla przyjęcia takiej oceny bez znaczenia są podnoszone przez Skarżącą argumenty, że w toku postępowania żaden wykonawca nie wniósł środków ochrony. Nie ma też znaczenia, że Gmina nie poniosła żadnych strat finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Nie można bowiem wykluczyć, że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia mogły wyeliminować potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu ofertowym. To z kolei prowadzić mogło do zawyżenia kosztów inwestycji, a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu publicznym, jak i poszczególne wymagania dotyczące postępowania ofertowego są istotnymi i koniecznymi elementami postępowania konkursowego, którego dokonanie w sposób zgodny z prawem stanowi gwarancję realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego omówionych wyżej naruszeń nie można, jak chciałaby Skarżąca, traktować jako naruszeń formalnych, pozostających bez wpływu na prawidłowość wydatkowania środków unijnych i nie rodzących obowiązku zastosowania korekt finansowych.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut Skarżącej dotyczący zastosowania wobec niej sankcji wynikającej z przepisów nie mających rangi przepisów powszechnie obowiązujących. Przystępując do realizacji projektu Skarżąca podpisała umowę o dofinansowanie, w której doprecyzowano zakres jej obowiązków przy realizacji dofinansowanego projektu, a także potencjalnych sankcji za niedopełnienie tychże obowiązków z odniesieniem do innych źródeł prawa, w tym zarówno przepisów powszechnie obowiązujących, jaki i obowiązujących jedynie pomiędzy stronami konkretnego stosunku prawnego: regulaminu konkursu, wytycznych horyzontalnych i programowych, ujętych w załączniku nr 4 do umowy, wśród których wskazano m.in. Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020. W tej sytuacji Skarżąca, która dobrowolnie przyjęła na siebie obowiązek dostosowania się do wymogów stawianych Beneficjentom nie może skutecznie podnosić zarzutu braku podstaw zastosowania tychże unormowań do kształtowania jej sytuacji prawnej.

Korekty nałożone na Skarżącą za naruszenie p.z.p. poprzez zawarcie umowy z dotychczasowym wykonawcą dotyczącej tzw. zamówienia dodatkowego, były w sposób oczywisty uzasadnione, gdyż w dacie wszczęcia postępowania o to zamówienie nie istniała powołana przez Skarżącą podstawa prawna do dokonania zamówienia w tym trybie.

Kontrolując zaskarżoną decyzję, także w zakresie zasadności i wysokości nałożonej korekty Sąd nie dopatrzył się uchybień powodujących konieczność jej uchylenia. Odnotować trzeba, że w uzasadnieniu decyzji organ przywołał okoliczności, które uznał za udowodnione, wskazał dowody, na których się oparł, zaś uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. W treści zaskarżonej decyzji w sposób bardzo szczegółowy przedstawiono podstawy prawne oraz sposób wyliczenia wysokości poszczególnych korekt finansowych, których Skarżąca nie kwestionowała, z zastosowaniem wskaźników obrazujących abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora. Mając na uwadze definicję nieprawidłowości, o jakiej była już mowa wyżej, organ zasadnie przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych, tak jak w niniejszej sprawie.

Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania polegającego na braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w zakresie stopnia winy i skutków prawnych "rzekomego" naruszenia prawa przez skarżącą Gminę. W tej materii należy zauważyć, że zarzut ten zakłada "rzekome" naruszenie prawa, a jak wykazano wyżej naruszenie to istotnie nastąpiło. Tymczasem ustalenie "stopnia winy i skutków prawnych" mogłoby mieć znaczenie w przypadku zaistnienia realnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i zastosowania metody dyferencyjnej do określenia wysokości korekty finansowej. W stanie faktycznym sprawy skutki naruszenia przez skarżącą P.z.p. nie są jednak możliwe do oszacowania i wyliczenia, a szkoda ma charakter potencjalny. Prawidłowo w tej sytuacji Instytucja zarządzająca, stosując metodę wskaźnikową, posłużyła się Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień zmienione Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Sąd nie podzielił również podniesionego przez Skarżącą zarzutu braku prawidłowego upoważnienia dla Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy. Zgodnie bowiem z art. 10 ust 1 ustawy wdrożeniowej IZ może powierzyć Instytucji pośredniczącej poszczególne zadania związane z realizacją programów operacyjnych, a upoważnienie takie zostało w przedmiotowej sprawie udzielone.

Mając na uwadze powyższe konstatacje Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił, jako niezasadną.