Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3564/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2016 r. sprawy ze skargi A. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej przez A.G. (dalej: Skarżący) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W.(dalej: Dyrektor Izby, organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P.(dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] którą wymierzono karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] marca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. w lokalu [...] ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat o nazwie [...]. Automat posiadał elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, a na monitorze wyświetlały się ikony charakterystyczne dla automatów do gier. Na automacie funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne. Z czynności sporządzono protokół z dnia [...] marca 2014 r.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.), automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego, które zarejestrowano i prowadzono pod nr [...]

Naczelnik UC postanowieniem z [...] lutego 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik UC wydał decyzję z dnia [...] marca 2015 r., którą wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy wynika, iż funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] marca 2014 r. w lokalu [...] ujawnili włączony do sieci i gotowy do eksploatacji automat. Oględziny zewnętrzne i wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywał na uzasadnione podejrzenie, że na automacie były urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ wyjaśnił, iż stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z treści powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach.

Zdaniem Dyrektora Izby w sprawie bezspornym jest, że automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiada on m.in.: monitor LCD, panel sterowania, systemy sterowania i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Przedmiotowy automat udostępniony był publicznie w lokalu [...], posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Ponadto z eksperymentu procesowego wynika, iż gry prowadzone na kontrolowanym automacie są grami losowymi, albowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Również gry na spornym automacie prowadzone są o wygrane pieniężne – automat jest konstrukcyjnie przystosowany do wypłaty wygranych pieniężnych.

Mając na względzie podane w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor Izby stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości, a zatem wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ II instancji podkreślił, że Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Z notorii urzędowej wynika też, że Skarżący nie prowadził działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy, Dyrektor Izby stwierdził, iż Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Wyjaśnił przy tym, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Na powyższą decyzję Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się stwierdzenia jej nieważności, ewentualnie uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji.

W skardze zarzucono:

1) rażące naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613, dalej: o.p.), poprzez jego niezastosowanie i niezawieszenie z urzędu postępowania w sprawie pomimo skierowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11, pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego - co skutkowało nieważnością decyzji na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 o.p. z uwagi na fakt, iż w/w zagadnienie stanowi w niniejszej sprawie zagadnienie wstępne w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 o.p. i zawieszenie postępowania w takiej sytuacji jest obligatoryjne;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie i na tej podstawie prawnej wymierzenie kary pieniężnej, pomimo, że zobowiązanym do poniesienia kary pieniężnej może być jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe poza kasynem bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, co skutkowało nieważnością decyzji na podstawie art. 247 § 1 pkt 2 o.p. z uwagi na fakt, iż została wydana bez podstawy prawnej.

Dodatkowo Skarżący zarzucił:

1) naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23 b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenia badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), które to jednostki posiadają wiadomości specjalne z zakresu u.g.h.

2) naruszenie art. 187 o.p. poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosownych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowy charakter gier;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie prowadzące do podwójnego ukarania Skarżącego za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw z art. 107 k.k.s. a następnie przed tym samym organem administracji celnej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to, naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w art. 120, art. 121 i art. 122 o.p.;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych (m.in. wyroki WSA w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r., sygn. akt II SA/Op 407/11);

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37, ze zm.), w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenia nie stanowią gier hazardowych, a jeśliby nawet je za takie uznać ww. przepisy jako techniczne i nienotyfikowane przez KE nie mają zastosowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Pismem z dnia 13 października 2016 r. pełnomocnik Skarżącego uzupełnił skargę, precyzując, że jego zarzuty odnoszą się głównie do kwestii związanych z niehazardowym charakterem urządzeń. Podstawowy zarzut Skarżącego dotyczył niezastosowania przez organ art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 128 ze zm., dalej: pr.bank.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone m.in. w art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r, poz. 1066 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718), (dalej p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Funkcją sądownictwa administracyjnego jest więc sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. Wymaga to oceny, czy zaskarżona decyzja (postanowienie) odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Sąd badając zaskarżoną decyzję nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji uznały, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że Skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W związku z tym, iż Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji nieważność z powodu wydania jej z rażącym naruszeniem prawa - art. 201 § 2 pkt 2 o.p., w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń Skarżącego w tym zakresie, jako najdalej idących. W ocenie Skarżącego nieważność wydanej decyzji ma związek z pytaniem prawnym skierowanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przywołane przepisy dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. Zarzut dotyczący rażącego naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 o.p. Skarżący oparł na przekonaniu o konieczności zawieszenia postępowania, gdyż w jego ocenie rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji przez organ pierwszej jak i drugiej instancji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Sąd w tym w zakresie w pełni podziela stanowisko wyrażone przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 1173/15, w którym Sąd zasadnie uznał, że w sprawie nie zachodziły przesłanki, o których mowa w art. 201 § 1 pkt 2 o.p. Zagadnienie prejudycjalne występuje wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy (podatkowej) uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego w drodze orzeczenia, tj. wyroku, postanowienia, decyzji czy ugody sądowej, a o rozstrzygnięciu zagadnienia wstępnego można mówić dopiero po wydaniu decyzji ostatecznej przez organ lub prawomocnego orzeczenia przez sąd.

Dodatkowo, wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny rozpatrzył pytanie prawne WSA w Gliwicach, uznając kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych za zgodne z art. 2 Konstytucji RP, zaś w pozostałym zakresie (dotyczącym ich niezgodności z art. 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP) umorzył postępowanie. Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut dotyczący mogącego nastąpić podwójnego karania za ten sam czyn, a mianowicie w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h., który to przepis prawa nie zawęża kręgu adresatów tej normy prawnej), a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Skarżący pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę postępowania administracyjnego, osobę fizyczną (przedsiębiorcę) prowadzącego działalność gospodarczą, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem Sądu w takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż przedsiębiorca odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Podobne stanowisko było prezentowane przez sądy administracyjne odnośnie dodatkowego zobowiązania podatkowego nakładanego na podstawie przepisów dotyczących podatku od towarów i usług (m.in. wyrok NSA z 14 września 2005 r., I FSK 415/05, LEX nr 173099). Należy też podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w przywoływanym wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym.

Z akt sprawy wynika, że należący do Skarżącego sporny automat użytkowany był poza kasynem gry. Podstawę wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu niebędącym kasynem gry wraz z nagraniem video z przebiegu przeprowadzonej gry na automacie i 21 sztuk zdjęć fotograficznych oraz eksperyment wykonany na spornym automacie jak również opinia biegłego sądowego A. C. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że opiniowany terminal oferował dostęp do gier, które są grami o charakterze losowym, a ta losowość gier jest rozumiana jako brak możliwości przewidzenia przez grającego wyniku gry.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie niekwestionowanego przebiegu gry, wynikającego z zapisu wideo, dokonanego podczas czynności kontrolnych, protokołu z kontroli z dnia 24.03.2014 r., opisującego przebieg gry na urządzeniu, opinii biegłego sądowego dr inż. A. C., w ocenie Sądu bezsprzecznie wynika, że poddane kontroli urządzenie spełnia wymogi, które dały podstawę do nałożenia przedmiotowej kary administracyjnej. W szczególności organy prawidłowo oparły się na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego (z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej) A. C..

Organ odwoławczy w sposób prawidłowy dokonał także analizy opinii przedłożonych przez Skarżącego: rzeczoznawcy mgr inż. Z. S., prof. dr hab. H. D., mgr inż. K. A. i dr. inż. B. B. Dyrektor Izby Celnej słusznie zauważył, że opinie te nie odnoszą się do działania konkretnego automatu będącego przedmiotem postępowania, w przeciwieństwie do opinii biegłego sądowego dr. inż. A. C., która wyraźnie wskazuje na cechy badanego automatu oraz cechy gier, a także wskazuje elementy i charakter losowości, o której mowa w ustawie o grach hazardowych. Również opinia jednostki badającej w Austrii, załączona do akt sądowych, nie dotyczy bezpośrednio urządzenia, które było przedmiotem badania przez organy, a którego działanie w niekwestionowanych przez sąd ustaleniach stanu faktycznego, dało podstawę do nałożenia kary administracyjnej. Nie można było również przyjąć, że w sprawie występują sprzeczne ze sobą dowody o równorzędnej wadze dowodowej, co wymagałoby prowadzenia postępowania wyjaśniającego w szerszym zakresie. Organ ocenił przedstawione dowody i wyjaśnił dlaczego nie zostały uwzględnione. Organ podatkowy nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie gdy opinia ta nie odnosi się do aktualnego w sprawie stanu faktycznego. Organ ocenia opinię swobodnie na podstawie zasad wiedzy; może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Innymi słowy - to organ decyduje o załatwieniu sprawy, a opinia jest jedynie materiałem poglądowym w sprawie.

Nie powinno tym samym budzić najmniejszych wątpliwości, że wiarygodnym dowodem w niniejszej sprawie mogą być wyłącznie opinie sporządzone po zbadaniu urządzeń, których dotyczy postępowanie. Podkreślenia wymaga, że wnioski wysnute z dowodów, na których oparł się organ odwoławczy, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą automatów skontrolowanych przez funkcjonariuszy celnych.

Sąd nie podziela stanowiska Skarżącego wskazującego na zasadność przeprowadzenia badania automatu przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b u.g.h. W sprawie niesporne jest, że zakwestionowany w czasie kontroli automat nie był zarejestrowany, samo zaś postępowanie nie dotyczyło jego wyrejestrowania. Sąd wyjaśnia, że ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Sporny automat nie był zarejestrowany, a Skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na kasyno gry. Wobec powyższego organy celne miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie.

W ocenie Sądu bezpodstawny okazał się także zarzut naruszenia przez organy art. 7a pr.bank., zgodnie z którym do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową, nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie zauważa w piśmie z dnia 10 września 2015 r. Ministerstwo Finansów (sygn. [...]) zastosowanie art. 7a Prawa bankowego, a co za tym idzie wyłączenie działania ustawy o grach hazardowych możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu ustawy - Prawo bankowe i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. W kontrolowanej przez Sąd sprawie zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez Skarżącego spełniony.

Zasadnie przyjęły organy orzekające w sprawie, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie hazardowym, a stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd wskazuje, że o słuszności zastosowania w tak opisanym stanie faktycznym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, stwierdzając, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały NSA podkreślił między innymi, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Jednocześnie zaznaczył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry", a zatem podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (pkt 6.3 uzasadnienia).

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale, którym to stanowiskiem Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Sąd stwierdza, że organy uwzględniły całokształt okoliczności sprawy, a to, że wyprowadziły z nich wnioski odmienne, aniżeli domagał się Skarżący, nie świadczy o pominięciu i wybiórczej ich ocenie, a zatem nie stanowi naruszenia zasady prawdy obiektywnej, ani zasady swobodnej oceny dowodów oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a odmienna ocena zgromadzonego materiału dowodowego nie może stanowić o naruszeniu przepisów postępowania. Bezzasadne są tym samym zarzuty naruszenia przepisów procesowych. Organy nie negowały wskazanych dokumentów, lecz je oceniły. Ocena zebranego materiału dowodowego i wyczerpujące wyjaśnienie przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji zawierającym wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów którym dał wiarę oraz przyczyny, dla których innych dowodów nie uznał jako znaczących przy rozstrzyganiu sprawy, a także podstawę prawną z przytoczeniem przepisów prawa. Organy celne dokonały ustaleń w oparciu o wyczerpująco zebrany i właściwie rozpatrzony materiał dowodowy, zapewniły Skarżącemu czynny udział w każdym stadium postępowania.

Sąd nie stwierdził również innych, wskazywanych w treści skargi, naruszeń przepisów prawa procesowego tj. ustawy Ordynacja podatkowa. Organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w prowadzonym postępowaniu. Prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 o.p. został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy. W trakcie prowadzonego postępowania nie doszło do naruszenia zasady zaufania do organów oraz zasady przekonywania.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając powyższe na względzie, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu jako niezasadna.