Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1393/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant J. C. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2007 r. sprawy ze skargi A. M. S. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. Dyrektora do sprawa Zarządzania Zarządu Dróg Miejskich (ZDM) w W. działającego w imieniu Prezydenta [...] W. na podstawie upoważnienia z dnia 6 grudnia 2006 r. do zarządzania drogami krajowymi (z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych) wojewódzkimi, powiatowymi, wydaną na podstawie art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115) oraz na podstawie art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku firmy A. S.A. z siedzibą w P. (dalej: strony), odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. A. (drogi powiatowej) w rej. ul. M. w celu umieszczenia w nim obiektu reklamowego.

Wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wpłynął do ZDM w W. w dniu [...] stycznia 2007 r. i obejmował okres od [...] marca 2007 r. do [...] sierpnia 2008 r.; wniosek nie zawierał żadnego uzasadnienia. Strona zajmowała wcześniej przedmiotowy odcinek pasa drogowego na podstawie decyzji Dyrektora ZDM z dnia [...] listopada 2006 r.

Uzasadnienie decyzji zmierzało w dwóch kierunkach. Po pierwsze, miało na celu wykazanie, że stan materialny, faktyczny sprawy lokalizacji reklam w pasach drogowych na obszarze [...] W. w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności, uległ istotnej zmianie i sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia. Po drugie, zmierzało do wyjaśnienia podstaw prawnych wydanej decyzji.

Zmierzając do wykazania, że reklama strony nie może być zlokalizowana w dotychczasowym miejscu ZDM w W. zebrał materiał dowodowy, na który składały się następujące dokumenty:

- wyniki badań natężenia ruchu w porannym szczycie (poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S. A (BPRW);

- opinia w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W. opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów - Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (IBDiM);

- Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 "GAMBIT 2005";

- opinia p. I. B. z Instytutu Transportu Samochodowego;

- szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony;

- charakterystyka reklamy oraz jej wymiary zawarte w złożonym wniosku strony.

ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

Po rozpatrzeniu wskazanego wyżej materiału dowodowego organ I instancji ustalił, że szczególne zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowią reklamy umieszczone w pasach dróg. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku dróg o dużym natężeniu ruchu z podwyższonym limitem dopuszczalnej prędkości. Badania laboratoryjne oraz testy poligonowe wykazały zmniejszenie koncentracji kierowcy na prowadzeniu pojazdu z powodu dużego nagromadzenia reklam w otoczeniu drogi. Podkreślono ponadto, że w czasie pobierania przez kierowcę informacji z różnych elementów otoczenia np. reklam, kierowca nie obserwuje sytuacji na drodze przed poruszającym się pojazdem.

Na przytoczone wyżej okoliczności wskazał również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04), w którym podkreślono, że "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego wyżej dobra i od nich zależy ocena czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie".

Zgromadzone w sprawie dowody jednoznacznie potwierdziły, że wnioskowana reklama jest adresowana do kierujących pojazdami. Pas drogowy ul. A. pełni ważną rolę w układzie drogowym [...] W. i charakteryzuje się wysokim natężeniem ruchu kołowego.

Odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 4,0 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust 1 ustawy z dnia o drogach publicznych.

Z zebranych w sprawie opinii wynika również, że należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym na obszarze zabudowanym jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów przekracza 1400 pojazdów na godzinę. Podobne zalecenie odnosi się do dróg z limitem prędkości równym, bądź większym niż 70 km/h.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne ZDM stwierdził, że kontynuacja zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwa. Powodem jest m.in. postępujący wzrost liczby wypadków obserwowany wraz ze wzrostem liczby reklam umieszczanych w pasie drogowym. Wskazane natężenie ruchu na drodze również uzasadnia niedopuszczalność lokalizacji przedmiotowej reklamy.

Reklama ma być usytuowana w miejscu, gdzie natężenie ruchu w porannym szczycie wynosi 1210 poj./h, a w szczycie popołudniowym szczycie 760 poj./h, a limit dopuszczalnej prędkości wynosi 50 km/h. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33,7 m do 51,7 m.

Odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 5,0 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i popołudniowego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego.

Mając powyższe na uwadze ZDM stwierdził – odnosząc się do podstaw prawnych lokalizacji tzw. obiektów pozakomunikacyjnych w pasie drogowym, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Przywołany wyżej przepis ustawy o drogach publicznych dopuszcza bowiem lokalizowanie wyżej wymienionych obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 cytowanej ustawy). Z powołanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego wprowadził zakaz lokalizowania w nim w/w urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Skoro w niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że nie zachodzą przesłanki, które pozwalałyby uznać wnioskowaną lokalizację reklamy za przypadek szczególnie uzasadniony, to w tych okolicznościach należało odmówić wydania stosownego zezwolenia na lokalizację reklamy w okresie wskazanym we wniosku.

Obszerne (12 str.) odwołanie od powyższej decyzji ZDM z dnia [...] kwietnia 2007 r. złożyła strona zaskarżając ją w całości i zarzucając jej naruszenie:

- art. 6 k.p.a. poprzez nadużycie prawa odmowy wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pomimo braku zmiany stanu faktycznego, które to działanie zmierza do usunięcia "z dnia na dzień" nawet do 90 % wszystkich reklam w pasie drogowym należących do strony oraz innych firm,

- art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych przez niezastosowanie w sprawie,

- art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i zastosowanie,

- art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych,

- art. 7, 77 i 81 k.p.a. poprzez zebranie i uwzględnienie tylko dowodów niekorzystnych dla strony skarżącej z pominięciem innych dowodów, poprzez uwzględnienie jako dowód opinii pracownika IBDM, co do której skarżąca nie mogła wypowiedzieć się przed wydaniem zaskarżonej decyzji,

- art. 79 k.p.a. poprzez niezastosowanie,

- art. 84 k.p.a. poprzez przyjęcie do akt sprawy opinii, która nie została sporządzona przez biegłego powołanego w trybie przewidzianym przez k.p.a.,

- art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Ponadto strona stwierdziła, że w aktach sprawy znajduje się pismo z [...] marca 2006r., w którym ZDM informował stronę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, jednakże decyzja negatywna wydana została [...] kwietnia 2006 r., tzn. niezwłocznie po tym, jak pełnomocnik strony zapoznał się z aktami. Tak więc ZDM uniemożliwił stronie zajęcie stanowiska w sprawie.

Z tych względów strona wniosła o uchylenie powyższej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu odwołania zawarto na wstępie krótkie streszczenie zarzutów, a następnie odrębnie przedstawiono argumenty uzasadniające – zdaniem strony – naruszenie: 1) art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, 2) art. 43 ustawy o drogach publicznych, 3) art. 7, 77 i 81 k.p.a., 4) art. 79 k.p.a., oraz 5) art. 107 § 3 k.p.a.

Strona stwierdziła, iż ZDM w W. w sposób masowy odmawia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego powołując się na wpływ reklamy na bezpieczeństwo ruchu drogowego. W ocenie strony odmowy te oparte są na pobieżnie zebranych dowodach (w szczególności opinii pracownika IBDiM, która nie jest opinią biegłego w rozumieniu k.p.a.) oraz nieaktualnych danych o ilości wypadków w ostatnim czasie. Wspomniana opinia, jak również opinie innych podmiotów, wobec niezałączenia do akt sprawy, nie mają wartości dowodowej. Ponadto ZDM pomija przy tym jednoznaczną wykładnie prawną wynikającą z uchwały 5 sędziów NSA z dnia 19 czerwca 2000 r., sygn. akt OPK 3/00, opubl. ONSA 2001/1/12, w której stwierdza się, że pas drogowy może być także wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją ruchu, mających charakter reklamy.

W ocenie strony ZDM błędnie stosuje w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych zamiast art. 38 ust. 1 tejże ustawy. Przepis art. 39 ust. 3 powołanej ustawy mówi o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, zaś art. 38 ust. 1 o istniejących, a więc już o obiektach, które zostały wcześniej zlokalizowane.

Z faktu posiadania od dnia [...] lutego 2002 r. zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o pow. 17,11 m2, a od [...] lipca 2004 r. pod nośnik reklamowy o powierzchni reklamowej 34,22 m2, oraz ze zwrócenia się w styczniu 2007r. z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik wynika, zdaniem strony, iż organ błędnie zastosował art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż zastosowanie powinien mieć art. 38 ust. 1 ustawy, który dotyczy obiektów i urządzeń już istniejących w pasie drogowym, m. in. reklam. Właśnie użycie przez ustawodawcę słowa "lokalizowanie" oznacza, że inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej". Tak więc, według strony, do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym (po tym jak wygaśnie decyzja "lokalizacyjna" wydana w trybie art. 39 ust. 3 ustawy) mają zastosowanie przepisy art. 38 ust. 1 i art. 40 ustawy. Potwierdzeniem tego, że według ustawodawcy w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym wydaje się najpierw decyzję "lokalizacyjną" w trybie art. 39 ust. 3 ustawy, a następnie decyzję zezwalającą/odmawiającą zezwolenia na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy, jest treść art. 39 ust. 3a ustawy, według którego w decyzji "lokalizacyjnej" określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do m. in. uzyskania pozwolenia na budowę etc.

Jednocześnie strona podniosła, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek". Gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

W opinii strony art. 38 ust. 1 ustawy nie ma zastosowania tylko do obiektów budowlanych istniejących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych, tj. przed 1 października 1985 r.

Twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych. Tym samym zarówno treść art. 38 ust. 1 ustawy, jak i fakt, że przepis ten nie ma charakteru przepisu przejściowego lub końcowego świadczy o tym, że regulacja ta ma w pełni zastosowanie do przypadku strony. Wynika stąd wniosek, że organ I instancji winien swoją decyzję oprzeć na art. 38 ust. 1 ustawy, a nie na art. 39 ust. 3 ustawy.

ZDM błędnie twierdzi, że nośnik reklamowy narusza postanowienia art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Jednakże ZDM wyraził wcześniej zgodę na odstępstwo od wymaganych w tym przepisie odległości minimalnych - w trybie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niezajęcie stanowiska i brak sprzeciwu w formie decyzji. Skoro pomimo złożenia wniosku o wydanie zezwolenia jeszcze w latach 2002 - 2006 ZDM nie sprzeciwił się w terminie 14 dni planowanemu umiejscowieniu reklamy blisko ulicy, to tym samym należy uznać, że ZDM również zezwolił na odstępstwo od wymogu określonego w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. A skoro tak, to obecnie ZDM nie może w żadnym razie powoływać się na niewielką odległość nośnika od krawędzi jezdni.

Każda decyzja administracyjna wymaga przeprowadzenia rzetelnego postępowania dowodowego, co wynika z art. 7 i 77 k.p.a. Przepis art. 81 k.p.a. dopuszcza uznanie za udowodnioną okoliczność, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. W rozpatrywanej sprawie organ nie przeprowadził należycie postępowania dowodowego. Dodatkowo bez wiedzy strony do akt sprawy załączono niepoświadczoną za zgodność z oryginałem kopię opinii opracowanej przez pracownika IBDM oraz wyniki badań BPRW, które to dokumenty stanowią istotne dowody uzasadniające wydanie w sprawie decyzji odmownej. Strona przeprowadziła obszerną polemikę z ustaleniami zawartymi przede wszystkim w opinii IBDM, kwestionując zarówno jej podstawy metodologiczne, jak i dokonane ustalenia merytoryczne, uzasadniając, iż materiał ten (bo nie ma on charakteru dokumentu) nie może stanowić podstawy merytorycznej zaskarżonej decyzji.

Autor opinii IBDM powołuje się na statystyki, jednakże nie podaje źródła, co uniemożliwia weryfikację prawdziwości tych informacji, a nie można ich uznać za fakty powszechnie znane w trybie art. 77 § 4 k.p.a.. W szczególności biegły nie podaje źródła informacji o wzroście wypadków drogowych. To samo dotyczy tzw. fiksacji. Tym samym należy przyjąć, że dane te nie zostały zebrane w sposób rzetelny i na razie stanowią tylko i wyłącznie prywatną i subiektywną opinię ww. biegłego.

Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. strona stwierdziła, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada regułom przyjętym w tym przepisie. Przede wszystkim brak jest wyjaśnienia, w jakim zakresie zmienił się stan faktyczny, że brak jest obecnie tych przesłanek uzasadniających dalsze funkcjonowanie nośnika w terenie, chociaż skarżąca posiada zezwolenie oraz pozytywne opinie komunikacyjne od 2002 r. Za uzasadnienie merytoryczne przyjęto natomiast przede wszystkim garść ogólnikowych stwierdzeń zacytowanych wprost za opinią pracownika IBDM, które nie muszą koniecznie dotyczyć bezpieczeństwa na drodze w przedmiotowej lokalizacji.

ZDM pomija powszechnie już znaną okoliczność (wydruk ze strony www.policia.pl), że rok 2006 był najbezpieczniejszym rokiem na drogach w Polsce od 17 lat. Także dane Komendy [...] Policji dotyczące bezpieczeństwa na drogach W. w okresie od stycznia do października 2006 r. wskazują spadek ilości wypadków i kolizji drogowych, a co za tym idzie – mniej zabitych i rannych.

ZDM powołując się na Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 GAMBIT 2005 bez uzasadnienia skupia się na wpływie reklam przy drogach na bezpieczeństwo ruchu drogowego, chociaż ten problem nie został w tym dokumencie w ogóle poruszony, a jednocześnie wiadome jest z praktyki, że ZDM w W. nie dba należycie m.in. o stan dróg i stan infrastruktury drogowej (chociaż Program GAMBIT poświęca temu zagadnieniu wiele miejsca).

Strona nie kwestionuje, iż reklamy są jednym z czynników odwracających uwagę kierowców, ale nie są jedynym i nie są najważniejszym, dlatego też nie można porównywać sytuacji jak panuje na drogach w USA i Polsce.

Jako dowód na nieprzeprowadzenie de facto żadnego postępowania dowodowego w rozpatrywanej sprawie strona przywołała treść wydanych w ostatnim czasie przez ZDM ponad pięćdziesięciu decyzji, w których uzasadnienie zostało sporządzone jest w sposób analogiczny, pomimo tego, że dotyczyły one różnych nośników (co do wielkości) w bardzo różnych miejscach na terenie W. Innymi słowy, strona podniosła zarzut schematyczności rozstrzygnięcia.

Uzasadniając z kolei podniesiony zarzut naruszenia art. 79 k.p.a. strona przypomniała, że zgodnie z treścią tego przepisu powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Stosownie zaś do art. 81 k.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną jedynie jeśli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 k.p.a.. Ponieważ sytuacja taka nie miała miejsca, protokół z wizji w terenie nie może stanowić dowodu w sprawie. Ponieważ stronie nie zapewniono odpowiedniego czasu na wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów, to stosownie do art. 81 k.p.a., nie mogą one stanowić dowodu w sprawie.

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2007 r. na zasadzie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylono zaskarżoną decyzję i orzeczono co do istoty sprawy zezwalając na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. A. w rejonie ul. M. o pow. 6 m2 na okres od dnia [...] marca 2007 r. do dnia [...] czerwca 2007 r. i umieszczenie w nim reklamy dwustronnej o łącznej pow. reklamowej 34,22 m2 Jednocześnie odmówiono zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. A. w rejonie ul. M. od dnia [...] lipca 2007 r.

W uzasadnieniu, po przypomnieniu stanu sprawy stwierdzono, że materialno-prawną podstawę rozpoznania sprawy stanowią przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych.

Przepis art. 39 ust. 1 powołanej ustawy wyraża generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Za takie obiekty należy również uznać obiekty o charakterze reklamowym.

Natomiast przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych stanowi, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w formie decyzji administracyjnej. Przepis ten dopuszcza zatem wyjątek od zasady, że w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związane z gospodarką drogowa lub potrzebami ruchu. Jednakże wyjątek ten może mieć miejsce jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach.

Wskazano, że ze sformułowania przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych wynika, iż szczególnie chronionym dobrem jest bezpieczeństwo ruchu drogowego. Zasadność takiego rozwiązania nie może budzić wątpliwości, w ten bowiem sposób chronione jest bowiem życie, zdrowie i mienie uczestników ruchu drogowego. Jak wskazano w opinii IBDiM, reklamy umieszczane w pasie drogowym mają na celu zwrócenie uwagi uczestników ruchu drogowego na wyrażane w nich treści, co powoduje odwrócenie uwagi kierowcy od tego co dzieje się na drodze (czas tzw. fiksacji) i wpływa negatywnie na poziom bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego.

W sprawie dotyczącej umieszczania reklam w pasie drogowym wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym przez organ I instancji wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. W ocenie NSA "nie ma podstaw do wniosku, izby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym: zarządy drogi były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia."

W związku z zarzutami zawartymi w odwołaniu dotyczącymi kwestii zgromadzenia rozpatrzenia materiału dowodowego stwierdzono wprost, że zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej spółce, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Jak wskazał w w/w wymienionym wyroku NSA: " nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."

Konstrukcja przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

W związku z tym wskazano, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu oraz dołączone do odwołania materiały nie wskazują, że umieszczenie reklamy w pasie drogowym, w tym również w konkretnym przypadku objętym niniejszym postępowaniem, nie ma wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Wskazana zmniejszająca się liczba wypadków jest wynikiem szeregu działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego. Do działań tych należy również ścisłe stosowanie przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych.

Zgodzono się ze stanowiskiem organu I instancji, że wnioskodawca nie może powoływać się na prawa nabyte w związku posiadanym uprzednio zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego pod w/w reklamę. Uznano jednak, że przy orzekaniu w niniejszej sprawie nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że odmowa wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dotyczy reklamy umieszczonej w pasie drogowym na podstawie wcześniejszego zezwolenia, a zatem dotyczy możliwości kontynuacji dotychczasowego zajęcia pasa drogowego. W związku z tym, kierując się zasadą uwzględniania nie tylko interesu społecznego lecz także słusznego interesu strony, a także wskazaniem NSA, że zwłoka organu w załatwienie sprawy nie może powodować ujemnych skutków dla strony (wyrok z dnia 23 lutego 2003 r. sygn. akt V SA 1131/02, OPS 2003/7-8/93) SKO dokonało reformatoryjnego rozstrzygnięcia sprawy, tak aby długi okres ostatecznego załatwiania sprawy nie miał negatywnych skutków dla strony.

W toku postępowania, dnia [...] lipca 2007 r., skarżąca złożyła wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji.

W ocenie strony w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki, od których w postępowaniu administracyjnym uzależnione jest nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności albo gdy ustawa szczególna wyłącza wstrzymanie ich wykonania.

Przedstawiając inne okoliczności przemawiające za wstrzymaniem wykonania decyzji SKO strona odwołała się do argumentów użytych już w odwołaniu od decyzji ZDM (niewłaściwa podstawa prawna decyzji, niewłaściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, schematyczność rozstrzygnięcia), jak i wskazującymi na możliwość – w przypadku wykonania decyzji – wyrządzenia stronie znacznej szkody.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję SKO z dnia [...] czerwca 2007 r. złożyła strona zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy,

2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewłaściwe przeprowadzone postępowanie dowodowe w ramach postępowania odwoławczego, m.in. poprzez to, że SKO zaakceptowało fakt uznania przez ZDM za dowód w sprawie kopii kopię opinii pracownika IBDM, który nie został powołany na biegłego, a którego opinia była podstawą negatywnego rozstrzygnięcia organu I instancji,

3. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Jednocześnie strona skarżąca zasygnalizowała wątpliwości prawne co do obowiązywania przepisów uchwały Rady [...] W. z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...] W., z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. U. Woj. Mazowieckiego Nr 148, poz. 3137, z późn. zm.), a to z uwagi na wątpliwości prawne co do wydania ich z naruszeniem art. 19 ust. 5 w zw. z art. 40 ust. 8 ustawy o drogach.

Z przedstawionych powodów strona wniosła o uchylenie w części zaskarżonej decyzji (ale w całości tylko gdy potwierdzą się wątpliwości skarżącej co do obowiązywania stawek opłat za zajęcie pasa drogowego) oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego do rozpoznania.

W uzasadnieniu, po przedstawieniu stanu faktycznego sprawy oraz jego krytycznej oceny skarżąca – w odrębnym uzasadnieniu prawnym – rozwinęła przedstawione wyżej zarzuty.

I tak, skarżąca w całości podtrzymała swoje wcześniejsze twierdzenia co do tego, że w przedmiotowej prawie winien mieć zastosowanie art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, a orzeczenie NSA z dnia 2 lutego 2005 r. cytowane w zaskarżonej decyzji SKO nie może mieć tutaj decydującego znaczenia.

Skoro zgodnie z art. 38 ust. 1 ww. ustawy istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie, to nośnik reklamowy skarżącej jest takim istniejącym obiektem budowlanym i może pozostać w pasie drogowym, o ile spełnione ostaną warunki za art. 38 ust.1 powołanej ustawy, a ponadto wydana zostanie decyzja w trybie art. 40 cyt. ustawy co do m. in. wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego.

Powyższą interpretację potwierdza, w ocenie strony, wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010, w którym stwierdza się, co następuje: "Powołany wyżej przepis art. 38 ustawy o drogach publicznych formułuje klauzulę generalną możliwości pozostania w pasie drogowym w dotychczasowym stanie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń nie związanych z gospodarką drogową i obsługą ruchu pod warunkiem wszakże, nie powodowania przez te obiekty lub urządzenia zagrożeń i utrudnień ruchu drogowego i zakłóceń wykonywania zadań zarządu drogi. Tego rodzaju formuła ma charakter ogólnego, warunkowego przyzwolenia, wymagającego zindywidualizowania, a jeśli tak, to podmiot zajmujący pas drogowy obowiązany jest wystąpić do właściwego organu o wyrażenie zezwolenia na to zajmowanie w trybie art. 40 ust. 1 ustawy o d.p. Tylko bowiem w drodze zezwolenia na zajęcie pasa drogowego lub odmowy jego wydania może nastąpić ocena, czy w konkretnym, indywidualnym przypadku następuje stan, o którym mowa w art. 38 ust. 1 cyt. ustawy, a więc czy istniejący obiekt budowlany lub urządzenie nie powoduje zagrożenia lub utrudnienia ruchu drogowego, czy zadań zarządzania drogą. Organ nie ocenia zatem możliwości zlokalizowania obiektu/urządzenia nie związanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego, lecz ocenia możliwość pozostawania tych urządzeń w pasie drogowym i w następstwie pozytywnej oceny co do możliwości pozostawania urządzenia w pasie drogowym wydaje zezwolenie. Inne rozumowanie czyniłoby przepis art. 38 ust. 1 ustawy o d.p. martwym, ponieważ stworzony zostałby w ten sposób brak możliwości oceny, czy dany budynek lub urządzenie kwalifikuje się, według wymogów tego przepisu, do pozostawania w pasie drogowym/zajmowania pasa drogowego, czy też nie."

Skoro SKO błędnie zastosowało art. 39 ust. 3 ustawy o drogach, to również nieistotne były rozważania co do tego, czy zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek. Organy I i II instancji winny bowiem badać, czy nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego lub czy nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. Jeżeli nie zachodzą te negatywne przesłanki, to stosownie do art. 38 ust. 1 cyt. ustawy nośnik ten może pozostać w pasie drogowym pod warunkiem uzyskania decyzji w trybie art. 40 i uiszczenia opłaty za zajęcie pasa. Skoro przepis art. 38 ust. 1 cyt. ustawy mówi, że przedmiotowe obiekty mogą pozostać w pasie, to gdy tylko nie zachodzą negatywne ww. przesłanki, to strona skarżąca winna zezwolenie otrzymać.

Jednocześnie strona zwróciła uwagę, iż SKO w ogóle nie odniosło się do zgłoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez organ I instancji przepisu art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez jego niezastosowanie. Świadczy to tym bardziej o pobieżnej kontroli skarżonej decyzji pierwszoinstancyjnej.

Rozwijając kolejny zarzut naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. skarżąca wskazała, że w rozpatrywanej sprawie organ I instancji faktycznie nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego, ponieważ mechanicznie dołączono do akt sprawy nowe dowody, a uzasadnienie decyzji zostało przekopiowane z innej decyzji. Ponadto strona przedstawiła dowody wskazujące na fakt, iż treść opinii była nie tylko konsultowana, ale i ustalona między "niezależnym biegłym" a organem I instancji. Taki dowód winien z góry zostać uznany za niewiarygodny i nierzetelny.

W ocenie strony organ II instancji nie może - powołując się na wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. - pomniejszać roli postępowania dowodowego (wykazanie zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego), ponieważ nie bez powodu organ I instancji dopuścił jako dowód w sprawie opinię pracownika IBDM. Skoro tak się stało, to oczywistym jest, że skarżąca winna mieć prawo prezentowania swojej opinii już na etapie postępowania przez organ I instancji.

Podtrzymując zgłoszone dotychczas zarzuty do w/w opinii strona skarżąca przedstawiła dokonany na jej zlecenie przegląd badań nad bezpieczeństwem ruchu drogowego, z którego wynika, że pojawiają się istotne wątpliwości co do wielu tez i opinii przedstawionych w zakwestionowanej opinii IBDM.

W opinii strony skarżącej zgodnie z art. 7 i 77 k.p.a. obowiązkiem organu I instancji, zarówno przy wydaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jak i przy odmowie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jest dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego. Jest to możliwe, gdy organ I instancji w sposób wyczerpujący zbierze i rozpatrzy cały materiał dowodowy, a strona postępowania będzie mogła czynnie uczestniczyć na wszystkich etapach, we wszystkich czynnościach dokonywanych przez organ I instancji.

Powyższe potwierdza również orzecznictwo sądów administracyjnych. Strona skarżąca przytoczyła w związku z tym tezę orzeczenia NSA z dnia 29 listopada 2000 r., z której wynika, iż w postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7, 75 k.p.a.) wymaga, by w toku stepowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia prawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy (sygn. akt V SA 948/00, Lex 50114). W wyroku z dnia 4 lipca 2001 NSA wywodził, iż jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści (I SA 1768/99, Lex nr 54171).

Strona skarżąca stwierdziła, że SKO wydając zaskarżoną decyzję naruszyło istotę administracyjnego postępowania odwoławczego polegającą na ponownym rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej, a nie jedynie na kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu od orzeczenia pierwszoinstancyjnego. SKO działa jako organ o charakterze reformacyjnym, ponownie merytorycznie rozpatrując sprawę w jej całokształcie, a także uwzględniając zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ I instancji (wyrok NSA z 19 lipca 2001, sygn. akt V SA 3872/00, Lex nr 78936). SKO wydając decyzję kasacyjną winien dokonać oceny zgromadzonego przez organ I instancji materiału dowodowego w aspekcie jego zupełności i dopiero na tej podstawie, w sposób umotywowany, wskazać, jakie okoliczności nie zostały udowodnione (wyrok NSA z 2.11.2000 r. sygn. akt V SA 856/00, Lex nr 50108). Najlepszym dowodem na niewłaściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, a tym samym dowolność ustaleń dokonanych przez organy I i II instancji, są akta sprawy. W przedmiotowej sprawie organ I instancji zebrał nowe dowody w postaci kopii: opinii pracownika IBDM, mapy natężenia ruchu kołowego w W. i pisma Komendy [...] Policji. Skoro w aktach są tylko kopie dwu pierwszych. dokumentów, to trudno je uznać za "dowody" w rozumieniu przepisów k.p.a. Poza tym mapa natężenia ruchu prócz tego, że została sporządzona przez prywatną firmę, to jeszcze nie została w jej imieniu podpisana. Czyni to ten dowód niewiarygodnym.

Organ I instancji całkowicie pominął jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane latach 2002 - 2006, a przecież fakt wydania tych decyzji świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne (wg strony skarżącej wynikające z art. 38 ustawy o drogach publicznych; a według SKO wynikające z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych). SKO w ogóle zaniechało przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu.

Odnosząc się do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. w opinii skarżącej decyzja SKO, jak i poprzedzająca ją decyzja ZDM, są wadliwe, gdyż w uzasadnieniu faktycznym nie zawierają uzasadnienie faktów, które organ uznał za udowodnione, i dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

SKO tylko ogólnie stwierdza, że z akt sprawy nie wynika, że w przedmiotowej sprawie zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek." W ogóle nie odnosi się do żadnych dowodów czy dokumentów. SKO pomija fakt, że skarżąca posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o pow. 34,22 m2 już od [...] lipca 2004 r. do [...] marca 2007 r., a wcześniej skarżąca posiadała od [...] lutego do [...] lipca 2004 r. zezwolenie na reklamę o pow. 17,11 m2, co oznacza, że ZDM uznawał przez ponad 5 lata, że zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek", uzasadniający zezwolenie zajęcia pasa drogowego pod reklamę.

Gdy chodzi o przedłużenie zezwolenia na funkcjonujący już nośnik reklamowy zastosowanie mają, w opinii strony skarżącej, przesłanki z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Oznacza to, że nośnik reklamowy strony może dalej funkcjonować w terenie, gdy nie powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. Z akt sprawy nie wynika aby jakakolwiek z w/w przesłanek miała miejsce. Nośnik reklamowy strony skarżącej nie powodował zagrożenia czy utrudnienie ruchu drogowego (skoro brak dowodów przeciwnych, to należy przyjąć że tak jest). Nośnik ten nie zakłócał również wykonywania zadań zarządu drogi.

Na tej podstawie nie można więc w żadnym razie uznać, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji SKO odpowiada wymogom określonym w art. 107 § 3 k.p.a. Uboga treść tego uzasadnienia w kontekście rozważenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, pozostawienie bez słowa komentarza wielu zarzutów skarżącej oznacza, że naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. przez SKO miało wpływ na wynik sprawy. SKO w ogóle nie uwzględniło faktu, że opinia pracownika IBDM oprócz tego, że oparta jest na niczym nie poprawnych stwierdzeniach, to w ogóle nie jest podpisana. Są to dodatkowe przesłanki świadczące za tym, że postępowanie dowodowe prowadzone przed organem i II instancji było wadliwe, a tym samym rozstrzygnięcia podjęte przez te organy winny być uchylone, a sprawa winna wrócić do ponownego rozpoznania.

Podnosząc kwestię opłat za zajęcie pasa drogowego strona skarżąca wskazała, że art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych jednoznacznie stwierdza, że w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg serwisowych, jest prezydent miasta. Według art. 40 ust. 8 ww. ustawy Rada [...] W. ma prawo do ustalenia opłat za zajęcie pasa drogowego w odniesieniu do dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego (tj. [...] W.). Jednakże zarządcą dróg w W. nie [...] W., ale Prezydent W., a tym samym pojawiają się wątpliwości czy opisana wyżej uchwała Rady [...] W. wydana została na podstawie prawidłowej i faktycznej podstawy prawnej.

W odpowiedź na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie.

W uzasadnieniu, po przypomnieniu stanu sprawy SKO w W. podtrzymało stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i jednocześnie wyjaśniło, iż w związku ze stwierdzeniem przez skarżącego, że wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, nie może mieć decydującego znaczenia w sprawie, należy wskazać, że wyrok ten zapadł w analogicznym stanie faktycznym i prawnym. Wprawdzie wyrok ten nie wiąże w niniejszej sprawie, jednakże Kolegium podziela stanowisko NSA wyrażone w powyższym wyroku. Nie ma podstaw do uznania, że stanowisko to nie jest prawidłowe.

Powołany przez skarżącego wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28.02.2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, skupia się na treści art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, co w ocenie Kolegium nie stoi w sprzeczności z powołanym wyżej wyrokiem NSA. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy formułuje jedynie klauzulę generalną możliwości pozostawania w pasie drogowym obiektów i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową i obsługą ruchu, jednakże przepis ten ani żaden inny przepis ustawy o drogach publicznych nie przewiduje wydawania decyzji o pozostawieniu obiektu lub urządzenia w pasie drogowym. Mają tu zatem zastosowanie przepisy ustawy dotyczące udzielania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Odnosząc się do kwestii prawidłowości przeprowadzenia postępowania dowodowego, również w świetle art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, Kolegium wskazało że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej w w/w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. " nie ma podstaw do tego, iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście , gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."

Wskazano też, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika IBDM nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Zarzuty dotyczące uchwały Rady [...] W. ustalającej stawki za zajęcie pasa drogowego są chybione. Powołany przepis art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 19 ust. 1 ustawy, nie zaś przepis szczególny w stosunku do art. 40 ust. 8 ustawy. Zgodnie z art. 40 ust. 8 ustawy, uchwały w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego podejmuje organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, czyli w niniejszej sprawie Rada [...] W. Brak jest podstaw do innego odczytania literalnej treści art. 40 ust. 8 ustawy o drogach publicznych.

W dnia [...] października 2007 r. strona skarżąca złożyła do akt sprawy pismo procesowe – załącznik do protokołu, w którym ponownie zajęła stanowisko co do meritum sprawy stwierdzając m.in., że: - ubiega się o przedłużenie zezwolenia na reklamę o określonej powierzchni, a nie o wydanie lokalizacji w pasie drogowym nośnika tej reklamy; - w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 38 ustawy o drogach publicznych a nie art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy; - organy orzekające w sprawie nie przedstawiły żadnych dowodów wskazujących na to, że nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. (Brak takich ustaleń wskazuje na to, że brak jest przeszkód, aby skarżąca otrzymała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w W. z dnia [...] czerwca 2007 r., którą uchylono zaskarżoną decyzję Dyrektora ZDM w W. z dnia [...] kwietnia 2007 r. i orzeczono co do istoty sprawy zezwalając na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. A. w rejonie ul. M. o pow. 6 m2 na okres od dnia [...] marca 2007 r. do dnia [...] czerwca 2007 r. i umieszczenie w nim reklamy dwustronnej o łącznej pow. reklamowej 34,22 m2, ustalono warunki zajęcia tego odcinka pasa drogowego i opłatę z tego tytułu; jednocześnie odmówiono zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. A. w rejonie ul. M. od dnia [...] lipca 2007 r. Ponadto skarżący wniósł w skardze o uchylenie decyzji organu I instancji (ZDM).

Skarżący podniósł w toku postępowania zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania, a w szczególności art. 6, art. 7, 77 i 81, art. 79, art. 84 oraz art. 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3 oraz art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych (w odwołaniu). W skardze podtrzymał zarzut naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. oraz zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zgłoszone w sprawie zarzuty dotyczyły zatem naruszenia zarówno prawa procesowego, a zwłaszcza niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego art. 7 i 77 k.p.a.), jak i prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych – przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy – przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności. Taka tematyka, mająca charakter merytoryczny, związany m.in. z inżynierią i organizacją ruchu drogowego, jeśli ma być opracowana w sposób naukowy wymaga wiadomości specjalnych – według terminologii przyjętej w art. 84 k.p.a., co z całą pewnością nie dokonuje się w ramach postępowania administracyjnego. Jednocześnie ten wpływ jest oczywisty, choć dyskusyjne i trudne jest ustalenie jego stopnia i zakresu w odniesieniu do reklam zlokalizowanych w konkretnej odcinku pasa drogowego. Powstaje w związku z tym szereg pytań, a mianowicie czy w postępowaniu w sprawie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy taki dowód jest w ogóle niezbędny, jak zakres powinno mieć ewentualne postępowanie dowodowe i kto powinien je przeprowadzić (ciężar dowodu), a następnie – jaki wpływ mogą mieć wyniki badań w tym zakresie na treść podejmowanego rozstrzygnięcia sprawie.

W ocenie skarżącego przede wszystkim nie zostało przeprowadzone w sposób właściwy postępowanie dowodowe w sprawie, a w szczególności nie zostało wyjaśnione, czy – i w jakim zakresie – uległ zmianie stan faktyczny, w następstwie czego stwierdzono, że ustawienie nośnika reklamowego przy ul. A. w rejonie ul. M. w W. może spowodować realne zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W ocenie skarżącego postępowanie dowodowe w tym zakresie nie zostało przeprowadzone. Uchybienie to implikuje, według skarżącego, zarzut wydania decyzji w wparciu o dowolne ustalenia faktyczne w sprawie.

Równocześnie skarżący sformułował swoje oczekiwania wobec dowodów, które powinny być przeprowadzone w rozpatrywanej sprawie oraz dokonał oceny dowodów przeprowadzonych przez organ. Skarżący podniósł, rozwijając te zarzuty głównie w odwołaniu, że organ orzekający w sprawie ograniczył treść uzasadnienia faktycznego do wskazania wyników badań i ekspertyz, które w zakresie odnoszącym się do obszaru Polski, dotyczą wyłącznie wzrastającego natężenia ruchu oraz liczby wypadków, w tym na terenie aglomeracji [...] w latach 2004 – 2005, nie obejmując badaniami okresu stycznia i lutego 2007 r. W treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji brak jest wskazania, jaką konkretnie liczbę wypadków drogowych odnotowano w pobliżu przedmiotowego nośnika. Brak jest również wskazania przez organ, ile kolizji drogowych, z ogólnej liczby wypadków, spowodowanych zostało przez przedmiotowy nośnik reklamowy. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie żadnych szczegółowych analiz, ani wizji lokalnych w rejonie ul. A. oraz ul. M. w W., organ nie wykonał.

Ponadto organ nie przywołał w treści decyzji treści protokołów powypadkowych lub notatek służbowych Policji, dotyczących kolizji drogowych w pobliżu przedmiotowego urządzenia reklamowego, o ile takie zdarzenia w ogóle miały miejsce, z których mogłoby wynikać, z jakiej przyczyny doszło do przedmiotowych kolizji drogowych i czy przyczyną tą faktycznie było zagapienie się kierowcy na treść reklamy umieszczonej na przedmiotowym nośniku reklamowym. Organ w treści zaskarżonej decyzji nie wskazał też żadnych innych dokumentów, które zawierałyby szczegółowe i wiarygodne wyniki ekspertyz w przedmiocie wpływu urządzenia reklamowego strony na bezpieczeństwo ruchu drogowego w rejonie ul. A. oraz ul. M. w W.

Nadto, o czym była już mowa, skarżący uznał za szczególnie niewiarygodne dane i wnioski zawarte w opinii IBDiM, BPRW i Instytutu Transportu Samochodowego. Według odwołującej się Spółki, przedmiotowa opinia w ogóle nie ma waloru dokumentu naukowego. Brak jest w tym dokumencie podstawowych elementów treści każdego opracowania badawczego o charakterze naukowym, w tym zgodnego ze wskazówkami metodycznymi określenia zarówno założeń badawczych, materiału badawczego, przyjętej metody badawczej oraz kryteriów opracowania wyników badań, jak również szczegółowego opisu przeprowadzonych badań. W przedmiotowej opinii wskazane zostały jedynie bliżej nie określone badania naukowe, przeprowadzone na terenie Wielkiej Brytanii, Stanów Zjednoczonych i Polski, które wydający przedmiotową opinię ogólnikowo określił jako: "...badania laboratoryjne (...) testy poligonowe... ", prace studialne.

Tyle skarżący. Według jego oceny dopiero bezsporne udowodnienie (m. in. na podstawie materiałów Policji, pełnego postępowania administracyjnego z wizjami lokalnymi i pogłębionymi analizami, a także wiarygodnymi badaniami naukowymi, przeprowadzonymi z całym instrumentarium badawczym ) związku przyczynowego między wypadkiem drogowym i określona reklamą, a także wskazanie nadzwyczajnej ilości takich wypadków w pobliżu tej określonej reklamy może prowadzić do odmowy wydania zezwolenia na usytuowanie nośnika reklamy w pasie drogowym określonej ulicy, w konkretnej lokalizacji. Innymi słowy, zgoda na umieszczenie nośników reklam w pasach drogowych ulic publicznych powinna być zasadą, zaś odmowa takiego ich usytuowania powinna dotyczyć swoistych "czarnych punktów", w których niezbicie i bezspornie wykazano przedstawiony wyżej związek przyczynowy.

Odnosząc się przede wszystkim do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w W. prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej spółce, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: " nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp." W konsekwencji trafnie też więc wskazano, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, biura projektowego (BPRW), czy Instytutu Transportu Samochodowego nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Stawiając ten zarzut strona w szczególności nie uwzględniła uzasadnionej szeroko w decyzji organu I instancji zmiany polityki [...] W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, a zwłaszcza w odniesieniu do tego rodzaju reklamy usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ (choćby z tego tytułu, iż zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta).

Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ma formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/98, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "Z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji" (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79). W związku z tym, jak zwykle w odniesieniu do decyzji uznaniowych podkreśla się, że nie znaczy to, że mogą być decyzjami dowolnymi.

Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m. in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 251/06, stwierdzono, że: "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym" (LEX nr 221949). Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw "Administracja nie może być tylko bezwolnym wykonawcą prawa(...). Ma ona dość pozostawionej jej swobody, aby nadać nawet bardzo określonej normie nieco zróżnicowaną treść uzależnioną od potrzeb społecznych i sytuacji politycznej. To właśnie nazywamy polityką administracyjną" (red. Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Wyd. Prawnicze, wyd. II, Warszawa 2002, str. 22, za F. Longchamps). W literaturze prawniczej określa się również warunki takiej działalności. "...Stosowanie polityki wobec działalności polegającej na stosowaniu prawa powinno odbywać się pod dwoma jednoczesnym warunkami: po pierwsze, porządek prawny musi dopuszczać taki wpływ (lub mu nie przeszkadzać), po drugie, wpływ ten może się odbywać wyłącznie wobec stosowania takich norm, które mają odpowiednią budowę, a więc np. wobec norm uznaniowych, norm kierunkowych, norm wskazujących jedynie na możliwość podjęcia działania. Całość tak sformułowanych kryteriów wynika z niemożliwości odstąpienia od realizacji konstytucyjnej zasady państwa prawnego." (red. J. Boć, Administracja publiczna, wyd. Kolonia Limited 2003, str. 113, a także str. 292 i n.). W rozpatrywanym przypadku idzie o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi strona – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. To organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej (...), ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzje zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoja konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., str. 366 – 367, za E. Iserzonem).

Natomiast, co było również przedmiotem zarzutu, k.p.a. nie wymaga od biegłego szczególnych kwalifikacji akademickich; zgodnie z przywołanym wyżej Komentarzem przesłanką pozytywną, od spełnienia której jest uzależniona zdolność do wystąpienia w charakterze biegłego, jest posiadanie wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.).

Nie jest też naganne – wbrew twierdzeniom skarżącego – konsultowanie treści tego rodzaju ekspertyz czy opinii z organem orzekającym w sprawie, gdyż celem tych opracowań nie spełnienie wymagań akademickich.

W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla I instancji stanowił przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wytyczne te zostały potwierdzone m.in. przez statystyki Policji dotyczące wypadków drogowych za 2005 r.

Na tej postawie organ I instancji zgodnie z art. 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony, mający formę opinii w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W., opracowaną przez IBDiM. Materiał ten, ciągle jeszcze dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych ulic w W., został następnie zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń wyników badań natężenia ruchu w określonym szczycie (porannym, popołudniowym, wieczornym) natężenia ruchu (poj./godz.) w tym właśnie miejscu, przy konkretnej ulicy, opracowanych przez BPRW oraz szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiarów, zawarte w złożonym wniosku strony. ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

W ocenie Sądu, zwłaszcza w świetle przedstawionych wyżej poglądów piśmiennictwa na rolę biegłego w postępowaniu administracyjnym, organ II instancji zasadnie podzielił ustalenia dowodowe dokonane przez Dyrektora ZDM, gdyż przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia – uzasadnionej odmowy wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. A., w rejonie ul. M. w W., na cele reklamy. Nie ma też – wbrew twierdzeniom skarżącego – podstaw, by wymienionym jednostkom projektowym, tj. Biuru Planowania Rozwoju W. oraz IBDiM, odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich badania i opinie. W istocie potwierdzają one proste prawdy, że reklama przydrożna, niosąca podaną w atrakcyjnej formie informację, przyciąga uwagę kierowców, zajmując ich uwagę, a przez to spowalniając ich reakcje w warunkach rosnącego natężenia ruchu drogowego i obciążenia ulic tym ruchem.

Należy również wskazać, iż sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w [...] W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza "kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy" – przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a., zasada prawdy obiektywnej). Prawidłowość takiego postępowania dowodowego potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływanego wielokrotnie w rozpoznawanej sprawie, w tym również przez SKO W., który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, co następuje: "... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."( LEX nr 171170).

Trzeba również, odpowiadając na zarzut typowości (braku indywidualizacji) i braku przejrzystości przy wydawaniu przedmiotowych decyzji wskazać, iż z akt sprawy, do których załączono odpowiednie materiały prasowe sprzed wydania zaskarżonej decyzji drugoinstancyjnej (m. in. artykuły z "Rzeczypospolitej" oraz "Dziennika"), wynika jednoznacznie, że stanowisko ZDM, oparte m. in. na wspomnianych wyżej opiniach i ekspertyzach, w kwestii umieszczania – czy lepiej - dalszego umieszczania reklam w pasach drogowych ulic [...] W. było nagłaśniane, włącznie z imiennym wymienieniem głównych firm działających w tej branży (wśród których wymieniono również skarżącą). W tej sytuacji trudno udowodnić zarzut nadużywania uprawnień, chyba że uzna się zań proces porządkowania reklamy przyulicznej na obszarze całego [...] W., dotyczący wszystkich firm działających na tym rynku.

Reasumując, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Należy także zwrócić uwagę, że realny charakter zagrożenia, o którym mowa w obu zarzutach, jest różnie oceniany w różnych działach czy dziedzinach administracji. W zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego zagrożeni jest realne, jeżeli jest wystarczająco uprawdopodobnione; administracja publiczna ma w tej dziedzinie zapobiegać wypadkom, a więc działać w znacznej mierze prewencyjnie, nie zaś biernie oczekiwać na ich wystąpienie. Temu celowi służy zarówno troska o właściwe użytkowanie dróg, w celu, do jakiego zostały przeznaczone, jak i właściwa organizacja ruchu drogowego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut strony sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m. in. reklam), które – jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej. Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia, przemawia zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku strony – o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Według strony "...inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej"; przesądza o tym głównie użycie przez ustawodawcę w art. 39 ust. 3 określenia "lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego...". Jednocześnie strona zgadza się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

Jednocześnie, niejako uprzedzając zarzuty i odnosząc się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych i piśmiennictwie, strona stwierdziła, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ma zastosowanie w jej sprawie, gdyż nie ma on charakteru przepisu przejściowego lub końcowego. Świadczy o tym m.in. zamieszczenie tego przepisu w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy." Natomiast twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych.

Nadto na poparcie przedstawionej tu wykładni przepisu art. 38 ust. 1 strona przywołała w skardze na wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010.

Sąd w tym składzie nie zgadza się z przedstawionym wywodem skarżącego w całości i praktycznie w odniesieniu do każdej przedstawionej w nim tezy.

W szczególności w ocenie Sądu brak podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest, w ocenie Sądu, nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4 :"Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4:"Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1) obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz.U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3: "Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowy mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym." Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Tak więc rzeczywista systematyczna i systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę". Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana strona; postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Exceptiones non sunt extentendae. Oznacza to m. in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące np. ustalonych stawek opłaty, i po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające w sprawie pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach 2002 - 2006, gdyż wbrew twierdzeniu strony skarżącej sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia.

Sąd nie podziela również twierdzenia strony skarżącej, że naruszenie przez projektowaną reklamę postanowień art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, dotyczących odległości od skraju jezdni, może być usanowane poprzez wcześniejszą zgodę ZDM na odstępstwo od wymaganych w tym przepisie odległości minimalnych - w trybie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niezajęcie stanowiska i brak sprzeciwu w formie decyzji. Skoro w każdym przypadku wydawane jest nowe zezwolenie, a nie jego przedłużenie, to również w każdym przypadku badana jest zgodność kolejnej lokalizacji reklamy odpowiednimi przepisami. Tak więc – mimo innego zdani strony skarżącej - obecnie ZDM odmawiając wydania zezwolenia może powoływać się na niezgodną z ustawą o drogach publicznych odległość nośnika reklamy od krawędzi jezdni.

Odnosząc się do podniesionych przez stronę skarżącą wątpliwości prawnych co do obowiązywania przepisów uchwały Rady [...] W. z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...] W., z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. U. Woj. Mazowieckiego Nr 148, poz. 3137, z późn. zm.), Sąd podzielił w tej sprawie stanowisko SKO w W. i nie dopatrzył się w tym przypadku naruszenia prawa. Przepis art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 19 ust. 1 ustawy, nie zaś przepis szczególny w stosunku do art. 40 ust. 8 ustawy.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.