Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1634/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł ( słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania; 3. postanawia zwrócić stronie skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem nienależnie uiszczonego wpisu sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...]r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) w związku z art. 8, art. 118 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), po rozpatrzeniu odwołań "A" sp. z o.o. w K. – dalej jako "spółka", od decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] odmawiającej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] utrzymał sporną decyzję w mocy.

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym.

Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją nr [...] z dnia [...]r. udzielił Spółce z o.o. ""A"" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W punkcie 9 decyzji stwierdzono, iż zezwolenia udziela się na okres 6 lat od dnia jego wydania i wygasa ono z dniem [...]r.

Załącznik do w/w decyzji zawierał wykaz 148 punktów gier na automatach o niskich wygranych. Powyższe zezwolenie było wielokrotnie, na wniosek Spółki, zmieniane decyzjami Dyrektora Izby Skarbowej w K..

Pismem z dnia [...]r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w K. z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia nr [...] z dnia [...]r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...].

W uzasadnieniu Spółka poinformowała, iż przedłużeniu decyzji nie sprzeciwiają się przepisy szczególne, a przemawia za nim zarówno interes społeczny jak i słuszny interes strony. Do wniosku załączono: odpisy aktu notarialnego - Repertorium A Nr [...] i [...], odpis aktualny z KRS, oznaczenie imienne udziałów z określoną ich wartością, dane osobowe wspólników będących osobami fizycznymi, dane osobowe członków Zarządu i Rady Nadzorczej, wykaz punktów gier, oświadczenie o planowanej dacie rozpoczęcia działalności, informację o przewidywanym rodzaju gier, ich liczbie i planowanej kolejności uruchomienia, informacje o szacunkowej wielkości zatrudnieni, studium ekonomiczno-finansowe, informację o projekcie regulaminu gier, regulamin gry na automatach o niskich wygranych, oświadczenie o proponowanych warunkach złożenia zabezpieczenia finansowego, oświadczenie Zarządu o spełnieniu przez punkty warunków odległości co najmniej 100m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych i ośrodków kultu religijnego, zaświadczenia z urzędów skarbowych o legalności pochodzenia środków na objęcie udziałów w Spółce wydane dla: M. Ż., B. Ż., E. Z., T. T., L. B., K. F. i K. O., akt notarialny Repertorium A Nr [...], zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek, zaświadczenie z urzędu skarbowego, oświadczenia o braku prowadzonego postępowania karnego w sprawie przestępstw określonych w art. 299 Kodeksu karnego, fotokopie decyzji nr [...] i [...] z dnia [...]r.

W wyniku analizy wniosku i załączonych do niego dokumentów Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, iż do wniosku Spółka nie dołączyła wymaganych przepisami prawa dokumentów, wskazujących na prawo do władania lokalem lub umów zobowiązujących do oddania we władanie lokalu, w którym będą urządzane gry, jak również nie dołączyła żadnej informacji w tym zakresie, w konsekwencji czego stwierdził, iż koniecznym stało się przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, czy punkty gier nadal spełniają wszystkie wymogi określone w ustawie z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych.

Decyzją z dnia [...]r organ I instancji stwierdził, że brak jest możliwości przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jednocześnie zaś w myśl art. 138 ust. 1 ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

W odwołaniu z dnia [...]r. złożonym przez pełnomocnika Spółki M. B. zarzucono organowi naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 120, art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej oraz naruszenie prawa materialnego – art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych, pomimo iż jest on sprzeczny z art. 7, art. 20 i art. 22 Konstytucji RP.

Pełnomocnik zarzucił Dyrektorowi Izby Celnej w K., prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych, co wynikało z przewlekłości postępowania połączonej z przekroczeniem dopuszczalnych terminów, co zdaniem pełnomocnika oznaczało celowe działanie mające prowadzić do nieuwzględniania wniosku strony odwołującej w wyniku zmiany obowiązującego stanu prawnego". Pełnomocnik wskazał, że gdyby niniejsze postępowanie zakończyło się w przewidzianym przez prawo terminie to wtedy niewątpliwie wniosek zostałby uwzględniony.

W konsekwencji postawionych zarzutów pełnomocnik zawnioskował o uchylenie zaskarżonej decyzji i przedłużenie zezwolenia nr [...] zgodnie ze złożonym wnioskiem.

W kolejnym odwołaniu wniesionym przez pełnomocnika K. B. zarzucono Dyrektorowi Izby Celnej w K. naruszenie przepisów:

- art. 34, art. 49 oraz art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

- art. 2, art. 31 w związku z art. 22 oraz art. 36 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego.

W uzasadnieniu Pełnomocnik Strony wskazał, iż wydając decyzję organ naruszył zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym stosując ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych jako sprzeczną z głównymi zasadami traktatowymi tj. z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą świadczenia usług (art. 56 TFUE)".

Ponadto Pełnomocnik poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych postawił zarzut naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasad pochodnych które z niej wynikają: a to trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych (art. 2 Konstytucji RP),proporcjonalności (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP); zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 2 i art. 61 Konstytucji RP), legalizmu (art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 Konstytucji RP) oraz przyzwoitej legislacji (art. 2 Konstytucji RP). Naruszenie ww. zasad miało miejsce w wyniku braku rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej, niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów oraz poprzez niezastosowanie się do obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne. Jednocześnie pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przedłużenie spółce wskazanego wyżej zezwolenia.

Organ w wydanej decyzji odwoławczej podzielił w całości stanowisko Dyrektora Izby Celnej wyrażone w decyzji z dnia [...]r. co do braku możliwości prawnych przedłużenia zezwolenia. Wskazał przy tym, iż w dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540) i zgodnie z art. 118 w/w ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jednocześnie, w myśl art. 138 ust. 1 ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia [...]r. i żądania pełnomocników Strony wydania decyzji w zakresie przedłużenia zezwolenia nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...], zgodnie z wnioskiem z dnia [...]r., organ odwoławczy przywołał art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych z którego to wynika, iż zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udziela się na okres sześciu lat. Przywołał także art. 36 § 4 w/w ustawy w myśl którego wniosek o przedłużenie zezwolenia, o którym mowa w ust. 1 składa się nie później niż sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu a art. 32 stosuje się odpowiednio. Zacytował art. 32 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych normujący kwestie co winien wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zawierać. Podkreślił, że zgodnie z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych do wniosku o przedłużenie zezwolenia należy dołączyć takie same dokumenty jakie wymagane są przy wniosku o nowe zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych podnosząc, iż na wydanie nowego zezwolenia ustawodawca przewidział termin sześciu miesięcy.

Podkreślił, że wniosek o przedłużenie zezwolenia nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] Spółka złożyła w dniu [...]r., a zatem spełniła warunek złożenia wniosku z zachowaniem sześciomiesięcznego terminu przed wygaśnięciem zezwolenia, jednak nie dołączyła wymaganych zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 4) ustawy o grach i zakładach wzajemnych dokumentów, wskazujących na prawo do władania lokalem lub umów zobowiązujących do oddania we władanie lokalu, w którym będą urządzane gry, jak również nie dołączyła żadnej informacji w tym zakresie. W tej sytuacji uzasadnionym było prowadzenie postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie dotyczącej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ powołał się na wyrok WSA w Warszawie z dnia 4.09.2007r., (sygn. akt VI SA/Wa 826/07, LEX nr 372755) gdzie stwierdzono, że nie ma argumentów przemawiających za traktowaniem przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier, o których tutaj mowa, jako swoistej decyzji "automatycznej", wydawanej przez organ związany poprzednio wydanym zezwoleniem. Zdaniem organu zezwolenie obejmuje

tak długi okres, że w czasie jego obowiązywania istotnym zmianom mogą ulec zarówno cechy podmiotu, który je uzyskał, jak i warunki prowadzenia tego rodzaju działalności gospodarczej. Nadto szczególny rodzaj tej działalności, podlegającej specjalnej regulacji (...), przemawia za uznaniem, że na gruncie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych zarówno wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, jak i przedłużenie takiego zezwolenia może być dokonane w jednym, tym samym trybie i na tych samych zasadach określonych w ustawie".

W konsekwencji organ stwierdził, że stan faktyczny i prawny sprawy świadczą bezspornie, że brak jest przesłanek do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania mające wpływ na wynik sprawy oraz narusza prawo materialne poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie a to: art.129 § 2, ustawy o grach hazardowych i art. 120, art.121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i art. 139 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej. Organ odwoławczy nie zgodził z twierdzeniem, że czynności podjęte przez organ pierwszej instancji były działaniami mającymi jedynie na celu przewlekanie postępowania do czasu, kiedy będzie mogła zapaść decyzja o umorzeniu postępowania na mocy ustawy o grach hazardowych.

Nie zgodzono się też z twierdzeniem pełnomocnika Strony, że Dyrektor Izby Celnej K. podejmował pozorne czynności w celu nie dopuszczenia do zakończenia postępowania, pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Organ odwoławczy nie podzielił również trafności zarzutów co do naruszenia przepisów proceduralnych, a mianowicie art. 120, 121, 122 oraz 125 Ordynacji podatkowej. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej K. zgromadzony w trakcie prowadzonego postępowania materiał dowodowy wymagał analizy i weryfikacji, w kontekście jego aktualności i poprawności. Organ był obowiązany do dokonania czynności sprawdzających, zweryfikowania punktów gier na automatach o niskich wygranych, pod kątem zachodzenia uzasadnionych zastrzeżeń z punktu widzenia państwa lub porządku publicznego, a data złożenia wniosku nie pozwoliły Dyrektorowi Izby Celnej K. na rozpatrzenie wniosku Spółki w terminie do dnia [...]r.

Odnosząc się z kolei do zarzutów związanych z naruszeniem Konstytucji RP organ odwoławczy zauważył, że w myśl art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Według natomiast art. 87 Konstytucji RP do źródeł prawa zalicza się: Konstytucję, ustawy zwykłe, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, a także akty prawa miejscowego ustanowione na obszarze ich działania przez właściwe organy publiczne. Zatem organy podatkowe zobligowane są do ustalenia obowiązywania normy prawnej i stwierdzenia czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz, czy nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana. Podkreślił przy tym organ że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności danego prawa z ustawa zasadniczą. Oznacza to, iż mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją, czy np. z prawem wspólnotowym.

W odniesieniu do zarzutów pełnomocnika co do naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym poprzez zastosowanie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych sprzecznej z głównymi zasadami traktatowymi tj. z zasadą swobody przepływu towarów, zasadą przedsiębiorczości, świadczenia usług organ stwierdził, iż nie są zasadne. Nawiązując do tez nr 41 i 42 z wyroku ETS z 26.10.2006r. w sprawie o sygnaturze C - 65/05 podniesionych przez odwołującego organ zauważył, iż w tym samym wyroku w tezie 35 Trybunał zaznaczył, że względy porządku publicznego, religijnego lub kulturowego, związane z loteriami i innymi grami pieniężnymi we wszystkich państwach członkowskich, mogą pozwalać ustawodawcom krajowym na ograniczenie, czy wręcz zakazanie gier pieniężnych, i uniknięcie w ten sposób sytuacji, by stały się one źródłem prywatnych dochodów. Trybunał stwierdził również, że wobec znacznych kwot, które pozwalają zebrać oraz wysokich wygranych, które mogą przynieść graczom, w szczególności, gdy są organizowane na wielką skalę, z loteriami wiąże się wysokie ryzyko przestępstw i oszustw. Zachęcają one ponadto do wydatków, które mogą mieć szkodliwe konsekwencje, zarówno indywidualne, jak i społeczne (przywołane zostały w tym miejscu wyroki w sprawie Schindler - nr C-275/92 z dnia 24.03.1994r., oraz w sprawie Laara i in. - C-124/97 z dnia 21.09.1999r.). Natomiast w tezie 36 Trybunał zaznaczył, iż gry objęte zakazem w Grecji nie mają charakteru gier hazardowych, gdyż ich celem nie jest wygrana pieniężna.

Podsumowując organ zauważył, że organy administracji publicznej nie mają instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności prawa wspólnotowego z przepisami krajowymi. W myśl wyroku z dnia 5 listopada 2002r. Trybunału Sprawiedliwości nr C-471/98 w swej roli strażnika Traktatu, tylko Komisja jest kompetentna rozstrzygać, czy jest właściwe wszczęcie postępowania przeciwko Państwu Członkowskiemu mającego na celu stwierdzenie uchybienia przez to Państwo swoim zobowiązaniom, oraz w stosunku do jakiego działania lub zaniechania przypisywanego zainteresowanemu Państwu należy wszcząć takie postępowanie.

Zatem gdy ustawa o grach hazardowych jest powszechnie obowiązującym aktem prawnym i ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł jej wprowadzenia jako niezgodnego z prawem wspólnotowym, a zgodnie z obowiązująca krajową normą prawną organy władzy publicznej są zobowiązane ją stosować, tym samym zarzuty pełnomocników Strony odnoszące się do niezgodności przepisów ustawy z Konstytucją RP oraz Traktatem o Unii Europejskiej, zawarte w odwołaniach, są w ocenie organu nietrafne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, postawiono organowi odwoławczemu zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a to art. 7, 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

- art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

- art. 124 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję,

- art. 125 § 1 i 2 Ordynacji podatkowa, poprzez powolne i biurokratyczne działanie organów podatkowych, które wobec niezakończenia go w przewidzianym prawie terminie doprowadziło w efekcie do wydania niekorzystnej dla strony skarżącej decyzji (w związku ze zmianą stanu prawnego),

- art. 139 § 1, 2 i 3 Ordynacji podatkowej, poprzez przekroczenie terminów przewidzianych do przeprowadzenia postępowań,

- art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

- art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

- art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług,

- art. 138 § 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, pomimo iż jest on sprzeczny, bądź też narusza art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W konsekwencji powyższych zarzutów pełnomocnik Skarżącego wniósł o:

- uchylenie skarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji o odmowie przedłużenia ważności pozwolenia i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia ewentualnie stwierdzenie, iż skarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa;

- zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art. 129 § 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych z art. art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

- zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do ETS odnośnie zgodności prawa polskiego z prawem wspólnotowym - a konkretnie ustawy o grach hazardowych z art. 34, 49 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejska oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku.

Uzasadniając skargę pełnomocnik podniósł, że naruszenie prawa procesowego nastąpiło w wyniku przewlekłości postępowania połączonej z przekroczeniem dopuszczalnych terminów, co sugeruje celowe działanie mające prowadzić do nieuwzględnienia wniosku strony skarżącej w wyniku zmiany obowiązującego stanu prawnego, a to w konsekwencji spowodowało naruszenie przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa.

Pełnomocnik skarżącego odniósł się do procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych, który w jego ocenie został przeprowadzony z naruszeniem przepisów prawa europejskiego poprzez pominięcie obowiązku notyfikacji. Wskazał również, iż ustawa o grach hazardowych jest sprzeczna z aktami wyższego rzędu, a w szczególności z Konstytucją Rzeczpospolitej Polskiej. Na poparcie powyższych argumentów jako część uzasadnienia skargi zostały do niej dołączone opinie prawne:

- z dnia 14 stycznia 2010r. dotycząca zapytania "Czy ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami, podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeśli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne?" sporządzona przez adwokata prof. dr hab. P. K. oraz dr W. G.,

- z dnia 14 lutego 2010r., której przedmiotem jest ocena zgodności z Konstytucją ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych sporządzona przez prof. dr hab. M. K..

Wraz z skargą Spółka uiściła wpis sądowy wynoszący 8.000 zł.

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał w całości stanowisko zaprezentowane w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 26.01.2011r. WSA w Gliwicach zawiesił postępowanie sądowe w tej sprawie gdyż w piśmie procesowym pełnomocnik strony skarżącej złożył wniosek o zawieszenie postępowania sądowego uzasadniając go okolicznością wystąpienia przez WSA w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., III SA/Gd 261/10 z pytaniem prawnym do ETS w zakresie zgodności regulacji krajowej, tj. ustawy o grach hazardowych w zakresie jej zgodności z prawem wspólnotowym, a to z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i do tego wniosku pełnomocnik organu się przychylił.

Następnie postanowieniem z 15.10.2012r. WSA w Gliwicach podjął zawieszone postępowanie.

Na rozprawie pełnomocnik strony akcentował, iż przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi , w tej sytuacji zastosowanie winny mieć poprzednio obowiązujące regulacje, a to ustawa o grach i zakładach wzajemnych , której przepis przewidywał materialne podstawy do zmiany terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier. Pełnomocnik organu podniósł, że Trybunał Konstytucyjny nie zakwestionował ustawy o grach hazardowych.

W piśmie procesowym z [...]r. organ odniósł się do wyroku TSUE z dnia [...],[...] dokonując szczegółowej analizy w sprawie pod kątem zbadania czy przepisy będące podstawą prawną decyzji ustanawiają warunki determinujące w sposób istotny właściwość, lub sprzedaż automatów. Nawiązując do tegoż wyroku dokonano także oceny co do kwestii wpływu ograniczenia obrotu automatami na ich właściwości. Stwierdzono także, że ustawa o grach hazardowych wprowadzając ograniczenia w dostępności do gier na automatach oraz gier na automatach na niskich wygranych zmniejsza możliwość korzystania z gier, a tym samym zmniejsza ryzyko uzależnienia od hazardu.

W podsumowaniu stwierdzono, że sporne przepisy nie wpływają w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż produktów , bowiem podmioty mogą nadal prowadzić działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Istniejąc regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują ich marginalizacji ich wykorzystania, ilość automatów jaka faktycznie będzie eksploatowana zostanie ograniczona , co nie oznacza jednak że nie będą one mogły być przedmiotem dalszego obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy , czy też, że nie będą mogły w nich być dokonywane zmiany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy Spółka pismem z dnia [...] r. złożyła wniosek do Dyrektora Izby Celnej w K. o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zarówno decyzja I instancji jak i II instancji – pierwsza z dnia [...] r., a druga - z dnia [...] r. zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych- dalej u.g.h., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34), (podkreślenia i pogrubienia Sądu):

Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia [powody przyjęcia] uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Definicja prawna pojęcia "przepisu technicznego" została uregulowana w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przepis ten stanowi:

11) "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Określenia "specyfikacji technicznych" dokonano w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34:

3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

Zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 "inne wymagania" zostały zdefiniowane w następujący sposób:

4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Według art. 14 ust. 1 u.g.h.: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wprowadzając w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawodawca ustanowił między innymi następujące przepisy przejściowe:

Art. 129

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.'

Art. 135

1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

(...)

Art. 138

1. Zezwolenia, o których mowa w jej art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

(...).

Na gruncie powyżej zacytowanych przepisów wspólnotowych i krajowych TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanym w połączonej sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni (dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu), stwierdził, że:

Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu tego wyroku TSUE, po wstępnej analizie, w pierwszej kolejności uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25).

Dalej przypomniał (pkt 26), powołując się na z utrwalone orzecznictwo (wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10), że:

- dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej,

- kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi,

- przeszkody dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Następnie szczegółowo analizując trzy elementy definicji "przepis techniczny" uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 – 34). W efekcie tego przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W konsekwencji tego ogólnego ustalenia wskazał, że:

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37),

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38),

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie).

Biorąc pod uwagę powyższą wykładnię prawa wspólnotowego dokonaną przez TSUE w powiązaniu z zacytowanymi krajowymi przepisami przejściowymi, należy dojść do następujących wniosków:

1/ uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza automatycznie, że przepisy zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, są również przepisami technicznymi; z tezy i uzasadnienia opisanego wyroku TSUE wyraźnie wynika, że Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że "powodują", a także że stanowią one "potencjalnie" przepisy techniczne, a nie "są" takimi przepisami; czy rzeczywiście występuje taki przypadek należy dopiero ustalić w ramach procedury krajowej,

2/ ostateczna ocena, czy przepisy te mogą być uznane za przepisy techniczne uzależniona została od dodatkowych ustaleń pozwalających odpowiedzieć na pytanie, czy zakazy te mogą wpływać na obrót tymi automatami, tzn. przed ostateczną odpowiedzią na to pytanie należy ustalić istnienie pewnych okoliczności, na które TSUE zwrócił uwagę w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia powyższego wyroku, tj.:

a/ czy zakazy mogą wpływać na właściwość lub sprzedaż tych automatów, a jeśli tak, to, jeszcze należy ustalić, czy wpływ ten jest istotny; ustalając to należy zwrócić uwagę na następujące fakty, tj. że;

- ograniczono liczbę miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach,

- zmniejszono ogólną liczbę kasyn gry,

- zmniejszono liczbę automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach,

b/ czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych; przy tym należy też uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy,

3/ ustaleń tych winny dokonać organy administracji, ponieważ one rozstrzygają o prawach lub obowiązkach określonych podmiotów w toku instancji stosując przy tym właściwe przepisy materialne i procesowe; wskazanie przez TSUE, że "krajowy sąd powinien ustalić" dane okoliczności nie może być rozumiane wprost, tylko powinno być odczytane z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w prawie krajowym w ramach zasady autonomii procesowej pełnej lub nawet ograniczonej; krajowy sąd administracyjny będąc sądem kasacyjnym ma za zadanie badanie zgodności z prawem działań lub zaniechań takich organów, a nie ich zastępowanie w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie; sąd orzeka na podstawie przekazanych akt sprawy nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego; tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie; w związku z tym Sąd w składzie obecnym zgadza się ze stanowiskiem innych sądów administracyjnych, które uchylają zaskarżone decyzje celem dokonania takich ustaleń i rozstrzygnięcia, czy oceniane regulacje krajowe mogą być stosowne jako podstawy prawne do orzekania w danej sprawie (np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 grudnia 2012 r., II SA/Rz 1034/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., II SA/Ol 504/12; wyrok WSA w Opolu z dnia 20 listopada 2012 r., II SA/Op 487/12 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r., VI SA/Wa 1812/12, dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl),

4/ w przypadku ustalenia, że dane krajowe regulacje mają charakter techniczny i w związku tym, że nie zostały notyfikowane Komisji, organy nie będą się mogły na nie powoływać wobec jednostek (zob. wyrok TSUE z dnia 8 listopada 2007 r., C-20/05, w sprawie Schwibbert i powołane w pkt 33 tego wyroku inne orzeczenia; dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu).

Sąd pragnie też wskazać, że w sprawach dotyczących gier hazardowych TSUE zwracał jeszcze uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw), powoływał się przy tym na swoje wcześniejsze orzecznictwo (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu):

1/ w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie Costa i Cifoni;

- przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70),

- tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego,

- zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74),

2/ w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie SIA Garkalns;

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

3/ podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach Stanleybet International Ltd i William Hill Organization Ltd, który zapadł już po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie.

Dla rozstrzygnięcia sprawy ważne jest też to, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie Fratelli Costanzo v. Commune di Milano, Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie Larsy v. INASTI, Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.).

Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Według TSUE w razie spełnienia warunków bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostki mogą powoływać się na jej przepisy nie tylko przed sądem krajowym, ale i wszystkimi organami administracyjnymi, również zdecentralizowanymi. Organy te mają w takiej sytuacji obowiązek zastosować postanowienia dyrektywy. W praktyce uzasadnia się tę tezę wskazując, że twierdzenie, iż organy administracyjne nie są zobowiązane do stosowania przepisów dyrektyw i powstrzymania się od stosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, byłoby nie do pogodzenia z regułą, że jednostki mogą się oprzeć na przepisach dyrektyw, spełniających określone wymagania, w postępowaniu przed sądami rozpatrującymi skargi przeciw organom administracyjnym.

Reasumując, w niniejszej sprawie Organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 138 ust.1 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo, czyli stosowne zarzuty skargi okazały się zasadne. Nie przeprowadził właściwych ustaleń wskazanych powyżej w niniejszym uzasadnieniu, które powinny zmierzać do tego, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ponadto przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny nie rozważył wyczerpująco czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasad traktatowych w świetle wcześniejszych wyroków, na które powołał się TSUE w wyrokach wskazanych wyżej niniejszego uzasadnienia. W następstwie tego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji nie znalazło się wszystko co winno tu znaleźć swe odzwierciedlenie. Tym samym Organ odwoławczy mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, w tym prawa wspólnotowego w świetle wyroków TSUE, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających to, że występują podstawy do stosowania przepisów krajowych z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych, tj. szczegółowych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się Strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jak i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. W ten sposób przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. wywołującego skutek materialny w postaci braku możliwości przedłużenia zezwolenia w zakresie zezwolenia o którym mowa w art. 129 ust. 1. W tych okolicznościach naruszenie tego przepisu polega na jego niewłaściwym zastosowaniu. Zaniechanie Organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE. W konsekwencji doszło także do naruszenia krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120 i art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób wskazany mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obecnie istniejące braki zaskarżonej decyzji w zakresie tych ustaleń i stosownych wniosków nie pozwalają na właściwą ocenę stanowiska Organu. Próba uzasadnienia swojego stanowiska przez Organ na etapie postępowania sądowego w drodze składanych wyjaśnień na rozprawie lub w pismach procesowych nie może prowadzić do naprawienia wadliwości samego postępowania administracyjnego i wydanej decyzji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ odwoławczy winien uwzględnić powyższe okoliczności i dokonać ustaleń, w świetle wskazówek TSUE i Sądu, czy przepis art. 138 ust.1 u.g.h.:

1/ ma charakter techniczny; jeśli tak, to Organ winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien, to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń,

2/ narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; dopiero, gdy Organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która dopiero może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

W sprawie nie można uznać, że Organ prowadził przewlekle postępowanie, a tym samym, że w sprawie wystąpił skutek przyjmowany w orzecznictwie, tzn. że bezpośrednie działanie nowego prawa nie powinno prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej osób, które pod rządem poprzedniego prawa wystąpiły o realizację przysługujących im wówczas uprawnień, a przed zmianą stanu prawnego nie wydano decyzji wskutek przewlekłego prowadzenia przez organy postępowania administracyjnego (zob. uchwały składu 7 sędziów NSA: z dnia 21 lutego 2000 r., OPS 6/99, ONSA 2000/3/89 oraz z dnia 12 marca 2001 r., OPS 14/00, ONSA 2001/3/101). Jak wynika z akt postępowania administracyjnego Strona złożyła wniosek do Dyrektora Izby Celnej w K. dnia 8.12.2009 r. o przedłużenie zezwolenia z 9.06.2004r. Organ ten pismem z dnia 29.01.2010 r. powiadomił Spółkę o możliwości zapoznania się z dokumentami zebranymi w aktach i wypowiedzenia się doń. Natomiast w dniu 10.03.2010r wydano decyzję w I instancji .

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), uchylił zaskarżoną decyzję.

Zasądził na rzecz Strony skarżącej kwotę 757 zł (uiszczony stały wpis sądowy – 500 zł, koszty zastępstwa procesowego - 240 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 i 3 powyższej ustawy. W związku z tym, że należny stały wpis sądowy w sprawie wynosił 500 zł, a Strona uiściła kwotę 8.000 zł Sąd, działając na podstawie art. 225 powyższej ustawy, zwrócił Stronie kwotę 7.500 zł jako różnicę między kosztami pobranymi a należnymi.