Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 311/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 11
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 29 ust.1,2,3, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Fularski (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Cezary Kosterna, Sędzia WSA Artur Kot, Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] lutego 2015 r. nr [...] Zarząd Województwa [...] (dalej: "organ odwoławczy", "Zarząd") działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 268a ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2013 r., poz. 267 i 2014 r. poz. 183; dalej: "k.p.a.") w związku z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 i poz. 645; z 2014 r. poz. 379 i 1072) oraz art. 207 ust. 12 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 i poz. 938; dalej także jako "u.f.p.") i art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649; dalej także jako "u.z.p.p.r.") po rozpatrzeniu odwołania Powiatu [...] (dalej także jako "Skarżący", "Beneficjent") orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "organ I instancji", "[...]JWPU") nr [...] z [...] grudnia 2014 r.

U podstaw podjętego w tej sprawie rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia.

W dniu [...] grudnia 2010 r. pomiędzy Powiatem [...], a Województwem [...] zawarta została umowa nr [...] (trzykrotnie zmieniana aneksami z [...] lutego 2011 r., [...] kwietnia 2012 r. i [...] maja 2012 r.) o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) pt. " [...]" (dalej: "umową"). Na podstawie umowy przyznano Beneficjentowi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] dofinansowanie w wysokości [...] zł, stanowiące nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Dofinansowaniem objęto postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]", wszczęte [...] grudnia 2011 r. Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę [...] zł. W wyniku postępowania w dniu [...] marca 2012 r. zawarto z wykonawcą umowę na kwotę [...] zł. Przedmiotem umowy była dostawa i wdrożenie jednolitej, bezpiecznej platformy elektronicznej wymiany danych opartej o zaawansowane technologicznie systemy zarządzania informacją, realizującej zadania urzędów powiatu [...], wykonanie integracji wraz z dostawą niezbędnej infrastruktury oraz przeprowadzeniem wymaganych szkoleń. Wdrożenie obejmowało dostawę, instalację, uruchomienie

i konfigurację platformy elektronicznej do zarządzania dokumentami, elektroniczną skrzynką podawczą, platformą aukcji elektronicznych i systemami dziedzinowymi.

[...]JWPU przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu, podczas której stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, dalej także jako "Pzp"), tj. art. 29 ust. 2 i 3 dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10%, ustalonej na podstawie tabeli 1 załącznika pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" do opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleceń dotyczących wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (poz. 19 i 20).

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do informacji pokontrolnej, które w przeważającej części stanowiły polemikę z ustaleniami biegłego sądowego powołanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do oceny, czy w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 Pzp. Prezes UZP wystąpił o opinię biegłego w toku kontroli doraźnej - następczej postępowania przetargowego, prowadzonej w wyniku postępowania wyjaśniającego wszczętego na wniosek firmy uczestniczącej w przetargu, którego dotyczy niniejsza decyzja. Zastrzeżenia zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej Prezesa UZP były także rozpatrywane przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w tej kwestii wypowiedziała się w podjętej

w dniu 6 sierpnia 2013 r. uchwale sygn. akt KIO/KD 72/13. MJWPU odniosła się do zastrzeżeń Powiatu [...] do informacji pokontrolnej, informując, że zastrzeżenia wobec naruszenia art. 29 Pzp nie zostały uwzględnione przez zespół kontrolujący. W informacji pokontrolnej nr [...] zespół kontrolujący podtrzymał ustalenia kontroli dotyczące nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia skutkujące korektą finansową 10%, co dawało kwotę do zwrotu [...] zł obliczoną na podstawie faktury, którą rozliczano przedmiotowe zadanie. Brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego. W toku postępowania przed organem I instancji strona skarżąca ponownie wnosiła zastrzeżenia do ustaleń [...]JWPU, które były powtórzeniem zastrzeżeń składanych na etapie czynności kontrolnych.

Decyzją z [...] grudnia 2014 r. organ I instancji działając na podstawie art. 104 § 1 k.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 i ust. 11 u.f.p. oraz § 3 pkt 8 Porozumienia

w sprawie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 nr [...] zawartego pomiędzy [...] Jednostką Wdrażania Programów Unijnych, a Zarządem Województwa [...] w dniu [...] września 2012 r. zobowiązała Powiat [...] do zwrotu kwoty [...] zł (wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 25 maja 2012 r. do dnia zwrotu środków) z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania projektu nr [...] pt.: "[...]" z naruszeniem procedur. Nadto, organ I instancji orzekł, że powyższą należność należy zwrócić w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja ta stanie się ostateczna lub w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji wydanej przez Zarząd Województwa [...] na wskazany w decyzji organu I instancji rachunek bankowy.

Naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 Pzp skutkujące obowiązkiem zwrotu części dofinansowania polegało na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz opisaniem przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia z dodaniem słów "równoważne" pomimo, że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia

a zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, co znalazło potwierdzenie w ekspertyzie biegłego. Stanowi to także naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, która w § 3 ust. 7 obliguje Beneficjenta do realizowania projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w RPO WM, tj. procedurami udzielania zamówień publicznych. Naruszenie ustawy Pzp i umowy

o dofinansowanie zostało wskazane w decyzji organu I instancji jako powód żądania zwrotu części dofinansowania.

We wniesionym odwołaniu, Skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji z [...] grudnia 2014 r. i umorzenie postępowania lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie obniżenie wymierzonych kar finansowych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania tj.:

– art. 7 w zw. z art. 77, art. 78 § 1 i 2, art. 84 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie o logicznie niespójną opinię biegłego i zinterpretowanie wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść strony skarżącej, co stanowiło oczywiste naruszenie zasady pierwszeństwa słusznego interesu strony, w rezultacie zaś doprowadziło do zobowiązania Powiatu [...] do zwrotu części przyznanego dofinansowania;

– art. 10 § 1 w zw. z art. 77 § 4 i art. 81 k.p.a. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na ustaleniach faktycznych poczynionych w oparciu o opinię biegłego sporządzoną na użytek odrębnej sprawy;

– art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 84 §1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy, co doprowadziło organ do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych;

– art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się do zarzutów zawartych w pismach skarżącego z dnia 18 lutego 2014 r. i 28 października 2014 r., w konsekwencji przeprowadzenie w przedmiotowej sprawie wadliwego postępowania dowodowego;

– art. 9, art. 11 k.p.a. poprzez zaniechanie obowiązku wyjaśnienia przesłanek, jakimi kierował się organ przy rozstrzyganiu sprawy;

– art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyraźnego wskazania w uzasadnieniu spornej decyzji przyczyn wydania przedmiotowej decyzji, w konsekwencji zaniechanie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej decyzji;

– art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez oparcie się w uzasadnieniu decyzji na Wytycznych z 2012 r., który to dokument, nie stanowi źródeł prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP – zamiast na wykładni przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

Organ odwoławczy, wskazaną na wstępie niniejszego uzasadnienia decyzją z [...] lutego 2015 r. orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji. Nie zgodził się

z zarzutem naruszenia przez organ I instancji art. 7 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się do zarzutów zawartych w pismach skarżącego z dnia 18 lutego

i 28 października 2014 r. i w konsekwencji przeprowadzenie wadliwego postępowania dowodowego. Zauważył, że rozpatrzenie i uwzględnienie zastrzeżeń czy zarzutów strony w prowadzonym postępowaniu nie oznacza automatycznie przyjęcia ich przez organ i zgodzenia się z nimi. Wskazał, że rozpatrzenie na niekorzyść strony nie można utożsamiać z ich nierozpatrzeniem. Z kolei ustalenia zespołu kontrolującego dotyczące naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 Pzp - opisu przedmiotu zamówienia, opisane w informacji pokontrolnej i zaleceniach, znalazły odzwierciedlenie w decyzji określającej kwotę do zwrotu.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w toku czynności kontrolnych zespół kontrolujący stwierdził m.in. nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia stanowiące naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów "równoważny" pomimo, że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia

a zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób, który utrudniał uczciwą konkurencję - cechy wskazujące na jednego producenta, parametry techniczne wskazane przez zamawiającego posiadał jedynie system oferowany przez firmę [...] Sp. z o.o., która wygrała przetarg. Nieprawidłowości skutkowały nałożeniem korekt finansowych, odpowiednio 5% i 10%, co wynika z tabeli 1 Taryfikatora poz. 20 i 19. Ustalenia zespołu kontrolującego [...]JWPU zostały sporządzone na podstawie dokumentów, w tym dokumentacji przetargowej, uwzględniając wynik kontroli doraźnej Prezesa UZP, która zakończyła się stwierdzeniem naruszenia ustawy Pzp w obrębie art. 29 dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, potwierdzonych przez KIO, a nie jak zarzuca odwołujący, wyłącznie

w oparciu o ustalenia biegłego powołanego przez Prezesa UZP. Zespół kontrolujący wskazał, odpowiadając na zastrzeżenia zamawiającego, że z uwagi na fakt, że Prezes UZP jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w zakresie zamówień publicznych, odstąpił od powołania własnego biegłego. Zespół kontrolujący [...]JWPU po przeprowadzeniu czynności kontrolnych na podstawie dokumentów otrzymanych przez Beneficjenta i ustaleń, potwierdził zarzuty, jakie zamawiającemu przedstawiono

w informacji o wynikach kontroli doraźnej następczej Prezesa UZP i następnie podtrzymano przez KIO. Na tej podstawie została nałożona korekta finansowa.

Odnosząc się do stwierdzonego naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, Zarząd wyjaśnił, że zamawiający narusza ustawę Pzp jeżeli, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt czy system oferowany przez jednego producenta - w tym przypadku firmę [...] Sp. z o.o. Organ odwoławczy wskazał, że zarówno w ocenie [...]JWPU, jak i instytucji zajmujących się oceną poprawności procedur przetargowych (KIO i Prezesa UZP), opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w oparciu o opis jednego produktu/technologii, co narusza równy dostęp do zamówienia. Takie działanie zamawiającego bezpodstawnie dyskryminuje innych producentów/ wykonawców. Z kolei przytoczona w zaskarżonej decyzji wypowiedź biegłego, że "...określony w SIWZ zestaw komputerów i ich funkcjonalność jest zbieżny z ofertą firmy, która ten przetarg wygrała (...)" potwierdza stanowisko organu.

Następnie Zarząd ustosunkował się do naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp. Wyjaśnił, że zamawiający narusza ustawę Pzp mimo, iż istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Wskazał, że w niniejszym postępowaniu, zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia posłużył się nazwami konkretnych produktów firmy [...]: oprogramowanie [...] wraz z 35 lic. dostępowymi dla użytkowników; [...], zainstalowany system operacyjny nie wymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie [...], dołączony nośnik z oprogramowaniem [...]; oprogramowanie systemowe [...]. Podanie konkretnych rozwiązań, nawet jeśli zamawiający wskazał w SIWZ, że dopuszcza składanie ofert równoważnych o parametrach techniczno / eksploatacyjno / użytkowych nie gorszych niż te, podane w opisie przedmiotu zamówienia, faworyzuje wskazane przez niego rozwiązania i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Zwłaszcza, że wykonawca, który chciał powołać się na rozwiązania równoważne z opisanym przez zamawiającego, był obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Przy czym zamawiający, poza wskazaniem konkretnych rozwiązań, nie określił swoich wymagań wskazując wymagane parametry, funkcjonalności, itp. Zarząd nie zgodził się ze skarżącym, że w żaden sposób nie ograniczył wykonawców, gdyż każdy ma dostęp do rozwiązań firmy [...]. Jest to faworyzowanie konkretnych rozwiązań i wykonawców oferujących te rozwiązania. Zdaniem Zarządu, takie zachowanie zamawiającego należało uznać za przejaw nierównego traktowania i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Bez znaczenia pozostaje fakt, że działanie zamawiającego podyktowane było względami finansowymi (np. dodatkowe szkolenia). W ocenie organu odwoławczego, wskazując na konkretnego producenta lub konkretne rozwiązania, zamawiający przez takie działanie może wpływać na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie, w związku z ograniczeniem udziału

w postępowaniu produktów innych/równoważnych. Niezaprzeczalnym faktem jest użycie przez zamawiającego nazwy producenta i znaków towarowych, czego skarżący nie kwestionuje. W ocenie Zarządu słusznie organ I instancji przyjął, że podanie znaków towarowych, nawet z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych, nie było uzasadnione ani specyfiką zamówienia ani brakiem możliwości szczegółowego opisu. Zamawiający miał możliwość opisania zamawianych komponentów, podzespołów, systemu operacyjnego poprzez wskazanie ich funkcjonalności, za pomocą testów wydajnościowych, parametrów użytkowych.

Jednocześnie organ odwoławczy zauważył, że argumenty podnoszone

w odwołaniu były składane w formie zastrzeżeń zarówno wobec wyniku kontroli [...]JWPU, jak i wobec wyniku kontroli Prezesa UZP.

Zarząd uznał nałożoną korektę w wysokości 10% za zasadną. Wyjaśnił, że korekta finansowa za nieprawidłowości polegające na niejednoznacznym lub dyskryminacyjnym opisie przedmiotu zamówienia została wyliczona metodą wskaźnikową, na podstawie tabeli 1 Taryfikatora, poz. 19 pkt 1 naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - 10% i poz. 20 pkt 2 naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów "lub równoważny", pomimo, że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia a zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - 5%. W sytuacji nieuprawnionego stosowania znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia Zarząd wskazał, że stoi na stanowisku polegającym na nienakładaniu automatycznie poziomu korekty wynikającej z taryfikatora. Co do zasady używanie znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia jest nieprawidłowością, jednak w sytuacji, kiedy użyte znaki nie dotyczą istotnych elementów zamówienia możliwe jest nałożenie 100 % korekty tylko na te konkretne wydatki, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszym przypadku nie można uznać, że znaki towarowe dotyczyły nieistotnych elementów zamówienia, skoro dotyczyły nazwy systemów operacyjnych, serwera, stacji roboczych, czyli podstawowych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z tego też względu korekta finansowa została wyliczona metodą wskaźnikową, a nie poprzez wyłączenie nieprawidłowych wydatków z dofinansowania. Zarząd zauważył także, że nie sposób jest określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie nie naruszając przepisów. Wyjaśnił, że dla takich sytuacji został stworzony dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03- PL), którego celem jest właśnie oszacowanie wielkości potencjalnych szkód dla budżetu UE, wynikających z naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych, tzw. Taryfikator.

Odnosząc się do zarzutu oparcia uzasadnienia decyzji na dokumencie, który będąc Wytycznymi Ministerstwa, nie stanowi źródeł prawa powszechnie obowiązującego, Zarząd wskazał, że sądy administracyjne w swoich orzeczeniach przyjęły, że użyte w przepisach ustawy o finansach publicznych sformułowanie "inne procedury" obowiązujące przy wykorzystywaniu środków unijnych, których naruszenie skutkuje zwrotem tych środków, nie narzuca formy prawnej tych procedur ani treści, co pozwala przyjąć, że obowiązek zwrotu środków powstaje także w przypadku naruszenia przez beneficjenta postanowień umowy o dofinansowanie czy wytycznych i zasad wydanych przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi. Nadto, Zarząd zauważył, że Beneficjent, zawierając umowę o dofinansowanie, zobowiązał się do stosowania przepisów Pzp i przyjął, że sankcją za ich naruszenie są korekty finansowe, które nalicza się zgodnie z ww. dokumentem MRR pt. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Konkludując organ odwoławczy uznał, że naruszenie powodowało uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody (szkoda potencjalna) w budżecie unijnym w związku

z ograniczeniem konkurencyjności, co mogło mieć wpływ na ceny ofert i ich liczbę. Zgodnie natomiast z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy spełnione zostaną trzy przesłanki, których kumulatywne wystąpienie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie. Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego, drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania beneficjenta, trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Mając na względzie powyższe Zarząd uznał, że zamawiający naruszył wskazany w decyzji przepis prawa zamówień publicznych: art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków UE określone w umowie o dofinansowanie

i w dokumentach programowych, wytycznych do realizacji projektów w ramach RPO WM. Natomiast kwota do zwrotu została wyliczona na podstawie faktury rozliczonej

w ramach wniosku o płatność nr [...] o wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł, gdzie wysokość dofinansowania wyniosła 93,41 %, korekta 10%. Sposób wyliczenia kwoty do zwrotu zweryfikowany i potwierdzony przez organ odwoławczy, został szczegółowo przedstawiony w dokumentach pokontrolnych i w zaskarżonej decyzji.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie na ostateczną w administracyjnym toku instancji decyzję z [...] lutego 2015 r. skarżący wniósł o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji organu I instancji. Autor skargi zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji, która nie odpowiada przepisom prawa;

2. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, w konsekwencji zaś wprowadzenie do obrotu wadliwej decyzji wydanej z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego;

3. art. 7 w zw. z art. 77, art. 84 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie o logicznie niespójną opinię biegłego, nieuwzględniającą specyficznych warunków projektu oraz zinterpretowanie wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść strony skarżącej, co stanowiło oczywiste naruszenie zasady pierwszeństwa słusznego interesu strony, w rezultacie zaś doprowadziło do zobowiązania skarżącego do zwrotu części przyznanego dofinansowania;

4. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na ustaleniach faktycznych poczynionych przez organ I instancji w oparciu o opinię biegłego sporządzoną na użytek odrębnej sprawy, bez uwzględnienia konkretnych warunków projektu, co w konsekwencji doprowadziło do kontroli

i oceny wyłącznie procedury zamówienia, z pominięciem elementów specyficznych dla realizacji tego projektu;

5. art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 84 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy, co doprowadziło organ do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych;

6. art. 7 w związku z art. 77 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się do zarzutów zawartych w odwołaniu skarżącego z dnia 3 stycznia 2015 r., w konsekwencji przeprowadzenie w przedmiotowej sprawie wadliwego postępowania dowodowego;

7. art. 9, art. 11 k.p.a. poprzez zaniechanie obowiązku wyjaśnienia przesłanek, jakimi kierował się organ przy rozstrzyganiu sprawy;

8. art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez brak wyraźnego wskazania w uzasadnieniu spornej decyzji przyczyn wydania przedmiotowej decyzji, w konsekwencji zaniechanie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej decyzji;

9. art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez oparcie się w uzasadnieniu decyzji na Wytycznych z 2012 r., który to dokument nie stanowi źródeł prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej – zamiast na wykładni przepisów prawa powszechnie obowiązującego;

II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt. 2, ust. 9 pkt 1 oraz ust. 11 u.f.p. w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i zobowiązanie skarżącego do zwrotu środków finansowych bez wykazania w zaskarżonej decyzji przesłanek ich zwrotu mających oparcie

w zgromadzonym materiale dowodowym.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w przedmiotowej sprawie, wnosząc o jej oddalenie. Podniósł m.in, iż decyzja została wydana po prawidłowo i wnikliwie przeprowadzonym postępowaniu, uwzględniając wszystkie okoliczności, także argumentację skarżącego oraz stan faktyczny, a ustalenia zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji. Zauważył także, iż opisał stan faktyczny sprawy, wskazał podstawy udzielonego dofinansowania, naruszenia przepisów prawa, okoliczności ich popełnienia, odniósł się do zarzutów skarżącego, podał kwotę dochodzonego zwrotu. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy rozpatrzył sprawę dokonując rozstrzygnięcia, które zostało szczegółowo dowiedzione i uzasadnione w zaskarżonej decyzji. Organ wyczerpał obowiązki wynikające z przepisów postępowania, w szczególności z k.p.a., a rozstrzygając sprawę poczynił właściwe ustalenia dotyczące faktów, obowiązującego prawa i stosowanych procedur administracyjnych. Uznał zatem, że brak jest przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57 a, który jednak na gruncie niniejszej sprawy nie znajduje zastosowania.

Rozpoznając sprawę Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnieć należy, że skarżący realizował projekt pn. "[...]". Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zobowiązująca skarżącego do zwrotu części dofinansowania (tj. kwoty [...] zł) pochodzącego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] grudnia 2010 r.

Stosownie do art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedurami, które skarżący zobowiązany był stosować były procedury wynikające z P.z.p., jak również określone w umowie o dofinansowanie projektu z [...] grudnia 2010 r. Beneficjent zobowiązał się także do stosowania szczegółowych zasad kwalifikowalności wydatków określonych w "Zasadach kwalifikowania wydatków

w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]" ustalonych przez instytucję zarządzającą.

Przyczyną podjęcia powyższego rozstrzygnięcia było stwierdzone naruszenie przez skarżącą art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez opisanie -

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego (dostawa) pn. ,, [...]" - przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz opisaniem przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych patentów lub pochodzenia z dodaniem słów "równoważne" pomimo, że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Powyższe stanowi także naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (tj. § 3 ust. 7), która obliguje beneficjenta do realizowania projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego praz procedurami obowiązującymi w RPO W[...], tj. procedurami udzielania zamówień publicznych.

Nieprawidłowości skutkowały nałożeniem korekt finansowych, odpowiednio 10% i 5%, co wynika z tabeli 1 Taryfikatora właściwego w danej sprawie, tj. z roku 2012 poz. 19 i 20.

Należy przypomnieć, że przedmiotem zamówienia była dostawa i wdrożenie jednolitej, bezpiecznej platformy elektronicznej wymiany danych opartej

o zaawansowane technologicznie systemy zarządzania informacją - realizującej zadania urzędów powiatu [...], wykonanie integracji wraz z dostawą niezbędnej infrastruktury oraz przeprowadzeniem wymaganych szkoleń. Postępowanie kontrolne wykazało, że zamawiający niepoprawnie opisał przedmiot zamówienia, poprzez wskazanie takich parametrów technicznych, które posiada jedynie system oferowany przez firmę [...] Sp. z o.o. Nadto zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (co potwierdziła ekspertyza biegłego powołanego w niniejszej kontroli) względem opisu rozwiązań klasy serwer, stacji roboczych, oznaczenia systemu operacyjnego, przy formułowaniu wymagań co do pakietu biurowego użył nazw określonych produktów firmy [...].

Zdaniem Sądu organy orzekające w swoich rozstrzygnięciach wykazały, że zasadnym było zastosowanie obowiązku zwrotu kwoty [...] zł z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania z naruszeniem procedur.

Na mocy ust. 1 i ust. 2 art. 29 P.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Podnieść nadto należy, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkim kategoriom beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Postępowanie

w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku

z realizacją projektów ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ww. ustawy), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą

w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. A zatem beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązuje się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów

i procedur, zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy. Oznacza to, że naruszenie umowy można uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Jak zauważył organ I instancji w uzasadnieniu decyzji z [...] grudnia 2014 r. na mocy § 3 ust. 7 oraz § 7 ust. 1, 3 i 5 umowy o dofinansowanie, skarżący zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, a w szczególności zobowiązał się ponosić wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego oraz procedurami obowiązującymi w ramach RPO W[...], jak również w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Skarżący zobowiązał się także do stosowania szczegółowych zasad kwalifikowalności wydatków określonych w "Zasadach kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]", ustalonych przez Instytucję Zarządzającą. Wydatki poniesione w ramach projektu mogą być uznane za kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i unijnego, w szczególności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie natomiast do brzmienia § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie, naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i art. 29 P.z.p. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden

z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest zatem dopuszczalne np. opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności

i równego dostępu do zamówienia. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta czy wykonawcę, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Tym samym zakaz,

o którym mowa w art. 29 ust. 2 P.z.p. zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego wykonawcę, producenta, dostawcę lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do takiego opisu parametrów zamówienia, by jego realizacja odpowiadała zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak

i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji

i możliwości złożenia ofert przez wykonawców, będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego i uczestników postępowania. Zamawiający ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy poprzez wskazanie parametrów i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym. Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy P.z.p., będące przepisami bezwzględnie obowiązującymi.

Zatem dyspozycją art. 29 ust. 2 P.z.p. objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (patrz: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11, LEX nr 1315895).

Sąd odnosząc się do opisanych wyżej naruszeń (por. k. 13 niniejszego uzasadnienia) wskazuje, że zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Cytowany przepis wyraża jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców, czyli jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Zgodnie z art. 29 ust. 2 P.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stosownie do art. 29 ust. 3 P.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ‘’lub równoważny’’. Analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L

z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Przepis ten stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny

i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ww. ust. 3 i 4 określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

Zgodzić się należy z organami obu instancji, że skarżący niepoprawnie opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie takich parametrów technicznych, które posiada jedynie system oferowany przez firmę [...] sp. z o.o. Dodatkowo posłużył się nazwami konkretnych produktów firmy [...]: oprogramowanie [...] dostępowymi dla użytkowników; [...], zainstalowany system operacyjny nie wymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie [...], dołączony nośnik z oprogramowaniem [...]; oprogramowanie systemowe [...]. Podanie konkretnych rozwiązań, nawet jeśli zamawiający wskazał w SIWZ, że dopuszcza składanie ofert równoważnych o parametrach techniczno / eksploatacyjno / użytkowych nie gorszych niż te, podane w opisie przedmiotu zamówienia, faworyzuje wskazane przez niego rozwiązania i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Zwłaszcza, że wykonawca, który chciał powołać się na rozwiązania równoważne opisanym przez zamawiającego, był obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Przy czym zamawiający, poza wskazaniem konkretnych rozwiązań, nie określił swoich wymagań wskazując wymagane parametry, funkcjonalności, itp. Dlatego też nie można zgodzić się ze skarżącym, że w żaden sposób nie ograniczył wykonawców, gdyż każdy ma dostęp do rozwiązań firmy [...]. Zachowanie skarżącego polegające na faworyzowaniu konkretnych rozwiązań i wykonawców oferujących te rozwiązania należało uznać za przejaw nierównego traktowania i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Należy podnieść także, że wskazując na konkretnego producenta lub konkretne rozwiązania, zamawiający przez takie działanie może wpływać na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie, w związku z ograniczeniem udziału w postępowaniu produktów innych/równoważnych.

Trafnie zatem organy orzekające uznały, że podanie znaków towarowych, nawet z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych nie było uzasadnione ani specyfikacją zamówienia ani brakiem możliwości szczegółowego opisu. Jak wskazał bowiem organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zamawiający miał możliwość opisania zamawianych komponentów, podzespołów, systemu operacyjnego poprzez wskazanie ich funkcjonalności za pomocą testów wydajnościowych, parametrów użytkowych.

Reasumując, w ocenie Sądu, nie istniały powody, w tym nie wykazał ich skarżący, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia we wskazany wyżej sposób. W szczególności skarżący nie wykazał, że powoływanie się na znaki towarowe uzasadnione było specyfiką zamówienia.

Prawidłowo ustalone przez organy orzekające naruszenia spowodowały zasadne zastosowanie korekty finansowej. Korekta finansowa za nieprawidłowości polegające na niejednoznacznym lub dyskryminacyjnym opisie przedmiotu zamówienia została wyliczona metodą wskaźnikową, na podstawie tabeli 1 Taryfikatora, poz. 19 pkt 1 za naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - 10% i poz. 20 pkt 2 za naruszenie art. 29 ust. 3 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów "lub równoważny", pomimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia a zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - 5%.

Naruszenia te stanowią naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa

w art. 184 u.f.p. Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Sąd nie podziela zatem stanowiska skarżącego, że niniejszej sprawie doszło do naruszenia powyższego przepisu.

Zdaniem Sądu za niezasadne należy uznać również zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. Organy orzekające w toku postępowania odniosły się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącego, zaś swoje stanowisko oparte na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym szczegółowo przedstawiły i uzasadniły. Organy obu instancji zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy, przeanalizowały dokumentację przetargową, dokonały oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody

w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadniły w wydanych decyzjach, odnosząc się do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Konkludując Sąd stwierdza (mając również na uwadze zarzuty dotyczące naruszenia przepisów procesowych, w tym przede wszystkim podstawowych zasad postępowania administracyjnego), że w skarżonej decyzji organ administracji szczegółowo omówił każde naruszenie przepisu z odniesieniem go do definicji "nieprawidłowości", o której mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Powyższe znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji, co niezasadnym czyni również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Stanowisko organów rozstrzygających sprawę zostało dowiedzione i uzasadnione w sposób wnikliwy, szczegółowy, czym organ wyczerpał obowiązki wynikające z przepisów postępowania oraz poczynił właściwe ustalenia dotyczące faktów, obowiązującego prawa i stosowanych procedur. Brak jest zatem, w ocenie Sądu, wystąpienia przesłanek świadczących o tym, aby postępowanie obarczone było wadami prawnymi wynikającymi z naruszenia, wskazanych w skardze przepisów k.p.a.

W ocenie Sądu nie można z powyższych względów uznać jakikolwiek zarzut zawarty w skardze za zasadny, w związku z czym, mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.