Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 315/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 94a, art. 94 ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2014 r. sprawy ze skargi B. S. i B. P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. ust. 3 i art. 115 pkt 4 oraz art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także: "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej: "k.p.a.") - utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2013 r., nr [...], na podstawie której organ I instancji:

- umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania B. S. i B. P. (dalej zwane "skarżącymi") zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we [...] przy ul. [...], i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "Program 60+";

- nałożył na skarżące karę pieniężną w wysokości 9.000 zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia [...] września 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W. poinformował skarżące, prowadzące aptekę ogólnodostępną o nazwie "A." położonej we [...] przy ul. [...], o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy ww. apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie 60+", oraz nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie organ I instancji wezwał skarżące do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia zakazanej reklamy, a w szczególności o wskazanie, czy ww. apteka nadal uczestniczy w programie "Program 60+" a jeśli nie – o przesłanie dokumentu potwierdzającego rezygnację z uczestnictwa ww. apteki w tym programie.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie skarżące w piśmie z dnia [...] października 2013 r. poinformowała organ, że z dniem [...] października 2013 r. program "Program 60+" przestał funkcjonować w omawianej aptece. Do pisma załączono rezygnację ww. apteki z "Programu 60+". Jednocześnie wniesiono o umorzenie postępowania administracyjnego.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 105 k.p.a. oraz art. 129b ust. 1-2 i ust. 4, art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.

1) umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącym zaprzestania prowadzenia reklamy działalności ww. apteki, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "Program 60+",

2) nałożył na skarżące karę pieniężną w kwocie 9.000 złotych,

W uzasadnieniu Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, wskazał, że przepis art. 94 ust. 1 p.f. stanowi, o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Organ podniósł, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek (brak definicji legalnej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych). W związku z tym organ uznał, że przy definiowaniu pojęcia "reklama" należy odwołać się zarówno do opracowań słownikowych, jak i stosownego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W związku z powyższym, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na stanowisko judykatury oraz na definicję reklamy zawartą w "Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych" pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003 r. - stwierdził, że Program lojalnościowy "60+", w którym uczestniczą apteki należące do skarżącej i, jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Organ I instancji stwierdził, że omawiany program jest tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece.

Organ, wskazując na korzyści płynące z uczestnictwa w programie, zauważył, że uczestniczenie w programie "Program 60+" gwarantuje pacjentom aptek zakup wielu produktów w promocyjnych cenach. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że z powyższych ustaleń wynika jednoznacznie, iż celem programu lojalnościowego "Program 60+", do którego przystąpiły skarżące prowadząc ww. aptekę ogólnodostępną, jest pozyskanie grupy lojalnych klientów i ich utrzymanie.

Organ podkreślił, że fakt prowadzenia programu "Program 60+" komunikowano publicznie. W szczególności następowało to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, która jest dostępna w Internecie (www.program60plus.pl). Jest (było) publicznie wiadome, że dana apteka jest uczestnikiem programu. Oprócz tego klient apteki dowiadywał się o programie od farmaceuty zatrudnionego w aptece. Poza tym, informacje na temat programu są dostępne publicznie, np. poprzez ulotki znajdujące się w lokalu apteki, który jest przecież powszechnie dostępny, a zatem każdy ma dostęp do informacji na temat programu. Funkcjonuje też infolinia.

W konsekwencji organ I instancji uznał, że skarżące poprzez uczestniczenie w programie "Program 60+" realizowanym w ww. aptece, naruszyły przepis art. 94a ust. 1 p.f. Organ jednoznacznie stwierdził, że uczestniczenie w tym programie jest działalnością noszącą znamiona reklamy apteki ogólnodostępnej, ponieważ zachęca ono do dokonywania zakupów w konkretnej aptece oraz ma na celu zwiększenie jej obrotów. Zdaniem organu, sporny program zapewnia podniesienie sprzedaży w konkretnej aptece oraz osłabienie pozycji konkurencji.

Organ wskazał, że w związku z zaprzestaniem funkcjonowania w ww. aptece programu "Program 60+", postanowił umorzyć postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącym zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "Program 60+" (pkt I rozstrzygnięcia), gdyż nie można nakazać zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności, jeśli skarżące same zaprzestały prowadzenia takiej reklamy przed wydaniem decyzji przez organ. Zaprzestanie prowadzenia reklamy czyni niniejsze postępowanie administracyjne w części "nakazowej" bezprzedmiotowym. Decyzja nakazująca zaprzestanie skarżącym prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności byłaby niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność miałaby charakter trwały

Organ, powołując się na dyspozycję art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., stwierdził, że nałożył karę pieniężną w wysokości 9.000 złotych, albowiem - zgodnie z powołanym przepisem cyt. ustawy - nałożenie kary na podmiot, który prowadzi niedozwoloną przez przepis art. 94a P.f. reklamę apteki - jest obligatoryjne.

Ponadto wskazał, że obowiązek poniesienia ujemnych konsekwencji finansowych za popełniony delikt administracyjny jest niezależny od obowiązku zaprzestania reklamy aptek i ich działalności. Tym samym umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania skarżącym zaprzestania reklamy ww. apteki i jej działalności, nie stoi na przeszkodzie nałożeniu na skarżące kary pieniężnej za prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności w okresie od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] października 2013 r.

W piśmie z dnia [...] października 2013 r. skarżące odwołały się od powyższej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego .Wnosząc o uchylenie spornej decyzji organu I instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, bądź też o uchylenie zaskarżonej decyzji instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, skarżące zarzuciły organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

1) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+", umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania skarżącym zaprzestania prowadzenia reklamy tych aptek i ich działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+", nie stwierdzając naruszenia art.. 94a p.f., nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f.

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie 60+",

3) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 p.f.,

4) art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej - poprzez ich niezastosowanie oraz przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo ww. apteki w "Programie 60+",

5) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 p.f., zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a p.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej,

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu odwołania skarżące wskazał6y, że decyzja wydana na podstawie art. 129b p.f. dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki (ust. 1), czyli na tego, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji. W ocenie skarżącej jeśli nie stwierdzono naruszenia przepisu art. 94 a ust. 1 p.f., deliktu nie ma, a tym samym nie można karać za czas do rozstrzygnięcia decyzji I instancji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Podkreślono, iż organ I instancji umorzył postępowanie administracyjnie w części nakazującej zaprzestania prowadzenia apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "Program 60+" nie stwierdzając naruszenia przepisu art. 94a p.f. Jednocześnie skarżące wskazały, iż nałożenie na nie kary pieniężnej jest bezpodstawne wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f.. Podniesiono, iż karze pieniężnej, stosownie do postanowień art. 129b ust. 1, podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, co oznacza, że nie można z tej regulacji "wyłączyć" art. 94a ust. 3 p.f., co zdaniem skarżących ma miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto skarżące stwierdziły, że nie zgadzają się j z wnioskiem organu, że uczestnictwo prowadzonej przez nie apteki w "Programie 60+" stanowi reklamę zabronioną przez art. 94a p.f. W ich ocenie brak definicji legalnej pojęcia reklamy apteki, jak również niespójność orzecznictwa sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a p.f., to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. (zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych), powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 p.f. Skarżące wskazały, że reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Dlatego bez znaczenia jest to, że nowe brzmienie art. 94a p.f. nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz. Nie odbiera to reklamie jej tego istotnego, wręcz konstytutywnego elementu. Na publicznym przekazie oparta jest regulacja zakazu reklamy działalności leczniczej oraz zakazy reklamy usług adwokatów i radców prawnych zawarta w kodeksach etyk zawodowych. Nie jest bowiem tak, jak w przypadku reklamy leków, że szczegółowe przepisy (mające charakter definicji legalnej pojęcia reklamy leków) przewidują postać reklamy nie skierowanej do publicznej wiadomości. Publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa.

W opinii skarżących, metody marketingowe takie, jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję. Zdaniem skarżących, zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się bowiem z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.

W odniesieniu do "Programu 60+" skarżące przedstawiły następujące okoliczności, świadczące o legalności prowadzonych działań:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., utrzymał w mocy ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2013 r.

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na brzmienie art. 94a ust. 1 p.f. podkreślił, że przepis ten nie zawiera, definicji reklamy apteki. Organ odwoławczy podkreślił, że doprecyzowanie pojęcia reklamy apteki można odszukać w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Powołując się na wyrok WSA z Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r. sygn. akt. VII SA/Wa 1960/08, organ wskazał, że reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Podobne stanowisko zajął Sąd w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07), gdzie stwierdzono, że reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym.

Organ, wskazując na powyższe, podniósł Program "60+" należy uznać za program lojalnościowy, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w "Programie 60+", w tym przedmiotowej apteki. Program ten zapewnia nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatna reklamę, gdyż przyciąga klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Sam fakt uczestnictwa apteki w ww. [programie lojalnościowym jest reklamą działalności apteki. Informacje na temat aptek, które uczestniczą w programie, można znaleźć na stronie www....., zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programie. Dodatkowo na tej stronie wskazane są korzyści, jakie płyną z uczestnictwa w programie.

Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny, odnosząc się do nałożenia kary pieniężnej wskazał, że zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f. organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi tą reklamę. Do nałożenia kary pieniężnej wystarczające jest by reklama była wprowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Organ nie podejmuje decyzji, czy nałożyć karę, a jedynie w jakiej wysokości

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. B. S. i B. P. wniosły do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, skarżące powtórzyły zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji I instancji.

Dodatkowo skarżące, ustosunkowując się do stanowiska organu odwoławczego zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wskazały, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a p.f. w niniejszej sprawie. Wyrok ten — i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek - ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 roku, kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazanie apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga B. S. i B. P. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2013 r. nie naruszają prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżące dopuściły się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Warto, zdaniem Sądu, zwrócić uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127, Monitor Prawniczy z 2007 nr 20, poz. 1116).

Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy bowiem, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżące w Programie lojalnościowym "60+".

W celu ustalenia, czy działanie skarżących naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne należało zbadać prawidłowość oceny przez organ wydający zaskarżoną decyzję załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "Programem 60+", w tym przede wszystkim takich dokumentów, jak: "Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie 60+" "Deklaracja uczestnictwa w Projekcie 60+", "Umowa o współpracy określająca zasady uczestnictwa Apteki w programie opieki farmaceutycznej realizowanym wspólnie z Spółką [...]". W ocenie Sądu, z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "Programie 60+" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie 60+"). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "Projektu 60+" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżących można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. /w:/ wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine Prawa farmaceutycznego). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżące apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "Programu 60+" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" - dzieci, wnuki.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżących sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki, nie trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program 60+", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżące, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżące przystąpiły do "Programu 60+" w celu komercyjnym.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżących w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżące bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i ich działalności, jako uczestników programu lojalnościowego.

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżących, iż ich udział w "Programie 60+" nie narusza przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżące poprzez uczestnictwo w "Programie 60+" prowadziły reklamę działalności ww. apteki ogólnodostępnej aptek i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone.

Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.).

Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2 ).

Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez skarżące zabronionej reklamy omawianej apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jednak w dacie wydawania decyzji I instancji stan ten już ustał. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła.

Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający, a wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organ uzasadniona.

Ponadto w ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postepowania administracyjnego w sprawie nakazania - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżące jak i nałożenie kary pieniężnej. Jak już wyżej podniesiono, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f..

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.