Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 1716/03
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2005-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 626  Ustrój samorządu terytorialnego, w tym referendum gminne
642  Skargi na akty prawa miejscowego wojewodów i organów administracji niezespolonej oraz na niewykonywanie przez nich czynn
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Gorski (spr.) Sędziowie NSA Anna Orłowska WSA Alina Dominiak Protokolant Wioleta Gładczuk po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2005 r. na rozprawie sprawy ze skargi Gminy Miejskiej [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 6 listopada 2003 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

3 II SA/Gd 1716/03

U z a s a d n i e n i e

Wojewoda zarządzeniem zastępczym z dnia 6 listopada 2003 r. nr [...] stwierdził wygaśnięcie z mocy prawa mandatu radnej Rady Miejskiej [...] M. S. w terminie określonym w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806). Jako podstawę prawną organ wskazał art. 98a ust. 2 w związku z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a, ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. Nr 95, poz. 602 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda wskazał, że otrzymał od przewodniczącego Rady Miejskiej [...] zawiadomienie, iż M. S. wbrew zakazowi wynikającego z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy [...] poddzierżawiając lokal od Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "A" Sp. z o.o. będącego dzierżawcą nieruchomości komunalnej.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ nadzorczy ustalił, że M. S. posiada kwalifikacje technika elektroradiologii i prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza - Nr ewid. [...]. Działalność ta polega na prowadzeniu Gabinetu Rehabilitacji Medycznej [...].

Wojewoda jako organ nadzorczy pismem z dnia 30 września 2003 r. nr [...] wezwał Radę Miejską [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej M. S. Rada Miejska jednak nie podjęła tej uchwały.

Organ nadzoru przypomniał w zarządzeniu, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Zgodnie z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Zakaz, o którym mowa wyżej nie przewiduje wyłączeń ze względu na tytuł prawny będący podstawą wykorzystania mienia jak np. dzierżawa, poddzierżawa czy wieczyste użytkowanie.

W ramach prowadzonej działalności gospodarczej M. S. poddzierżawia część nieruchomości położonej przy ul. [...] w C. W. od dnia 1 lipca 2000 r. Przedmiotowa nieruchomość stanowi mienie komunalne, chociaż dzierżawione przez spółkę "A". Tym samym radna naruszyła zakaz określony w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność gospodarczą obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub nie zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego w tym terminie, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 190 ordynacji wyborczej do rad gminy, rad powiatów i sejmików województw).

M. S. nie zaprzestała prowadzenia działalności, natomiast Rada Miejska [...] odrzuciła większością głosów projekt uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej. Zaistniały, zatem przesłanki do wydania zarządzenia zastępczego przewidziane w art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten przewiduje, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 1 i 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmie uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Gmina Miejska [...] działając na podstawie uchwały nr [...] Rady Miejskiej [...] z dnia 3 grudnia 2003 r. zaskarżyła zarządzenie zastępcze do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skarżąca domagała się uchylenia zaskarżonego aktu, zasądzenia kosztów procesu oraz przesłuchania w charakterze świadka M. S. Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie przepisów prawa będących podstawa wydanego zarządzenia przez nie uwzględnienie art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw, a także podważała ustalenia, że M. S. prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego. Jej zdaniem przepis art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji /..../, został dodany art. 6 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie/.../, który wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2003 r. i ma zastosowanie do stanów faktycznych zaistniałych po tej dacie. Nie może, zatem stanowić podstawy prawnej decyzji, która dotyczy radnych wybranych dnia 27 października 2002 r. Do tych radnych ma zastosowanie przepis szczególny - art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie /.../.

W uzasadnieniu skargi Gmina podnosiła, że cel i funkcja przepisu art. 24f ust. 1 ma charakter antykorupcyjny, ma służyć ochronie interesu i mienia publicznego przed korupcją i nadużyciem ze strony radnych, poprzez zapobieganie nadużywania mandatu dla korzyści majątkowych. W tym kontekście trzeba uwzględnić szczególną sytuację jak ma miejsce w niniejszej sprawie. Otóż radna po likwidacji Przychodni Lekarskiej w 1999 r., w której dotychczas pracowała została przyjęta do pracy w Niepublicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej "A" ze S. G. Po pół roku została zwolniona i z inną pracownicą założyła spółkę cywilną i poddzierżawiła od NZOZ-"A" część powierzchni dla potrzeb prowadzenia gabinetu rehabilitacji. Po upływie 3 letniego okresu dzierżawy budynku przychodni Gmina Miejska [...] ogłosiła nowy nieograniczony przetarg pisemny na dzierżawę, z warunkiem poddzierżawienia pomieszczeń podmiotom, które w poprzednim okresie prowadziły tam działalność. W okresie przeprowadzania przetargu M. S. nie została jeszcze wybrana radną.

Skarżąca formułuje wniosek, że wykładania funkcjonalna przepisu art. 24f ust. 1 powoływanej ustawy wskazuje, że nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, uczestniczenie w stosunkach zobowiązaniowych wynikających z najmu lub dzierżawy, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach powszechnych, dostępnych dla szerokiej grupy podmiotów. W takiej sytuacji nie ma zagrożenia korupcją. Poza tym, umowa nie była zawarta z gminą, ale z dzierżawcą budynku i jemu płacony jest czynsz. Gmina powołuje również pogląd Trybunału Konstytucyjnego wyrażony w sprawie z dnia 23 kwietnia 1996 r. K 29/95 (OTK ZU 1996/2 poz.10), że " ustawodawca może więc nakładać na radnych różnego rodzaju ograniczenia w odniesieniu do ich działalności zawodowej, pod warunkiem, że ograniczenia te pozostawać będą w racjonalnym związku z interesem publicznym, któremu mają służyć i że zakres tych ograniczeń pozostanie współmierny do rangi tego interesu".

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w zarządzeniu zastępczym. Organ podkreślił, że przepis art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie/.../, ma tylko to znaczenie, że w stosunku do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r., którzy nie zaprzestali prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego jednostki samorządu terytorialnego, w której zostali wybrani, obowiązani są wykonywać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, a nie w terminie 1 miesiąca od złożenia ślubowania. Natomiast art. 9 ust. 2 określa tylko termin dla organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, który stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego po upływie miesiąca od upływu terminu wskazanego w ust. 1. Przepisy te nie statuują nowych obowiązków dla organów stanowiących jednostki samorządu terytorialnego, ani też nie mogą ograniczać uprawnień wojewody w zakresie nadzoru.

Stosownie do art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1271 ze zm.) sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wyżej cytowanej ustawy stanowi, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność o jakiej mowa w art. 24f wyżej cytowanej ustawy zobowiązany jest on do zrzeczenia się funkcji radnego lub zaprzestania działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (patrz art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw – publ. jak wyżej.

Do rozstrzygnięcia w sprawie pozostawały dwa problemy:

1. czy M. S. – radna Gminy Miejskiej [...] prowadzi działalność gospodarczą,

2. czy prowadząc działalność gospodarczą wykorzystuje mienie należące do Rady

Miejskiej [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym stoi na stanowisku, iż na

oba te pytania należy udzielić pozytywnej odpowiedzi.

Przepis art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101 poz. 1178 ze zm.) definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą handlową, usługową oraz poszukiwanie rozpoznania i eksploatacji zasobów materialnych wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły.

Radna M. S. posiadająca kwalifikacje technika elektroradiologii prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza [...] pod numerem ewidencyjnym [...].

Działalność ta polega na prowadzeniu Gabinetu Rehabilitacji Medycznej [...]. Działalność gospodarczą wyróżnia kilka specyficznych właściwości, a to stały i profesjonalny charakter, nastawienie na opłacalność i zysk, powtarzalność działania oraz uczestnictwo w obrocie gospodarczym.

Wszystkie wyżej wykazane cechy Gabinet Rehabilitacji Medycznej [...] spełnia. Kwestia wykazania, iż wykorzystuje ona mienie Rady Miejskiej [...] sprowadza się do wykazania, iż poddzierżawiając część nieruchomości położonej przy ul. [...] w C. W. od Spółki "A" w istocie korzystała jako radna Gminy Miejskiej [...] z mienia tej gminy.

Analizując treść umowy dzierżawy zawartą między Gminą Miejską [...] a Niepublicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej "A" Spółka z o.o. w S. G. należy dojść do wniosku, że umowa ta została tak zredagowana, aby M. S. umożliwić wykorzystywanie do jej działalności mienie stanowiące własność Gminy Miejskiej [...].

Za takim rozumieniem treści umowy dzierżawy przemawia treść § 2 ust. 3 umowy. Z zapisu tego paragrafu umowy wynika obowiązek dzierżawcy do umożliwienia wykonywania w budynku przychodni usług z zakresu świadczeń rehabilitacji oraz usług laboratoryjno-analitycznych w pierwszej kolejności podmiotom, które w chwili podpisywania niniejszej umowy wykonują w budynku przychodni te usługi poprzez poddzierżawienie i zastrzeżenie wysokości czynszu dla poddzierżawców.

Praktycznie poddzierżawca płaci czynsz dzierżawy za pośrednictwem dzierżawcy.

Tak sformułowana umowa zmierza do ukrycia faktu dzierżawy mienia gminnego przez Gabinet Rehabilitacji Medycznej [...] i daje podstawę do twierdzenia, iż radna M. S. wykorzystuje mienie Gminy Miejskiej [...] do prowadzenia działalności gospodarczej.

W przedmiotowej sprawie o wszystkich spostrzeżonych nieprawidłowościach Wojewoda informował zarówno Burmistrza Miasta [...] jak i Przewodniczącego Rady Miejskiej [...].

Wojewoda dopełnił także wymagań z art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym – publ. jak wyżej i powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o potrzebie wydania zarządzenia zastępczego.

Mając powyższe rozważania na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny uznając, iż zarządzenie zastępcze nie narusza prawa na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 152 poz. 1270) oddalił skargę.

MK