Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3261/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 27 lipca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 257/17 w sprawie ze skargi A.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A.B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 1.800 (słownie: tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zaskarżonym wyrokiem z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 257/17 oddalił skargę A.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzenia gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że w dniu 10 czerwca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) na stacji benzynowej [...], znajdującej się przy ul. [...] w [...], gdzie działalność gospodarczą prowadził skarżący. W trakcie kontroli ujawniono dwa urządzenia – automaty do gier, w tym urządzenie o nazwie Vegas Multigame podłączone do sieci i gotowe do gry. W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment (gry kontrolne), w wyniku którego ustalono, że gry na ww. urządzeniu wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Przesłuchana w charakterze świadka [...] – pracownik stacji, oświadczyła, że obsługa stacji nie wypłaca wygranych z automatów, czasami słyszy, że z urządzeń wysypują się monety. W przypadku braku środków na wypłatę, przyjeżdża osoba serwisująca automat i reguluje wypłatę. W toku prowadzonego postępowania do akt sprawy załączono umowę najmu powierzchni lokalu z dnia 14 stycznia 2014 r. zawartą przez wynajmujących, to jest skarżącego i jego żonę [...] z C.D. (najemcą - właścicielem automatu, działającym pod firmą X.), z której wynika, że skarżący z tytułu najmu 2 m2 powierzchni otrzymywał czynsz miesięczny w kwocie 3.000 zł brutto powiększony o 5% zysku z działalności prowadzonej na ww. urządzeniu. Ponadto z przesłuchania świadka – żony skarżącego wynikało, że do nadzorowania i serwisowania urządzenia, była wyznaczona konkretna osoba z firmy X., która także wybierała pieniądze z automatu. Automat należący do tej firmy wypłacał wygrane pieniężne. W przypadku braku środków, wygrane wypłacane były przez zatrudnionych przez świadka pracowników z pieniędzy pozostawionych przez przedstawiciela firmy X. Pracownicy świadka byli również zobowiązani do zgłaszania usterek urządzenia przedstawicielowi właściciela urządzenia.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] października 2016 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na ww. automacie poza kasynem gry.

W wyniku odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej w Łodzi zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, co do urządzania przez skarżącego gier na spornym automacie poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Stwierdził, iż z przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu wynika jednoznacznie, że gry na tym automacie posiadały cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Treść załączonej do akt sprawy kserokopii umowy najmu lokalu z dnia 14 stycznia 2014 r., zawartej przez skarżącego i jego żonę z właścicielem spornego urządzenia, w szczególności postanowienia umowy co do wysokości należnego wynajmującemu wynagrodzenia, ustalanego na kwotę 3.000 zł powiększonego o 5% przychodów generowanych przez automat, dysponowania środkami pieniężnymi pozostawionymi przez właściciela urządzenia, przeznaczonymi na wypłaty wygranych w przypadku braku środków w automacie, obowiązków skarżącego informowania właściciela urządzenia o fakcie jego uszkodzenia, czy też zapewnienia warunków lokalowych, dostępności do urządzenia, zapewnienia dopływu energii elektrycznej, utrzymywania urządzenia w stanie stałej aktywności, pozwalają na stwierdzenie, że skarżący pełnił istotną rolę w zakresie organizowania gier na spornym automacie. W związku z powyższym należało uznać, że skarżący, nie legitymując się koncesją na prowadzenie kasyna gry ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, świadomie urządzał gry na ww. automacie Vegas Mulitigame poza kasynem gry. Powyższe uzasadniało nałożenie na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę skarżącego na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej: p.p.s.a.).

Sąd I instancji przedstawił na wstępie podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji, a następnie powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Mając powyższe na uwadze Sąd przyjął, że w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że wymierzenie kary z tytułu urządzania gier na spornym automacie poza kasynem gry było uzasadnione.

Sąd I instancji stwierdził, że przepisów art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, art. 6 ust. 1 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów.

W ocenie Sądu I instancji, prawidłowe było również stanowisko organów celnych dotyczące uznania skarżącego za urządzającego gry na spornym automacie w rozumieniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wynikało ono z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zeznań świadków i kopii umowy najmu 2 m2 powierzchni lokalu w celu wstawienia spornego automatu do gry. To skarżący był dysponentem lokalu i podpisał umowę najmu w celu wystawienia urządzenia w miejscu publicznym i czerpania korzyści z jego użytkowania. Ujawnione w kontrolowanym lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Wbrew stanowisku skarżącego, pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika bezspornie, że więcej niż jedna osoba była zaangażowana w udostępnianie spornego automatu do gier, zarządzanie nim i czerpanie z tego procederu korzyści. W takiej sytuacji każda z tych osób (zarówno skarżący jako podmiot udostępniający powierzchnię pod urządzenie, jak i właściciel urządzenia) może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd podkreślił, że skarżący partycypował w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiągał korzyści nie tyle z samego faktu najmu powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych gier. W tej sytuacji zezwolenie przez skarżącego na zainstalowanie automatu w lokalu mogło mieć bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby klientów, a skarżący jako dysponent lokalu miał bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miał bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom.

Sąd I instancji stwierdził, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych. Natomiast skarżący prowadził swoją działalność z naruszeniem przepisów tej ustawy. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie:

I. Prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia,

- poprzez niewłaściwe zastosowanie:

1. art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. wobec czego nie mogą być stosowane;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że skarżący kasacyjnie może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał;

3) art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

- poprzez błędną wykładnię:

4) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r., poz. 1201) polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych przed wskazanym okresem, względem skarżącego;

5) art. 91 ust. 3 Konstytucji, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

6) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

- poprzez pomięcie:

7) art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna.

II. Przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych mogą być stosowane, mimo ich technicznego charakteru.

2) art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:

a) uznania skarżącego kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy skarżący kasacyjnie z tego tytułu, iż wynajmował jedynie powierzchnię lokalu, nie dysponował, nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją i nie zarządzał urządzeniem, a więc nie urządzał gier na automatach w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych;

b) uznania skarżącego kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe z uwagi na zapis w umowie wskazujący cenę wynajmu w wysokości 3.000 złotych powiększoną o 5% zysku od działalności prowadzonej przez najemcę na zatrzymanym urządzeniu, co w ocenie Sądu "mogło mieć bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby klientów, a skarżący jako dysponent miał bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miał bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom", podczas gdy w niniejszej sprawie ustalona kwota czynszu miała zapewnić godziwe wynagrodzenie najmu, brak jest dowodów na ostateczny sposób rozliczeń między stronami umowy, a ponadto zeznania świadków potwierdzają, iż skarżący kasacyjnie nie miał żadnego wpływu na urządzanie gier lub pozyskiwanie klientów;

c) uznania, iż umowa zawarta pomiędzy skarżącym kasacyjnie a C.D. ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, podczas gdy brak jest podstaw do takiego twierdzenia, w szczególności umowa nie ma charakteru umowy nienazwanej, a umowy najmu - w tym zakresie punkt umowy wskazujący na uzyskiwanie procentu od utargu nie świadczy o nadaniu umowie innego charakteru niż wskazuje jej pozostała treść i forma;

d) uznania, iż skarżący kasacyjnie zorganizował funkcjonowanie automatu w przedmiotowym lokalu poprzez wykonywanie pewnych obowiązków nałożonych na niego przez wynajmującego, podczas gdy skarżący jedynie wynajmował powierzchnię lokalu, a obowiązki nałożone w umowie są typowymi zobowiązaniami wynajmujących lokale lub ich części i występują w przypadku każdej umowy najmu, czy to lokalu mieszkalnego czy usługowego, a ponadto nie sprecyzowano jakie obowiązki dokładnie wykonywano poza udostępnieniem energii elektrycznej, w szczególności brak jest wykazania, aby wynajmujący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier, np. poprzez ich obsługę, serwis, wypłatę wygranych, co potwierdzają m.in. zeznania świadka [...] oraz [...].

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. W piśmie z dnia 1 czerwca 2020 r. organ wyraził zgodę na rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym.

Zgodę na rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym wyraził także wnoszący skargę kasacyjną w piśmie z dnia 5 czerwca 2020 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Łodzi w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, a wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zarzuty skargi kasacyjnej nie uzasadniają twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji nie jest zgodny z prawem.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów z pkt I.1. oraz I.5 – 6 petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, wymaga przypomnienia, że art. 89 ust. 1 pkt ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś z pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy wynika, że wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa należy przyjąć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Podnieść należy bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust. 1 pkt 9 ustawy o grach hazardowych), a stawka podatku wynosi 50 % (art. 74 pkt 5 tej ustawy) .

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter oraz istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu. Tym samym, preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu, zmierzały do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost zostały ukierunkowane na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak zostało to określone w przywołanym przepisie. Istota rozwiązania zawartego w omawianej regulacji została więc zdeterminowana funkcjami określonej w niej sankcji, a mianowicie funkcją redystrybucyjną oraz funkcją restytucyjną, przy jednoczesnym zaakcentowaniu znaczenia funkcji prewencyjnej mającej motywować do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym. Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji.

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono więc, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z powyższym nie ma podstaw, aby omawiane zarzuty mogły być uznane za usprawiedliwione. Wbrew stanowisku strony skarżącej, przedstawione argumenty dowodzą, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mógł w okolicznościach stanu faktycznego sprawy stanowić podstawę nałożenia określonej nim sankcji administracyjnej.

Jeżeli przy tym z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że prezentowana na jego gruncie argumentacja jest tożsama z powyżej przedstawioną, to za niezasadny trzeba również uznać zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt II.1 petitum skargi kasacyjnej). Zwłaszcza, gdy w tej mierze podkreślić, że brak przekonania strony skarżącej odnośnie do trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa, czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony skarżącej, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku, i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, stanowisko to zostało umotywowane w stopniu wystarczającym (por. str. 8-11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), aby poddać je merytorycznej kontroli w postępowaniu wywołanym wniesioną skargą kasacyjną.

Za niezasadny należało także uznać zarzut z pkt I.3 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i niedostrzeżenia, iż są to przepisy, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne. Istotnie, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji stwierdził, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. w tym zakresie stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16).

Zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię wymienionych przepisów strona skarżąca nie wyjaśnia przy tym, jakiego rodzaju znaczenie dla prawidłowości podjętych w sprawie rozstrzygnięć miałoby mieć wadliwe – jej zdaniem – podejście tego Sądu do rozumienia przywołanych przepisów. Nie jest to pozbawione znaczenia dla oceny zasadności tych zarzutów zwłaszcza w sytuacji, gdy podstawy prawnej podjęcia kontrolowanej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji nie stanowił przecież, ani art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, ani też art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych – pierwszy definiuje kasyno gry, drugi zaś ustanawia definicję gier na automatach o niskich wygranych. Przepis art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi natomiast, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z przywołanych przepisów prawa, ustanawiających legalne definicje pojęć, o których w nich mowa nie wynika, aby ustanawiały one jednocześnie jakiekolwiek warunki odnośnie do składu, właściwości lub sprzedaży produktu. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podnieść, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier wysoko, nisko hazardowych, a także gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt I.2 i II.2 lit. a-d petitum skargi kasacyjnej, na gruncie których strona skarżąca zmierza do podważenia stanowiska Sądu I instancji odnośnie do zasadności uznania jej przez organy administracji na gruncie okoliczności stanu faktycznego sprawy za "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Jakkolwiek ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Powyższe rozumienie "urządzania" potwierdza przy tym definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić — urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować [jakąś imprezę], jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html.)

"Urządzanie", to wedle powyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również – a trzeba to podkreślić – "stwarzanie komuś odpowiednich warunków", co w rozpatrywanej sprawie wprost i bezpośrednio odnieść należy do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępniania samych gier na automatach poza kasynem gry, co w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy miało tę konsekwencję, że wyraziło się w podjęciu na podstawie umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia 14 stycznia 2014 r. zawartej przez skarżącego i jego żonę [...] (wynajmujący) z C.D. (najemcą - właścicielem automatu), wspólnie realizowanego przedsięwzięcia polegającego na połączeniu składników majątkowych, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego znajdującego się na stacji benzynowej [...] przy ul. [...] w [...] oraz automatu do gier będącego własnością C.D., które łącznie umożliwiły i umożliwiały uruchomienie na nich gier w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w przedstawionym powyżej rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uwzględniając powyższe, za trafne należy uznać stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że w rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny, uznając skarżącego za urządzającego gry na spornym automacie (por. s. 11-13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Skarżący zapewnił bowiem powierzchnię niezbędną do wstawienia automatu automatu do gier hazardowych w kontrolowanym lokalu oraz umożliwił jego zainstalowanie i eksploatację (§ 1-3 umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia 14 stycznia 2014 r.). Skarżący z tytułu najmu 2 m2 powierzchni otrzymywał czynsz miesięczny w kwocie 3.000 zł brutto powiększony o 5% zysku od działalności prowadzonej przez najemcę na ww. urządzeniu (§ 5 ust. 1 powołanej umowy najmu). W rezultacie skarżący partycypował w zyskach, które przynosił ten automat, co – jak trafnie stwierdził organ odwoławczy (por. str. 12 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) – potwierdza świadomość wynajmującego odnośnie do rodzaju działalności prowadzonej z jego wykorzystaniem. Ponadto, z przesłuchania świadka [...] wynika, że do nadzorowania i serwisowania urządzenia, była wyznaczona konkretna osoba wskazana przez C.D., która także wybierała pieniądze z automatu. W przypadku braku środków, wygrane wypłacane były przez zatrudnionych przez świadka pracowników z pieniędzy pozostawionych przez przedstawiciela C.D. Pracownicy świadka byli również zobowiązani do zgłaszania usterek urządzenia przedstawicielowi właściciela urządzenia (§ 6 ust. 1 powołanej umowy najmu).

W świetle powyższego za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" jej stron był nie tyle najem powierzchni lokalu, co podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz automatu do gier stanowiącego własność najemcy (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 71/16). Skarżący musiał mieć przy tym świadomość odnośnie do rodzaju oraz charakteru tego przedsięwzięcia, choćby z uwagi na to, że funkcjonariusze celni kilkukrotnie przeprowadzali wcześniej kontrole w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w innych lokalach należących do niego, co również zostało trafnie wskazane przez organ rozstrzygający w tej sprawie (zob. s. 5 decyzji organu I instancji).

Uwzględniając przedstawione rozumienie "urządzania gier" - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – należy stwierdzić, że prawna ocena zachowania skarżącego odpowiada sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co innymi słowy oznacza, że – wbrew stanowisku skarżącego – dokonana przez organ administracji subsumpcja ustalonego w sprawie stanu faktycznego – w odniesieniu do tych jego aspektów, które dotyczyły jego roli w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalają na przyjęcie, że był on urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych – oraz przeprowadzona przez Sąd I instancji kontrola prawidłowości tego procesu subsumpcji, nie były nieprawidłowe.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym jak i prawnym w celu ustalenia rzeczywistego stanu sprawy oraz czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy przyjmując, że skarżącego należało uznać za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto, na gruncie omawianej regulacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmuje (por. wyroki: z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1425/17, z 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 59/19, z 26 września 2018 r., sygn. akt II GSK 633/18), że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z potrzeby szerokiego rozumienia podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć dla tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu, jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. np.: wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 310/17).

Powyższe – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – jednoznacznie więc potwierdza zasadność stanowiska, że strona skarżąca była "urządzającym gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi natomiast na zarzut z pkt I.7 petitum skargi kasacyjnej trzeba podnieść, ze w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniono, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać - po pierwsze - fakt urządzania gier na automacie do gry, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

Odnosząc się z kolei do zarzutu z pkt I.4 petitum skargi kasacyjnej należy wyjaśnić, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.".

Przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Podzielić w tym miejscu trzeba również stanowisko Sądu Najwyższego, zaprezentowane w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (LEX nr 2053314), zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania do strony skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie.

Ze wszystkich wskazanych powodów zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.

-----------------------

20